Julien, Digeste, liv. XVL

Comme un esclave, en stipulant, acquiert à son maître, même contre sa volonté, pareillement, s'il se bisse promettre une dot au nom de son maître, l'obligation est acquise au maître. Mais le maître ne sera point responsable des risques si la dot a été promise par un débiteur de la femme ; il ne le sera pas même de sa faute. La dot est aussi eonstituéepar la tradition de la cbo^e dotale faite à la personne d'un esclave ou d'un îils de famille, de manière que le maître ou le père ne répond ni des événements, ni de sa faufe. Je dis donc que cette dot est aux risques de la femme, tant que Je mai re ou le père n'a pas ratifié la promesse ou la tradition, que, par conséquent, elle pourra, même pendant le mariage, répéter par condiction les choses qu'elle aura livrées; et qu'elle aura aussi la

SOI DKi , XXIII, 3, DE JURE DOT., L. 4b*, PR.

condiction de la chose indéterminée pour obtenir d'être libérée de sa promesse.

Un esclave acquiert pour son maître, malgré lui (invita), à plus forte raison à son insu (ignoranti), soit des créances, soit des droits réels, sauf l'hérédité qu'il ne peut acquérir que par son ordre. Il acquiert donc pour son maître une condiction, en stipulant, même à son insu.

Mais que signifie la comparaison que fait ici Julien : de même qu'un esclave acquiert pour son maître en stipulant, de même en se laissant promettre une dot il acquiert la créance pour son maître? C'est comparer une chose avec elle-même, il est par trop naïf de dire que, de même qu'il acquiert par la stipulation en général, il acquiert aussi par la stipulation pour cause de dot en particulier.

Je réponds, avec Cujas (1), que Julien comparait, non la stipulation avec elle-même, mais la diction, forme spéciale, avec la stipulation, forme générale, dont les principes étaient mieux connus (2). Julien avait dit : ita si dolem dnmini nomine sibi dici patiatur, et Tribonien, suivant son usage, a remplacé dici par promitti. Le mot patiatur indique assez qu'il s'agissait de la diction, à laquelle il s'applique très bien, tandis qu'il conviendrait mal à la stipulation; car on ne peut pas dire que le stipulant se laisse faire la promesse : il la provoque par une interrogation; celui, au contraire, à qui la diction est adressée, ne la provoque pas, mais se la laisse faire.

Maintenant, la créance ainsi acquise au maître à son insu, soit par stipulation, soit par diction, n'est pas aux risques du maître tant qu'il n'a pas ratifié : il ne supportera pas la perte arrivée par cas fortuit, si, par exemple, le débiteur est subite-

(1) In lib XVI Dig. Jul, ad h. I (t. VI, p. 107).

(2) Le scholiasie des Basiliques (XLÏI, \, sch. d, 1) compare ici è-ripûr/içiç , interrogation (stipidatio), et èizoLyyekia , déclaration (dictio).

DIG., XX III, 3, DE JUBE DOT.. L, 4i>, Ht. 2, y

ment devenu insolvable ; il ne sera pas même responsable de sa faute, s'il a mis de la négligence a poursuivre ce débiteur pendant qu'il était encore en état de payer.

Pareillement, la chose livrée pour cause de dot à l'esclave, à l'issu de son maître, bien que la propriété en soit acquise à celui-ci, n'engage point sa responsabilité, tant qu'il n'a pas ratifié : la perte ou la détérioration qui surviendrait, soit par accident, soit même par sa faute, ne serait point à sa charge.

Ce que nous venons de dire de FescJave s'applique aussi au fils de famille.

Les risques de la dot livrée ou promise à l'esclave ou au fils de famille du mari restant ainsi pour le compte de la femme, tant que le mari ira pas ratifié la tradition ou la promesse, la femme pourra, même durant le mariage, agir contre le mari, pour exiger qu'à défaut de ratification, il lui restitue la chose qu'il a acquise, ou la libère de sa promesse. Si la promesse avait été faite par un débiteur qu'elle aurait délégué, elle demanderait que le mari libérât ce débiteur, ou qu'il lui cédât à elle-même son action contre ce débiteur. En effet, il ne serait pas équitable que, pendant que le mari tarde à ratifier, la femme restât obligée, ou continuât de courir les risques de la chose ou de la créance.

L'action que la femme intente est la eondictio ob rem dati re non secuta, qui estime eondictio certi, quand elle tend à la restitution de la chose ou de la somme livrée, parce qu'alors cette chose ou cette somme, objet de l'obligation, est indiquée déterminément dans Vinlentio : si paret N. JSegidiumA. Agerio fundum Cornelianum, ou decem millia xestertium dure oportere; qui est, au contraire, une eondictio incerti, quand elle tend à obtenir la libération ou la cession, parce qu'alors, après une demonst ratio qui explique la cause de l'action, Yintentio contient une indication vague et indéterminée de l'objet dû, en ces termes : quidquid ob eam rem dare facere oportet.

|i. Si debitori suo mulier § 1. Si une femme, sur le point

nuptura ita dotem promisisset, d'épouser son débiteur, promet

quod mihi debes, aut fundusfSem- une dot en ces termes : vous au-

pronianus doti tibi erit , utrum res en dot ce que vous me devez, ou

mulier vellet (a), id in dote erit. le fonds Scmpronien, la dot se

Et si quidem debitum maluisset composera de celle des deux

dotis nomine apud virum rema- choses que la femme voudra; et,

nere, potest ea exceptione se si elle préfère laisser au mari à

tueri adversus petentem fundum; titre de dot ce qu'il lui doit, elle

quod si fundum dedisset, pccu- peut se défendre par une excep-

niam (b) maiito condicet. tion contre la demande que le

mari ierait du fonds ; que si elle

a donné le fonds, elle exigera du

(a) h.: voiet. mari la somme par la condic-

(b) H. et V. intercalent : a. tion.

La femme, qui allait épouser son débiteur, a fait une dictio, dont la formule est conservée dans le texte, quoiqu'on y ait substitué pfomisit à dixit, et elle s'est ainsi constitué en dot ce que son futur mari lui doit, ou le fonds Sempronien : elle a le droit de choisir, entre les deux objets désignés sous l'alternative, celui qui, en définitive, formera la dot; car dans les obligations alternatives le choix est au débiteur, à moins que le créancier ne se le soit réservé.

Si donc la femme déclare vouloir que la somme due par le mari reste entre ses mains comme dot, le mari, qui voudrait demander le fonds par la condiction résultant de la dictio, serait repoussé par une exception, par cette exception (ea exceptione), si l'on suit le texte des Florentines, c'est-à-dire, comme l'explique Cujas (1), par une exception in factum, tirée du choix fait par la femme, et ainsi conçue probablement : ai non millier jam elegit qvod ipsi debetur, non fundum Sempronianum.

ni»; , xxm, 3, df jure dot., l. 48. g i. 211

Mais si elle choisit le fonds Sempronien, elle demandera l'argent parunecondiction. Quelle sera cette condiction?

Cujas dit que c'est Faction même de sa créance, la condictio certi, par exemple, si cette créance résultait d'un muUmm ou d'une stipulation de somme déterminée Cette créance demeure dans toute son efficacité, dès que la femme a fixé son choix sur le fonds, tandis que, si, après avoir choisi, pour objet définitif de sa dot, le montant de ce qui lui est dû, elle se ravisait et intentait l'action de cette créance, elle serait repoussée par l'exception pacti conventi ou par l'exception doit mali.

Cette explication suppose que, suivant l'opinion de Julien, comme selon celle de Marcellus, L. 44, § 1, h. t. (ci-dessus, p. 197-199), la dictio produisait seulement l'effet d'un pacte de non pet en do.

Mais le mot condicel, que les jurisconsultes emploient le plus ordinairement pour exprimer une répétition, me conduit à une autre explication.

La femme se constitue en dot , sous l'alternative , ou le montant d'une créance dont elle entend libérer le mari son débiteur, ou un fonds désigné dont elle entend devenir ellemême débitrice envers son mari. La dot consistera dans l'un ou dans l'autre de ces deux- objets au choix la femme ; mais les effets respectifs, libératoire et obligatoire, des deux parties de la diction (1), sont produits simultanément, sauf à aviser aux moyens d'empêcher que le mari ne se prévale des deux résultats à la fois.

Ainsi la femme veut-elle que le mari garde comme dot le montant de ce qu'il devait, elle repoussera par une exception, doli ou in factnw, la demande du fonds que le mari intente-

(1) Sur ces deiô effets, obligatoire et libératoire, ôe\à dictio. voy. ci-après !e commentaire <ur la F. 77.

2ti> PIG.., 21X111,3, DIS JL'HE D01\t L i6, § I.

rait en vertu de la seconde clause de la diction ; car il serait inique qu'il cumulât les deux avantages.

La femme préfère-t-elle donner en dot le fonds qu'elle a promis, elle demandera par une condiction la somme dont le mari a été libéré par la première clause de la diction; car il reste libéré sans cause, dès que la femme a fixé son choix sur l'autre objet.

Chaque partie de la diction a donc produit l'effet qui lui est propre : par la première partie, le mari s'est trouvé libéré de son ancienne obligation envers la femme; par la seconde partie, la femme s'est trouvée obligée envers le mari. Mais comme un seul de ces résultats doit définitivement subsister, au choix de la femme, si elle opte pour le premier résultat, le second, l'obligation de la femme, deviendra inefficace par l'exception que celle-ci opposera à la demande du mari ; si elle opte pour le second résultat, le premier, la libération du mari, sera révoquée au moyen de la condiction par laquelle la femme répétera le montant de la dette éteinte.

Cujas, dans sa manière d'expliquer notre texte, entend ces mots pecuniam marito condicet, de la condictio résultant de la créance primitive , en la supposant contractée par mutuum ou par stipulation. Dans mon explication, je l'entends de la condictio sine causa, résultant de ce que la libération opérée pour cause de dot se trouve sans cause , dès que la femme a fait choix de l'autre objet pour lui servir de dot. Ce sens est plus naturel : les mots condictio, condicerc, sont bien plus souvent employés pour exprimer la répétition de ce qu'on a donné ou abandonné pour une cause erronée, que pour désigner l'action par laquelle on exige l'exécution d'une obligation primitive.

Sur la prétendue opposition entre notre L. 46, § 1, et la L. 44, § 1, voyez mon commentaire sur cette dernière (ci dessus, p. 199-201.

Quant à une autre opposition apparente de notre loi avec

la L. 9, § 1, D., de fundo dotali. voyez mon commentaire sur ce dernier texte.

g 2. pjtcr, etiam si f.ilso exis- § 2. Si un père, se croyant à. fimans se filiae su- se debitorem tort débiteur de sa fille, a proesse dotem promisisseî, obliga- mis une dot, il sera néanmoins bitur. obligé.

îl est ici question d'un père, qui, se croyant a tort débiteur de sa iille, a constitué la dot par dictio, et non par slipulatio comme semblerait l'indiquer le mot provinsse!; mais ce mot a été, suivant le procédé ordinaire de Tribonien, substitué à dixisset : le/;/, et le § 1er de notre texte montrent évidemment que Julien s'occupait de la diction ; le § 1er en conserve même la formule.

La diction ne peut être valablement faite que par la femme, son père ou son ascendant paternel, et son débiteur (i).

Par conséquent, un étranger qui, se croyant débiteur de la femme, aurait constitué la dot par diction, ne serait pas, son erreur une fois reconnue, obligé envers le mari; car, pour s'engager par cette forme spéciale, la qualité de débiteur lui est indispensable.

Au contraire, le père qui, dans la fausse persuasion qu'il est débiteur de sa fille, a employé la diction pour constituer la dot, sera, même après la découverte de son erreur, tenu envers le mari ; car, indépendamment de la qualité de débiteur qu'il s'attribuait a tort, il possède réellement une autre qualité, celle d'ascendant, qui suffit à elle seule pour le rendre apte à la diction.

La même différence n'existerait pas entre l'ascendant et l'étranger, s'ils avaient promis la dot par stipulation : celte manière de s'obliger n'exige aucune qualité spéciale, et convient à tout le monde (2).

[l)Voy. Ulpieo, f?\, Vt, § 2 (ci-dessus, p, 3, 4].

.2) Ulpien, l. c. Paul, L. 41,f»*., D.,h. t. (ci-dessus, p. Jêi„

214 ÎHG., XXIU, 3, DE JULIE DOT., L. 46, § 2.

Celui qui se croyait débiteur de la femme, et ignorait soit le moyen de défense ipso jure, soit l'exception qu'il aurait pu invoquer contre elle, une fois qu'il a promis par stipulation la dot au mari, n'a aucun moyen de repousser l'action de celui-ci, parce que le mari, ne recevant pas la dot à titre gratuit, mais à titre onéreux, ne doit pas être déçu dans sa juste attente (l)-Le promettant peut seulement agir contre la femme, pour qu'elle lui rembourse ce qu'il aurait payé, ou qu'elle lui procure sa libération s'il n'a pas encore payé. C'est ce qui résulte des principes généraux de la délégation ; c'est aussi ce que dit expressément un texte que nous expliquerons bientôt, la L. 78, § 5, h. ?., ainsi qu'un autre texte que nous en rapprocherons, la L. 9, § 1, D., De condict. causa data.

Cette explication de notre § 2, qui me paraît incontestable, n'a été donnée par aucun auteur, à ma connaissance. Elle conduit a reconnaître que la proposition renfermée dans notre paragraphe ne devrait pas figurer dans la compilation justinienne. Car, dès qu'il ne s'agit plus de diciio, soit qu'on y substitue une stipulalio, comme le mot produisit l'indique ici, soit qu'on y substitue un pactum, unepollicitatio, comme on l'a fait dans d'autres textes (2), ces manières de s'obliger pouvant être employées par tout le monde, il n'y a plus rien de particulier pour le père : la décision serait la même pour tout autre que pour lui .

La plupart des auteurs, tout eu entendant la promesse du père d'une promesse par stipulation, cherchent à expliquer pourquoi le père est obligé, quoiqu'il ait promis une dot dans la fausse persuasion qu'il était débiteur de sa fille ; et ils en

(1 «Maritus enim suum negotium gerit nec decipiendus est, quod fit

si cogatur inlotatam uxorem habere, » dit Paul, L. 9, § i, D.P De concl. causa data.

(2) Dictio remplacée par pactum, L. 25., h. t. (ci-dessus p. J30); par poilicitatiOj L. 1, C, De jure dot. (rapportée ci dessus, p. 156).

trouvent la raison dans le devoir qu'il a de doter sa fille, devoir à l'accomplissement duquel il peut même être contraint par le magistrat. Ils ne prennent pas garde que toute autre personne qui aurait promis par stipulation, dans la même croyance erronée, serait également obligée, et que dès lors il est inutile d'expliquer par une raison particulière au père une décision qui lui est commune avec tout autre promettant.

Cujas(l) remarque bien qu'il s'agit ici delà diction; mais toutes les décisions qu'il y rattache s'appliquent mieux ou tout aussi bien à la stipulation qu'à la diction.

Ainsi, raisonnant dans le système que nous avons tâché de réfuter ci-dessus, p. 196, en expliquant la L. 44, pr., il dit : « Il faut entendre ce paragraphe du père qui a la fille sous sa puissance ; car, de la part du père qui a émancipé sa fille, comme il est réputé étranger, la diction de la dot ne serait pas valable, et s'il disait la dot par erreur, comme débiteur de la femme, il aurait contre celie-ci la condictio incerti pour se faire libérer, ou la condictio certi pour se faire rembourser ce qu'il aurait pavé (2). L. 9, § ult., D., De coud, causa data; L. 78, § ult., D*,h. t. »

Il y a ici évidemment confusion de la stipulation et de la diction, et de plus contradiction dans les termes. Si la diction (pie fait l'étranger non débiteur (ainsi que le père émancipateurque Cujas lui assimile) n'est pas valable {non consistii), il n'a pas besoin d'une condictiou contre la femme pour se faire libérer à l'égard du mari, envers lequel il n'est pas obligé. C'est dans le cas de la stipulation, que l'étranger qui a promis, se croyant débiteur, a besoin de ce recours contre la

(1) Comm. in V.b. XVI Dig. Sut., ad. h. I. (t. IV, p. 1C8).

(2) «Nam in pâtre qui filiam emancipavit , quum pro extraneo habeatur, non consistcret dictio, eidemque per errorem, quasi debitori mulieris, dotem dicenti competeret condictio incerti, ut tiberaretw, adversus mulierem, vel, si jam solvhr'set, condictio certi adversus eamdem.»

216 DIG., XXIII, 3, DE JURE Dl)T.t L. 46, § î; L. 47.

femme, parce que, la stipulation faite avec lui étant valable, bien qu'il ne dût rien à la femme, il est tenu envers le mari.

Cujas continue : « Quant au père qui avait la fille sous sa puissance, deux raisons concourent pour empêcher qu'il n'obtienne par la condictio inverti sa libération, ou par la tondiclio certi son remboursement : la première, son devoir de pere'paternum of fi ci uni), car on dit que c'est le devoir du père, non de la mère, de doter sa fille ; la seconde, l'affection (pietas), qui à elle seule suffirait, comme elle suffit dans la personne de la mère ou de l'aïeule, pour empêcher le recours par l'une et l'autre condiction, I. 32, §2, 7)., De cond. indeb. »

Ceci peut être vrai, et s'appliquerait au père valablement obligé envers le mari, soit par stipulation, soit par diction; mais, encore une fois, Julien, dans notre § 2, s'occupait, non du recours que pouvait avoir contre la femme le père valablement obligé envers le mari, mais de la validité même de l'obligation qu'il avait contractée envers le mari , lorsqu'il se croyait par erreur débiteur de sa fille. Ceite question de validité, je le répète, aurait été résolue affirmativement a l'égard de toute personne, pour la stipulation; pour la diction, au contraire, elle eut été résolue négativement à l'égard d'un étranger, dès qu'il lui manquait la seule qualité qui pût l'habiliter à faire la diction, la qualité de débiteur : elle est résolue affirmativement quant au père, même dans la diction, parce qu'à défaut de la qualité de débiteur, il lui reste celle de père, qui suffit pour le rendre capable de s'engager par cette forme spéciale.

47. Idem , Ubro X Mit Diges- 47. Le même , Digeste , lit. torum. AT///.

Si servo in dotem ante nuptias Si un esclave donné en dot dato donatum aliquid vel lega- avant le mariage reçoit quelque tum ante nuptias l'uisset, amplia- chose par donation ou par legs tur dos, sicut ex fructibus lundi avant la même époque, la dot est qui ante nuptias traditus esr. augmentée d'autant, comme elle

Test par les fruits du fonds qui a été livré avant le mariage.

Nous avons vu, L. 7, § 1 (p. 70, ci-dessus), que les fruits perçus pendant îe mariage, étant attribués au mari, ne font point partie de la dot, et ne sont pas compris dans sa restitution ; qu'au contraire, les fruits perçus avant le mariage ne sont point, sauf convention contraire, attribués au mari, mais sont réunis au capital que le mari devra restituer.

Julien nous dit ici que les choses données ou léguées, avant le mariage, à l'esclave constitué en dot, augmentent la dot, comme les fruits perçus avant le mariage.

Mais à quoi bon cette observation, puisque les acquisitions de ce genre, lors même qu'elles ont lieu pendant le mariage, augmentent aussi la dot? Le mari, comme l'usufruitier, ne garde les choses acquises par l'esclave qu'autant que le mode de leur acquisition se rattache au droit qu'il a de se servir de cet esclave et d'en percevoir les fruits (jus utendi fruendi). Or il se sert iutitur) de l'esclave, en employant a ses propres affaires, à l'exploitation de sa propre chose, les services de cet esclave ;ilenperçoit des fruits (fruituf), en le laissant travailler pourautruieten retirant le prixde ses services. L'esclave acquiert donc pour le mari, comme pour l'usufruitier, quand il acquiert ex re ma rit i, ou usufructuarii : par exemple, ren prêtant 'argent du mari, il acquiert pour celui-ci la créance du capital et des intérêts qu'il stipule; ou bien, en vendant la chose du mari, il acquiert pour celui-ci le prix payé ou promis par l'acheteur. L'esclave acquiert encore pour le mari, ou pour l'usufruitier, quand il acquiert ex operis suis : par exemple, en louant ses services à un tiers, il acquiert au mari la somme payée ou due pour salaire. Toutes les acquisitions qui ne rentrent pas dans une de ces deux catégories ne doivent pas profiter à l'usufruitier ni au mari, mais au nu propriétaire et à la femme.

Cujas (1) suppose, d'après les interprètes grecs (2), que l'es-

(i) Comm. hilib. XVIU Dig. M., ad. h. L ^t. VI, p. 122.

(2) Basil,, XXIX. f , 43. SCÙ, l, i (t. HT. p. 385) : A-s<t?-^;/:vov ^pinàdi

218 DIG., XXUl, 3, DE JURE DUT., L. 47.

clave a été donné en dot avec estimation, parce qu'alors le mari, étant considéré, à partir du mariage, comme un acheteur, acquiert de toute manière par cet esclave, qui n'est pas dotal et ne doit point être restitué à la femme.

Cette explication est un peu divinatoire.

Pothier (1) se contente de dire que les accessoires (causa) des choses dotales sont compris dans leur restitution, - - surtout quand ils ont pris naissance avant le mariage, — mais également s'ils sont nés durant le mariage.

C'est ne rien dire, c'est même se coutredire ; car, si ces accessoires sont aussi restitués quand ils sont nés durant le mariage, il n'est pas vrai de dire qu'ils le sont surtout quand ils sont nés avant.

Le rapprochement d'un autre texte, tiré du même livre de Julien (lib. XVIII Digest.), pourrait suggérer une nouvelle explication. Ce texte est la L. 31, § 4, D., Sol. matr. :

« Si fundum dotalem recepisset mulier, non habita ratione fructuumproportione anniquo nuptanon fuisset, nihilominus de dote agere potest, quia minorem dotem recepisset; hoc enim ad dotis augmentum pertinet, quemadmodum si partum ancillarum non recepisset, aut legata vel hereditates quae post divortium per servos dotales adquisitse marito fuissent. »

Tov ohîstïjv. Et yào ù.iïiwrlu.YjToç rt'Jy xâv /zîtk tô troatriiHiu fol» yaptoV

èoMpridn ti uvzm rt £).£yaTiû97j, r.vXv* rro^c/Mizo y) Trpoit. 0 yàp àStar^ayjTO? ttixityÇ llovcg rà sç pi toû v.vàpoç, v.v.lxv. ï\ orripoiç go-'jol; «'jtw tw ùvïïpi r.po<si:Qpi>zi, rà vjj.v. ?vj yuvaixî. — «Supposez l'esclave estimé. Car, s'il n'était pas estimé, quand même le don ou le legs lui aurait été fait après le mariage contracté, la dot en serait augmentée. En effet, l'esclave non estimé acquiert au mari seulement ex re mariti et ex operis suis: il acquiert le reste à la femme. »

(1) Panel, tit. Sol. matr., n° 33 : • Venit etiam in hoc judicio (rei uxoriie) restituenda causa rerum dotalium, quœ ex his rébus, aut circa eas res nata est. — Et hoc maxime, si ante nuptias. — Sed et ea causa quœ constante matrimonio nata est, venit hoc judicio restituenda.»

<( Si la femme a recouvré le fonds dotal, sans qu'on lui ait tenu compte des fruits pour la portion de l'année où le mariage n'existait plus, elle peut néanmoins agir en restitution de sa dot, parce qu'elle n'a pas recouvré sa dot entière; car ces fruits viennent augmenter la dot ; il en est ici de même que si elle n'eût pas reçu le part des esclaves dotales, ou bien les legs et les hérédités qui, après le divorce, auraient été acquis au mari par le moyen des esclaves dotaux. »

Les fruits produits par les choses dotales pendant la dernière année se partagent entre le mari et la femme, en proportion du temps que le mariage a duré pendant cette dernière année. Par exemple, si, depuis le dernier anniversaire du jour où le mariage a été contracté, ou, plus exactement, du jour où la chose est devenue dotale, le mariage a duré encore trois mois, les fruits de l'année qui a commencé à cet anniversaire appartiendront pour un quart au mari, et pour les trois quarts à la femme. Si, en restituant à la femme les choses dotales, le mari avait omis de lui restituer en même temps les fruits qui lui revenaient, elle pourrait les lui demander par l'action rei uxoriœ, puisqu'ils se réunissent à la dot. Julien ajoute, et c'est ici que se présente la même difficulté que dans notre texte : la femme à qui ces fruits n'ont pas été restitués est dans la même position que si on ne lui eût pas rendu les enfants nés des esclaves dotales, ou les choses acquises, après le divorce, par le mari, au moyen des legs ou hérédités recueillies par les esclaves dotaux.

Pourquoi parler des acquisitions de ce genre faites depuis le divorce, s'il en est de même de celles qui seraient faites durant le mariage?

Cujas (1), pour que ces mots, post divortium, ne soient

(i)l. c, ad d. I, 31, § 4 (t. VI, p. 125) : «Ne supervacue ea verba adjecta videantur, ponere licet speciem in adquisitionibus partis ex operis servi

22"» DÏG.fXXIUj 3, DE JURE DOT , L. il.

pas ajoutes inutilement, et pour qu'il y ait quelque analogie entre les fruits et les acquisitions qui leur sont comparées, suppose qu'il s'agit des acquisitions qui proviennent du travail de l'esclave, ou des legs et hérédités qui lui auraient été laissés en considération du mari et non de la femme.

Pothier (1) dit, comme tout a l'heure : « après le divorce, c'est-à-dire, surtout après le divorce; car on décide de même quand ces objets ont été acquis au mari durant le mariage, à moins qu'il ne soit prouvé qu'ils lui ont été laissés en contemplation de lui mari. »

Toutes ces explications sont bien forcées , et il est peu vraisemblable qu'à deux reprises Julien se lut exprimé sur ce sujet d'une manière aussi inexacte.

Je serais porté à croire que non-seulement Julien attribuait au mari les fruits, y compris le croit des animaux et les acquisitions faites par les eschves ex opern suis et ex re marili (d'accord en cela avec tous les autres jurisconsultes), mais qu'il lui attribuait encore (et en ceci son opinion différait de celle que professaient d'autres auteurs et qui a prévalu ) le part des esclaves, et les acquisitions faites au moyen des hérédités et des legs recueillis par ces esclaves. Le mari , suivant Julien et suivant son annotateur Pomponius (2), aurait gardé les choses ainsi acquises, à moins que le teslateur ne les eût laissées à l'esclave en contemplation de la femme; tandis que, selcn les autres jurisconsultes, le mari

post divortium, vd in servum collatis contemplatîone mulieris, non mariti. »

Je pense qu'il faut lire : mariti, non mulieris; car, dans ridée de Cujas, ce doit être une acquisition qui, comme les acquisitions provenant ex operis servi, serait incontestablement resiée au mari, si elle avait eu lieu durant le mariage.

(I) L. c, n° 80, note : « Post diportUm) id est, maxime si post divortium. »

:2)/,.GS, h. i.

DIG., XXIII, 3, DE JURE DOT., L. ïl. 221

les aurait restituées à la femme, à moins que le testateur n'eût fait sa disposition en vue du mari.

Il ne serait pas étonnant que Julien eût attribué au mari des droits plus étendus qu'à l'usufruitier. L'usufruitier n'a que le droit de se servir de la chose et d'en percevoir les fruits; une autre personne, le nu propriétaire, conserve les autres attributs de la propriété : l'esclave soumis à l'usufruit acquiert à l'usufruitier quand la cause d'acquisition se rattache à l'usage ou a la perception des fruits; ii acquiert pour le nu propriétaire quand la cause d'acquisition ne rentre pas dans ces deux catégories. Au contraire, le mari est plein propriétaire de l'esclave dotal ; la femme n'a sur cet esclave aucun droit réel. Tout ce que l'esclave acquiert est acquis au mari, quel que soit le mode, quelle que soit la cause de l'acquisition ; rien n'est acquis à la femme.

L'usufruitier, en rendant à la lin de l'usufruit l'esclave au propriétaire, ne fait que remettre en son pouvoir une chose qui n'a pas cessé de lui appartenir. Le nu propriétaire , en recevant la restitution des objets que l'esclave a acquis autrement que ex operis suis ou ex re fructuarii , reçoit des choses qui lui appartiennent déjà, et qu'il eût pu revendiquer plus tôt.

Au contraire, le mari, en restituant, à la dissolution du ma» riage, l'esclave dotal à la femme, lui en transfère la propriété. S'il doit lui restituer en même temps les choses acquises par cet esclave en dehors des deux classes d'acquisitions dont l'usufruitier profite, il ne sera pas à cet égard comme l'usufruitier, qui ne fait que mettre le* propriétaire en possession de choses qui étaient déjà à lui ; il fera plus, il transférera à la femme des choses dont il est lui-même propriétaire.

On pourrait donc concevoir que Julien eût vu quelque difficulté à réduire le mari à la même condition que s'il était seulement usufruitier des choses dotales, tandis qu'en réalité, de l'aveu de tous, il en est propriétaire. D'autres jurisconsultes n'ont point été arrêtés par ce scrupule, et il a passé en jurisprudence que

2^2 DTG., XXIII, 3, DE JUltE 00T.} [J . n.

tout ce qu'un usufruitier serait tenu de restituer au nu propriétaire, viendra s'ajouter au capital de la dot, et sua compris dans sa restitution, et que le mari, malgré sa qualité de propriétaire, gardera seulement, comme un usufruitier, ce qui représentera l'usage et les fruits.

Julien lui-même, dans un autre de ses ouvrages (lib. I ad IJrseium Ferocem), a ouvertement professé cette dernière opinion, L. 45, pr. et § 1, D., De adquirenda vel omiltenda lier éditât e :

« Aditio hereditatis non est in opéra servili. Idcirco, si servus dotalis adierit, actione de dote eam hereditatem mulier reçuperabit, quamvis ea, quai ex operis dotalium (servorum) adquiruntur, ad virum pertineant. »

« L'adition d'hérédité n'est pas un travail de l'esclave. — En conséquence, si un esclave dotal a fait adition, la femme recouvrera cette hérédité par l'action de dot, quoique les choses qui sont acquises par les travaux des esclaves dotaux appartiennent au mari. »

Ainsi le mari restituera l'hérédité qu'il aura acquise au moyen de l'adition faite, sur son ordre, par l'esclave dotal, à moins, comme Julien dit plus loin, que l'esclave n'eût été institué en considération du mari : il conserverait alors l'hérédité comme acquise, non pas ex opéra servi, mais ex re $ua,

11 paraîtrait que Julien, après avoir eu surcepointune manière devoir particulière, se serait ensuite rangé à l'opinion générale.

Si l'on n'admet pas cette hypothèse, j'ai de la peine à concevoir comment ce jurisconsulte a pu s'exprimer de la manière que nous avons vue tout a l'heure, à moins qu'on n'adopte les explications un peu hasardées de Cujas, que j'ai rapportées plus haut (p. 217 et 219).