Ulpien , Sur Sabinus , liv. XXXI

Si je donne des choses à Séia, afin qu'elle les donne elle-même en dot en son nom, elle en deviendra propriétaire, quoiqu'elle ne les ait pas données en dot ; mais elle sera tenue de me les rendre par une condiction. Que si je les donne en dot pour elle, si c'est avant le mariage, il faut distinguer à quelle condition je les ai données, si j'ai voulu qu'elles appartinssent au futur époux sur-le-champ ou seulement lors du mariage. Si j'ai voulu la translation immédiate, la répudiation ayant lieu, j'agirai par condiction; dans le cas contraire, je pourrai revendiquer ces choses,

(1) Voy. mon Exposé des principes sur la propriété et l'usufruit, 2e édit. , n° 15, p. 17, note, et mon Commentaire sur le titre De Publiciana in rem actione, p. 469.

quia meee res sunt. Quare et (b) si parce qu'elles n'ont; pas cessé de

sequi nuptise non possunt propter m'appartenir. Conséqueinment ,

matrimonii interdictionem , ex dans ce dernier cas, si le mariage

posteriore casu res meae remane- ne peut avoir lieu par l'effet

iront, d'une interdiction légale , ces

{b) h, supprime et, choses resteront à moi .

Ce texte est la continuation de celui de la L. 7, interrompu par l'intercalation d'un fragment emprunté à un autre jurisconsulte,

Ulpien, après s'être occupé de l'hypothèse où les choses données en dot sont fournies par la femme, passe à l'hypothèse où elles sont fournies par un tiers.

Il distingue d'abord le cas où ce tiers donne à la femme pour qu'elle donne elle-même en son nom à son mari, et le cas où H donne directement au mari pour la femme.

Dans le premier cas, la femme devient propriétaire de ces choses, quoique ensuite elle ne les donne pas en dot au mari, parce que la dation lui en est faite non pas sous une condition, mais pour un but; ce but n'étant pas atteint, elle sera tenue, par la condictio ob rem dati re non secuta, de retran&férer la propriété à celui de qui elle la tient.

Dans le second cas, si le tiers donne les choses en dot au mari pendant Je mariage, pas de difficulté : la propriété en est acquise au mari, elles deviennent dotales, et celui qui les a (tonnées ne peut plus les répéter. Au contraire, s'il les donne avant le mariage, et qu'ensuite le mariage soit rompu, il pourra les répéter; mais par quelle action? 11 faut distinguer avec quelle intention il a donné ces choses, s'il a voulu eu transporter la propriété sur-le-champ, ou à partir du futur mariage.

S'il a transféré la propriété sur-le-champ, il répétera par la condictio ob rem dati re non se'mta; s'il n'a pas voulu la transférer immédiatement, il revendiquera ces choses comme ayant continué à lui appartenir.

Cette répétition a lieu soit qu'il y ait renonciation volontaire au mariage, soit que le mariage devienne impossible, par

exemple parce que le (lancé, élevé à la dignité de sénateur, ne peut plus épouser sa fiancée qui est une affranchie, ou parce que, nommé président d'une province, il ne peut plus épouser sa fiancée qui est de cette province.

Si l'obstacle a la validité du mariage est le défaut d'âge de l'un des époux, comme cet obstacle doit un jour disparaître, la répétition ne peut avoir lieu qu'autant que les époux se séparent avant que le mariage soit devenu valable ; elle n'est pas admise tant que la chose destinée à devenir dotale peut le devenir, et à plus forte raison quand elle l'est devenue.

C'est ce que dit Nératius , L, 8, D, , De condict, causa data:

« Quod Servius in Hbro de dotibus scribit, si inter eas personas, quarum altéra nondum justam œtatem habeat, nuptia? factse sint, quod dotis nomine intérim datum sit, repeti posse, sic intelligendum est, ut si divortium intercesserit prius quam utraque persona justam setatem habeat, sit ejus pecuniae repe» titio ; donec autem in eodem habitu matrimonii permanent, non magis id repeti possit, quam quod sponsa sponso dotis nomine dederit, donec maneat inter eos alFmitas. Quod enim ex ea causa nondum coito matrimonio datur, quum sic detur, tan» quam in dotem perventurum, quamdiu pervenire potest, repetitio ejus non est . »

« Quand Servius écrit dans son livre sur les dots que, si un mariage a eu lieu entre personnes dont l'une n'a pas encore l'âge légal, ce qui, sur ces entrefaites, a été donné a titre de dol peut être répété, cela doit s'entendre en ce sens que, si le divorce intervient avant que les deux personnes aient l'âge compétent, il y aura répétition de cet argent; mais que, tant qu'elles restent dans cet état de mariage, cet argent ne pourra pas plus être répété que celui qu'une fiancée aurait donné en dot à son fiancé ne peut l'être tant que l'affinité (l'état de fiançailles) subsiste entre eux. Car ce qui est donné pour cette cause avant que le mariage soit contracté, étant donné comme devant devenirdotal, n'est pas, tant qu'il peut le devenir, sujet à répétition. »

Il semblerait pourtant que cette répétition doit être admise d'après les principes qui régissent la datio ob rem. Lorsque j'ai transporté à Titius la propriété d'un objet pour qu'il fasse quelque chose, je puis répéter par condictio, non-seulement si le fait attendu n'a pas eu lieu dans le temps fixé (si res aecuta non sit), c'est alors la condictio ob rem dati re non secuta proprement dite, mais encore si celui qui a donné a changé d'avis (si pœniteat) (1), c'est ce qu'on appelle condictio ex pœnitentia. Celui qui a donné une chose pour servir de dot semblerait donc, quand il change d'avis, pouvoir la répéter par condiction, si la propriété est transférée, ou par revendication, si elle n'est pas transférée. Pourquoi ne le peut-il pas en elfet?

C'est, suivant Pothier (2), parce que la condictio ex posait en lia n'a pas lieu dans les cas où le fait en vue duquel la chose a été donnée ne dépend point de la seule volonté de celui qui a reçu cette chose. — Cela ne me parait pas trèsclair.

M. de Savigny (3) donne une explication quise comprend mieux. Dans les contrats innommés, dit-il, mon but en donnant est uniquement d'obliger envers moi celui qui reçoit; tandis que, quand je donne en dot, cette obligation de celui qui reçoit envers moi qui donne est quelque chose d'accidentel, et, alors même qu'elle se forme effectivement, quelque chose de subordonné : cequej'ai principalement et essentiellement en vue, c'est que l'objet donné devienne dot, c'est-à-dire serve à soutenir les charges du mariage. Il ne suffira donc pas que celui qui a donné pour ce but ait changé d'intention, il faudra qu'il soit devenu impossible d'atteindre le but.

L'absence de la condictio ex pœnitentia s'explique en-

(1) Ulpien, L„ 3, §§ 2, .*!; L, 5, §§ 1, 2, D., De cond. causa data.

(2) Pandect., tit. De ccndict. causa data, n. 5.

(3) Dans le Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft, t. I V, p. 55, ou

ûans ses Vermischte Schriften, t. I, p. 374.

DIG., XXIlIj 3, DE Jl RE D01\, t.. 9, § J.

SI

corè plus facilement, si l'on adopte l'opinion des auteurs ( i I qui pensent que cette condition est admise seulement dans les contrats innommés qui ont une certaine ressemblance avec le mandat, attendu qu'un mandant, pouvant toujours changer d'avis et révoquer le mandat non exécuté, doit alors avoir le droit de répéter ce qu'il aurait donné au mandataire, saut' à indemniser celui-ci de ce que les préparatifs d'exécution uni pu lui coûter. Comme le cas de la L. 8, De conclut, causa data, ne présente aucune analogie avec un mandat. on comprend que la condictio expœnitentia irait pas lieu. Cette opinion assez plausible ira pas obtenu jusqu'ici grande laveur.

! . Si res alicui tradidero, ut nuptiis secutis do lis effieiantur, et ante nuptias decessero, an secutis nuptiis dotis esse incipiant?

Et vcreor ne non possint in doraiiiio cjus eftici eed data^ sunf, (a) quia post mortem incipiat dominium discedere ab eo qui dedit, (6) quia pendet donatio in diem nuptiarum, et quum sequitur conditio nuptiarum , jam heredis do minium est, a quo discedere rerum non posse dominium invito eo fa'endum est. Sed bemgnius est , favore dotium, necessitatem imponi heredi consentire ei quod defunctus fecit, aut, si distulerit vel absit, etiam

(a) H. ajoute : et.

(b] H. ajoute : et.

§ 1. Si j'ai livré certaines choses à quelqu'un pour qu'elles deviennent dotales quand le mariage sera contracté, et que je décède avant ce mariage, ces choses deviendront elles dotales si !e mariage a lieu ensuite? Il me paraît difficile de dire que ces choses passeront alors dansie domaine de celui à qui elles ont été données ; car celui qui les a données ne cesserait d'être propriétaire qu'après sa mort, puisque la donation est suspendue jusqu'au jour du mariage, et que, lorsque la condition du mariage s'accomplit, la propriété se trouve maintenant appartenir à l'héritier, à qui elle ne peut être enlevée sans sa volonté. Mais il est plus équitable de décider, en faveur des dots, qu'il faudra impo ser à l'héritier la nécessité de.

i'Entie autres.Encleben, Ttecmtructuum in^ominatorum indole oc natwa.

nolente vel absente eo, domi- consentir à ce que le défunt a nium ad maritum ipso jure trans- fait, ou que, s'il diffère ou est terri, ne millier maneat indo- absent, malgré son opposition tafia (c). ou son absence, la propriété sera

transférée de droit au mari, afin m,: m- mnHtr mdotata ut* que la femme ne reste pas san<

dot.

D'après l'intention de celui qui a livré les choses au futur mari, la propriété ne devait en être transférée à celui-ci qu'au moment du mariage; or, à ce moment, la propriété appartenait, non plus à lui, déjà décédé, mais à son héritier : c'était donc de celui-ci que la propriété devait passer au mari. Mais la propriété ne peut pas échapper au propriétaire sans sa volonté: il faut donc que l'héritier, propriétaire actuel, consente à cette translation, Vainement dira-t-on que son auteur y a déjà consenti. In héritier n'est obligé de reconnaître, de subir la volonté de son auteur, qu'autant qu'elle a produit un de ces deux effets, ou l'aliénation d'un droit réel, ou la constitution d'une obligation. Or ici, d'une part, le défunt n'a jamais cessé d'être propriétaire; d'autre part, il ne s'est imposé aucune obligation de transférer la propriété. 11 a seulement, sans l'avoir promis, entrepris de la transférer, et il n'a pas achevé. L'héritier n'est pas tenu d'achever une opération que le défunt a laissée incomplète, à moins que celui-ci ne se fût obligé à Fexécuter, auquel cas son obligation passerait à l'héritier.

Telles sont probablement les raisons qui empêchaient Ulpien d'admettre que, dans notre espèce, le mari devînt propriétaire malgré l'héritier du constituant. Rien n'indique que, par faveur pour la dot, il tempérât cette décision rigoureuse. Le tempérament équitable que contient la fin de notre texte n'appartient pas à ce jurisconsulte. La phrase qui commence par ces mots : sed benianim, est une interpolation de Tribonien (1); cela

(1) C'est l'opinion d'Antoine Favre. Coujectw. jur. cw., liv. Vnl, chap. V, et De error, yrnrjmaf., décade XLV, err. 3. D'autres auteurs, entre

DfG., XXtUi 3, Z>K /?'££ DO T.. !.. 9, § I . >3

résulte assez clairement et du style : neccmtatem rmpmri keTedi consentira, et de la manière de raisonner : « On imposera a l'héritier la nécessité de consentir à ce qu'a fait le défunt... » Mais comment la lui imposera-t-on?.... » Ou bien, s'il ne veut pas ou s'il est absent, la propriété sera transférée ipso jure... » Alors pourquoi ne pas commencer par là, sans entreprendre de le forcer à consentir?

Au reste, cotte interpolation a pour effet d'amener, par une voie un peu tortueuse, pour le cas de dot, un résultat auquel conduisait plus directement, pour tous les cas, l'opinion plus équitable professée par Julien, L. 2, § 5, D., D* donot, :

« Si pecuniam milii Titius dederit absque ulla stipulations, ea tamen condiîione, ut tune demum mea fierel, quum Seins consul factus esset, sive furente (1) eo, sive mortuo Seins consulatum adeptus fuerit, mea fiet. »

« Si Titius m'a donné de l'argent sans aucune stipulation, mais pourtant à cette condition que l'argent ne m'appartiendrait que quand Séius serait devenu consul, si Séius obtient le consulat après que Titius sera tombé en démence ou décédé, l'argent m'appartiendra. »

Julien suppose, comme Ulpien, que la cliose livrée ne doit, d'après l'intention des parties, passer dans ia propriété de celui qui l'a reçue qu'à l'événement d'une condition. Celui-ci deviendra propriétaire de la chose au moment même de l'accomplissement de la condition et sans aucun nouvel acte. Il en sera ainsi, selon Julien, alors même que, à ce moment, le donateur aurait déjà perdu la raison ou la vie, c'est-à-dire, qu'un nouveau consentement n'est pas nécessaire, et que l'opposition de l'héritier ne peut même empêcher cette acquisition de la propriété, quoique le défunt n'ait point contracté par stipulation une. obligation qui ait passé sur la tête de cet héritier.

autres G'.Q<k, t. XXV, p. 13 \, note, et Schultirg, Notœ ad J>ig.» <ai h. l , ne croient pas à l'interpolation.

{\) Sir d'après Flor. — "Milg. et Haï, : rirmie.

S4 DIG.j XXIII, 3, DE IVRE DUT., L. 9, § t.

Au contraire, suivant tllpien, la propriété ne passe pas d'ellemême à celui qui a reçu la chose; il faut encore pour cela un nouvel acte émané de la volonté de l'héritier, quand le donateur est mort (et peut-être la persistance de la volonté du donateur lui-môme, quand il est encore vivant).

Divers essais de conciliation ont été tentés, sans succès a mon avis.

f Cujas(l) entend la L. 2, § $,D.,Bedûn., du cas où la condition s'accomplit avant l'adition d'hérédité, et notre L. 9, § I, du cas où elle s'accomplit après. Dans le premiercas, la chose, étant dans l'hérédité jacente, est réputée appartenir encore au défunt. Dans le second cas, la chose appartient à l'héritier, et ne peut passer à un autre sans sa volonté.

f Cette distinction est tout a fait conjecturale.

f M. de Savigny (2) propose une autre explication qu'il tire de la loi Cincia. Pour qu'une donation d'une valeur supérieure au taux fixé fût parfaite, la tradition suffisait quant aux choses jie c m a ne i pi (5) ; elle ne suffisait pas, il fallait en outre la mancipalio ou Vin jure cessio, quant aux choses manripi.

f Julien parlait d'une donation de chose née man api ipccuniam) : dès que l'événement de la condition est arrivé, l'effet de la tradition est devenu certain ; et c'est tout ce qu'exige la loi Cincia.

f Ulpien, au contraire, parlait à\me donation de chose mancipi : la tradition ne suffisant pas, celte donation restait incomplète, même après l'accomplissement de la condition sous laquelle la tradition avait été faite. L'objet donné pouvait être repris soit par le donateur lui-même, soit par son héritier

(1) Ad lib. LXDig. Juliuni, t. VI, p. 399.

(2) Ueber die lex Cincia, dans le Zeitschrift fur gesch. Rechtaw., t. IV, 1818,

(3) Ajoutez que, pour les eboses mobilière?, il fallait que le donataire eût une possession qui lui assurât gain de cause dans l'interdit utrubi. [Vat. fr.t §311.)

D!G., XXlîi, 3, DE JUBE DOT , L. 9, § t. 85

'c'est accidentellement qu'il est question ici de cet héritier seulement); il fallait, pour que la donation devint parfaite, qu'aujourd'hui, après l'accomplissement de la condition, le donateur ou son héritier consentit à faire une mancipation ou une cession juridique, qu'il n'aurait pas pu faire d'avance sous condition.

V M. de Savigny, qui ne paraît pas avoir de doute sur la siricérité de la lin de notre paragraphe, pense que les compilateurs des Pandectes, après avoir effacé le motmancipi, ont conservé ce fragment en s'attachant au résultat,quoique la voie détournée par laquelle on y arrive, cl les difficultés qui rendaient ce détour nécessaire, soient absolument dépourvues de sens dans le droit de Justinien.

y Jl me semble que cette explication s'appuie sur une base fausse, puisqu'elle suppose que la cause qui empêchait la translation de propriété de s'opérer au moment de l'accomplissement de la condition, y eut fait obstacle du vivant du constituant comme après sa mort, et que c'est accidentellement qu'il est question de l'héritier. Je remarquerai avec M. Wiihelm Sell (1), que le motif sur lequel le jurisconsulte insiste est au contraire tout spécial a l'héritier, qu'il considère comme n'étant point tenu de reconnaître, de subir une aliénation que le défunt lui-même n'aurait cependant plus pu empêcher.

Y J'ajouterai, ce qui a échappé à M. Sell, que les §§ 294 et 512 des Vaticana fragmenta rendent inadmissible cette explication qui place l'obstacle dans l'inobservation de ce que prescrit la loi Cinciat En effet, ces paragraphes nous apprennent que, quand le donateur a persévéré dans la même volonté jusqu'à la mort, l'exception que l'héritier voudrait tirer de la loi Cincia serait paralysée parla réplique doit malt; en d'autres termes que l'héritier ne peut plus se prévaloir de l'imperfection de la

.t. Veber bedingte Traâiiionen, 1849, p. 12.?.

?G D1G.» XJUll, S, Dt JÙRÏS Du!., L 0, § i.

donation, comme l'aurait pu faire le donateur (1). Ces fragments n'étaient pas connus à l'époque on M. de Savigny écrivait sa dissertation sur la loi Cincia.

f Mais dans le t. IV, publié en 1841, de son System des hcutifjen Romichea llechts (p. 154, note r), il persiste à dire que notre texte « doit s'expliquer par cette règle de l'an- » cien droit, que la donation d'une mancipi res devenait par- » faite seulement par la mancipation, et non par la tradition; » qu'il était sans doute question dans le texte original de choses )> semblables, vraisemblablement de fonds (2). » Il ne songe point ici à la règle que morte Cincia removetur, quoiqu'il l'expose plus loin (p. 197;, en relevant même à ce sujet (note /), avec sa sagacité habituelle, dans les § 266 des Vaf. /V., une légère différence de procédé entre les deux écoles : les sabiniens refusaient à l'héritier l'exception de la loi Cincia; les proculines la lui accordaient; mais ils accordaient aussi au donataire, pour paralyser cette exception, une dnli rchlicatio. quand le donateur n'avait pas changé de volonté avant sa mort, et cela conformément à un rescrit impérial. Pourquoi donc le savant professeur de Berlin iv aperçoit-il pas que cette règle contrarie son explication de notre texte? C'est qu'il n'a pas analysé suffisamment, ce me semble, la portée de cette expression : perfteitur donatio, et le mécanisme de Vexcrptio ou replicatio legis Cinciœ . On me permettra quelques dé-

(1) «Diversa ratio est contra legem Cinciam ficta? donationis; tune enim excepti'inem voluntatis perseverantia do!i rep'icatione perimit, » dit Papinien, § 29 i « Quum impeifectam (donationem)perseverans#vo!untas per doli mali repheationem coi 'fit met,» disent Dioctétien et Maximien, § 312.

(2) « Dirse Steheist zuerk'àren aus d r eigenlhiimlich-n Rpg^l des àl'eren R^chls, d^ss die Schenk'ingeiner mancipi res n'ic durch Mancipation, nirht durch Tradition, p> rfr et werde ; von solch^n Sachci aber (wahrschciniich von Grundstùcken) war in der Steil3 ©hne Zweifel die Rjde. »

M. d<- Savigny a reimprimé sadi.-sprtation L'eber die lex Cincia, danssesFcrmischteSchrifienj t. 1er, 18 0, sans modifier cette explication, bien que, dans un appen )ice (Nachtrag), il mentionne la règle que la mort du donnteur fait '•e-pser l'application de la loi Cinci*.

1UÎ., XXlil, 3, DE JLUE DOT.. L. 9, 1 g. 8:

veloppements à ce sujet : je ne saurais passer légèrement sur un point où je me trouve en dissentiment avec une autorité aussi grave.

V Je remarque d'abord que les textes du Vatican ne disent pas, comme paraît le supposer M. deSavigny, que, pour les choses mancipi, a l'égard d'une personne non exceptée : perjicilur donatio sola mancipalione , non tradition? , mais au contraire : sola manci patio non perficit donatioitem (§§ 310, 311), tradilione atq-ue mancipalione perficilur (§ôlo); la mancipation ne suffit pas, il faut encore la tradition. En d'autres termes, pour que la donation soit parfaite, c'est-à-dire pour que le donateur ne soit plus en position d'invoquer contre le donataire l'appui de la loi Cincia, il faut que le donataire ait obtenu non-seulement la propriété, mais encore la possession, et une possession inattaquable de la part du donateur. En effet, le donateur, ne pouvant tirer de loi Cincia qu'une exception ou une réplique et non une action, ne peui faire valoir cette exception qu'autant que le donataire agira contre lui, et cette réplique qu'autant qu'agissant lui-même contre le donataire, il se verra opposer par celui-ci l'exception rei donatœ et tradilce. Cela posé, parcourons les diverses hypothèses qui peuvent se présenter.

y Donation d'une chose mancipi immobilière .fonds italique. — Si elle a été mancipée (ou cédée in j are) et non livrée, la donation n'est point parfaite; le donataire est, il est vrai, propriétaire; mais, s'il revendique contre le donateur, il sera repoussé par Yexceplio le gis Cinciœ. — Si elle a été seulement livrée, le donateur est resté propriétaire ; il peut, tant que Fusucapion n'est pas accomplie, revendiquer contre le donataire; et, si celui-ci oppose Yexceptio rei donatw ettrodifœ, le donateur la paralysera au moyen de la replicatio L. Cinciœ. — Il faut donc pour que la donation soit parfaite, pour que le donataire soit en complète sécurité, qu'il ait obtenu et la propriété (par la mancipation ou la cession juridique) afin que le donateur ne puisse pas revendiquer contre lui, el h nos*

88 D1G., XXIII, 3, DE JiHE DOT., L. 9, § i.

session par ia tradition) afin qu'il irait pas lui-même besoin de revendiquer contre le donateur.

f Donation d'une chose mancipi mobilière. — Il ne suffira pas comme dans le cas précédent, «pie le donataire ait tout à la Ibis la propriété et la possession; il faudra encore que sa possession ait une durée suffisante pour lui assurer gain de cause dans l'interdit virubi, où le vainqueur n'était point, comme dans l'interdit uti possidclis, celui qui avait la possession actuelle, mais celui qui avait eu ia plus longue possession dans la dernière année. Tant que le donataire n'aura pas possédé assez longtemps, le donateur pourra , au moyen de cet interdit utrubi, le déposséder du meuble livré, et le mettre ainsi dans la nécessité d'exercer une revendication qui sera repoussée par l'exception de la loi Cincia.

Y Donation d'une chose nec mancipi immobilière (fonds provincial;. — La tradition suffit, puisqu'elle transfère tout à !.i fois la possession et la propriété.

f Donation d'une chose nec inancipi mobilière. !1 ne suffira pas que le donataire ait obtenu par la tradition la possession et la propriété; il faudra encore que sa possession se soit assez prolongée assez longtemps pour qu'il n'ait rien à craindre de l'interdit utrubi.

Y Tels sont les résultats qui me paraissent découler des §§ 510, 511, 515, 295, des Fragments du Vatican.

Y Maintenant, en admettantvavécM. de Savigny, quTJIpien. dans notre L. 9. ;> 1, parlait (Ynno res mancipi, d'un fonds italique, livré au mari sous une condition qui s'était accomplie après la mort du donateur, voici comment les choses se passeraient.

Y Si l'héritier du donateur, qui est encore propriétaire de cette chose mancipi, tant que le donataire ne l'a pas usucapée. voulait la revendiquer, le donataire lui opposerait Yexceptio rèi donalw et traditœ; l'héritier du donateur demanderait de son coté ia replicalio leyis Cincia' ; mais elle lui serait refusée suivant les sabiniens, ou bien, si elle lui était accordée

DIG., XIII, 3, DE JtiiË tiOT.,1. 9, %i. 89

selon les proculiens, on accorderait en même temps au donataire la dvplicatio dolL comme le décide Papinien dans une espèce semblable. Val. //'.. § ~58.

y Si, dans notre L. 9, § 1 , la difficulté venait de la loi Cincia, H le serait donc levée par la mort du donateur.

f 11 suffit, du reste, pour se convaincre que cette difficulté est étrangère à la loi Cincia. de remarquer que c'est la translation de la propriété qui parait à Ulpien être empêchée [cereor

ne non pouint in dominio ejus ejjlci a quo discedére

rerum non posse dominium ). Or la loi Cincia ne mettait

aucun obstacle à la translation de la propriété. La chose donnée, après comme avant cette ioi, devenait la chose du donataire, autant que le comportait le mode d'aliénation employé ; la prohibition de la loi Cincia n'annulait pas, dans les donations entre-vifs, l'effet translatif de la mancipation, de la cession juridique, de la tradition, de l'usucapion, pour tout ce qui excédait le taux qu'elle fixait (si plus donaium est non rrscindit (1), comme la loi JFalcidia l'annulait dans la donation à cause de mort pour tout ce qui excédait les trois quarts de l'hérédité (2), comme une prohibition introduite par l'usage l'annulait dans les donations entre époux (5 .

Toute interprétation fondée sur la loi Cincia est donc inadmissible.

Y M. Sell (4) propose une nouvelle explication. Il voit dans Facte du tiers qui livre, pour la femme, au futur mari une chose, afin qu'elle devienne dotale lorsque le mariage suivra, un mandat que ce tiers donne au futur mari de se constituer une dot pour cette femme; ce mandat, qui ne devait s'exécuter qu'au moment du mariage, s'éteint par la mort du mandant survenue auparavant.

I) Ulpien, /-V.,. y,'.

(2) Ulpien, L. î, § 5, D., Quod leg.

•3) Dtpien, L. 3, § 10, D., De don. int, vir. et i>r.

: Ouvrage cité, p. 124,

W D1C, XXUl, 3. DE JUHE DOT, L. 9, § I.

f L'exécution de ce mandat, dit M. Se!!, se décompose dans Jes actes suivants :

f 1° Il Faut que !e mari livre a la femme, parce que la femme doit avoir sur les choses dotales un droit réel, qu'elle fera valoir, après la dissolution du mariage, par unevfilis in r^m uclio [i .

Y 2° Il faut que la femme livre à son tour ces choses au mari, parce que le mari doit en avoir la propriété pendant le mariage.

f 5° et 4° Il faul en outre, puisque avant le mariage, c'està-dire avant l'accomplissement de la condition suspensive, le donateur a encore la propriété et le mari n'a que la simple détention, il faut que le mari restitue au donateur les choses qu'il en a reçues, el que celui ci les livre de nouveau an mari (2 .

Y Ces quatre traditions, nécessaires pour l'exécution ih\ mandat tel que le conçoit ici M. Sell, sont réputées accomplies, à l'instant du mariage, par une Iraditio brevï manu. Il convient que notre texte n'en dit pas un mot ; mais pour rendre sa supposition plausible, i! cite la /. 45, pr., § !, #., li. /., la L. 5, £ 12, /)., De don. int. vir. et ux., et la L. 15, Z>., De reb. cred.

f Considérant ainsi le mari, non comme ayant reçu une

(1) Ceci est un anachronisme de doctrine : du temps d?U!pien, la femme n'avait qu'une action personnelle pour se faire rendre par le mari les choses dotales; l'action réelie utile lui a été accordée par Justiniea. Il n'était donc pas nécessaire qu^ la f mme t ùt été ou fût réputée avoir été propriétaire des choses constituées en dot par un tiers, pour que ces choses devinssent dotal s.

(•2) M Sell semble se représenter (p. 134 et 136) cas deux nouvelles traditions du nifiri au donateur el du donateur au mari, comme venant apiè- celles du mari à la femme et de la t'emm-î au mari. Cependant, comme les premières sont destinées à convertir la nuda detentio du mari en dominium, eiles doivent nécessairement, au point de vue de l'auteur, précéder les deux autres, qui doivent transférer cette propriété du mari à la femme et la retraasférer de la femme au mari.

MG., XXlll;o. DE JURE DOT., L. 9, g t. 91

chose qui doit d'elle-même devenir dotale à l'événement de la condition du mariage, mais comme ayant reçu une chose avec mandat de !a rendre lui-même dotale à cet événement, M. Sell pense qu'il faut rapprocher notre L. 9, § 1, non du § o de la L. % D., De doriat., mais du § G de cette loi.

Dans le § o, il s'agit d'une chose qui m'est livrée pour devenir mienne quand tel événement arrivera : elle m'appartiendra 'a l'événement indiqué, quoique celui qui me Ta donnée ne puisse plus vouloir : « Si pecuniam mihi ï itius dederit absque ulla stipulatione, ea tamen conditione, ut tune demum mea lieret, quum Seius consul faclus esset, sive furente eo, sive morluo Seius consulat um adeptusfuerit, mea lîet. »

f Dans le § 6, au contraire, il est question d'une chose que celui qui voulait me la donner a liveée à Tilius pour qu'il me l'apportât : le donateur étant mort avant que son mandat fût exécuté, Titius mandataire ne pourra plus me transférer la propriété : « Sed si quis donaturus mihi pecuniam dederit aîicui, ut ad me perferret, et ante mortuus erit, quain ad me perferat, non lîeri pecuniam dominii mei constat. »

f Notre L. 9, § 1, contient donc, suivant M. Seil, une espèce analogue a celle de ce § 6, dont la décision est conforme, mais toute différente de celle du § o, avec lequel par conséquent elle n'est pas en opposition.

f Cette explication me paraît forcée. Il m'est impossible de voir dans notre texte un mandat donné au mari de constituer lui-même la dot. M. Sell est amené à cette supposition par l'idée qu'une chose, pour devenir dotale, doit commencer par appartenir à la femme. Or, cette idée n'est pas fondée : la dot peut être constituée directement par un tiers, qui en transporte la propriété au mari; la chose devient dotale et, a la dissolution du mariage, Faction rei axorice est donnée h la femme, bien que celle-ci n'ait jamais eu, et sans qu'elle soit réputée avoir jamais eu, un seul instant, la propriété de cette chose. Ce n'est pas pour le cas où il y a dot, mais seulement pour le cas où il ne peut pas y en avoir, que la L. 43, § 1, h, f., suppose

92 DÏG., XXÙI, 3j DE JIRE ÙOI ., L. 0, §§ i, 2,3.

une tradition de brève main, brevi manu dcceptum a mu- Jiere et marito dattim, comme nous le verrons en expliquant ce texte. Je ne puis voir, dans notre L. 9, g 1, un mandat du donateur au mari de vouloir, lors du mariage, que la chose devienne dotale; j'y vois simplement la volonté de ce donateur que la chose devienne dotale lors du mariage. Si elle devient telle, ce ne sera pas par l'effet de la volonté qu'aura le mari e:î exécution du mandat; ce sera par l'elfet de la volonté qu'a eue, d'avance, le donateur lui-même. Suivant Ulpien (D. 9, § 1), il faut que cette volonté puisse exister encore au moment où la condition s'accomplit; suivant Julien (L. 2, § 5), il suffit qu'elle ait été une fois émise, bien qu'elle ne pût plus l'être à l'événement de la condition : par conséquent, la démence ou la mort du donateur survenue avant cet événement sera un obstacle à la translation de propriété, selon Ulpien ; n'en sera pas un, selon Julien. Il faut se résignera reconnaître une opposition dans la manière de voir de ces deux jurisconsultes.

§ 2. Dotis autem causa data § 2. Nous devons entendre par accipere debemus ea, qure in do- choses données à cause de dot, tem dantur. celles qui sont données en dot.

Ulpien vient de s'occuper de l'acquisition de la propriété, soit immédiatement, soit après le temps requis pour î'usucapion, sur des choses livrées pour cause de dot. Il explique maintenant que, pour que des choses soient dot h causa datw, i! ne suffit pas qu'elles aient été livrées au mari, il faut qu'elles lui aient été livrées en dot, pour servir de dot, in dotem. Elles peuvent en effet lui avoir été livrées pour un autre but, comme il va être dit dans le paragraphe suivant.

§ 3. Ca&terum, si res denlur in § 3. Au contraire, si des choses

ea qua? Grœci «rapâjKova dicunt, sont données pour former ce que

qtiseque Galli pcculiurnappellant, les Grecs appellent des parapher-

vidéamus, an statim efficiuntur naux, et ce que les Gaulois norâ-

DIG,, XXII l, 3, DE JUHE DOT., L. 9, § 3.

mdriti?£t putem, si sic dentur ut liant, efiici marïïi, et quum distractum fuerit rnatrimonium, non vindicari oportet(^),sedcondici, nec dotis actione peti, ut divus Marc us et (fc) imperator noster cum pâtre rescripserunt (c).

Plane, sirerum libellus marito detur, ut Romœ volgo fleri videmus (nain mulier res quas solet in usu habere in domo mariti, neque in dotem dat, in libellum solet conferre, eum que libellum marito offerre, ut is subscribat, quasi res acceperit ; et velut chirographum ejus uxor i etinef,res, quae libelle contmentur, in domum ejus se intulisse), lue igùur res an mariti fiant videamus. Et non puto; non quod non ei traduntur (d) (quid enim interest, inferantur voleute eo in domum ejus, an ei tradantui? j, sed quia non puto hoc agi inter virum et uxorem, ut dominium ad eum transferatur, sed magis ut certain, sit in domum ejus iilata («}, ne, si quandoque separatio liât, negetur. Et f/j plerumque custodiarn earum maritus repromittit, nisi mulieri commisse smt. Yidebimus, harurn rerum nomine, si non reddantur, utruai rerum amotarum, an depositi, an man-

tt;H : oportae.

;b) H. retranche: et.

c) H..- rescripsil (Yoy. p;»^> £K», note r.

[d H.: tradantui:

e v.:t la tas.

0 II. intercale ; quii. et lie ainsi cette phrase a la suivante : et quia plerumque.... commis sœ sint. videbtmus.

ment un pécule, appartiendrontelles aussitôt au mari? Je pense que, si elles lui sont données pour que la propriété lui passe, il en devient propriétaire; et, lorsque le mariage sera dissous, elles ne devront pas être demandées par revendication, mais par condiction; elles ne peuvent non plus être l'objet de l'action de la dot, suivant un rescrit de Marc- Auièie et un autre rescrit de notre empereur et de son père. Mais, si un état de ces effets est remis au mari, comme nous le voyons journellement pratiquer à Rome (car la femme a coutume de dresser un état des effets qu'elle a pour son usage dans la maison du mari et qu'elle ne donne point en dot. et de présenter cet état au mari pour qu'il le signe comme ayant ieçu ces effets ; la femme conserve cet écrit comme une reconnaissance du mari, attestant qu'elle a apporté dans sa maison les objets qui y sont énoncés), la propriété de ces effets passera- 1elle au mari? Je ne le pense pas, non par la raison qu'il n'y a point de tradition (car quelle différence y a-t-il entre la tradition qui en serait faite au mari, et le transport qui en est fait dans sa maison de son contentement?), mais parce que l'intention de la femme et du mari n'est pas, je crois, de faire que la propriété soit transférée à celui-ci, mais plutôt de constater que ces choses ont été apportées dans sa maison, afin qu'il ne puisse le nier, en cas

DfQ.j x*n*,3, UËJ

dati millier a^ere possit. Et si custodia marito committitur («),d:positi vsl mandat! agi poteiit ; pi minus, agetur rerurn amotarum, si animo amoventis (6) rnaritus e.is retineat, aut ad exhibendum, si non amovere eas conaisus est

(b) II.

cQmjjetier (.

amovendl

V RE DOT., L.9;§ l;

de séparation. Le mari se charge ordinairement de la garde de ces effets , à moins qu'ils ne restent confias à la f^mme. Voyons si, dans le cas où ces effets ne lui set aient pas rendus, la femme pourra exercer l'action des choses détournées, ou celle du dépôf, ou relie du mandai? Si le mari s'est chargé de la garde, la femme pourra intenter l'action du dépôt ou celle du mandat; dans le cas contraire, elle aura l'action des choses détournées, si le mari retient ces objets dans l'intention de les soustraire, ou l'action à l'effet d'exhiber, si le mari n'a pas eu l'intention de les détourner.

Souvent des ciioses sont livrées par la femme au mari, non pas pour servir de dot, mais pour rester en dehors de la dot; de Fa la dénomination de isupûysp™ (de *«/*« , au-delà ; yspà, dot), employée par les Grecs pour désigner ces biens extradotaux (1), et qui a passé dans notre langue : paraphernam. Les Gaulois les désignaient, dit Ulpien, par le mot de peeu- Uutn (2). On trouve aussi ce mot employé dans le même sens

(1) Les Basiliques emploient aussi le mot sEw7:por/y., de s'çw, en dehors de, et Ttpoit,, dot.

(2) Ulpien parle probablement des Gaulois cisalpins. Ils parlaient latin, mais prenaient souvent les mots dans une signification particulière. Quelques auteurs tiennent la leçon GuUi pour suspecte; mais elle est confirmée par les Basilique*. Peculium signifie un petit patrimoine î-épare d'un patrimoine principal. Ce mot a pu être empesé par analogie avec ce qui arrivait pour la femme in manu, dont tous les biens étaient acquis au mari à tiirc de dot : sa position étant assimilée à celle d'une fille de famille, si t lie conservait, du consentement de son maH, l'administration de quelques biens, c'était un ?>■cu(\nm.

DI (J . , X XII 1 , 3 , I) E J VUE PO IV, L. h § 3. ! B

par Papinien, L. 3 I , $i , Dr donat. : « sed peculium a dote pue'Lr- distingueretur, » el dans ie procès-verbal rapporté dans les Vat. /Vv, S 112 (1) : « dolem et peculium.»

Les biens paraphe] naux étaient aussi jadis appelés réceptif ia, c'est-à-dire biens réservés, retenus par la femme qui se constituait ses autres biens en dot (2). Anlu-Gelle (7y) rend ainsi compte de cette dénomination :

« Quando millier dotem marito dabàt, tum quae ex suis bonis retinçbat, nequead virum transmiltebat, ea recipere dicebatur, siçuti nunc quoque in vendîtionibus, quae excipiuntur neque veneunt. »

Quand ces biens paraphernaux sont livrés par la femme au mari, celui-ci en devient-il propriétaire? Cela dépend de l'intention des parties.

Cette intention est-elle que la propriété soit transférée au mari, il deviendra propriétaire, et, à la dissolution du mariage, la femme aura contre lui, non la revendication puisqu'elle n'est plus propriétaire, mais lacondiction sine causa, puisque le mari les garderait sans motif, les relations qui avaient motivé ce transport de propriété ayant pris lin. Ces choses ne sont pas comprises dans faction rei uxoriœ, qui n'embrasse que les choses dotales (4). Ulpien cite à l'appui de sa décision deux

(1) Voy. ci -dessus, p. 13.

(2) Il ne faut pas confondre ces bom receptitia avec la dos receptitia dont il a été question ci-dessus, p. 9.

(3) Noct. att., XVII, G.

(4) On pourrait opposer à cette décision d'Ulpien le § H2 des Vat. fr. (rapporté ci dessus, p. 13), où le procureur de la femme dit : Pfto rei vxoriœ actione ab eo lem ex legibus et edictis dotem et peculium. » Je répondrai: 1° que tes mots rciuxoriœ actione ne sont qu'une restitution très conjec urale de M. BuchhoHz;2° que, (us^ent-ils sincèrfs, ce n'est que l'énoncé de la prétention de ce procureur, qui a pu la présenter ainsi in xactement, en omettant d'indiquer aussi l'action spéciale (condiction, revendication, ttc.) pour les paraphernaux. Si ensuite le jurisconsulte lui-même ne parle que de l'action rei uxoriœ, c'est qu'il n'avait à s'occuper que de la question de savoir s'il y avait eu dans l'espèce une mis^ en demeure du mari suffisante

rescrits, l'un deMarc-Àurèle, et l'autre de l'empereur régnant au moment où il écrivait, Àntonin Càracalla, qui l'avait émis, comme associé à l'empire, avec son père Septime Sévère, C'est toujours cet empereur qu'Ulpien désigne dans les textes suivants par ces mots impe rat or noster(\).

Si la femme apporte dans la maison conjugale certains effets, après en avoir dressé un état quelle a fait signer par le mari, il ne résultera pas de la que la propriété de ces effets soit transportée au mari. Ce n'est pas, dit Ulpien, parce qu'il n'y aurait point de tradition, car peu importe que ces choses soient apportées dans la maison du mari de son consentement, ou lui soient livrées. Ce raisonnement mérite d'être remarqué; il prouve que, du temps d'Ulpien comme du notre, il y avait des personnes qui donnaient au mot tradition une acception trop étroite, au lieu de l'entendre de tout acte du possesseur qui nous met en possession d'une chose, c'est-à-dire qui la met à notre disposition. La raison pour laquelle je ne pense pas, continue Ulpien, qu'il y ait translation de propriété, n'est pas que la tradition n'a point lieu, mais c'est qu'elle n'est pointaccompagnée de l'intention d'opérer cette translation de propriété. On veut seulement, au moyen de cet état souscrit par le mari, se ménager le moyen de prouver, en cas de dénégation, que ces choses ont été apportées dans la maison du mari. Souvent, ajoute-t-il, le mari se charge ainsi de les garder; d'autres foi-, elles restent sous la surveillance de la femme.

pour rendre cette action transmissible aux héritiers de la femme ; il n'avait pas à s'occuper de L'action propre à obtenir la restitution df-s paraphtrnaux, parce que toutes les actions qui pouvaient être employées à cet effet passaient à l'héritier, sans qu'il fût nécessaire de mettre le mari en demeure.

(1) La leçon d'Haloander : Divus Marcus imperator noster cum pâtre rcscripsit, est unecorrection très malheureuse; car î° Ulpien n'a pas pu appliquera Marc-Aurè!e les deux épithètes de divus et de impcrator noster, puisque la première désigne toujours un empereur déjà mort et la seconde un empereur actuellement vivant; 2" Ulpien n'a pas écrit sous Marc-Aurèle; 3° Marc-Aurèle n'a pas régné avec son père adoptif, An'onin le Pieux.

DU;., XX1U, 3, DE JCni- DOT., L. 9, § 3. f»7

Si le mari ne rond pas à la femme ces objets dont elfe a conservé la propriété, quelle action aura-t-elle?

11 faut distinguer si ces objets ont été confiés au mari, ou s'ils sont restés sous la garde de la femme.

Dans le premier cas, celui où ils ont été confiés au mari , feelui-ci sera tenu, tantôt de Yactio depositi. tantôt àeYaclio manda ti.

Il sera tenu de l'action du dépôt, s'il ne s'est chargé que de laisser les choses avec les siennes propres, sans s'obliger à les soigner autrement : il ne répond alors que du dol et de la faute grave, responsabilité ordinaire du dépositaire.

11 sera tenu de Faction du mandat, s'il s'est engagé a leur donner une attention particulière : il répond alors de toute négligence, responsabilité habituelle du mandataire.

Dans le deuxième cas, celui où les objets apportés sont restés sous la garde de la femme, le mari n'est tenu d'aucune obligation contractuelle ; la femme aura contre lui tantôt Yactio rerum amotarum, tantôt Yactio ad exhibendum.

Lorsqu'en retenant les choses de la femme, le mari a voulu se les approprier, et qu'il s'est ainsi mis dans la position d'un voleur, la femme aura contre lui Yactio rerum amotarum; car le fait qui donnerait lieu à la condictio furiiva entre personnes étrangères, donne ouverture à Yactio rerum amôlarum entre époux.

Quand, sans avoir l'intention de dérober ces objets, le mari ne les représente pas, la femme intentera contre lui l'action ad exhibendum, par le résultat de laquelle il sera condamné, s'il ne veut pas exhiber ou s'il s'est mis par son dol dans l'impossibilité de le faire, et absous, s'il exhibe ou se trouve, sans aucun fait qui lui soit imputable , dans l'impossibilité d'exhiber. Si, en exhibant ces objets, le mari ne conteste pas le droit de propriété de la femme, celle-ci les reprend ; dans le cas contraire, elle intente la revendication contre le mari absous de l'action ad exhibendum.

10. Idem, libro XXXIY ad Sa* 10. Le même, Sur Sabinus , binum. Uv. XXXIV.

Plerumque interest viri , res Le mari a ordinairement inté non esse sestimatas, idcirco, ne rêt à ce que les choses qu'il reçoit periculum rerum ad eum perti- en dot ne soient point estimées, neatv maxime si animalia in do- aîin de n'en pas supporter les ristem acceperit , vel vestem qua ques, surtout si ce sont des animulier utitur ; eveniet enim, si maux ou des vêlements à l'usage festimata sint, et ea mulier ad- de la femme ; car, si ces vêtetrivit, ut nihilominus maritus ments ont été estimés et que la iestimationem eorum prœstet. femme les ait usés, il arrivera Quotiens igitur non aestimalae res que le mari en payera néanmoins in dotem dantur, et meliores et l'estimation. Toutes les fois donc détériores mulieri fiunt. que des choses ont été données

en dot sans estimation, leur amélioration et leur détérioration sont pour le compte de la femme.

Quand des choses mobilières ou immobilières ont été données en dot sans estimation, le mari doit les rendre en nature à la dissolution du mariage, et, comme débiteur de corps certains, il ne répond de leur perte et de leur détérioration qu'autant qu'elles ont été occasionnées par sa faute ; il ne doit aucune indemnité si elles sont survenues par cas fortuit.

Lors au contraire que les choses ont été données en dot avec estimation, le mari ne doit pas rendre ces choses mêmes, mais la somme à laquelle elles ont été estimées; il est considéré comme acheteur de ces choses et débiteur du prix. C'est dans cette somme d'argent, montant de l'estimation, que consiste la dot, et non dans les choses estimées. Comme débiteur d'une quantité, il ne peut plus être libéré par la perte de la chose due ; la perte ou détérioration accidentelle de la chose estimée, qui n'est pas la chose due, ne change rien à son obligation de rendre l'estimation, pas plus que les accidents arrivés à la chose achetée ne dispensent un acheteur de payer le prix convenu.

Le mari a donc intérêt à ce que les choses qu'on lui livre

f)ÎC, XXI1Ï, 3. DE JV!;K ÙOT.,1, »&,§§ I, §. 9)

ne soient pas estimées, pour que les risques ne soient pas à sa charge, ti y a surtout intérêt quand ce sont des choses très périssables, comme des animaux ou des vêtements à l'usage de la femme ; car, si elles ont été estimées, leur perte totale ou partielle sera pour lui, lors même qu'elle arrivera par le fait de la femme qui se sera servie de ces objets. Le mari doit, en effet, fournir à ses frais des vêtements a sa femme, et peu importe qu'il lui fournisse ceux qu'il a ainsi achetés d'elle ou ceux qu'il achèterait d'ailleurs.

L'estimation des choses données en dot est donc interprétée dans le sens d'une vente, à moins qu'une convention particulière n'en ait autrement réglé les effets.

Si la femme souffre de la détérioration des choses données en dot sans estimation, il est équitable qu'elle profite aussi de leur amélioration. De là les conséquences énoncées dans les paragraphes suivants.

g 1 . Si prsediis inœstimatis ali- § 4 . Si des fonds qui n'ont point

quid accessit, hoc ad compen- été eslimés éprouvent quelque

dium mulieris pertinet ; si ali- accroissement, la femme en pro-

quid decessit, mulieris damnum fite , s'ils subissent quelque di-

est. minution, la femme en souffre.

Ainsi la rivière qui vient agrandir par une allusion le fonds dotal proprement dit, le fonds non estimé, procurera un avantage à la femme; comme elle lui fera essuyer une perle, si elle enlève a ce fonds une portion de terrain.

Voyez un autre genre d'accroissement dans la L.4 ci-dessus.

§ 2. Si servi sobolem edido § 2. Les enfants tes esclaves runt, mariti lucrum non est. dotaux ne sont point un gain

pour le mari.

Le part des esclaves dotaux est pour la femme et non pour le mari, à la différence du croit des animaux, comme nous allons l'expliquer sur le paragraphe suhant.

§ 3. Sed Utas, dotalium peco- § 3. Mais le croit des troupeaux

rum admaritum pertinent, quia dotaux appartient au mari, parce

la) f uclibus computantur, sic ta- qu'il est rangé parmi les fruits,

men, ut suppleri proprietatem de manière pourtant qu'il faudra

prius oporteat, et submissis [b) in d'abord entretenir la propriété du

locum mortuorum capitum ex troupeau au complet, et qu'après

adgnatis, residuum in frudum avoir remplacé les animaux

maritus habeat, quia fruclus do- morts par ceux qui vienneat de

tis ad eum pertineat. naître, le mari gardera l'excédant comme fruits, attendu que

la) v. intercale.- in. les fruits de la dot lui appartien-

(b).V. intercale laUis. lient.

Le croît des animaux est considéré comme un fruit ; quelques jurisconsultes en avaient douté, mais l'opinion affirmative avait généralement prévalu. La même question s'était élevée au sujet du part des esclaves; et elle avait été résolue en sens inverse. Il peut paraître singulier que les Romains, qui regardaient la femme esclave comme une chose, objet du droit de propriété, tout aussi bien que la vache, ne considérassent pas l'enfant comme un fruit, tout aussi bien que le veau. La raison donnée par Gains, L. 28, § 1, D., Deusnr., et répétée par Justinien dans ses Institutes, § 37, De rer. div., est évidemment insuffisante : « Absurdum enim videbatur hominem in fructu esse, quum omnes fructus rerum natura hominum gratia comparaverit. » Délicatesse M'aiment admirable dans de* consciences auxquelles l'esclavage ne répugnait pas î Si la nature a destiné tous les fruits à l'homme, on peut dire aussi qu'elle lui a destiné toutes les choses : comment donc le scrupule qui empêchait de ranger l'enfant parmi les fruits, if empêchait-il pas de ranger la mère parmi les choses?... Ulpicn donne une meilleure raison en disant, /. 27, 1)., De lier, pet.: c Quia non temere ancito ejus rei causa comparantur ut pariant. » C'est, en effet, le but que se propose le propriétaire qui détermine si tel produit de la chose aura la qualité de fruit.

Les fruits sont les produits que le maître retire de la chose

t)I<;., XXIII, 3, DE JURÉ DOT., L. 10, §§ 3, 4. 101

par l'usage auquel elle est particulièrement affectée, les produits sur lesquels il a compté pour se constituer un revenu. Or, en acquérant des esclaves, un Romain avait en vue le revenu de leur travail; il ne les acquérait pas, comme les bestiaux, pour les faire multiplier. Cela explique comment le doute élevé, dans le principe, sur le point de savoir si l'on devait ranger parmi les fruits et le part des esclaves et le croit des animaux, a été résolu négativement pour celui-là et affirmativement pour celui-ci.

C'est aussi sur la destination des choses qu'est basée la distinction suivante. Si les animaux forment un troupeau, les petits qui naissent servent d'abord à remplacer les animaux morts; une fois le troupeau remis au complet, l'excédant est fruit. C'est le cas dont il s'agit dans notre paragraphe. Au contraire, tous les petits des animaux qu'on possède comme individus sont fruits; il n'y a point ici de lacune à remplir préalablement, parce qu'il n'y a pas d'ensemble à tenir au complet.

§ 4. Si au te matrimonium aesti- § 4. Si les choses dotales ont

matures dotales sunt, hœc aesti- été estimées avant le mariage,

piatio quasi sub conditione est: cette estimation est réputée con-

namque liane habeteonditionem, ditionnelte ; car elle 3st subor-

ri matrimonium fuerit seeutum. donnée à cette condition, si le

Secutis igitur nuptiis, aestimatio mariage a lieu. Par conséquent ,

rerum perûcitur, et lit vera ven- une fois le mariage contracté,

difio. l'estimation se trouve parfaite et

forme une véritable vente.

Cette estimation ayant lieu pour cause de dot, la vente qui en résulte est une vente conditionnelle, qui ne devient pure et simple et ne reçoit ainsi sa perfection que par l'accomplissement de la condition, c'est-à-dire au moment où commence le mariage Jusque-là, tous ses effets sont suspendus.

Par conséquent, la chose livrée au mari avec estimation pourra, à partir du mariage, être usucapée pro emptere; avant le mariage, elle ne pourra être usucapée ni pro emptore.

i 2 l)l<; , XXI II, 3, DE JLKE DOT., L. 10, § 4,

ni pro stt<). C'est ce que dit Paul, L. % D.s Pro dote : «Si aestimata res ante nuptias tradita sit, nec pro emptore, nec pro suo ante nuptias usucapitur; » de même qu'il dit ailleurs, L. 2, § 2, /)., Pro emptore : « Si sub conditione emptio iacta sit, pendente conditione emptor usu non capit. »

Ulpien nous disait précédemment (voy. ci-dessus, p. 75-77 ) , d'après Julien, que, quand la chose est donnée en dot sans estimation, l'usucapion a lieu pendant le mariage pro dote (1);

(l; L'usucapion pro dote avait lieu pour les immeubles comme pour les meubles. Cependant Cujas (Observ., XVI, 9, et Récit sol. in Cod., lib. VII, tit. 28, De usuc. pro dote, t. III, p. 368, et t. IX, p. 935) pense que l'usucapion pro dote n'est applicable qu'aux choses mobilières , et que les choses immobilières données en dot ne peuvent être usucapées pendant le mariage ni par un tiers, ni par le mari lui-même. Il se fonde sur ce que l'usucapion est une aliénation, et que l'aliénation du fonds do*al est prohibée par la loi Julia, au moins dans le cas où. la dot doit être restituée à la femme. Il s'appuie aussi sur la L. un., G'., De usuc. pro dote, qui ne parle que de choses mobilières : «Res mobiles in dotem data?, quamvis alienœ, si sine vitio tamen fuerint a bonae fidei accipiente pro dote accepta?, usucapiunlur.»

Le premier argument est indigne de notre grand jurisconsulte. Il s'agit ici non d'une aliénation, mais d'une acquisition du fonds dotal par usucapion; il s'agit d'une usucapion qui conférera au mari la propriété du fonds livré en dot, comme l'eût fait la mancipation ou la cession juridique, non pour qu'il se l'approprie définitivement aux dépens de la femme, ainsi que parait le croire Cujas, mais pour qu'il l'ait comme dotal et le restitue comme tel à la femme, le cas échéant.

Quant à l'argument a contrario tiré de la loi du Co le, il est extrêmement faible. Si l'empereur Alexandre, auteur de ce rescrit, parle de res mobiles, c'est qu'il s'agissait de meubles dans l'espèce sur laquelle il était consulté, et que d'ailleurs l'usucapion présente plus de difficulté pour les meubles à cause du vice de res furtiva qu'ils contractent très fréquemment, puisqu'il suffit pour cela qu'ils aient été livrés par un possesseur de mauvaise foi : c'est à quoi fait allusion cette phrase incidente : si sine vitio tamen fuerint.

L'opinion de Cujas a été réfutée par Gluck, Pand.A. XXV, p. 212, et par Unterholzner, Verjàhrungslchre, t. l'r, p. 388. J'ajouterai à leurs raisons que Gaius, Inst., îî>§ 63, dans le passage même où il parle de la défense d'aliéner l'immeuble dotal, mentionne comme efficace son usucapion par le maii : «Nain dotale prœdium mantus invita mulierc per legem Juliam prohibetur alienare, quamvis ipsius sit, vel mancipatum ei doiis causa, vcl in jure ces- £um, vel usuraptum. »

DIG., XXHJ , 3, DE JURli DOT., L. (0, § L 105

qu'avant Je mariage elle ne saurait procéder pro dote, mais qu'elle peut avoir lieu pro mo , si la femme, en livrant la chose, a voulu transporter la propriété sur-le-champ.

Paul signale lui-même cette différence, en citant aussi Julien et en l'approuvant, dans une consultation qui forme le § 1 i I des Va t. fr.:

« L. ïitius a Seia uxoresua inter csetera accepit aestimatuni etiam Stichum puerum, et cum possedit annis fere quatuor; quœro an eum usuceperit. Paulus respondit, si puer, de quo quceritur, in furtivam causam non incidisset, neque maritus sciens alienum in dotem accepisset, potuisse eum sestimatum in dotem datum post nuptias, ante non (1), usucapi; quamvis Julianus et ante nuptias res dotis nomine traditas usucapi pro suo existimaverit, et nos quoque idem probemus; lameu hoc tune verum est, quum res dotales sunt : quum vero aéstirnatse dantur, quoniam ex empto (2) incipiunt possideri, ante nuptias (5) pendente venditione, non prius usucapio sequi potest, quam nuptiis secutis. »

« L. Titius a reçu de Séia, sa femme, entre autres choses, Stichus, jeune esclave qui a été estimé, et il l'a possédé environ quatre ans; je demande s'il l'a usucapé. Paul a répondu que, si le jeune esclave en question n'a point contracté la qualité de chose volée, et si le mari ne l'a point reçu en dot en sachant (pi1 il était à autrui, cet esclave donné en dot avec estimation a pu être usucapé après le mariage, mais non avant, quoique Julien ait pensé que les choses livrées à titre de dot pouvaient, même avant le mariage, être usucapées comme siennes,

(l; Ms.: anteno, d'où, par corrections successives : antinOj, puis anno. Mai et Buchholtz : anno. Nous suivons Bêlhmann-Hollweg.

(2) Mai propose : quoniam ex empto non incipiunt possideri ante nuptias»

(3) Ms. insère ici : aut, conservé par Mai, efface par Savigny et Bethmann- Holhveg que nous suivons. Relier propose ut) Blume, relut; Buchholtz, sieuf: Bucking, autem. Je goûterais assez cette dernière leçon, qui va bien et avec les lettres dums. et avec le sens.

104 DIG., XXlil, 3, DE JURE 1>0T.} L il), g L

et que nous soyons aussi du même avis; mais cela n'est vrai que lorsque les choses sont dotales, tandis que, quand elles sont données avec estimation, comme elles commencent a être possédées en vertu d'un achat, l'achat étant en suspens jusqu'au mariage, l'usucapion ne peut pas procéder avant que le mariage ait eu lieu. »

Ainsi, quand une chose a été donnée en dot sans estimation, le mari Fusucape pro dote pendant le mariage; il ne peut l'usucaper pro dote avant le mariage, parce qu'il n'y a pas dot sans mariage; mais, si la femme, en lui livrant la chose avant le mariage, a voulu le rendre propriétaire sur-lechamp, même avant le temps où la chose pourra devenir dotale, il usucapera pro suo, titre général qu'on invoque toutes les fois qu'il y a intention de transférer et d'acquérir la propriété, sans qu'on puisse assigner un titre spécial à ce mode d'acquisition.

Au contraire, quand une chose a été donnée en dot avec estimation, ce n'est pas la chose elle-même, mais la somme à laquelle elle a été estimée, qui est destinée a devenir dotale; le mari acquiert la chose comme acheteur, il Fusucape pro emptore.M&is, cette chose étant vendue conditionnellement, il ne peut l'usucaper a ce litre qu'a partir du mariage; auparavant, il ne pourra pas l'usucaper pro emplore, parce que la vente est encore en suspens; il ne pourra pas non plus l'usucaper pro suo, parce que la femme n'a pas voulu lui en transférer la propriété autrement qu'en vertu de cette vente; elle n'a pas voulu la lui transporter indépendamment de cette cause et absolument ; tandis que, dans le cas précédent, la femme qui livrait la chose sans estimation, avant le mariage, pouvait vouloir la transférer au futur mari indépendamment de la qualité dotale qui devait lui arriver plus tard; elle était même réputée avoir eu cette intention quand il n'était pas prouvé qu'elle avait voulu rendre le mari propriétaire de cette chose seulement à l'instant où elle pouvait devenir dotale.

DJ<;., XX UI, 3, DE JURE 1)0'l\} L. 10, §§ X>, 6.

§ o. Inde quœri potest, si ante nuptias mancipia sestimata deperierint, an mnlieris damnum sit.

Et hoc consequens est dicere ; nam, quum sit conditionalis venditio, pendente autem condnione mors contingens exslinguatvenditionem, consequens est dicere mulieri [a) periisse, quia nondum erat impleta vendilio ; quia sestimatio (b) venditio est.

(a) H. intercale : res.

ib) \i. : cestimatio enim, en omettant quia-

§ 5. De là peut selever la question suivante: Si les esclaves estimés viennent à périr avant le mariage, la perte sera-t-elle pour la femme ? L'affirmative résulte des principes; car, puisque la vente est conditionnelle, et que la mort, survenant pendant que la condition est en suspens, éteint la vente, il faut en conclure que la chose a péri pour la femme, parce que la vente n'était point encore parfaite ; car l'estimation fait vente.

Puisque la chose donnée en dot avec estimation est réputée vendue conditionneliement , il s'ensuit que la perte totale de cette chose, survenue avant l'accomplissement de la condition, est pour la femme, et que le mari ne sera pas débiteur de l'estimation. La simple détérioration serait aux risques du mari, qui devrait l'estimation entière. C'est l'application des principes de la vente conditionnelle [\ i.

§ G. Si res in cbtem data* fucrint, quamvis aestimalae, verum eonvenerit ut aut aestimatio, aut res pnestentur, si quidem fuerit adjectum , utrum mulier vclit, ipsa eliget utrum malit petere rem, reMimationem (a); verum si ita fuerit adjectum, utrum mari/us relit, ip?ius erit electio ;

</, Iï. : res, an (VStiinationem.—Rr.etGçb. préfèrent : (estima tioticmvc. par duplication <: i la première syllabe du mot suivant.

§ 0. Des choses ont été données en dot. avec estimation , mais on est convenu que le mari rendrait ou l'estimation ou les choses elles-mêmes. Si Ton a ajouté, à la volonté de la femme, elle choisira s'il lui convient mieux de demander la chose ou l'estimation; mais si l'on a ajouté, à la volonté du mari, le choix appartiendra à celui-ci; ou si Ton n'a rien ajouté touchant le choix, c'estencorelemari qui choisira ce

(I \ ov . Paul, !.. 8, pr,j ])., De périr. <>/ çomm. rei vend.

autsinihil de electione adjiciatur, electionem habebit maritus utrum malit res offerre> an pretium earum. Nam etquum illaaut illa res promittitur, rei electio est utrara preestet. Sed si res non exstet, aîstiinationem omnimodo maritus prœstabit.

qu'il préfère offrir, la chose ou son prix. Car, lorsqu'on promet telle ou telle chose, c'est au débiteur qu'il appartient de choisir celle qu'il veut donner. Mais, dans le cas où la chose n'existerait plus, le mari est absolument tenu de fournir l'estimation.

L'estimation de la chose donnée en dot produit l'effet d'une vente, comme nous l'avons vu, à moins qu'une convention spéciale ne lui ait attribué un autre effet.

Telle est, par exemple, la convention rapportée ici, qui constitue le mari débiteur sous l'alternative, ou delà chose qu'il a reçue, ou de la somme à laquelle elle a été estimée. Suivant les principes qui régissent les obligations alternatives, le choix est au mari débiteur, si la convention ne l'a pas réservé a la femme créancière. D'après les mêmes principes, la perte accidentelle de l'une des deux choses réduit l'obligation à l'autre, qui dès lors est l'objet unique de la dette.

il. Paulus, libro VU ad Sabi- il. Paul, Sur Sahinus, liv.

num. VU.

Sane etdeteriorem factain red- Toutefois, le mari pourra ren-

dere poterit. dre la chose mémo détériorée.

Ce fragment de Paul, qui a été tiré de la place qu'il eut occupée un peu plus loin dans la même série , la série sabienne (voy. ci-dessus, p. 52, note), et transporté ici pour compléter le texte d'Ulpien qu'il vient couper, ajoute à son contenu que, si, au lieu d'une perte totale, la chose donnée en dot n'a éprouvé qu'une perte partielle, une détérioration, le mari, quand le choix lui appartient, peut se libérer en rendant celte chose dans l'état où elle se trouve. Bien entendu que, dans ce cas comme dans le précédent, on suppose que lemari débiteur n'est pas en faute <

Je joins ici un passage du même jurisconsulte Paul, qui est

DiG., XXUI, 3, DE Jt HE DUT., L. 11. 107

relatif a la morne espèce, el qui contient une décision intéressante sur les accessoires de la chose. C'est le § i&à dos Yat. fr.

« Pâulus, lib. VIT] Resp. Tnter virum et nxorem convenit qaum res et...(l) in dotem darentur, ut divortio secuto ntriun vellet mulier eligeret, vel mancipia, vel aetimationem* Manenle matrimonio ancillœ (2) pepereruut. Quaesitum est, si mulier mancipia elegisset, anpartus apud maritum remanere (5) deberent. Paulus respondit, quoniam periculo mariti vixerunt mancipia, par tus sic-ut (raclas matrirnonii (4) tempore perceptos apud virum remanere debere... »

« Paul, liép. , lie. 1 1IL II a été convenu entre le mari et la femme, qui donnait en dot des esclaves estimés, qu'après le divorce la femme choisirait ce qu'elle voudrait des esclaves ou de l'estimation. Pendant le mariage, les esclaves femelles ont en des enfants. On a demandé si, dans le cas où la femme aurait choisi les esclaves, le part devrait rester chez le mari. Paul a répondu que, comme les esclaves ont vécu aux risques du mari, le part, ainsi que les fruits perçus au temps du mariage, doit rester chez le mari. »

Ces esclaves ont vécu aux risques du mari ; car, s'ils étaient morts, leur perte n'aurait point libéré le mari, qui aurait dû l'estimation; il est donc équitable qu'en compensation de ces risques, il ait l'avantage de conserver le part. Dans le cas, au contraire, où le mari eût été libéré par la perte des esclaves, ce qui a lieu quand ils iront pas été estimés, il n'aurait gardé que les fruits et non le part : la femme, courant les risques, aurait profité des accessoires.

(I; îv lier propose : res et ancittœ, — Meyerfeld : res aliœët aneitlce œstimatœ. — Barkow : quum cestinw.ta mancipia in dotem. — Klenze : res œstimato.' et in his mancipia.

(2) Restitution de Hollweg.

(3) Restitution du môme. (1) Restitution du même.

DIG., Wlll, 3, DE JIRE DOT., L. 12.