PapiniEiN, Questions, lie. X

La promesse de dot n'en sera pas moins valable, quoique le mariage, ignoré du père, n'ait pas existé légalement dans le principe, si le père y a ensuite consenti, puisque toute promesse de dot contient la condition tacite du futur mariage. En effet, si une femme mineure de douze ans a été épousée comme plus âgée, la dot promise ne sera demandée qu'à l'époque où la femme, encore unie au même homme, aura dépassé cet âge.

Car cette maxime \mlgaire, que la promesse de dot est destinée seulement aux premières noces,

ante hanc usucapionem res quasdum emerit, de pecunia non convenitur. si eam nec possidet, nec venditori forte solvit, nec dolo desiit possidere. »

Si tel est le sens du texte grec^ s'il énonce trois cas distincts où le mari ne peut être actionné., le second cas, nec venditori forte solvit, y figure bien mal à propos; car, si le mari n'a pas payé l'argent au vendeur, il peut être actionné en restitution comme le possédant; c'est au contraire quand il l'a payé au vendeur qu'il n'est plus tenu de le rendre au maître, et qu'on peut diiv, avecProculus, qui raisonne précisément dans cette dern ère hypothèse, que le mari n'est pas tenu de la revendication ou de l'action ad exhibendum envers le propriétaire, parce qu'il ne possède plus cet argent et qu'il n'a pas cessé par dul de le posséder.

Mais je suis porté a croire que, dans ta pensée du scholiaste grec, le premier et le second membre de phrase ne forment qu'un seul cas, et qu'il faut l'entendre ainsi : « Car, si avant cette usucapion, il a acheté certaines choses, il n'est pas actionné pour cet argent, à moins qu'il ne le possède et ne l'ait pas payé au vendeur, ou qu'il n'ait cessé par dol d'en être possesseur. »

post alterius matrimonium ei et que l'obligation ne subsiste nubat cai dotem promiserat, pas si, après un autre mariage, tune locum habet, quum in ter- la femme épouse celui à qui cesseront alite nuptia?. elle avait promis la dot, s'appli*

que au cas où il y a eu d'autres noces intermédiaires,

Le mariage contracté par un fils ou une fille de famille, sans le consentement du père ou de l'ascendant sous la puissance duquel il se trouve, n'est pas un véritable mariage. Mais, si le père consent plus tard, ce mariage devient valable à partir de ce moment, pour l'avenir seulement, et non pour le passé. Les enfants déjà nés ou conçus ne sont point /ws// liberi. Le consentement ainsi donné par le père à ce mariage nul jusque-là n'est point une ratification [ratihabitio) produisant un effet rétroactif. Aussi, comme l'observe Cujas (i), ce consentement du père de famille, nécessaire à la validité du mariage, est-il désigné souvent par le mot jussus : ce n'est pas qu'il doive être exprès, il suffit d'un consentement tacite résultant de ce que le père, ayant connaissance du mariage, ne s'y oppose pas ; mais c'est que ce consentement doit précéder le mariage, qui, eût-il en fait, dans l'intention des époux, commencé auparavant, n'a d'existence légale que pour l'avenir.

Cela posé, arrivons à la question ici traitée. I ne promesse de dot a été faite, soit par la femme, soit par quelque autre personne ; le mariage a été contracté à l'insu du père de l'un des époux, de la femme, par exemple; plus tard le père, ayant eu connaissance du mariage, donne son consentement. La promesse de dot est-elle valable, et le mari peut-il agir pour en demander l'exécution?

La raison de douter, c'est que la condition si nvptiœfuerint secutœ, qui est tacitement contenue dans toute promesse de dot, parait avoir défailli du moment qu'un mariage illégal a

(i) Ccmmen\ in lib. X Quœst. Pap., ad h. I. (t, IV, p. 240).

suivi ; et, quoique ensuite il survienne un mariage régulier, la condition qui a une fois défailli ne peut plus s'accomplir utilement, conditio semel defecta nonresumitur. Mais la raison de décider est que, le mariage contracté sans le consentement du père étant nul, la condition de la promesse est plutôt réputée ne s'être pas encore accomplie , qu'avoir défailli : elle est donc restée en suspens, et s'est accomplie plus tard , lorsqu'un mariage valable s'est formé par le consentement du père.

Même décision, si une femme âgée de moins de douze ans a été prise comme épouse : la condition de la promesse sera accomplie, et la dot pourra être demandée, du moment où la femme, restant unie au même homme, aura complété sa douzième année, parce que c'est à ce moment qu'un mariage valable existera.

Quand l'empêchement résultant soit du défaut de consentement du père de famille, soit du défaut d'âge, aura disparu, on ne pourra pas dire : il y a eu deux mariages successifs, le premier nul, le second valable ; or la promesse de dot ne s'applique qu'au premier et ne s'étend pas au second. Cela serait vrai s'il y avait eu un mariage intermédiaire avec un autre époux; ici c'est toujours le même mariage, d'abord nul, puis valable, ou, si l'on veut, un premier mariage nul, qui ne compte pas, et un second mariage valable, qui n'est point séparé de la promesse par un autre mariage.

69. Idem , libro IV Respon- 69. Le même, Réponses, liv. IV. sorum.

Quum post divortium viro Lorsque après le divorce, au

sciente mûrier in possessio- su du mari, la femme a été pen-

oem (a) pr^ediorum quse in do- dantun long temps en possession

tem promisit longo tempore fue- des fonds qu'elle a promis^ en

rit, convenisse tacite videtur ne dot, il semble y avoir eu con-

dos quae promissa fuerat peta- vention tacite que la dot qui avait

tur; et si petere ea cœperit, pacti été promise ne sera pas demandée, et si le mari veut demander

(a; H. -.postesslonr •

DIG., XXIII, î, DE JVHE DOT., L. 69 3!&

exceptione a muliere repelli- ces fond?, la femme le repoussera tur («). par l'exception de pacte.

(a) V. : repelletur.

Quel intérêt peut avoir le mari, après le divorce, a demander a la femme la dot qu'elle lui a promise, puisque, s'il l'avait reçue, il devrait la lui rendre ? D'un autre côté, quel besoin la femme a-t-elle d'exciper du pacte tacite résultant de ce que le mari l'a laissée longtemps en possession des immeubles qu'elle lui avait promis en dot, et qu'il est ainsi censé avoir renoncé h les lui demander ? ]\T 'aurait-elle pas eu pour repousser la de* mande de son mari, alors même qu'il l'eût intentée aussitôt après le divorce, l'exception doit viali, en lui disant ; dola facis qui a me petis quod mihi redditurus es (1)?

Un scholiaste des Basiliques (2) suppose qu'il avait été con« venu que le mari garderait la dot en cas de divorce,

Cujas (5) pense qu'un pareil pacte serait sans effet si le divorce avait lieu sans la faute de la femme (4). Il aime mieux supposer, avec Accurse, que le divorce a eu lieu par la faute de la femme, ce qui autorise le mari à retenir à son profit une partie de la dot . Le mari a donc intérêt à demander la dot promise pour exercer cette rétention, et la femme à exciper du pacte de non petendo résultant du silence gardé par le mari, qui, en la laissant, depuis le divorce, longtemps en possession des immeubles, est censé lui avoir fait remise de sa faute.

Qu'est-cequece/o/i^m/^/??^s?Cujas,d'aprèslesGrecs(5), l'entend du temps requis pour la prescription longi temporis,

}) Voy. Paul, L. 8, D.; De doit mali except.; L. 44, § l, D., Sol. matr.

(2) Basil , XXIX, 1, 65, schol. k, 3 (t. III, p. 406) : font èx ervpfâvou ô«sî-

>.ovTOff xépiïoç slvae.

(3) Comment, in libr. IV Resp. Papin., ad. h. I. (t. IV, p. 906,

(4) Par.irgnm nt de la L. 4, § 1, D., De dote prœleg.

(5) Ihid., schoi i, 2 : A--/as7?«v vôyjcov r> stxoaaeTtecv,

.V>6 D1G., XXIII, 3, DE JURE VOT.t L. 69, PR. ET g 1.

dix ans entre présents, vingt ans entre absents. Je penche a croire que le jurisconsulte n'a pas en vue un délai déterminé, mais un laps de temps suffisant, aux yeux du juge, pour faire présumer la renonciation du mari.

§ I. Mulier (a) pecuniam sibi $ 1. Une femme, en promet»

debitam a Seio cum usuris Mûri tant une dot, a désigné une

temporis in dote promittenda somme à elle due par Séius avec

demonstravit ; eas quoque dotis les intérêts du temps futur: il est

portionem esse , quarum dies rationnel que les intérêts dont

post nuptias cessit, rationis est. Féchéance est arrivée depuis le

mariage fassent aussi partie de

(a.i H., V. ajoutent: si. la dot.

Une femme a déclaré qu'elle se constituait en dot la somme à elle due par Séius avec les intérêts à échoir : il faudra, pour fixer le montant de la dot que le mari aura à restituer, y faire entrer non-seulement les intérêts qui seront échus entre la diction (1) et le mariage, mais même ceux qui auront couru depuis le mariage jusqu'au payement du capital par le débiteur.

Cujas (2) trouve cette décision contraire aux principes, parce que les intérêts, comme les fruits, que produit la dot pendant le mariage, doivent appartenir au mari, pour l'aidera en soutenir les charges, sans quoi la dot ne remplit pas sa destination :

(1) Je suppose la dote constituée par diction, le mot dicenda ayant été remplacé par promittenda; car, si Papinieu se fût occupé d'une stipu ation, il n'aurait pas parlé de la désignation faite par la femme en promettant mulier.. .. in dote 'promittenda demonstravit) , mais bi< n de la désignation faite parle mari en stipulant, puisque le promettant ne fa. t qu'adhérer d'un mot à la question posée in extenso par le stipulant.

Le schoîinste des B isiliques, XXIX, 1, 65, schol, J, 4 (t. III, p. 466), dit que la femme s'est constiiué la dot en ces termes : Omp pot Tirioç %pîwaxîï , xocc jxst« twv toxwv toO ^e).).ovTo; xpôvov, toûto iavou ffot év npoïr.L. « Ce que Titius me doit, avec les intérêts du temps à Venir, te sera en dot. » C'est précisément la formule de la diction.

DIG., XXlil,3, DU JURE DOT. yh. 09, § 1. 321

ne diversa sententia fructus ab oneribus matrimonii sépare l (1); dos nisi matrimonii oneribus serviat nulla est (2). Il pense donc qu'il faut rendre la décision de Papinien négative, en lisant rationis non est au lieu de rationis est. Mais la leçon proposée par Cujas n'est appuyée sur aucun manuscrit, et a contre elle l'autorité des Basiliques (5). D'ailleurs, la décision qu'il critique n'a rien de contraire aux principes. Sans doute, les revenus du capital dotal sont destinés à subvenir aux charges du mariage ; mais les parties sont libres de fixer comme elles l'entendent ce capital productif de revenus, et s'il leur a plu de convenir que le capital de la dot se composera du capital de la créance de la femme contre Séius, plus des intérêts dus par le même débiteur, il n'y a rien là que de raisonnable : le revenu de la dot consistera dans les intérêts que produira le placement de la somme totale provenant du capital primitif et des intérêts capitalisés, somme que le mari fera valoir comme il voudra. En effet, suivant Ulpien, L. 4, i)., Depactis dotalibus, on peut valablement convenir que les fruits d'un fonds dont la femme transfère au mari soit la propriété, soit l'usufruit, seront dotaux ; que le mari en rendra le montant à la dissolution du mariage, et gardera à son profit les intérêts qu'aura produits l'argent provenant de ces fruits et placé par lui comme un capital. La dot ne sera pas stérile pour cela, ajoute le jurisconsulte; car il est possible que l'intérêt des fruits capitalisés soit encore supérieur au revenu de la dot que le mari avait lieu d'attendre, ou qu'en compensation de cette conven-

(!) Ulpien, L. il, D., De pact. dot.

(2) Tryphoniuus, L. 76, in f.f h. t.

(3) Basil , XXIX, 1,65: Tuvri to zî^oèMOTvjjaévov cutry pi-zv. twv toxwv gTTsSw/.îv sv Tcpoiv.l' v.ai ot uzzù tôv ^kjzov c/.pp.ocrowr:ç {jiéooç ziai r/i; itpoLv.oç. « Une femme s'est constitué en dot ce qui lui était dû avec les intérêts : ceux-là mêmes qui sont échus après le mariage lont partie de la dot. » Les trois scaolies qui suivent ce texte sont conçues dans le même sens.

tion qui réduit ainsi le revenu dotal, la femme se soit chargée de pourvoir elle-même a sa nourriture, à son entretien et a toutes ses dépenses.

La décision de Papinien me parait en parfaite harmonie avec celle d'Ulpien, et n'a nul besoin de la correction proposée par Cujas(l).

§ 2. Usuras dotis in stipulatum § 2. On a décidé que les inté-

cum dote post divortium deduc- rets de la dot, compris avec la

tas ex die secundi matrimonii dot dans une stipulation faite

non esse prœstandas placuit, après le divorce, ne doivent

quia nec sortis exactio locum point être fournis à partir du se-

habere cœpit; medii autem te m- cond mariage, puisque le capital

poris debebuntur. lui-même a cessé d'être exigible ;

mais les intérêts du temps in-

termédiaire seront du

Le scholiaste grec (2) suppose qu'au moment du mariage, en se constituant une somme d'argent en dot, la femme a stipulé du mari qu'il la lui rendrait après la dissolution du mariage, avec intérêts à partir du jour du divorce .

Accurse (3) et Cujas (4) supposent que c'est après le divorce que la femme a stipulé du mari la restitution de la dot avec intérêts à partir du divorce, hypothèse qui paraît plus conforme au texte de Papinien.

Les époux divorcés venant à se réunir, la dot que le mari n'a point encore rendue est censée constituée de nouveau pour ce

(i) Cette correction, adoptée par Pothier, Pandect., tit. Sol. mair., n° 47, et par Scipio Gentilis, De donat. inter vir. et ux., IV, 7, est rejetée par Van de Water, Obs., II, 15; par Jauchius, De negationibus Pandect., p. 174; par Pagenstecher, De viol, emendat. in jure civ. non admitt., c. 3, et par Gluck, Pandecten, t. XXIV, p. 444.

(2) BasU., XXIX, 1, 65, scfa. w,5 (t. III, p. 407).

(3) Glossa, adh.l.

(4) L. c. (t. IV, p. 908).

, DÏC ; XXIII, 3, DE JURED0T.}L.6$}§§ 2, 3. 353

second mariage, et, dès qu'il commence, l'action ex stipulatn de la femme est paralysée par l'exception dolimali(\), comme Faction rei uxoriœ est éteinte ipso jure en pareil cas (2); le capital ne pouvant plus être demandé, les intérêts ne peuvent l'être davantage. Le mari n'a désormais aucun compte à rendre du revenu, qui lui est attribué pour faire face aux charges matrimoniales. Quant aux intérêts qui ont couru dans le temps intermédiaire entre la dissolution et le renouvellement du mariage, ils seront dus avec le capital primitif, auquel ils se seront ajoutés pour former le montant de la dot à restituer à la fin de la nouvelle union.

§ 3. In domum absentis uxore § 3. Si une femme a été condeducta, nullis in eam interea ex duite comme épouse dans la maibonis viri sumptibus factis, ad son d'un absent, et qu'aucune exhibitionem uxoris promissas dépense n'ait été faite pour elle usuras reversus vir improbe sur les biens du mari pendant petit. son absence, celui-ci, à son re-

tour, ne peut honnêtement demander les intérêts de la dot qui lui ont été promis pour l'entretien de la femme.

Une femme pouvait épouser un homme absent : le consentement étant donné de part et d'autre par lettre ou par messager, la femme venait s'établir dans la maison du mari, domicile du mariage, et le mariage commençait dès ce moment. Ail contraire, un homme présent à son domicile ne pouvait pas épouser une femme actuellement en voyage, parce qu'il n'aurait servi à rien qu'il allât s'établir dans la maison de la femme absente : dcductione enim opus esse in mariti, non in uxoris domum, quasi in domicilium matrimonii (3).

(I) Voy. Modest;n, L. 13, h. t. (ci-dessus, p. 114).

(•2)Voy. Llpien, L. 19, D., Sol.matr. (ci-dessus, p. 115).

(3) Pomponiu?, L 5, L) , Deritn nuptiarum ^« Mulierem absenti per litte-

324 DIG., XXtlï, 3, DE JURE DOT., L. 69, §§ 3, 4.

Cela posé, arrivons à l'espèce de notre paragraphe.

Une femme ou son père avait promis au futur mari de lui donner une somme en dot, et avait en même temps promis de lui payer, jusqu'à l'acquittement du capital, les intérêts, pour fournir à l'entretien de cette femme. Le mariage ayant commencé, en l'absence du mari, par l'établissement de la femme au domicile conjugal, la femme a fourni à ses dépenses de son argent ou de celui de son père. Le mari, de retour, veut exiger le capital et les intérêts promis. Comme les intérêts lui avaient été promis pour l'entretien de la femme, et que cet entretien ne lui a rien coûté, il sera repoussé, quant à la demande des intérêts, par l'exception de dol.

Si le mari avait subvenu aux dépenses de la femme, il pourrait demander' les intérêts promis à cet effet, sans être tenu de justifier que la somme dépensée est égale a la somme due pour les intérêts, à moins d'une convention spéciale qui l'obligeât à en rendre compte. (Voy. ce que j'ai dit sur la L. 7, ci-dessus, p. 69.

§ 4. Gêner a socero dotem ar- § 4. Un gendre avait stipulé de

bitratu soceri eerto dip dari, non son beau-père qu'une dot lui se-

demonstrata re vel (a) quanti- rait donnée d'après l'arbitrage du

tate, stipulatus lueiat. ArbUrio beau-père, à un terme fixé, sans

quoque detracto sîipulationem désigner la ebose ou la quantité,

valere placuit ; nec videri simile, On a décidé que la stipulation est

qued fundo non demonstrato valable, même en en retran-

nullum esse legatum vel stipu- chant la mention de l'arbitrage,

lationem. fundi constaret, quum et qu'on ne doit pas argumenter,

comme d'un cas semblable, de

(a)H.n'apasrrevej. ce que le legs ou la stipulation

ras ejus vel rmntium posse nubere placet, si in domum ejus deduceretur, eam vero, qnae abesset, ex litteris vel nuntio deduci a manto non posse; deductione enim opus esse in mariti, non in uxoris domum, quasi in domicilium matrimonii a

Paul, Sentent., II, 19, § 8 : « Vir absens uxorem ducere potest; femina abseps nubere non potest. » t

inter modum constituent dotis d'un fonds est nulle quand le et corpu? ignotum diff< renfia fonds n'est pas désigné, attendu magna sit ; dotis etenim quanti- qu'entre l'étendue d'une dot à las pro modo facuitatium patris constituer et un corps inconnu et dignitate mariti constitui po- il y a une grande différence ; test. car la quantité de la dot peut

être lixée à raison des facultés du père et de la dignité du mari.

Quand la femme ou un étranger promet une dot, sans désigner la quantité ou la chose qui sera donnée en dot, la promesse est inutile. C'est ce qui est dit expressément dans un rescrit de l'empereur Alexandre, qui forme la L. 1, C, De dotis promissione :

« Frustra existimas actionem tibi competere, quasi promissa dos tibi, nec prsestita sit, quum neque species ulla, neque quanlitas promissa sit, sed hactenus nuptiali instrumento adscriptum, quod ea quœ nubebat dotem dure promiserit. »

Cette décision est l'application de la régie générale d'après laquelle une promesse n'est pas obligatoire quand elle est tellement indéterminée dans son objet, qu'on pourrait l'exécuter littéralement en donnant une chose sans valeur (1).

(I) C'est ce que dit le passage des Basiliques (XXIX, 1, 81, t. III, p. 427) correspondant à cette L. 1, C, De dot. prom. : Eàv STzrr// cila.ro v yuwô

zZç irpoLY.os ènoLyys'kLoCf wç ovvajxévïjç toç yvvawôç svTe).éaTaTÔv rt tz</.~ po.çyjï'j. « Si la femme a promis de donner une dot, mais n'a p>s indiqué une quantité ou une chose déterminée, la promisse de dot est inutile, parce que la femme peut fournir quelque chose d'une valeur extrêmement faible. »

Le scholiaste (sch. d,l) rattache celte décision au principe général ainsi exprimé parPapinien, L. il?», pr., D., De ver b. obi. : «Lnperfecta erit stipulatio, non ?ecus ac si quod pondère, numéro, mensura continetur, sine adjectione pondens, numeri, mensurœ, stipulatus essem, vel msulam œdificari, non demonstrato loco, vel fundum dari, non adjecto nomme, »

Mfl MG., XXUl, 3, Dl- JU1ΠDol\ L. ftjj, $ I.

Aussi, quoique le rescril parle seulement de la femme, il en est indubitablement de même d'une promesse semblable laite par une autre personne isaufle père, comme nous le verrons tout à l'heure).

Cette promesse d'une dot indéterminée devient valable quand on se réfère, pour sa détermination, à l'arbitrage du promettant (quodcumque arbitratus fuerit), ce qui doit s'entendre de l'arbitrage d'un homme sage et raisonnable (boni viri arbitrium). C'est ce qui résulte de ce rescrit de Gordien, I. 5, C, De dotispromissione :

« Si, quum ea quae tibi matrimonio copulata est nuberet, is cujus meministi dotem tibi non addita quant ita te, %eà quodcumque arbitratus fuisset, pro ea daturum se repromissit, et interpositae stipulationis fîdem non exhibet, competentibus actionibus usus ad repromissi emolumentum jure judiciorum pervenies. Videtur enim boni viri arbitrium stipulationi insertum esse. »

Si le promettant ne fixe pas le montant de la dot d'une manière équitable, le juge le déterminera lui-même, en ayant égard à la fortune du débiteur et h la position sociale du mari.

Il en est autrement de la promesse faite par le père ou par l'aïeul paternel de la femme. Elle est valable, quoiqu'elle ne contienne pas une quantité déterminée et ne se réfère pas à Y arbitrium boni viri. Cette différence tient (1) à ce que le père de famille est tenu de doter sa fille, et peut y être contraint par le magistrat. Le juge de l'action ex slipulaiu fixera donc le quantum de la dot promise indéterminément par le père, comme le magistrat fixerait le quantum de la dot non promise : il prendra en considération les facultés du père et la dignité du mari. Ce mode raisonnable de détermination met une grande

(i) Cujas, Comment, in lib. IV Resp. Popm., od h. L (t. IV» p. 909). CUtick, Pandit. XXV, p. 174.

DI3., XXlïI, 3, DE JURE DOT., L. 69, §§ 4, 5. 327

différence entre cette stipulation d'une dot indéterminée, qui est valable, et la stipulation ou le legs d'un fonds indéterminé, qui ne vaut pas quaud le promettant ou le testateur ne possède aucun fonds (1), puisqu'un fonds de terre n'étant pas une chose naturellement définie, mais arbitrairement fixée, il dépendrait du débiteur de donner le moindre emplacement en le qualifiant de fonds (2) .

La dot est déterminée d'après les mêmes considérations, quand le père a chargé un tiers de la fixer arbitratu suo, comme le dit Celsus, L. 45, D., De leg. III :

« Si lilise pater dotem arbitratu tutorum dari jussisset, Tubero perinde hoc habendum ait, ac si viri boni arbitratu legatum sit. Labeo qiuerit, quemadmodum apparet (5), quanlam dotem cujusque filise boni viri arbitratu constitui oportet : ait (4) id non esse difficile ex dignitate, ex facultatibus, ex numéro liberorum testamentum facientis œstimare. »

§ 5. Nuptiis ex voluntate pa- § 5. Le mariage d'une jeune tris pu ellae cuni filio tutoris jure fille avec le fils de son tuteur contra ctis , dos pro modo facul- ayant été légalement contracté, tatium et dignitate natalium conformément à la volonté du recte per tutorem constitui po- père, la dot peut être constituée test. valablement par le tuteur eu

égard à retendue de la fortune et à l'éclat de la naissance.

Une jeune fille épouse le fils de son tuteur, conformément à la volonté exprimée par son père décédé, elle ne peut en effet contracter valablement mariage avec son ci-devant tuteur ou avec le

(1) Papinien, L. 115, pr., D., De verb. obi. (note 1 de la page 325).

(2) Fundum Varro vocat, quem possim mittere funda. Plaisanterie de Gicéron citée par Quintilien, Inst. oral., Vïlf, 6.

(3) H. : appareat

(tf H.; oporteatj et ait.

328 DIG , XXU1, 3, DE JUhE DOT., L. 69, §§ 5, 6.

fils de celui-ci, qu'autant qu'elle lui a été fiancée ou destinée par son père(l).

La dot que ce tuteur, avant la cessation de ses fonctions, aura constituée, ou aura autorisé la pupille à se constituer, en vue du mariage qu'elle doit contracter quand elle sera nubile, est valablement constituée, quoique, constituée au fils du tuteur, elle soit acquise au tuteur lui-même en vertu de la puissance paternelle, et qu'ainsi le tuteur semble autoriser une affaire qui le concerne personnellement, in rem suant auctor fi eri, ce qui lui est défendu (2). Mais il paraît ici, non pas tant gérer sa propre affaire, que remplir l'office d un homme de bien, en faisant une constitution de dot que tout autre tuteur aurait dû faire également et d'après les mêmes bases, la fortune et la naissance des futurs époux (5).

Cette décision, comme beaucoup d'autres, est une conséquence delà faveur accordée k la dot, qui fait souvent fléchir la rigueur des principes (4).

§ 6. Patrona dotem pro liberta § 6. La patronne, après avoir jure promissam, quod {a} exsti- promis valablement une dot terit (6) ingrata, non retinebit. pour son affranchie, ne pourra

pas la retenir parce que cette •;a) v. .- si, au lieu de quod. affranchie se sera montrée in-

ib) U..exstilit.

irrate.

Le patron (ou la patronne) pouvait révoquer, en cas d'ingratitude, la donation qu'il avait faite à son affranchi (5).

(1) Paul, L 36, L 66, D., De ritunupt.

(2) U pien, L 1, L 7 D.,De auct. tut.

(3) Cujas, l.c. (p 91; ) Pothier, tit. De auct. tut., n° il.

(4) Comme dit Justinien, L 25, C, Ad Sénat. VeUeian. :« Quum enim scimus favore dutmm et antiques juris conditores severitatem legis sœpius mollire »

(5) Peut-être même pouvait-il la révoquer àvo-onté, sans alléguer l'ingratitude de l'affranchi, comme cela semble résulter des Vatic. fragm., § 272 (comparé arec la L, 1, C, T)c revoc. don., qui reproduit la même constitution

Mais si la patronne, dans l'intention de faire une donation a son affranchie, a promis une dot au mari de celle-ci, l'ingratitude de l'affranchie donataire ne dispensera pas la patronne de payer au mari ce qu'elle a promis, parce que le mari, qui reçoit la dot à titre onéreux, ne doit pas souffrir de l'ingratitude de la femme donataire (1).

§ 7. Quum res in dotem aesti- § 7. Lorsque Ton convient que matas soluto matrimonio reddi les choses données en dot avec placuit, summa declaratur, non estimation seront rendues à la venditio contrabi'ur. Ideoque dissolution du mariage, on ne rébus evictis. si mulier bona tide fait que déclarer la somme à laeas dederit, nulla e*t actio viro; quelle monte leur valeur, on ne aUoquin de doio tenetur. contracte point une vente. Aussi,

en cas d'éviction de ces choses, si la femme les a données de bonne foi, le mari n'a aucune action ; si elle les a données de mauvaise foi, elle est tenue de l'action de doî.

Quand des choses ont été données en dot avec estimation, afin qu'à la dissolution du mariage le mari soit tenu de rendre non les choses, mais le prix, cette estimation fait vente (â), et si le mari est évincé, il a, comme un acheteur, son recours en garantie par l'action ex empto (3).

Il en est autrement lorsque, comme ici, il a été convenu que

de l'empereur Philippe avec une phrase incidente de moins et une de plus), et § 313. Voy. Savigny, System, § 168, t. IV, p. v28; Schilling, Lehrbuch fur Jnstit. und Gesch. des Rom. Privatr., § 363, t. III, p 957.

(1) Même décision dans une constitution de D;oclétien et Maximien, L. 24, C, De jure dot. : « Si dotem marito libertœ \estne dedistis, nec eam reddi soluto ma' rimoniovobi.« incominenti pacto vel stipulatione prospexislis, banc, culpa uxoris dissoluto matrimonio, pen^s maritum remansisfce constitit, licet eam irgratam circa vos fuisse ostenderitis. »

(2) Voy. Ulpitn, L. 10, pr.sh> t, ci-dessus, p. 98.

(3) Voy. Ulpi°n; /,. 16, h. t., ci-dessus, p. U8.

330 DKi., XXIII, 3, DE JURE DOT., L. 69, § 7.

les choses données en dot avec estimation seraient elles-mêmes rendues. Puisque le mari ne doit pas garder ces choses pour lui, en rendant à la femme le prix d'estimation, mais doit rendre ces choses mômes, il n'y a plus vente de ces choses par la femme au mari. Le mari n'a donc pas contre sa femme, en cas d'éviction, l'action en garantie d'un acheteur, l'action exemple; il n'a même aucune action contre elle, si elle était de bonne foi, c'est-k-dire si elle ignorait qu'un autre avait le droit de propriété ou un droit d'hypothèque sur la chose qu'elle donnait en dot. Mais si elle a été de mauvaise foi, si elle a trompé le mari en ne l'avertissant pas du danger de l'éviction qu'elle connaissait, le mari a contre elle l'action de dolo, ou plutôt, à cause des égards que se doivent les ci-devant époux, une action in faclum, qui remplace l'action de dolo sans être infamante comme elle(l).

Ainsi, dans notre hypothèse, l'estimation ne fait pas vente, mais fixe le montant de la valeur de la chose (summa declaratur, non venditio contrahitur). C'est ce que les interprètes appellent œstimatio taxationis causa fada.

Mais a quoi sert cette estimation ainsi entendue ?

Elle sert d'abord à déterminer la somme que le mari aura à payer si, par sa faute, la chose périt en totalité, et qui servira de base pour fixer proportionnellement l'indemnité qu'il aura a supporter si la chose subit, également par sa faute, une perte partielle ou une détérioration.

Elle sert aussi à élever sa responsabilité en l'obligeant a une garde attentive (custodia), et en mettant ainsi a sa charge des événements, tels que le vol, dont il n'eût pas répondu si la chose lui eût été remise sans estimation : les seuls accidents dont il ne répond pas sont ceux qu'aucune surveillance n'eût pu

(1) Voy. L. i, C, De jure dot.t et ce que j'ai dit sur ce sujet, en rapportant cette constitution, p. 155, 156, ci-dessus.

DKKj XXlll, 3, DE 3 Uns DuT , L.69, § 7. 331

prévenir, ceux qui arrivent par force majeure , comme le vol à main armée. Cet effet attribué à l'estimation, d'augmenter la responsabilité du débiteur , repose sur une présomption très-naturelle. Celui qui , en remettant une chose à un autre, l'estime à telle somme en prévision du cas où elle serait perdue ou détériorée par sa négligence, annonce, en prenant lui-même ce soin, qu'il compte sur toute la diligence de celui à qui il confie sa chose. Ce point de doctrine, peu remarqué (1), est établi par un texte d'Ulpien relatif à l'associé ; or nous avons vu que la responsabilité du mari, quant aux choses dotales, est la même que celle de l'associé quant aux choses de la société. Yoici ce texte, qui forme la L. o2, § 5, D., Pro socio :

« Damna, quae imprudentibus (2) accidunt, hoc est damna fatalia, socii non cogentur (5) prœstare; ideoque, si pecus a?stimatum datum sit, et id latrocinio aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo aut culpa accident ejus qui sestimatum pecus acceperit ; quod si a furibus subreptum sit, proprium ejus detrimentum est, quia custodiam prsestare debuit, qui œstimatum accepit. Hsec vera sunt, et pro socio erit actio, si modo societatis contrahendœ causa pascenda data sunt, quamvis œstimata. »

« Les associés ne seront pas responsables des pertes qui arment sans qu'on les prévoie, c'est-à-dire des pertes fatales. Par conséquent, si un troupeau a été donné avec estimation, et qu'il ait péri par suite d'une attaque de brigands ou d'un incendie, la perte est supportée en commun, quand il n'y a ni dol ni faute de la part de celui qui a reçu le troupeau estimé.

(1) Voy. Hasse, Die Culpa, p. 380 et 449; Gôschen, Vorlesungen iiberdas gemeine Civilrecht, II, 2, p. 408.

(2) Bynkershoek propose : in prudentibus; Van de Water : etiam prudentibus.

(3) îî. : coguntur.

332 DIG., XXITl, 3, DE JURE DOT., L. 69, § 7.

Que si le troupeau a été dérobé par des voleurs, la perte est supportée par celui-là seul à qui il a été remis; car, l'ayant reçu avec estimation, il a dû faire bonne garde. Tout cela est vrai, et l'action de la société aura lieu, pourvu que ce soit dans l'intention de contracter une société que ce troupeau ait été livré, bien qu'avec estimation, à quelqu'un qui s'est chargé de le faire paître. »

L'associé, qui, comme le mari, n'aurait été tenu que de la diligentia quam suis rébus adhibet, est donc tenu, et le mari le sera comme lui, de la custodia. c'est-a-dire de la diligentia in custodiendo, par la raison que les choses lui ont été confiées avec estimation, quia custodiam prœstare debuit, qui œstimalum accepil.

Ainsi le mari qui a reçu en dot une chose estimée, sans que l'estimation fasse vente, doit, comme le mari qui a reçu une chose non estimée, rendre la chose elle-même. Dans l'un comme dans l'autre cas, les risques sont pour la femme; le mari ne doit rien si la chose a péri, à moins qu'elle n'ait péri par un fait qui lui soit imputable.

Mais il y a entre ces deux cas deux différences :

1° Le mari responsable de la perte de la chose paye la valeur qu'elle avait au moment de la perte, si elle n'a pas été estimée. Si, au contraire, elle a été estimée, taxatïonis causa , il paye la somme ainsi fixée d'avance.

2° Le mari est tenu, quant a la chose non estimée, ad prœsîandam diligentiam quam suis rébus adhibet ; il est responsable par conséquent quand il a été plus négligent qu'il ne l'est pour ses affaires (culpa levis in concreto). Au contraire, il est tenu, quant à la chose estimée, adprœstandam diligentiam diligentis palrisfamilios ; il est responsable, par conséquent , si un homme plus diligent eût évité cette perte (culpa levis in abstracto).

Ne confondez pas le cas qui nous occupe avec celui où, une

chose étant donnée avec estimation, il est convenu ut tantidcm œstimatam rem divortio facto redderet marittis. Dans ce cas, qui est celui de la L. 18, h. t. (1), le mari doit rendre la chose, si elle existe; le prix, si elle a péri ou s'est détériorée même sans sa faute. (Voy. ce que j'ai dit sur la L. 18, ci-dessus, p. 123.)

§ 8. In dotem rébus aestimatis et traditis, quamvis eas mulier in usu habeat, viri dominium fciclum videretur (a).

(a) H. : vldetur.

§ 8. Lorsque des choses ont été estimées et livrées en dot, quoique la femme les ait à son usage, la propriété est considérée comme transférée au mari.

Le mari, dit notre texte, devient propriétaire des choses données en dot avec estimation, bien qu'elles soient à l'usage de la femme et qu'elle s'en serve.

La pensée du jurisconsulte est incomplètement exprimée; car le mari est également propriétaire des choses données en dot sans estimation. Mais il doit rendre celles-ci a la femme après le divorce, tandis qu'il garde les choses estimées et rend l'estimation. (Voy. Ulpien, L. 10, pr., ci-dessus, p. 98.)

§ 9, Partum dotalium ancillarum dotis esse portionem convenu, ideoque frustra pacisci virum ut inter uxorem et se partus communis sit.

§ 9. Il est constant que le part des esclaves dotales est une portion de la dot ; aussi le mari convient-il inutilement avec la iemme que le part sera commun entre eux.

(1) Je crois que c'est aussi celui qu'ont en vue Dioclétien et Maximien, L. 21, C, De jure dot. : «Si inter virum et uxorem pactum sit interpositum, ut, si matrimomum intra quinquennii forte tempora quo^uo modo esset d ssolutum, species aestimatae doti dalae pretiis quibus aestimatae sunt reddereniur, manifestum est non pretia specierum dari, sed ipsas species debere restitui, quum in placitis specierum reddendarum ideirco pretiorum nomen videatur annexum, ne, si species aliqua deminuta iuisset, aut perdita, aljo pretio quam quo taxata fuerat, reposceretur. »

334 DIGM XXI11,3,DJS JU/Œ DOT.,L. C9, § 0; L. W.

Il s'agit ici d'esclaves données en dot sans estimation, puisqu'on parle d'esclaves dotales : quand une esclave a été estimée, ce n'est pas elle, mais son prix qui est dotal.

Comme, d'après l'opinion qui a prévalu, le part des esclaves n'est pas regardé comme un fruit (1), il fait partie delà dot que le mari doit restituer à la femme. Convenir que ce part sera commun entre le mari et la femme, c'est diminuer la dot; c'est une donation que la femme fait au mari, donation interdite pendant le mariage.

De même, vice versa, la convention par laquelle le mari consentirait a ce qu'une chose dotale cessât de l'être, pour devenir paraphernale, serait une donation du mari à la femme, ou une restitution anticipée de la dot, également interdite (2).

70. Paulus, libro VI ad Quœs' 70. Paul, Questions, liv, VL tionum.

In ambiguis pro dotibus res- Dans les questions douteuses, pondère melius est, il vaut mieux répondre en fa-

veur des dots.

Ce texte de Paul est répété au titre De regulis juris, dont il forme la L. 85, pr.

Il pose une règle d'interprétation recommandée à l'attention des jurisconsultes. Quand ils seront consultés sur des questions dotales, ils feront bien, en cas de doute, d'adopter dans leurs réponses le parti le plus favorable à la dot, celui qui assurera le mieux qu'elle sera employée conformément à sa destination, qu'elle sera conservée et restituée à la femme.

Julien, L. 48, pr., et Javolénus, L. 57, in /"., h. £., nous ont fourni des exemples de l'application de cette règle. (Voy. ci-dessus, p. 222 et p. 274.)

(1) Voy. Ulpien, L. 10, §§ 2 et 3, et mon commentaire, ci-dessus, p. 99-101.

(2) Cujas, Comment, in lib. IV Besp. Pap. ad h, l. (t. IV, p. 913).

On peut en voir d'autres dans Ulpien, L. 11 D.. De pact. dot., et Paul, L. 20, § 2, eod.