U RE DOT., L

fonds sera retenu en tout ou en partie. Mais, si l'on a fait sur un fonds dotal, en plusieurs fois, des dépenses dont Je montant égaie la valeur de ce fonds, Scévola, notre maître, disait qu'il cesse d'être dotal, à moins que la femme n'ait offert à son mari, dan? l'année, le remboursement de ses dépenses. Si la dot se compose d'une somme d'argent et d'un fonds, et que des dépenses nécessaires aient été faites sur le fonds Nerva dit que la dot pécuniaire est diminuée. Qu'arriverat-ii donc si la femme rembourse ces impenses au mari ? dira-t-on que la dot s'est accrue, ou qu'elle est censée reconstituée en entier? L'iniquité du résultat est plus manifeste relativement à un fonds, dans l'opinion de Scévola. Car, s'il cesse d'être dotal, il pourra être aliéné, et alors comment pourra-t-ii redevenir dotal par le remboursement de l'argent? ou bien serace aio:s l'argent qui sera censé être en dot? il faut plutôt décider que le fonds reprendra son caractère dotal, et que l'aliénition en sera prohibée clans l'intervalle.

.Nous avons vu plus haut (!) que les dépenses nécessaires sont celles qu'il est indispensable de faire pour empocher que la dot ne périsse ou ne se détériore.

(1) Ulpien, Frqam.j VI, § 15, ei-deesus, p. 38,

Les dépenses nécessaires diminuent, dit-on, ipso jure la dot

Comment faut-il entendre cet ancien adage? faut-il le prendre a la lettre , et, si la dot consiste en un fonds, et qu'il ait été dépensé pour sa conservation une somme égale au quart de sa valeur, faut-il considérer ce fonds comme ayant cessé d'être dotal pour un quart par indivis?

Non, répond le jurisconsulte Paul : il faut entendre seulement par là que le mari pourra, à la dissolution du mariage, retenir le fonds en totalité ou en partie, si la dépense ne lui est pas remboursée par la femme.

La diminution qui s'opère de droit porte, dit Ulpieu, non sur les objets corporels, mais sur l'ensemble deia dot, sur le montant de sa valeur totale, qui est diminué d'une quantité égale a la somme dépensée : JSon enimipso jure corporum, sed

doits fit dimintdio (1) Quoddiximus ipso jure dotetn

impehsis minui, non ad singula eorpora, sed ad univernlatem e rit référendum (2).

Paul cite ensuite une opinion de Scévola (5), d'après laquelle le fonds cesse d'être dotal quand les dépenses faites successivement, per partes, égalent la valeur totale du fonds. Ce n'est pas sans intention que Scévola parle de dépenses faites en plusieurs fois, et non pas d'une dépense faite en une seule fois. Car les dépenses nécessaires sont celles a défaut desquelles la dot périrait; le mari doit les faire pour conserver à la femme sa dot. Or, comment pourrait-on dire qu'il a conservé cette dot a la femme, si d'un seul coup il a dépensé une somme égale a la valeur du fonds dotal, de manière que ce fonds ait cessé par Fa d'être dotal et soit perdu pour la femme? Et même en ad-

(1) L. 5, pr., D , De imp. in res dot.

(2) L. 1, § 4, D. De dote prœleg.

(3) Paul l'appelle Scœvola noster, c'est-à-dire noster magisier, notre maître, dont nous avons recueilli les leçons ou les conseils.

DïG., XXIII, 3, DE JURE DOT., L. 56, § 3. 287

mettant qu'il ne cesse pas pour cela d'être dotai, est-il raisonnable de dépenser pour sauver ce fonds une somme égale à la valeur qu'il aura après la dépense faite? Autant vaut le laisser périr. Au contraire, quand chacune des dépenses qu'il a fallu taire successivement pour la conservation du fonds dotal était fort inférieure à la valeur de ce fonds, c'étaient des dépenses bien entendues, même la dernière, dont le montant, additionné à celui des précédentes, a fait arriver le total à une somme égale ou même supérieure à la valeur du fonds conservé; car, sans cette dernière dépense, toutes les autres auraient été perdues. ïl n'y a donc rien à reprocher au mari, et si cette dernière dépense, qui a comblé la mesure, a lait que le fonds cessât d'être dotal, selon Scévola, cela tient à un enchaînement de circonstances accidentelles : dans chacune le mari s'est comporté en bon administrateur (1),

Si la somme des dépenses faites successivement vient à égaler le montant de la valeur du fonds, ce fonds cesse donc d'être dotal, dit Scévola ; — à moins, ajoute notre texte, que la femme n'ait d'elle-même offert au mari le remboursement de ces dépenses avant l'expiration d'une année.

Cujas (2) pense que cette restriction, nui mnlier spontc

(1) Celte explication, qui montre que les mots per partes de notra texte ne sont pa* indifférents, comme l'ont pensé quelques interprètes, a sa source dans une scholie des Basiliques (XXIX, 1, V>2. schcl. o, 4, t. III, p. 392) :

~±SîY.;<7(TVOlrS. 377'. 5«7TaVY/£Z«7C<, 'Wi ttïlTS y£VOt/.cV<WV K77 0/).V7ai 70 VTTOXst- ■7.-V0V. E7T£'-f)vi O-JV ivî/.K/JÎTO G OCV)flfl, 071 TZl^i KJpGV Ç/.Ç'.OV OVfK "J VOJ/.tff-

uktmv TZ7prjy.i(ji.y. \>o iv è$«ïraVïjeFîVj îr/07ojç ô vo'j.iy.ô; per partes ybt^'jv.i tiîv S«7r«V7jv v-v-ibi-y.'.. « Les dépenses nécessaires sont celles à def» ut desquelles la chose périrait. Ainsi donc, puisque le mari serait blâmable d'avoir, sur un fonds valant quatre cents écus, dépensé en une seule fois quatre ceats écus, le jurisconsulte suppose avec raison que la dépense est faite par parties. »

Voy. aussi Ant, Favre, Conject., liv. I, ch. 2; Gluck, Pandecien, t. XXYIÎ, p. 414.

(2) Obsen , XXIII, 12 (t. III, p. 623).

2^-8 DÎG., XXHI, 3, DE JURE DOT , L. oS, § 3.

marito intra annwn impensas obtulerit, n'appartient pas à Scévola, mais a été ajoutée par Tribonien. Je regarde sa conjecture comme très-probable; car pourquoi ce délai d'un an ? Cette fixation arbitraire semble plus en harmonie avec les allures législatives de Tribonien, qu'avec les habitudes interprétatives d'un ancien jurisconsulte (1 ).

Après avoir cité cette opinion de Scévola, Paul en rapporte une de Nerva, qui décide que, si la dot se compose tout a la fois d'une somme d'argent et d'un fonds, les dépenses nécessaires faites pour le fonds diminueront la dot pécuniaire.

Ensuite Paul présente une observation qui s'applique a ces deux opinions. Il se demande ce qui arrivera si la femme reinbourse au mari les dépenses: la dot croîtra-t-elle? ou bien la dot sera-L-elle réputée constituée de nouveau [ut mm crescet dus, an ex intégra data videbitur)1 C'est-à-dire, en supposant une dot qui valait primitivement 100, et qui a été réduite à 10 par des dépenses égales à 60 (ou à 0 par des dépenses égales à 100), si la femme rembourse au mari cette somme de 60 (ou de 100), dira-t-on qu'à cette dot réduite *à 10 (ou à 0) vient s'ajouter une nouvelle dot de 00 (ou de 100» utrum crescet dos)"! ou bien dira-t-on que la dot primitive de 100 est rétablie dans son premier état, et comme reconstituée à nouveau (a>b ex integro data videbit.îir) (2)?

(1) « Nec enim potud jurisconsuilushuicrei nuire annum. Temporum finitio ad leges pertinet, aut constitutiones, non ad jurisconsultes. » Cujas, /. c.

(2) C'est ainsi que le scholiaste grec explique ces deux expressions (Basil., XXIX, 1, 52, schol. n. 3, t. III, p. 292J : IIotîûov, twv Vîx-ao-a^twv ào^évrwv oairavûv, (/.jcÛvîtcl r, 7700?.';, n èc ur.epa.Lov t-v/.lv OsuoctOki ooxît, rovricrtv, àvavîovTca vt TvoÔTipov ÈTTiSoC'îîca, cootî t« Trauccza-va eîvea SoTe&ta /arà TYft toù SzaeêôXa • 'j'jôiy.Yt'j irûXtv oLp%î<r()Ki uvv.i oo-c/.'uy.\ «Parle remboursement des dépenses nécessaires la dot croît-elle, ou est-elle réputée reconstituée de nouveau, c'est-à-dire, la dot qui avait été donnée dans le principe, est-elle renouvelée, en sorte que les objets qui avaient cessé d'être dotaux, d'après l'opinion de Scévola, recommencent à être dotaux ? »

Le scholiaste du «exte des Basiliques (XXVIII, 10, 5, schol., c, i, t. IU,p. 297

DIG., XXIII, 3, DE JURE DOT., L. 56, § 3* ;f.9

La question a peu d'importance, si la diminution a porté sur une dot pécuniaire. Il me paraît assez indifférent, quand celle dot, primitivement de 100, a été réduite à 40 par une dépense nécessaire de 60, qu'on dise après le remboursement de ces 60 : la dot de 40 s'est accrue d'une nouvelle dot de 60 ; ou bien : l'ancienne dot de 100 est rétablie dans son état primitif, est reconstituée de nouveau. Paul n'indique pas le parti qu'il préfère; mais Ulpien, dans un texte où il examine la même difficulté (1), donne la préférence au premier point de vue : et ego, uMpecunia est, non dubilo dotcm vider i crevisse.

Au contraire, quand la dot se compose uniquement de corps certains, la question prend de l'importance, et, quel que soil le point de vue qu'on adopte sur l'effet du remboursement de la dépense, l'opinion deScévola amène des résultats singuliers, dont l'iniquité, nous dit Paul, devient plus saillante encore quand il s'agit d'un fonds, à cause de l'inaliénabilité dont est frappé le fonds dotal. En effet, si, au moment où le montanl de la dépense égale la valeur du fonds, le fonds cesse d'être dotal, il pourra être aliéné par le mari, et alors, après le remboursement de la dépense, ou il faudra qu'il redevienne dotal, si l'on adopte la seconde solution, celle qui considère la dot primitive comme reconstituée; ou ce sera la somme remboursée qui sera dotale, si l'on préfère la première solution, savoir que la dot s'est accrue d'une nouvelle dot.

Si l'on décide que le fonds redevient dotal, malgré l'alié-

correspondantà la L. 5, § 1, D., De imp. vires dot, fuct., est encore plus clair: il paraphrase ces expressions du texte : utrum dos crescit, an vero dicimus e.c integro videri dotcm? de cette manière : upv. vj ttûoi; «uljîTar, v.c/.i xaivvj osuTs'pa oov.îl avvi.azc/.GOut. i npoic, r, y.rirt àov.îï. c/.vavîojTacrGca ncùutà v.v.l v.vtù 7râ),tv sic àxipcaov à'noY.cfJHatv.GBa.i* « La dot croît-elle, et une seconde dot toute nouve le semble-t-elle constituée, ou bien l'ancienne dot semble-t-elle être renouvelée, et être elle-même rétablie dans son état primitif?»

(1) L. 5, § \, D., De imp. in res dot, fart.

nation qu'aurait faite le mari, l'aliénation sera donc considérée comme non avenue : résultat fort inique pour le tiers acquéreur et pour le mari soumis a la garantie.

Si Ion décide que la dot se composera dorénavant de la somme remboursée, la dot aura donc chaugé de nature sans que la femme, ni peut-être le mari, ait voulu cette conversion: au lieu d'un fonds, ce sera une somme d'argent qui devra être restituée à la femme, résultat qui est également contraire à l'équité.

Paul a donc raison de dire que l'opinion de Scévola conduit h des conséquences d'une iniquité manifeste.

Je crois que Paul s'arrêtait là, et je regarde, avec Cujas (1), comme ajoutée par Tribonien, la phrase qui termine notre paragraphe ; « Et magis est ut ager in causam dotis revertatur, sed intérim alienatio fimdi inhibealur. » ïl me paraît difficile que Paul, qui vient de critiquer l'opinion de Scévola, comme présentant une iniquité manifeste, s'y range tout à coup, en y adaptant un tempérament assez bizarre : le fonds, qui aura cessé d'être dotal, le redeviendra après le remboursement des dépenses, et, en attendant, l'aliénation de ce fonds sera défendue. Cette phrase appartient plus probablement à Tribonien, qui, en adoptant la première des deux conséquences possibles de l'opinion de Scévola, y ajoute un correctif. Le mot arjer employé ici au lieu du mot fundm, dont le jurisconsulte s'est servi jusque-là et avec raison, parce qu'il comprend tous les genres d'immeubles, les maisons comme les terres, me semble un signe à peu près certain d'interpolation : c'est une habitude grecque; les rédacteurs des Basiliques traduisent constamment fan dus par àypôs .

Le rapprochement des deux passages que nous avons signales comme interpolés, soulève une difficulté, S'il a été dépensé

fi) h. c. Voy. la note suivante.

pour le fonds dotal une somme égale a sa valeur, ce fonds rosse d'être dotal, a-î-on dit plus haut, nisi millier sponie marito intra annum impensas obiîrierit. Si la femme rembourse la dépense au mari, ajoute-t-on ensuite, il faut dire que le fonds redeviendra dotal, et qu'en attendant {intérim) l'aliénation du fonds est défendue. En attendant quoi ? Est-ce en attendant le remboursement qui serait fait à une époque quelconque ? ou bien en attendant le remboursement qui serait fait dans l'année?

Suivant la première interprétation, faute de remboursement dans l'année qui suit la dépense faite, le fonds cesserait d'être dotal a l'expiration de cette année, mais il le redeviendrait ensuite si la femme faisait ce remboursement avant le moment où la restitution de sa dot serait demandée par elle ou offerte par le mari; et en attendant ce terme fatal, pendant qu'il est encore possible que le fonds qui a perdu sa qualité de fonds dotal la recouvre, il serait défendu au mari de l'aliéner.

C'est dans ce sens que Cujas (1) entend cette modification apportée, suivant lui, non par Paul, mais par Tribonien, a l'opinion de Scévola,

Suivant la seconde interprétation, le fonds cesse d'être dotal dès l'instant où les dépenses faites successivement viennent a égaler sa valeur totale ; mais ce fonds redevient dotal si la femme rembourse la dépense dans l'année, et en attendant,

(1) L. c : «Paulus Scaevolœ, magistri sui, sententiam non probavit... Verum hano Scœvolae sententiam tamen Tribonianus probavit, additis quibusdam adminiculis : primum ut non aliter fundus desinat esse dotalis , quam si annum integrwn cessavit mulier in solutione impensarum; deinde, post annum soîutis impensis. ut ium fundus revertatur in causant dotis, sed intérim alienari nonpossit. Utrumque esse Tnboniani sive Justiniani dico, non Seaevolœ; nec enimpotuit jurisconsultus huic rei finire annum. Temporum finitio ad leges pertinet, aut oonstitutiones, non ad jurisconsultes. Non potuit etiam jurisconsultus constituera intérim fundum, qui non esset dotalis, non posse alienari, quia lex Julia, quae dotalem alienari yetat, non dotalem alienari sane permittjt. Opus fuit constitutione. »

272 DIG ; XXIÏT, 3, DE Jl'RE DOT., L. 56, §3.

pendant cette année, l'aliénation du fonds est interdite. Une lois l'année écoulée sans remboursement, le mari peut librement aliéner ce fonds, qui ne peut pins redevenir dotal.

Cette dernière interprétation est suivie par Gluck (1), qui pense pouvoir l'appuyer sur l'autorité du sclioliaste des Basiliques (2).

Cet auteur ne croit pas à l'interpolation signalée par Cujas. Suivant lui, Scévola admettait que le fonds cesse d'être dotal aussitôt que le montant des dépenses égale sa valeur totale, parce que dès lors la femme ne semble plus pécuniairement intéressée à recouvrer un immeuble qu'il lui faudrait racheter du mari par le payement d'une somme égale a sa valeur; que cependant, comme elle peut y avoir un intérêt de convenance ou d'affection, elle aura la faculté de lui rendre la qualité de fonds dotal, en remboursant les dépenses dans Tannée. Paul, toujours suivant Gluck, ne rejette pas cette opinion de Scévola ; il la modifie seulement : le remboursement que la femme effectuera dans l'année fera rentrer le fonds dans la dot ; mais, pour que la femme puisse exercer cette faculté, il est défendu au mari, pendant cette année, d'aliéner le fonds, quoiqu'il ait cessé d'être dotal.

Gluck pense qu'une interprétation de jurisconsulte a bien pu étendre la prohibition de la loi Julia à un fonds qui avait cessé, il est vrai, d'être dotal, mais qui pouvait le redevenir, de même qu'une pareille interprétation l'a étendue à un fonds qui, entre les mains du fiancé, n'est pas encore dotal, mais est destiné à le devenir (5). 11 s'appuie aussi sur la règle que la défense d'a-

(1) Panel, t. XXVH,p. 415-421.

(2) Bas., XXIX, 1, 52, schol % 3 (t. Ut, p. 392) : ... cojtôv pâXkov rôv èyoov î'.; t//V 7rpoÎ7.v. iTzwJthi/.L, -tovtîoti, nu-j-aOut. [isv tgv àypbv zÏvccl 5ot«)Uov, h 5è tw fxtrcfl'j y.o>\ûz<jQg<.i v.vtov -rr,v h.v:oirt(jcJ% «... que le fonds revient plutôt lui-même en dot, c'est-à-dire que le fonds cesse, il est vrai, d'être dotal, mais que dans l'intervalle l'aliénation en est empêchée »

3) Voy. Gaius, /.. 4, D„ De fundo dot.

iiéner s'applique au fonds donné en dot toutes les fois que la femme a ou aura une action pour en obtenir la restitution en nature: totiem autem non potest alienari fundus, quotiens mulieri actio de dote comyetit, avt omnino compétitif ra est . Or ici la femme aura action pour ce fonds, si elle rembourse la dépense ; donc la défense peut s'y appliquer .

J'adopte l'opinion de Gluck comme exprimant le sens le plus probable de notre texte pris dans son ensemble, tel qu'il figure au Digeste; mais je la rejette en tant qu'elle attribue ce texte en entier à Scévola et à Paul. Je persiste à penser, avec Cujas, que les deux membres depbrases: nisi mulier sponte intra anmtrn, etc , et : et magis est ut ager, etc., ont été ajoutés par Tribonien.

Nous retrouverons le même sujet traité par Ulpien, dans la /,. 5, pr. et § 1, Z)., De impens. in res dot. fact.

57. Javolenus , Uhro 1 ex 37. Javoléms, Extraits de Plautio. Plautius, liv. L

Nuptura fiUcfamilias, si socero Si une femme qui doit épouser dotem iîa proniiserit: quoi filius un fils de famille a promis à son tuas mihi débet , id àott tïbi ent, beau-père une dot en ces termes: interesse puto, utrum. filii ob'i- vous aurez en dot ce que votre fris gatio, an patris persecutio, et in me doity je crois qu'il faut disrem ver.-um promissioni conti- tinguer n cette promesse a pour neatur. Nam, si id quod iilium objet l'obligation du fils, ou ce dare oportet significatum e?t, qui pourrait êfre demandé au tota pecunia in quam fiiius obli- père et ce qui a tourné à son progatus est proinissiorn dotis con- fit. Car, si Ton a voulu désigner tinebitur; sin autem id quod pa- ce que le fils doit donner, toute trem de peculio vel (a) in rem la somme à laquelle le fils est verso prae-tare oportebit, aesti- obligé sera contenue dans la prtmare (5j debebit quantum sic eo mtSse de dot; si c'est au contraire ce que le père doit fournir dans les limites soit du pécule, (i) h. et v.: intercalent : de. soit du profit qu'il a retiré, il (b) h. et autres : (esiimari, ce qui est fdUdra estimer quel en était le

mieux. .

montant au moment de la pro-

tempore idquod promittitur (a), messe, en sorte que la dot ?e ut ea summa dotis essevideatur, composera de la somme à laqua (b) patrem eo tempore iilii quelle le père aurait dû, à cette nominecondemnarioportebit (c). époque, être condamné au nom Quoà si non evidenter apparuit de son fils. Si l'on ne reconnaît [d) de cujus mulier obligatione pas clairement quelle est lapersensit, prfesumptionem ad lilii sonne dont la femme a eu Toblidebitum spectare verisimile est, gation en vue, la présomption la nisi evidentissime contrarium ap- plus vraisemblable est qu'elle a probetur. pensé à la dette du tils, à moins

que le contraire ne soit très-évi-

[a) H. : eo tempore quo promtttltur. - déminent prouvé. Pothfer : eo tempore id quo promitiilur. (b)H. : inquam.

\c) H.: oportuerat.

(rf) H. : apparent.

Remarquez encore ici que la formule de la diction a été conservée, bien que le mot dixerit ait été remplacé par ptùmù ierit.

Une femme qui va épouser son débiteur fils de famille adresse au père de celui-ci une diction ainsi conçue : ma dot se composera de ce que votre fils me doit. Que comprend la dot ainsi constituée? Cela dépend du sens que la femme a attaché à ces mots : ce que votre fils me doit. Elle a pu entendre soit ce qui est dû par le fils, soit ce qui peut être demandé au père par l'action de peculio ou de in rem verso. Dans le premier cas, la dot comprendra la totalité de la somme, 200 par exemple, due par le fils ; dans le second cas, la dot comprendra non pas toujours cette somme entière de 200, mais seulement la partie de cette somme qui a tourné au profit du père, par exemple 60, et en outre la valeur que peut fournir le pécule du fils, par exemple 80, ensemble 140, puisque c'est là le montant de la condamnation que la femme aurait pu faire prononcer contre le père, si, au lieu de se constituer sa créance en dot, elle en eût poursuivi le recouvrement.

Mais, comme la consistance du pécule peut varier d'un instant à l'autre, quel temps choisira-t-on pour estimer sa va-

DIG., XXIII, 3, DE Jll\E DOT., L. 57, h, 58. 27.",

leur? Ce sera celui de la promesse, c'est-à-dire de la diction de la dot, dit notre texte, en supposant, avec le scholiaste des Basiliques (1), que cette constitution de dot a eu lieu au moment même où le mariage se faisait ou allait se faire. Cette supposition est nécessaire si Ton veut que Javolénus soit d'accord avec Marcellns et Tryphoninus, qui, dans la L. 44, § 1, et la l. 45, pv. et § 1 (voy. ci-dessus, p. 197, 201 et 205), s'oceupant du cas où la femme épouse le fils de famille son débiteur ou le père de celui-ci , ne s'arrêtent pas, pour l'estimation du pécule, uniquement au temps de la constitution dotale, comme ils le font pour le cas où elle épouse un étranger, mais distinguent si la constitution a été faite après ou avant le mariage contracté, et s'attachent au temps de la constitution dans la première hypothèse, au temps du mariage dans la seconde.

La présomption, en cas de doute, est que la femme a eu n vue l'obligation du fils plutôt que celle du père, à moins de preuve très-évidente du contraire, est-il dit à la fin de notre texte Cette dernière phrase me semble, par son style, appartenir à Tribonien.

58. Celsus, libro XIX Digesto- 58. Celse, Digeste, lie. XIX. rvm.

Si ?pon?alibus nondum factis Si vous avez promis, sans qu'il

Tiiio dotem Seite nomine premi- y eût encore des fiançailles, une

seri?, quum ea nuhere ei nollet, dota Titius, au nom de Séia, dans

(1. Basil., XXIX, 53, schoî. s, 2 (t. III. p. 394) : Karà ton xxicôv tHç eVayyùloLç. Tc."jTi<77t, x«t« rov toO yi^aou v.atpôv.,,, 'Sôît o?t svtw y.oliûm tov yy.Wj'J yr/oviv r, ôy.oAÔy/;c7ç.

Une autre scholie du même texte confirmela^eon des florentine? : quantum sit eo tempore kl quod promiitititr , et montre qu'ii est inutile d'y substituer la correction de Haloander : quantum sit eo tempore quo promittitur, qui, du reste, ne change pas le sens et le rend seulement plus clair. Schol. r, 1 (p. 393) : ttotov i<rxl tô ziç 77poly.cn hKtrffùSè* xar'èzsîvov tôv ^ôvovêxtov 7rexov).tou xai toû Sépaov» xwvov^ôwsvov, ce qui se traduit exactement ainsi :

27« DIG. , XXTIT, S, DE JUBE DOT. , L. 58.

tamen, si postea nupserit, dotem un temps où elle ne voulait pas debebis, nisi aliœ nupnœ mtd a? lVpoui-er, en cas cependant intervenisseiit (a), qu'elle vienne à l'épouser par la

suite, vous devrez la dot, à moins qu'il n'y ait eu un autre (a) h. : uitercesserint. mariage intermédiaire.

La promesse de dot est toujours censée faite sous la condition si nuptiœ seqvantur.

Quand cette condition sera-t-elle réputée accomplie? Il faut distinguer (1) s'il y a eu ou non des fiançailles.

S'il n'y a pas eu de fiançailles, il sutFit que le projet de mariage en vue duquel la promesse de dot a été faite, quoique manqué d'abord par le refus d'une des parties ou par le changement de volonté de toutes deux, s'exécute plus tard, pour qu'on regarde la condition comme accomplie, pourvu toutefois que l'un des futurs conjoints n'ait pas, dans l'intervalle, épousé une autre personne ; car alors on ne pourrait pas dire que le nouveau mariage, bien qu'entre les mêmes personnes qui avaient primitivement l'intention de s'unir, soit celui auquel se rapportait la promesse de dot. Telle est l'espèce de notre texte.

S'il y a eu des fiançailles, la condition a défailli dès que ces fiançailles ont été rompues par une renonciation expresse ; et quand même les personnes précédemment fiancées, sans avoir contracté aucune autre union dans le temps intermédiaire, s'épouseraient ensuite, la stipulation de dot, dont la condition a une fois manqué, ne reprendrait pas sa force. C'est ce que décident la L. 21 et la L. 22, h. t. (Voy. ci-dessus, p. 126 et 127.)

quantum est id quod in dotem promissum est eo tempore ex pecidic et in rem verso œstimandum.

(1) Cujas, Quœst. Pap. lib. X, ad L, 68. h. t, (t. IV, p. 241),

DIG., XXTI1, 3, DE JURE DOT., L. 58, § i. 277

§ 1 . Si tnulierancillam Pamphi- § I. Si une femme qui avait stilam a Titio stipulata, d^inde pi pulé l>sclave Pamphila de Tinuptur i , quod is sibi d>mebat tius. devant ensuite épouser cedon' hnb^re permisit, etiamsi non lui-ci, lui a permis de gard-r en KTÎtviri Pamphi la, an ips* tamen dnt ce qu'il lui devait, quoique Pamphila in d-te et muheris pe- Pamphila n'appartienne pas au riculo ent?an et quod ea pepe- mari qui en était débiteur, cette reritreddi mu'ieri dt b(jbit? quia, esciave elle-même sera-t-elledosi in sua causa prior stipulUio taie, et comme telle aux risques mansisset, non red«ieretur : nisi de la fournie? l'enfant de cette forte refert habuerit rem, quam esclave d-vra t-ii au-si êtrerendebebat vir, quo tempère d'»s du a la femme ? 0 i p<-u' . **n douconstituebatur . nam ita poterit ter, puis |ue, si la stipulation fût videriresipsaadeum pervenisse, restée dans son premier état, an non habuerii; nam, si non ha- l'enfant ne serait pas rendu, buer-t, magis est ut Lberaiio Peui-êreftudra t-il distinguer si obligations potius quam res ipsa le mari avait la chose au moment ad eum ita (u) pervenisse videa- où la dot était constituée, car tur, ideoque parius ejus non de- alors il pourra être censé avoir betur. reçu la chose elle-même, ou s'il

ne l'avait pas, car, dans ce cas,

le mieux est de dire qu'il est

(a) h. n'a pas ita. -y. y substitue ./a w. censé avoir obtenu la libération

de son obligation, plutôt qu'avoir reçu la chose elle-même, et en conséquence le part de l'esclave n'est pas dû.

Une femme, à qui Titius avait promis par stipulation l'esclave Pamphila, épouse son débiteur, et se constitue en dot par diction ce qui lui est du (doti habere permisit a été substitué a doli dixit; du reste, la question serait la même dans le cas d'acceptilation). Qu'y a-t-il de constitué en dot? est-ce le corps certain qui était dû? est-ce la libération de l'obligation?

Yoici l'intérêt de la question.

Si c'est l'esclave Pamphila qui est en dot, la femme en courra les risques comme d'un objet dotal que le mari doit rendre en espèce, et réciproquement elle aura aussi les accessoires (causa), par exemple l'enfant qui en naîtra.

278 DIG., XXlll, 3, DE JUBE DOT, L. 58, § 1.

Si la dot consiste dans l'avantage qu'a le mari d'être libéré de l'obligation dont il était tenu, la restitution qu'il doit faire à la femme consistera à se remettre daus la position où il se trouverait si cette libération ne lui avait pas été accordée, et par conséquent à exécuter immédiatement l'obligation primitive, si elle était pure et simple dès le principe, ou devenue telle par l'arrivée du terme ou de la condition (ou bien, dans le cas contraire, à promettre de nouveau sous le même ternie ou la même condition ; voy. L. 43, § 1, ci-dessus, p. 184 et p. 188). Le mari sera libéré, il est vrai, si l'esclave a péri par accident ; mais si elle existe encore, il sera quitte en la donnant, et il ne sera pas tenu de donner en même temps le part, parce que l'action qui naît de la stipulation, comme toute action stricti juris tendant à nous faire obtenir une chose qui n'a jamais été à nous, ne comprend pas les accessoires (causa), si ce n'est à partir de la litiscontestation (1).

Cette question aurait encore un autre intérêt s'il s'agissait d'un immeuble, parce que, suivant la première solution, l'immeuble, étant devenu dotal, ne pourrait pas être aliéné par le mari sans le consentement de la femme, tandis que, suivant la solution contraire, il le pourrait.

Pour résoudre cette question, Celse propose, avec quelque hésitation, la distinction suivante :

Si, au moment de la diction (ou de l'acceptilation), le mari a en son pouvoir l'esclave due, on pourra supposer facile-

(i) Paul, L. 38, § 7, D., De usw% etfruct. et causis : « Si actionem habeara ad id consequendum quod meum non fuit, veluti ex stipulatu, fructus non consequar, etiamsi mora facta sit. Quod si acceptum est judicium, tune SabinusetCassiusex aequitate frnetus quoque post acceptum judicium prœstandos putant, ut causa restituatur; quod puto recte dici. »— L. 31, D., De reb. cred. :« Quum fundus vel homo per condictionem petitus esset, puto hoc nos jure uti, u*. post judicium acceptum causa omnis restituenda sit, id est, omne quod habiturus esset actor, si litis contestandse tempore solutus fuisset. »

ment qu'il l'a donnée à la femme en exécution de sa promesse, et que la femme, de son côté, la lui a donnée en dot, et par conséquent la dot consistera dans cette esclave même, qu'il faudra rendre cumsua causa, c'est-à-dire avec son part.

Si, au contraire, le mari n'a point l'esclave en son pouvoir, la supposition précédente ne sera pas admissible ; la dot consistera dans la libération de l'obligation , et la restitution de la dot dans la restitution de cette obligation, c'està-dire de l'objet qu'elle comprend, savoir de l'esclave seulement (1).

Le jurisconsulte prévoit le cas où l'objet dû (l'esclave ou le fonds) n'appartiendrait pas au mari ; ce qui est possible, puisqu'on peut valablemeut promettre la chose d'autrui. Dans ce cas, bien que, au moment delà diction, cet objet fût en la possession du mari, je pense qu'il ne deviendrait dotal qu'au moment où le mari commencerait à en être propriétaire ou à réunir les conditions requises pour marcher à l'usucapion (2)*

La distinction faite par Celsus n'a lieu que si l'objet dû est un corps certain, une espèce (species); si c'est une quantité, une somme d'argent, par exemple, le mari est toujours censé l'avoir payée à la femme et l'avoir ensuite reçue d'elle en dot (3).

•iy. Maucellu?, libro VII Dl- 59* Marcellus, Digeste, liv.

g es forum. VII.

Si millier ita doteni promise- Si une femme a promis une dot

rit: decetn tibi auù Titio doti en ces termes: dix seront en dot à

crunt, hoc casu dici potest vel vous ou, à Titius, on peut dire

Titio dari posse, sed de dote vi- dans ce cas que la somme est

rum teneri, quemadmodum si valablement donnée même à Ti-

Titio jussisset dari. Nec mirum , lius, mais que le mari est tenu de

(1) Hasse, Die Culpa. p. 444. Vangerow, Vaudekten, t. I, p. 31?*

(2) Voy. Paul, L. L. H, § 2, D., De fundo dot; Ulpien, L. 13, § 2, D., eod,

(3) Voyez Tryphoninus, L. 77, h, t.— Gonf. Pothier, PoiuL, h. t., d. 18; Hasse, l. c ; Vangerow, l. e.

quum etiam promi=sura (a) viro la dot, comme s'il eût ordonné dotem possit deleerante eo alteri de la payera Titius. Cela ne doit promittere ; etsi dici solet alii point étonner, puisqu'une frmrae quam marifo dotis noinine mu- qui a l'intention de prnmet're lierem non posse obliger! : his une dot à son mari p» ut aussi, cnim (6) casibus viro dos quaeri- sur la délégation de celui-ci, la tur; non enim existimabimus promettre à un autre, quoiqu'on illam jfa promisisse, quum (c) ait coutume de dire que la femme vel de Titii nuptiis cogitaret. ne peut êlre obligée, à titre de

dot, envers un autre que son

mari ; car, dans les cas qui nous

occupent, la dot e4 acquise au

ta)\:. -, promissam; mauvaise îeco» mari; nous n'imaginerons pas,

(&)H.: tamen au lien de enim. ff f mi*pMp i>flif nrnTT1î«p ap

cette manière, en songeant aussi à épouser Titius.

Pour que le mari soit obligé à rendre la dot comme Payant reçue, il est indifférent qu'elle ait été donnée à lui-même, ou qu'elle ait été donnée a une autre personne par son ordre. Cette règle, posée parUlpien, L. 19 (1), trouve ici une application.

Une femme se constitue une dot par une diction adressée à son futur mari, et ainsi conçue : dix mille sesterces seront en dot à vous ou à Titius. La dot est valablement payée par la femme entre les mains de Titius comme entre les mains de son mari; mais c'est celui-ci seul qui, dans les deux cas, sera tenu de rendre plus tard la dot à la femme. C'est comme si, la diction portant seulement : dix mille sesterces vous seront en dot, le mari avait ensuite chargé la femme de donner à Titius. Titius ligure dans cette diction en qualité d'adjectus solutionis gratta, comme il pourrait figurer dans une stipulation.

Marcellus observe qu'il n'y a là rien d'étonnant ; car on pour*

h Voy. ci 'dessus p. 124.

rait faire plus : la femme, disposée à promettre une dot à son futur mari, pourrait, sur la délégation de celui-ci, la promettre à un autre, à Titius, malgré la maxime que la femme ne peut s'obliger a titre de dot envers un autre que son mari. Ce cas diffère du précédent en ce qu'ici Titius a action contr e la femme pour la forcer à payer, tandis que là il n'a pas d'action, il a seulement le pouvoir de recevoir valablement le payement spontanément offert par la femme. Mais, dans l'un comme dans l'autre cas, la dot est acquise au mari, en ce sens que c'est pour le compte de celui-ci que Titius la reçoit, soit que Titius doive, en qualité de mandataire, la lui rendre, ou, en qualité de créancier, la prendre en payement, soit qu'il doive la garder pour un temps comme emprunteur, ou à toujours comme donataire. Nous ne devons pas supposer que la femme, en s'engageant à donner à son futur mari ou à Titius, ou en s'engageantà donner à Titius sur la délégation du premier, pensait qu'elle pourrait bien épouser Titius au lieu de l'autre prétendu, et que partant elle entendait faire à Titius lui-même une constitution de dot, dont la condition aurait ensuite manqué, puisqu'elle ne l'a pas épousé. Cette supposition ne serait pas raisonnable ; il est plus naturel et plus honnête de croire que Titius ne figure que pour le compte de celui que cette femme annonçait devoir épouser, et qu'elle a effectivement épousé.

Évidemment, dans la première partie de notre texte, promùeriî a été substitué à dixerit, puisque la formule conservée est celle de la diction. En est-il de même dans la seconde partie, et faut-il supposer qu'au lieu de promùsara, promittere, y avait dans le texte primitif de Marcellus dictura, dicere? J'hésite à l'admettre; car si nous savons (1) que non-seulement la femme et son ascendant paternel, mais encore un débiteur de la femme, sur sa délégation, peut direhdot au mari ou

(1) Voyez Uipien, Frogm., VI, § 2, ci-dessus, p. 3, 4.

282 D1G., XX ill, Z3DE JURE DOT., L. 59, § i.

au père de celui-ci, nous ne trouvons nulle part que la femme puisse, sur la délégation du mari, dire la dot à un tiers.

§ 1. Ex asse hères institutus, rogatusque mulieri dodrantem hereditatis restituere, jussu ejus quod débet doti promisit marito.

Vereor (a) non sit obligatus ; nam mulieri in hoc tenetur, ut hereditatem restituendo transférât actiones, et quas habet, et quibus est obstrictus, quas transferre ad alium quam cui débet fideicommissum (à) non potest. Aliquis dixerit incerti cum eo agi posse, (c) fideicommissi prœstet œstimationem. Huic ego consentire non possum ; nam obligari mulieris debiforem ita sequum est, si ac.cipere id ipsum quod ei debetur vir potest. Sed ne indotata mulier esse videatur, dicendum est ipsi mulieri ex Trebeîliano restituendam esse partem hereditatis, quœ ei relicta est, ut ea suo marito pro dote eam solveret (d), quia et ad eam (e) fideicommissum, et onera ejus pertinent, delegatione propter nimiam subtilitatem et casus necessitatem minime obtinente.

(a) H. et autres î ne non.

(b) V. ajoute : hères.

(d) H. : solvat.

§ i . Un héritier institué pour le tout, et chargé de rendre à une femme les trois quarts de l'hérédité, a promis en dot au mari, par ordre de la femme, ce qu'il devait à celle-ci. Je crains qu'il ne soit pas obligé ; car il est tenu envers la femme, en lui restituant l'hérédité, de lui transférer les actions, tant celles qu'il a que celles qui compétent contre lui : or il ne peut les transférer à un autre qu'à celui à qui il doit le fidéicommis. Mais, dira-t-on, le mari pourra agir contre lui pour une somme indéterminée, atin qu'il fournisse l'estimation du fidéicommis. Je ne puis acquiescer à cette opinion; car, s'il est équitable que le débiteur de la femme soit obligé, c'est seulement lorsque le mari peut recevoir l'objet môme qui est dû à la femme. Toutefois, pour que la femme ne reste pas sans dot, il faut dire que la part de l'hérédité qui a été laissée à la femme doit lui être restituée à ellemême conformément au sénatusconsulte TrébeUien, alin qu'elle la remette à son mari pour dot, parce que c'est elle que regardent et le fidéicommis et -ses charges, la délégation ne tenant pas à cause de la trop grande subtilité du droit et de l'exigence du cas.

Ici je n'hésite pas à dire, quoique aucun interprète, que je sache, n'en ait fait la remarque, que Marcellus s'occupait d'un cas de diction, et avait écrit doti dixit et non dotipromisil ; car il me semble que, s'il y avait eu stipulation, la question n'aurait pas présenté la même difficulté.

Un héritier institué pour le tout, et chargé par fidéicommis de restituer les trois quarts de l'hérédité a une femme, promet, sur l'ordre de celle-ci, par diction, au mari ce qu'il doit à la femme. Marcellus éprouve quelque scrupule a le considérer comme obligé envers le mari: car envers la femme cet héritier est tenu de lui restituer l'hérédité, c'est-à-dire de lui transférer, outre la propriété des choses corporelles qui en font partie, les actions qu'elle comprend, tant celles qui compétent à cet héritier que celles qui compétent contre lui : or cette translation d'actions ne peut s'opérer, d'après le sénatusconsulte Trébellien, qu'a la personne même a qui le tidéicommis est dû. Vainement dira-t-on que le mari pourra, par une action ùicerti (c'est-à-dire dont Y int eut Poserait ainsi conçue : quidquidoh eam rem dare facere oportet , obtenir de l'héritier l'estimation du tidéicommis. Je ne puis, dit Marcellus, admettre cette solution ; car le débiteur de la femme ne peut s'obliger (par diction) envers le mari, qu'autant que celui-ci peut recevoir la chose même qui est due à la femme.

Ii me parait évident que le jurisconsulte n'aurait pas raisonné ainsi s'il se fût agi d'une stipulation ; car le promettant s'engage valablement à faire pour le stipulant une chose qui lui est personnellement impossible, pourvu qu'elle soit possible en elle-même, par exemple à lui transférer la propriété d'une chose appartenant à autrui, et que le maître ne veut pas vendre, à faire un tableau ou une statue, quoiqu'il n'ait jamais manié le pinceau ou le ciseau : malgré cette impossibilité re-* lative, le promettant est obligé et paye au stipulant des dommages-intérêts (œstimaltonem, quanti ea res est). Il en serait de même s'il avait promis la restitution d'une hérédité: il en payerait l'estimation.

284 DIG., XXlll, 3, DE JURE DOT., L. 59, § i .

Mais dans une diction, je conçois la difficulté qui arrête le jurisconsulte Nul ne peut s'obliger par cette forme spéciale, si ce n'est la femme, ses ascendants paternels, et ses débiteurs. Un débiteur de la femme ne s'oblige donc par diction qu'en tant que débiteur (1) ; par conséquent il ne peut devoir au mari que ce qu'il doit à la femme, et pas autre chose. De là rembarras quand ce qu'il peut donner à la femme, il ne peut le donner au mari : sera-t-il alors tenu à donner un équivalent? Marcellus ne le pense pas, et, regardant la diction comme inefficace, il propose cet expédient, pour que la juste attente du mari et de la femme ne soit pas déçue : l'héritier restituera à la femme elle-même la partie de l'hérédité qui lui est laissée par fidéicommis; les avantages et les charges, c'est-à-dire, outre les biens corporels, les actions actives et passives, passeront à la femme fidéicommissaire en vertu du sénatusconsulte Trébellien; et la femme transmettra ensuite cette hérédité au mari, comme un vendeur la transmet à un acheteur (et comme 1 héritier lui-même la transmettait au fidéicommissaire avant le sénatusconsulte Trébellien), par la tradition des choses corporelles et par des stipulations réciproques, au moyen desquelles l'héritier s'engage à compter à l'acheteur le montant des créances qu'il recouvrera, et l'acheteur à rembourser à l'héritier le montant des dettes que celui-ci payera.

Le dernier membre de phrase dénote par son style une interpolation de Tribonien, qui, pour expliquer l'invalidité de la délégation et la nécessité du détour ici employé, a substitué une raison vague et obscure au motif plus précis que Marcellus tirait de la nature spéciale de la diction : delegatione propter nimiam subtilitatem et ciïsw necessitatem m>nim* obti- )iente;ce qui veut dire, d'après la paraphrase qu'en donne Pothier (2) : « La délégation par laquelle la femme avait pr-

(1) Voy. ci-dessus, p* 213.

(2} Pond., h. t., n, 44,

donné à l'héritier, débiteur du fidéicommis, de promettre a son mari ce qu'il lui devait à elle-même, ne tenant pas, parce que la subtilité du droit, qui ne permet point que le fidéicommis d'une hérédité soit restitué utilement à un autre qu'au fîdéicommissaire lui-même, s'oppose à la validité d'une pareille délégation ; et la nécessité, le besoin du cas présent exigeant que, sans avoir égard à cette délégation, l'héritier restitue à la femme elle-même cette hérédité, que la femme apportera ensuite en dot à son mari.

On trouve encore un exemple d'une hérédité apportée en dot dans un autre passage du même jurisconsulte Marcellus, rapporté par Ulpien, L. 13, §* 40, D., De hered pet. :

« Apud Marcellum libro IV Digestorum relatum est, si mulier hereditatem in dotem dédit, maritum pro dote qu'idem possidere hereditatem, sed petitione hereditatis utili teneri. Sedet ipsam mulierem directa teneri Marcellus scribit, maxime (1) si jam factum divortium est . » — « Suivant une opinion citée par Marcellus, Digeste, iiv. IV, si une femme a donné une hérédité en dot à son mari, le mari possède, il est vrai, cette hérédité à titre de dot, mais est cependant tenu de la pétition d'hérédité utile. Marcellus ajoute que la femme elle-même sera aussi tenue de la pétition d'hérédité directe, surtout si le divorce a déjà eu lieu. »

Le mari possède les choses héréditaires à titre singulier, a titre de dot, pro dote; il n'est donc pas tenu envers le véritable héritier de la pétition d'hérédité directe, parce qu'en principe cette action ne compète que contre celui qui possède pro herede ou pro possessore ; mais comme il possède un ensemble, universitas, on accorde contre lui la pétition d'hérédité utile, pour éviter de le soumettre à autant de revendi-

(j) Finestrfs, De jure dotium, liv. IV, ch 25, et Gluck, Pand., t. XXIV, p. 4 4S, veulent que maxime s guifie ici utique, ita demum, savoir, seulement, Il est foit mutile de s'écarter du sens ordinaire de ce mot,

911 DlG.,XXilI, 3, DE JURE DOT., L. 59, §§ J , 2.

cations spéciales qu'il y a d'objets héréditaires (1). Quant a la femme, elle possédait pro herede et elle est encore censée posséder cette hérédité qui lui sert de dot et doit un jour lui être restituée; elle est donc tenue de la pétition d'hérédité directe, surtout si déjà le divorce est intervenu, parce que l'action en restitution est dès lors ouverte en sa faveur contre son mari.

§ 2. Ejus nomine, quee libéra videbatur, decem in dote (a) dedisti ; eo casu habebis eondictionem, quo habere potuisses, si mulieris liberœ nomine dédisses, née nuptiœ secuiseessent. Simanumissa nupserit, ita demum dos erit, si ea mente dedisti. ut quandoque secutis nuptiis dos esset.

Igitur si mulieri donaturus dedisti, dominuscondicet, quemadmodum si eum, qui sibi donaturus esset, mulieri ipsam (b) donare jussisset.

(a)H.,v.: in dot cm.

(\>) H.: quemadmodum si cum sibi donaturus esses, mulieri ipsi donare jussisset — Lisez plutôt, sans changer ce qui précède : mulier ipsamarito dare jussisset.

§ 2. Vous avez donné dix en dot pour une femme qui était considérée comme libre; vous aurez la condiction pour les répéter dans le cas où vous auriez pu l'avoir si vous aviez donné cette somme pour une femme libre et que le mariage n'eût pas eu lieu. Si cette femme se marie après avoir été affranchie, il y aura dot dans le cas seulement où vous aurez donné dans l'intention que la somme devienne dotale à quelque époque que le mariage ait lieu. Si donc vous avez voulu faire une donation à la femme, le maître aura la condiction, de la même manière que si la femme ellemême eût chargé celui qui voulait lui faire une donation de donner au mari.

Vous avez donné dix mille sesterces pour doter une femme qui passait pour libre; on reconnaît qu'elle est esclave : il n'y a pas de mariage, partant pas de dot. Le prétendu mari a donc reçu cet argent sans cause, et doit le rendre. Est-ce à vous qu'appartiendra la condictio sine causa ou causa data causa non secuta, pour l'y contraindre?

(1) Conf. même L. 13, §§ 4, 3, 8, 9, D., De her. pet.

Vous aurez cette condictio, répond Marcellus, dans le même cas où vous l'auriez si vous aviez donné cet argent pour doter une femme vraiment libre, dont le mariage aurait manqué, c'est-a-dire dans le cas où vous aurez entendu donner cet argent pour servir de dot et non autrement : ce but manqué, la condiction vous compétera. Cependant, si cette femme esclave, ayant ensuite été affranchie, contracte un véritable mariage avec l'homme qui a reçu votre argent, avant que vous l'ayez redemandé, cet argent deviendra-t-il dotal? Oui, si votre intention a été de doter cette femme h quelque époque qu'elle se mariât; sinon vous conserverez la condiction, puisque le mariage alors contracté, le seul que vous aviez en vue, n'avait pas d'existence légale.

Si, au contraire, en comptant cet argent au prétendu mari, vous avez eu l'intention d'en faire donation à la femme dans tous les cas, à tout événement (sic, ut velis mulieri in loturii donation, comme dit Ulpien, L, 45, § 1, ci-dessus, p. 185), alors, c'est comme si la femme l'avait reçu de vous et donné ensuite elle-même à son prétendu mari ( credendum est acceptum a midicve et marilo datum, comme dit encore Ulpien, /. c). Si cette femme était libre, elle aurait alors la condiction pour répéter cette somme; mais comme elle est esclave, c'est à son maître que cette action appartiendra. Peu importe, à cet égard, que ce soit de votre propre mouvement, ou par l'ordre de la femme, que vous ayez compté au mari la somme dont vous vouliez faire donation à la femme (1).

Cujas (2) corrige ainsi la phrase finale de notre texte ;

(1) Comme dit l'interprète grec Cyrille, Basil., XXIX, 1, 55, sch. c, 3 (t. III, p. 396J : Ei Se «ùt/j povlôpvjoç §Mpïj<racr0cu s'Swza, tïft v.shvvii «-jt^ç, sÎts pi, ô §£<T7rÔTï2j s/jL xovfoy.TtTÇiov . « Mais , si voulant lui faire une donation, j'ai remis l'argent au prétendu mari, soit par son ordre, soit sans son ordre, le maître a la condiction. »

(2) Observ., XIII, 40 (t. III, p. 362),

m DIG., XXtU, 3, DE JUBE DOT., L 59, § 2; L. 60.

quemadmodum siewm qui sibi donalurus exset millier ipsamarito donare jussisset; il conjecture que la lettre m de ipsam est l'initiale abréviative de marito, et s'appuie sur les Basiliques (1) où on lit : âtmep àv -h yM tmrpêfy z& y.D.ïwzt v/jzo owou'c-Oat, 7rac«<T/ctvTw «v5o(. Jl aurait pu compléter sa correction en remplaçant donare par dare, qui répond mieux à nupuayjw Mais, quoiqu'il ne fasse pas cette substitution, il observe au reste que donare n'est plus employé dans la même signification que donaturus qui le précède, et signifie simplement dare, comme le mot donationem dans la I. 46, pr. Dans ce dernier texte, comme nous l'avons vu cidessus (p. 207), Cujas substitue dationem.

60. Celsus, libro XI Digesto- 60. Celse, Digeste, Uv. XL rum.

Quœro quanlse pecunise dotem Je demande jusqu'à concurpromitteriti adultœ mulieri cura- rence de quelle somme le curator coijsensum accoramodare de- teur peut donner son consentebeat. Respondit (a): modus ex m<nt à la promesse de dot que facultatibus et dignitate muleris fait une femme mineure. Ceise maritique statuendus est, quous- a répondu que le taux devait que ratio patitur. être lixé d'après Ja fortune et la

dignné de la femme, ainsi que du mari, dans des limites raisonfa) h. .- respondi. nables.

Les femmes romaines sui juris, même après la puberté, étaient en tutelle et y restaient toute leur vie, sauf quelques cas exceptionnels où elles en étaient affranchies.

Mais à la différence des tuteurs des pupilles de Tun et de l'autre sexe, qui avaient la double fonction d'autoriser les actes que le pupille faisait lui-même et d'administrer en sa place, les tuteurs des femmes pubères autorisaient seulement certains actes faits parla femme et n'administraient pas; aussi

(i) Basil. ,XXIX, 55 (t. III, p. 286).

Wi., XXI1J, .% DE JURE DOT., L. 60. 289

n'avaient-ils pas de compte de tutelle à rendre : c'étaient les femmes qui géraient elles-mêmes leurs affaires (1).

L'usage s'étant introduit de donner aux jeunes gens pubères, mais non encore âgés de vingt-cinq ans, des curateurs chargés de prendre une administration que le mineur n'eût pu conserver sans péril pour sa fortune, il y a tout lieu de croire qu'on donnait aussi des curateurs aux femmes mineures, puisqu'il convenait de ne pas laisser la gestion de leurs affaires entre leurs mains inexpérimentées, et que cette gestion n'entrait pas dans les attributions de leurs tuteurs (2).

Dans le droit de Justinien, la tutelle des femmes pubères a complètement disparu; elles n'ont plus que des curateurs, si elles sont encore mineures de vingt-cinq ans , exactement comme les mineurs de l'autre sexe.

Cela posé, quand nous trouvons dans les textes des Pandecles la mention d'un curateur d'une femme mineure, nous avons toujours a nous demander si le texte original parlait effectivement d'un curât or, ou si ce mot a été substitué par Tribonien à celui de tutor qu'aurait employé le jurisconsulte. La réponse est souvent difficile, comme clans le présent texte.

Une femme adulte, c'est-à-dire pubère, mais encore mineure de vingt-cinq ans , promet une dot à son futur mari : quelle somme le curateur devra-t-il consentir qu'elle comprenne dans sa promesse? Tl faudra, dit Celse, pour fixer létendue de la dot, considérer la fortune et la position tant de la femme que du mari.

(1) Gaius, Instit., 1, §§ 190, 191. Ulpien, Fragm.,Xl, § 25.

(2) Cette existence simultanée d'un tuteur et d'un curateur pour les femmes pubères encore mineures est admise par Schulting, Jurispr. antcjustinianea, sur Paul, Sentent., If, 19, note 34, et par Savigny., Beytrag zur Geschichte der Gcschlechtstutel, dans la Zeitschrift fur geschichtliche Rechtsivissenschaft t. III, p. 347. Elle est aujourd'hui directement prouvée par un passage de Paul, qui tonne le § 110 des Vaticano fragmenta. , et que je rapporte ci-aprè», p. 2*J.

Faut-il admettre que Celse parlait effectivement d'un curateur, ou bien que le mot tut or employé par lui a été remplacé par celui de curator?

On peut dire, en faveur de la première opinion, que l'expression consensum accommodai" e indique qu'il s'agit d'un curateur : il y aurait pour un tuteur auctoritatem; que d'ailleurs un texte d'Ulpien nous montre qu'on donnait aux femmes mineures un curateur quand il s'agissait soit de constituer une dot, soit de l'augmenter, soit de l'échanger. C'est la L. 7, D., De tutor. et curât, datis : « Non tantum ad dotem dandam nupturœ curatorem dan oportet, verum etiam ei quoque quse jam nupta est. Sed et ad dotem augendam datur ; et mutandœ quoque dotis gratia curator dari potest. »

D'autre part, on peut dire, a l'appui de la seconde opinion, qu'il a été aussi facile a Tribonien de substituer, dans notre texte, consensum a auctoritatem que curator à tutoi\ et que le passage d'Ulpien que nous venons de citer a pu subir ta même interpolation ; que les textes qui nous sont conservés en dehors des compilations justiniennes, et qui par conséquent, n'ont pas subi de remaniement, parlent tous de la nécessité de donner un nouveau tuteur, et non un curateur, à la femme qui a a se constituer une dot soit par datio, soit par dictio, soit par promissio, et dont le tuteur ordinaire est empêché par l'âge, l'absence ou la maladie. Ecoutons sur ce sujet Gains, Ulpien et Paul.

Gaius, In$t., I, 178 : « Itemque lege Julia de maritandis ordinibus, ei quse in légitima tutela pupilli sit permittitur dotis constiluendce gratia a prsetore urbano tutor em petere. »

Ulpien, Fragm., XI, §§ 20-22 : « Ex lege Julia de maritandis ordinibus tutor datur a praetore urbis ei mulieri virginive, quam ex hac ipsa lege nubere oportet, ad dotem dandarn, dicendam promût endamve, si legitimum tutorem pupillum habeat. Sed postea senatus censuit, ut etiam in provinciis quoque similiter a prsesidibus earum ex eadem causa

DIG., 3CXI1Ï, 3, DE JURE DOT., Ll. 6d, 61. 2fl

tutor es dentur. PraHerea etiam in locum muti furiosive lutoris alterum dandum esse tutor em ad dotem constituendam senatus censuit. Item ex senatusconsulto tutor datur mulieri ei cujus tutor abest, prseterquam si patronus sit qui abest; nam in locum patroni absentis alter peti non potest, nisi ad hereditatem adeundam etnuptias contrahendas. »

Paul, Vatic. fragm., §110 : « Paulus respondit etiam post nuptias copulatas dotem promitti vel dari posse ; sed non curatore prœsente promitti debere, sed tutore aucîore . »

La dernière opinion dont je viens d'exposer les motifs me paraît préférable. Le texte de Paul me semble surtout décisif; car, s'il n'est pas explicite sur la dation, il dit formellement, pour la promesse, qu'elle doit être faite non en présence du curateur, mais avec l'autorisation du tuteur : or dans le texte de Celse que je commente, il est question de la promesse ; il est donc probable qu'au lieu de curât or is consensus, il y avait dans l'original lutoris auctoritas ,

61. Teke.ntius Clemens, libro 61. Tékentius Clémens, Corn- JJÏ ad legem Juliam et Papiam. ment, sur ta loi Julia et Papia,

liv. III.

Sive generalis curator, sive Si un curateur a été nommé

dotis dand» causa constitutus sit, soit pour toutes les affaires en

et amplius doti (•:/) promissum général, soit spécialement à l'ef-

est quam facilitâtes mulieris va- fet de constituer la dot, et qu'il

lent, ipso jure promissio non ait été promis en dot une somme

valet, quia lege rata non habetur supérieure au montant des facul-

auctoritas dolo malo facta. Quae- tés de la femme, d'après le droit

renrîum tamen est utrum tota même la promesse n'est pas va-

obligatio, an quod amplius pro- lable, parce que la loi ne ratifie

missum est quam promitti opor- pas une autorisation donnée par

tuit, infirmetur. Et ulilius.est di- dol. Cependant, il faut examiner

cere id quod superfluum est tan- si l'obligation est infirmée en to-

tummodo iDfirmare (fc). talité, ou seulement en ce qui

excède la mesure convenable. Il

Ka) u.: dons. vaut mieux dire que l'excédant

lb) H. et autres : infirmait. seu\ est infirmé.]

Ici je n'hésite pas adiré que curator a été substitué par Tribonien à tutor ; car il est question à'auctorilas, ce qui ne peut s'appliquer qu'à un tuteur. Le texte primitif de Terentius Clemens portait donc : sive geaeralis tutor, sive doth dandœ causa constitutus sit. Il faut entendre par generalis tutor le tuteur ordinaire de la femme, et par l'autre le tuteur spécial que, en cas d'empêchement du premier, le magistrat donnait pour autoriser la femme à se constituer une dot, suivant le prescrit de la loi Julia, demarilandis ordïnibm, comme nous l'avons vu dans les textes de Gaius et d'Ulpien cités cidessus (p. 290), et comme l'indique Yinscriptio de notre texte : ad legem Juliam et Papiam.

Le tuteur donc, soit général, soit spécial, a autorisé la promesse (par stipulation ou par diction) que la femme a faite, pour cause de dot, d'une somme excédant ses facultés : comme la loi (la loi Julia) qui, pour faciliter les mariages, pourvoit à ce que les femmes soient autorisées à se doter convenablement, ne confirme pas l'autorisation qui serait donnée de mauvaise foi, par un tuteur qui sait bien que la femme n'a pas les moyens de fournir la dot promise, la promesse, faute d'autorisation valable, ne vaudra pas elle-même. Toutefois, cette nullité ne frappera que la partie de la promesse qui excède la fortune de la femme.

§ i. Iste autem curator res do § 1. Ce curateur doit livrer en

tis nomine tradere débet, non dot les choses mêmes ; il ne doit

etiam (a) ut vendat cuilibet, et pas les vendre à un tiers, et en

pretium ejusin dotem det.Dubi- donner le prix en dot. On peut

tari autem (b) potest an hoc ve- cependant douter de la vérité de

rum sit : quid enim, si aliter ho- cette opinion ; que dire, en effet,

neste nubere non possit, quam si la femme ne peut contracter

ut pecuniam in dotem det, idque un mariage honorable qu'en don-

ei magis expédiât? Atquin pos- liant en dot de l'argent, et qu'il

sunt res in dotem daise plerum- y ait avantage pour elle? D'un

autre côté, les choses données

(a) h. n'a pas etiam. en dot peuvent ordinairement

W h. .-tamen, au lieu 4e awtew. être aliénées, et l'argent qui en

DIG., XXIII, 3, DE JVRE DOT., L. 61, § i,

que alienari, et pecunia iû dotem converti. Sed, ut expediatur quœstio, si quidem res in dotem maritus accipere maluerit, nihil amplius quserendum est ; sin autem non aliter contrahere matrimonium vir patilur, nisi pecuniis in dot^m datis,tunc officium est curatoris apud eumdem intrare (a) judicem qui eum construit, utiterum (b) ei, causa cognita, eliam viro absente, permutât, rerum venditione celebrata, dotem constituere.

(a) Hoffmann et Bynkershoek : instare.

>lais Florent. : intrare, confirmées par Basil.:

(b) H. : intérim.

provient être converti en dot.

Pour sortir d'embarras, nous distinguerons: si le mari aime mieux recevoir en dot les choses en nature, il n'y a plus rien à examiner ; mais si le futur époux n'est disposé à contracter le mariage qu'autant qu'on lui donnera la dot en argent, il est alors du devoir du curateur de se présenter devant le juge qui l'a constitué, pour obtenir de lui, en connaissance de cause, même en l'absence du mari, la permission de vendre les choses dont il s'agit, et d'en constituer le prix en dot.

Dans ce paragraphe, il ne s'agit plus d'un acte fait par la femme elle-même, et pour lequel elle a besoin de l'autorisation d'un tuteur; il s'agit d'actes à faire par le curateur, de choses a livrer au mari ou à vendre à des tiers pour en remettre l'argent au mari, actes qui rentrent tout a fait dans l'administration confiée au curateur de la femme mineure (1), et que le tuteur n'aurait pas le pouvoir de faire, puisque les tuteurs des femmes pubères n'ont d'autre attribution que d'autoriser et non de gérer les biens (ci-dessus, p. 288). Le mot curator me paraît donc ici appartenir à Terentius Clemens ; Tribonien aura seulement ajouté iste, pour rattacher cette décision à la précédente, où, d'après sa correction, figure aussi le curateur; tandis que le jurisconsulte, qui parlait probablement dans la première partie du tut or et ici du curator, loin d'établir une liaison, avait dû plutôt signaler une opposition.

[1) Neratius, L. 52, D., De admin. et perle, tut et curai, r « Curator pro minore non tantum dotem dare débet, sed etiam impendia quœ ad nuptias facienda sunt. »

294 MG., XXlHj 3, JDiS JURE DOT., U 61,5 1.

Le jurisconsulte, après avoir dit que le curateur, pour doter la femme mineure, doit livrer au mari les biens qui appartiennent a cette femme, et non pas les vendre pour en remettre le prix au mari, se demande si cette décision, qu'il empruntait apparemment a un autre auteur, et qui était peut-être conforme à la lettre de la loi Julia, est bien vraie. Elle entraînera quelquefois des inconvénients; car elle peut empêcher la femme de faire un mariage convenable, si le mari qui se présente exige absolument une dot pécuniaire. Le jurisconsulte observe que les choses données en dot peuvent être aliénées et le prix devenir dotal. (Le texte porte plerumque, ordinairement; ce mot a sans doute été ajouté par Tribonien, a cause de la constitution de Justinien, par laquelle il est défendu d'aliéner, même du consentement de la femme, les immeubles dotaux, qui, sous l'empire de la loi Julia, pouvaient être aliénés avec ce consentement.) Au moyen de cette conversion, faite avec l'agrément de la femme (1), le mari obtiendra ce qu'il désire, une dot en argent. Il n'aura même pas besoin du concours de la femme, si les choses données en dot ont été estimées, puisque alors il peut en disposer a son gré et ne doit restituer que le montant de l'estimation.

Probablement ïerentius Clemens se bornait à suggérer cet expédient, ou, du moins, s'il donnait une autre décision, elle ne nous est pas parvenue ; car ce qui suit, à partir de ces mots, sed ut expediatur quœstio, est évidemment ajouté par Tribonien; les expressions suivantes ne peuvent laisser aucun doute à cet égard : no n aliter contrahero mairimonium

tir patitur, nui pecuniis (â) in dotem datis apud

eumdem intrare judicem venditione celebrata.

Comme le mari ne pourra pas toujours, dans le droit de Justi-

(1) Voy. L. 25, L. 26, L. 27, /j. t., ci-dessus, p. 130-132.

(2) Le pluriel pecuniis me paraît une marque d'interpolation '. les Grecs, ayant l'habitude d'employer dans leur langue yj-à^KTct au pluriel, écrivaient en latin pecuniœ.

DLG., XXllt, 3, DE JURE DOT., L. b!,§ I; L. 62. 2D5

nien, convertir les choses dotales en argent, quand même la femme y consentirait, on a jugé utile de donner au curateur le pouvoir d'opérer cette conversion, en vendant les biens de la femme avec la permission du juge, lorsque le futur mari insiste absolument pour avoir en dot de l'argent. La permission du juge ou du magistrat (ce qui est synonyme dans le droit de Justinien) est peut-être exigée a cause du sénatusconsulte rendu sur la proposition de Septirae Sévère, qui défend aux tuteurs et curateurs d'aliéner et d'hypothéquer, sans l'autorisation du magistrat, les immeubles ruraux (prœdia rustica et suburbana) des pupilles et mineurs (1), défense qui n'existait pas encore du temps deTerentius Clemens.