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Théorie des contrats innommés et explication du titre De praescriptis verbis au Digeste

Le travail que je soumets à l'examen et à la critique des Romanistes n'est pas précisément un livre ; ce n'est qu'un recueil de Conférences faites à la faculté de droit de Douai, dans le cours de l'année scolaire 1865-1866, à l'usage des aspirants au doctorat. Mes jeunes auditeurs, dont l'assiduité laborieuse a été récompensée par un succès sans exception , retrouveront ici l'ordre, la substance, souvent le texte même de mon enseignement.

Quelques personnes s'étonneront peut-être que, m'adressant aujourd'hui au public, j'aie conservé à mes études leur forme première de leçons, au lieu de les fondre en un traité proprement dit. Et en effet, cette forme, sous laquelle se sont produits tant de brillants travaux littéraires, historiques, économiques, n'a guère été appliquée au droit, particulièrement au droit romain. Que le péché de nouveauté lui soit donc imputé, je ne chercherai pas à

PRÉFACE

l'en défendre. Mais j'ai entendu soutenir, et quelquefois par de bons esprits, qu'elle ne convient pas à la science. Cette critique, qui aboutit à nier le caractère scientifique d'un Cours quelconque, ne m'a pas touché. J'ai cru que la forme, souvent la moins mauvaise, toujours la plus communicative, est celle sous laquelle la pensée est une première fois sortie de l'intelligence; que, plus l'écrit ressemble à la parole, plus il est vivant; et que la lecture devient plus facile, lorsque le lecteur oublie qu'il lit. Il m'a semblé aussi que, dans un travail destiné à ceux qui veulent apprendre bien plus qu'à ceux qui savent, cette forme était plus appropriée au but et plus commode que toute autre, parce qu'elle permet, quelquefois même appelle, dans un intérêt de clarté, des digressions et des retours sur une même idée, que ne comporte pas la composition plus sévère d'un traité. Je n'hésite donc pas à dire que, si mon travail est jugé défectueux dans la forme, l'auteur seul aura mérité la critique par l'usage qu'il n'aura pas su faire d'un genre en lui-même très-acceptable.

J'ai toujours soigneusement consulté et cité les sources ; mais j'ai peu cité les interprètes modernes, j'ai laissé de côté nombre de menues controverses et ne me suis pas attaché à rapporter les diverses interprétations que cha-

PRÉFACE

que texte a suscitées. Les étudiants , a qui s'adresse plus particulièrement mon travail, me sauront peut-être gré de cette extrême sobriété, même de cette absence d'érudition. A ceux qui me la reprocheraient, que répondrai-je? A tort ou à raison, j'ai mieux aimé exposer mes propres idées, ce que je crois vrai ou probable, que d'enregistrer tout ce qui a pu être dit sur la matière.

Quant aux motifs qui ont déterminé soit le choix spécial de mon sujet, soit la méthode que j'ai cru devoir suivre, je m'en tais: ceux qui prendront la peine de feuilleter ma première conférence y trouveront des explications qu'il serait inutile de reproduire ici. Qu'il me soit permis seulement d'exprimer un regret que tous les amis de la science partageront: notre savant inspecteur général, M. Charles Giraud, avait lui-même, il y a quelques années, porté son attention sur le sujet que je traite, et en avait fait l'objet de plusieurs Conférences à la Faculté de droit de Paris. S'il eût livré au public le résultat de ses recherches, il aurait sans doute enrichi la science d'une œuvre définitive; et mon travail, qu'il a bien voulu encourager par ses conseils si compétents, n'aurait pas affronté, devenu inutile, le danger d'une comparaison redoutable.

Mon collègue et excellent ami, M. Thézard,

PRÉFACE

voudra bieri que je ne l'oublie pas non plus. Auditeur volontaire et juge délicat, "il m'a souvent adressé des critiques dont j'ai toujours profité, et dont je tenais à le remercier publiquement.

lre CONFÉRENCE.

J'ai choisi pour sujet de nos entreliens l'explication du titre De prœscriptis verbis, ou, si vous aimez mieux, la théorie des contrats innommés dont les principaux éléments sont contenus dans ce titre. Quels motifs m'ont dicté ce choix? C'est une question que vous avez le droit de me poser et à laquelle je ne puis me dispenser de répondre.

J'ai souvent remarqué que cette théorie est de celles que les étudiants, je parle des meilleurs, connaissent à peine et n'approfondissent jamais. On leur a bien dit que la Tste des contrats, telle que lavait arrêtée l'ancienne législation romaine, était fort restreinte, et que l'admission d'une foule d'autres contrats dits innommés constitue une innovation relativement récente. Us connaissent de l'action prœscriptis verbis au moins les rares applications qu'en rapportent les Institutes (de locat. et cond. § 1 et 2 — ht, 24); ils savent qu'une controverse sur la nature de cette action résulte d'un passage malheureux du titre De actionibus (Inst. IV, 6 § 28). Ils n'ignorent pas absolument le nom de la condictio ob rem dati. Les plus laborieux savent même qu'il est question quelque part d'une condictio ex pœnitentia. Mais une théorie complète et raisonnée des contrats innommés ; une vue nette du développement historique de cette théorie; une con-

w2 PREMIÈRE CONFÉRENCE.

naissance sérieuse des diverses actions qui naissent de ces contrats ou h la suite de ces contrats; enfin des solutions motivées sur les questions encore litigieuses qu'ils ont fait naître, tout cela généralement leur manque. Et, en parlant ainsi, je n'entends pas faire le procès aux étudiants : ma critique s'adresse plus haut, elle s'adresse aux rédacteurs mômes des Institutcs. Tandis qu'ils n'oublient aucun des contrats reconnus parle droit civil; tandis qu'ils parlent encore, je ne sais pourquoi, de ce vieux contrat litteris bien oublié au temps de Justinien, ils demeurent absolument muets sur les contrats innommés. Nul développement, nulle indication générale sur cette matière que Gains, leur guide ordinaire, avait pu négliger, parce qu'elle n'était pas encore pleinement synthétisée de son temps. De là aussi le silence trop fréquent, ou du moins les explications trop incomplètes, trop morcelées surtout, des commentateurs. Les Institutcs n'ont rien dit, ne disons rien ! Telle paraît être souvent leur devise. Comme si le but principal de celui qui étudie le droit romain devait être de savoir précisément ce qu'il y a dans les Insli tûtes, tout cela et rien que cela ! Et puis on s'étonne si l'étudiant, devenu homme du monde, accuse le droit romain de méconnaître l'équité, et les jurisconsultes d'être restés, au milieu du progrès général des idées, emprisonnés dans le génie étroit des douze tables. Ces critiques sont fausses, sont injustes, soit : mais il fallait les prévenir par une complète exposition des théories qui manifestent le mieux le sens pratique, l'équité, le progrès continu de la jurisprudence romaine. Or parmi ces théories, figure au premier rang celle des contrats innommés. Nulle part la méthode et l'esprit philoso-

phique des jurisconsultes romains n'éclatent avec plus d'élévation; nulle part leur sentiment des exigences de la pratique n'apparaît plus net, plus profond; nulle part vous ne les verrez soutenir, contre le formalisme du vieux droit, une lutte plus persévérante dans ses efforts et plus heureuse dans ses résultats.

Ainsi, d'une part, une ignorance trop fréquente, trop ordinaire, même chez de hons esprits; d'autre part, la haute importance pratique que présentait à Rome la théorie des contrats innommés, la pensée toute philosophique et équitable qui inspira cette théorie, l'intérêt historique qui s'attache à cette patiente et progressive élaboration, je pourrais ajouter la puissante influence qu'elle a exercée sur le dégagement du grand principe de notre droit moderne, savoir la consécration par la loi de toutes conventions licites et librement faites, tels sont les motifs bien satisfaisants, je l'espère, qui ont déterminé mon choix.

Pour aujourd'hui, je me bornerai à quelques explications fort courtes qui serviront d'introduction à mes développements ultérieurs. Ces explications porteront sur deux points seulement. Je veux d'abord, et surtout, vous montrer comment les nécessités mêmes de la pratique, comment les lacunes du vieux droit civil rendirent nécessaire la théorie des contrats innommés. Je vous indiquerai ensuite, et cela très-succinctement, quelle est la marche que je me propose de suivre dans ces conférences.

Ce sont, vous ai-je dit, les lacunes de l'ancien droit, les embarras pratiques, les iniquités qui en étaient la conséquence, qui amenèrent comme correctif la création de la théorie dont nous allons nous occuper. Cette

i PREMIÈRE CONFÉRENCE.

proposition deviendra claire et évidente pour vous, si vous voulez bien me permettre de vous rappeler en quelques mois les principes du droit romain sur tes pactes, sur les contrats, et sur ce que les interprètes ont l'habitude d'appeler la causa civilis de l'obligation. Je n'ai pas ici la prétention de vous apprendre quelque chose : je le répète, je ne veux que vous rappeler quelques idées toul-à-fait élémentaires , des idées dont il est essentiel que vous ayez l'intelligence bien présente et bien précise.

On appelle pacte ou convention tout accord de deux ou plusieurs volontés en vue de produire un même résultat juridique. « Est pactio duorum pluriumve v in idem placitum consensus.» C'est Ulpien qui parle ainsi (L. 1, § 2, de pact. n, 14). Ce mot convention, ajoute le jurisconsulte, est général : il s'emploie exactement, quel que soit l'effet juridique que les parties se proposent de produire. Donc, que l'accord des volontés tende à faire naître une obligation, qu'il tende au contraire à dissoudre une obligation préexistante, peu importe : ce sera toujours une convention.

Les conventions, nous dit le même jurisconsulle, sont ou publiques ou privées (L. 5, de pact. n, 14). Les premières sont, par exemple, celles qui interviennent entre deux chefs d'armées; plus généralement, ce sont celles que concluent deux personnes agissant en qualité de représentants de deux nations. Je les laisse de côté. Les conventions privées sont celles qui interviennent entre deux ou plusieurs particuliers , seuls intéressés. C'est de ces dernières seulement que je veux vous parler. Et je les supposerai toujours tendant à créer des obligations, non pas à en éteindre.

Ces conventions privées, Ulpien les subdivise en deux catégories. Il appelle les unes conventiones légitimée, les autres conventiones juris geniium (L. 5, de pact. h, 14).

Qu'entend-il par conventions légitimes? La réponse à celte question n'est pas faite par Ulpien lui-même, et je le regrette. Tribonien, usant ici d'un procédé qui lui est trop familier, supprime une partie du texte d'Ulpien, et le remplace par deux lignes extraites du Commentaire de Paul sur ledit. Ces deux lignes forment la loi 6, départis. Elles définissent la convention légitime, celle quœ lege aliqua confirmalur, c'està-dire celle dont la loi garantit l'exécution par une action. Or je dis que, très-certainement, cette définition n'était pas celle d'Ulpien, et voici comment je le prouve. La loi 7 (pr. et § 1), qui appartient à ce jurisconsulte, constate que certaines con\Q\\[\o\\sj uris geniium engendrent des actions, que certaines autres n'en engendrent pas. Comme exemples des premières, le texte cite la vente, le louage, la société, le dépôt, le commodat. Or, ce sont là autant de conventions consacrées par le droit civil et revêtues d'action. Elles rentrent donc dans les conventions légitimes telles que les a définies Paul D'où il résulte que si cette définition exprimait la pensée d'Ulpien, il faudrait reprocher à ce jurisconsulte une bien grave confusion : H aurait compris ces conventions tout à la fois parmi les conventions légitimes et parmi celles du jus geniium, que pourtant il oppose les unes aux autres.

Quelle était donc la pensée d'Ulpien? Sans doute, employant l'expression conventio légitima dans une acception moins large que celle de Paul , il entendait

par là toute convention dont le droit civil avait subordonné l'existence à l'accomplissement de certaines solennités, tandis que les conventions du jus gentium seraient celles qui ne comportent aucune condition de forme. Les principales conventions légitimes, rappelezvous que j'écarte les conventions qui ne font qu'éteindre des obligations, étaient au temps d'Ulpien la stipulation, la dotis diclio, Yexpensilalio. Ces conventions étaient qualifiées contrats, précisément parce qu'elles emportaient obligation et action. Quel était ici l'élément générateur de l'obligation? Il était double : c'était d'abord le consentement, mais à lui seul le consentement n'aurait pas suffi. Il fallait de plus faire intervenir certaines formes ou solennités consacrées par la loi, solennités qui consistaient en des paroles déterminées et arrangées d une certaine manière, s'il s'agissait de dolis dictio ou de stipulation ; en des écritures spéciales, s'il s'agissait (Yexpensilatio. Ce sont ces solennités que les interprètes du droit romain ont L'habitude d'appeler la causa civilis de l'obligation. Cette expression ne se rencontre pas dans les textes; mais ici elle est exacte, elle se justifie, et voici comment : c'est que la nécessité de cet élément solennel, de cette cause toute différente, toute indépendante du consentement, dérive d'une façon bien visible du droit civil : elle en .est une création profondément arbitraire. Elle n'a -rien, à coup sûr, de conforme à la naturalis ratio, et il s'en faut que nous la trouvions chez tous les peuples. Voilà pourquoi Ulpien qualifie de telles conventions légitimez, se référant précisément à cet élément artificiel que les modernes ont nommé causa civilis, — A l'égard du consentement, nécessaire aussi

à la formation de la convenlio légitima, il compte bien, môme ici, comme cause de l'obligation ; mais ce n'est plus une causa civilis. 11 est clair que la raison naturelle l'exige et qu'on le retrouvera forcément dans toutes les législations. Et c'est pourquoi Ulpien ne fait qu'exprimer une vérité universelle, lorsqu'il nous dit que dans tout contrat il y a d'abord une convention ou un pacte (L. 1, § 3, de pact.) Il peut y avoir quelque chose de plus, il y aura toujours au moins cela.

Quant aux conventions du droit des gens, quelquesunes, dit Ulpien, (L. 7 § 1 de pact.), engendrent des actions ; les autres, en majorité, n'en engendrent pas. Les premières sont déterminées limitativementparlaloi : elles constituent l'exception. Au lieu de garder, comme la masse des autres, leur nom générique de conventions ou pactes, elles prennent un nom spécial : elles s'appellent le mutuum, le commodat, le gage, le dépôt, la vente, le louage, la société, le mandat. Ce sont encore des contrats. Les quatre premiers sont qualifiés contrats réels; les quatre derniers, contrats consensuels.

Quelle est ici la cause ? Pour les quatre contrats réels elle gît d'abord dans le consentement ; mais le consentement ne suffit pas, il faut encore une tradition. Dans le mutuum, cette tradition doit être translative de propriété. Dans le commodat, le gage et le dépôt, ce sera une simple remise matérielle sans transport de propriété. Cette tradition ou cette remise , les interprèles ont voulu la considérer comme une causa civilis de l'obligation. Et j'accorde sans difficulté qu'elle constitue bien une causa ; mais pourquoi qualifier c( tte causa civilis? Voilà ce que je ne comprends plus. Est-

ce qu'il y a ici une création du droit civil, comme il y en a une dans la stipulai ion ou dans Yexpensilatio ? Non, certes; en aucun pays, je ne serai considéré comme emprunteur, si les espèces dont je dois restituer l'équivalent ne m'ont pas été livrées, si elles ne sont pas devenues ma propriété. Nulle part aussi, je ne puis être obligé a restituer, à titre de commodataire, de dépositaire ou de gagiste, une chose qui ne m'aurait pas été remise. Dans ces quatre contrats, la nécessité d'une tradition est manifestement indiquée parla naturalis ratio. L'expression causa civilis manque donc ici d'exactitude, et comme les textes ne l'emploient pas, je me crois fondé à dire qu'il était inutile de la faire intervenir.

A l'égard des quatre contrats consensuels, où réside la cause de l'obligation? Dans le consentement seul. Ces contrats ne sont, à bien considérer les choses, que des pactes que la loi, exceptionnellement, à cause de leur fréquence et de leur extrême utilité pratique, munit d'action. Ici encore, et bien plus inexactement que tout à l'heure, les interprètes, dominés par celte prétendue nécessité de trouver toujours une causa civilis de l'obligation, se sont demandé où ils allaient la placer. Les uns, je dois dire presque tous, la voient dans le seul consentement, et à ceux-là je ne reproche aucune inexactitude quant au fond ; je leur reproche seulement de compliquer la matière en introduisant ici un langage étranger aux textes. D'autres ont placé ailleurs la causa civilis : ils la font résider, non pas dans le consentement, mais bien dans la réunion des conditions nécessaires pour que la convention constitue une vente, un louage, une société, un mandat. Par exemple, dans la

PKEMIEIŒ CONFÉRENCE.

vente, la causa civilis, ce serait la merx et le pretium. Dans le louage, ce serait la res et la merces, etc. Or, je le demande, qu'est-ce qu'il y a ici de civil? Quel élément trouverez-vous dans la vente et dans le louage, qui puisse être considéré comme une création spéciale du droit civil? Est-ce que chez aucune nation, vous comprenez une vente sans une chose vendue et sans un prix, un louage sans une chose louée et sans un prix, etc. ?

Je me résume et je conclus :

Je dis, premièrement, que l'expression causa civilis ne se rencontre pas dans les textes, pas du moins dans l'acception qu'on veut lui attribuer ici (1). Lisez notamment la loi 7, de pactis : il y est plusieurs fois question de causa, jamais de causa civilis. Appliquée sans distinction à tous les contrats, cette expression implique une idée profondément fausse, savoir que dans tout contrat il y aurait un élément de création artificielle. Cette expression se justifie, je l'accorde, à l'égard des contrats solennels. Elle ne se justifie plus à l'égard des contrats réels; et, si c'est possible, elle se justifie moins

(1) Nous trouvons cette expression dans la loi 49, § 2, de pecul. (XV. 1) « Ut debitor vel servus domino, vel dominus servo intelligatur, ex causa » civili computandum est ; ideoque si dominus in rationes suas référât se » debere servo suo, quum omnino neque mutuum acceperit, neque ulla causa » praecesserit debendi, nuda ratio non facit eum debitorem. » Voici le sens évident de ce texte : Quand on recherche si un esclave est débiteur ou créancier naturel de son maître, il faut examiner s'il est intervenu entre eux un fait susceptible de produire obligation entre personnes capables de s'obliger civilement ; il faut voir s'il n'y a pas d'autre obstacle à la naissance de l'obligation civile, que la qualité de l'esclave et sa dépendance par rapport au maître. Donc, si le maître s'est borné à écrire sur ses livres qu'il doit à son esclave, l'obligation naturelle n'existe pas, parce qu'un pareil fait ne saurait obliger même une personne capable. (L. 26, de donat. XXXIX, 5.) Causa civili» signifie donc ici toute cause d'obligation consacrée par la loi, et non pas une cause d'obligation arbitrairement créée par la loi.

encore pour les contrais consensuels. De la je tire a l'instant môme une conclusion : c'est que partout où il n'y aura pas de contrat, partout où nous rencontrerons une convention non garantie par la loi, nous ne saurions expliquer ce résultat par l'absence d'une causa ciuilis. Cette prétendue explication n'explique rien du tout ; elle revient à dire que, là où il n'y a pas de contrat, c'est que la loi n'a pas voulu qu'il y en eût. Ce n'était vraiment pas la peine d'imaginer la théorie de la causa ciuilis, pour n'en tirer qu'une pareille naïveté.

Je dis, en second lieu, et ici heureusement je n'ai plus personne à contredire, que le nombre des conventions munies d'actions, c'est-à-dire des contrats, a été rigoureusement limité par le droit ancien. Donc, toute convention qu'il n'aura pas fait figurer dans ses cadres étroits, si utile, si morale qu'elle soit, et quelque certaine qu'apparaisse la volonté des parties, sera destituée de toute protection juridique sérieuse. Les partis l'exécuteront, s'il leur plaît de l'exécuter. Et pourquoi cela, me direz-vous ? Pourquoi les Romains, qui protègent certaines conventions , abandonnent-ils les autres ? Pourquoi ces préférences restreintes et ces dédains multipliés ! Le voici, si je ne me trompe : le contrat type et régulier, le contrat romain par excellence, c'est la stipulation. Les Romains adoptent en principe celte forme, parce qu'elle imprime au consentement un caractère particulier de réflexion et de certitude. Pour eux, tous les autres contrats sont exceptionnels; aussi, est-ce toujours à propos de la stipulation que les jurisconsultes groupent ensemble et exposent les règles générales des contrats et obligations. Remarquez, au surplus, que celte forme de la stipulation, comme un

vêlement élastique, s'adapte à toute espèce de convention ; c'est un moule flexible dans lequel on peut jeter une opération juridique quelconque (Inst. § 5, de divis. stipul. ni, 18). Donc, voulez-vous contracter ? Voulez-vous faire naître une obligation? Faites une stipulation, tel est le principe. Maintenant, il y a des conventions tellement usuelles, comme la vente ou le rnutuum , ou tellement basées sur l'équité seule , comme la société, que la loi, par exception, les affranchit de U nécessité de se convertir et de se fondre en une stipulation. Or, naturellement les exceptions à la règle sont limitées au strict nécessaire. Je ne veux pas défendre cet(e théorie romaine; je me borne à l'expliquer; et vous voyez, je l'espère, que tout étroite qu'elle est, elle ne présente rien d'absurde, les parties ayant presque toujours (1) à leur service le procédé de la stipulation.

Abordons maintenant quelques-unes des hypothèses exclues de la protection de la loi. Par exemple, il a été convenu que je vous donnerais une maison et que vous me donneriez votre fonds de terre ; ou bien que j'affranchirais mon esclave Stichus, et que vous me donneriez une somme déterminée ; ou encore que je ferais un voyage à Gapoue dans votre intérêt, et que vous en feriez un à Cartilage pour mes affaires personnelles. Ces conventions ne sont que des pactes : point de contrat, point d'action. Vainement l'analyse rationnelle, vainement l'équité protestent : sur ce point, la rigueur du droit primitif ne fléchira pas. Mais, ajoutons

(1) Je dis presque toujours, et non pas toujours, parce que la stipulation implique la présence, des parties et n'est possible qu'entre personnes qui parlent et entendent (Gaius 111, §§ 105 et 138).

12 PREMIÈHE CONFÉRENCE.

quelque chose a ces hypothèses : je vous ai rendu propriétaire de ma maison, j'ai affranchi Stichus, j'ai exécuté le voyage à Capoue. Pouvez- vous encore manquer impunément à cette convention que moi j'ai exécutée? vous l'eussiez pu dans l'origine (1) : et c'est ici que le cri de l'équité blessée fut entendu des jurisconsultes. C'est pour le cas où la convention synallagïnalique, d'abord nue et dépourvue d'action, avait été exécutée d'un côté, qu'ils sentirent la nécessité de couvrir d'une protection efficace la partie loyale qui avait exécuté. On finit par considérer celte exécution unilatérale comme contenant une causa obligationis et formant un contrai (L. 7, § 2, depact.). Ce sont ces contrats que nous appelons contrats innommés, expression étrangère aux jurisconsultes, mais d'une parfaite exactitude, et, comme nous le verrons, suggérée par les textes eux-mêmes.

Reste à vous indiquer en peu de mots la méthode que je me propose de suivre.

Deux procédés s'offraient tout d'abord à moi. Le premier consisterait à vous exposer directement, dans un ordre logique, la théorie des contrats innommés, les textes n'intervenant que pour justifier mes assertions. Le second consisterait, au contraire, à vous présenter le commentaire des textes contenus au titre de prœcriptis verbis, à les analyser minutieusement, et à dégager de cette analyse les éléments d'un théorie générale.

Je n'ai pas hésité à rejeter l'emploi exclusif de l'un ou l'autre de ces deux procédés. Leur combinaison m'a

(1) Cola ne signifie pas que, même à l'origine, la partie qui avait exécuté le pacte, fût toujours dépourvue d'action. Mais elle n'avait jamais d'action contractuelle. Ce point sera ultéiieurement développé.

paru seule susceptible de nous conduire à des résultats satisfaisants. Et voici pourquoi : d'une part, celte conférence, dans la pensée certaine de ceux qui Ton instituée, a surtout pour but de vous mettre en contact avec les textes des jurisconsultes. Jusqu'à présent, si j'excepte les Inslitules de Justinien, peut-être les Commentaires de Gaius, ce n'est pas aux sources ellesmêmes que vous avez demandé la connaissance du droit romain. Vous n'avez guère lu le Digeste, tout au plus l'avez -vous quelquefois consulté. Or, cette lecture, contenue dans une certaine sobriété qu'il est peut-être superflu de vous recommander, vous devient absolument nécessaire pour une prépara: ion approfondie du doctorat. L'explication des textes du titre de prœscriptis verbis non-seulement vous fera connaître la nature des contrats innommés et leurs diverses variétés avec plus de précision que ne le ferait une exposition purement synthétique; non-seulement, par les excursions qu'elle nécessitera dans des matières confinant à la nôtre, elle vous apprendra ou vous rappellera, chemin faisant, bien des cho es étrangères à notre matière; mais elle vous initiera, soit aux procédés de rédaction du Digeste, soit à la méthode des jurisconsultes; et par là, en vous faisant étudier directement une théorie, elle vous apprendra à en creuser d'autres par vous-mêmes.

D'autre part, je ne puis me dissimuler que cette méthode d'exégèse présente un danger très-grave : il est à craindre que vous ne perdiez de vue notre but principal, la construction d'une théorie complète et enchainée des contrats innommés. Il est à craindre que des détails étrangers à notre sujet, indispensables

1 1 Première conférence.

cependant si l'on vent voir clair dans les textes, n'absorbent trop votre attention, et qu'en sens inverse beaucoup d'autres détails qui rentrent en plein dans le sujet ne vous frappent pas suffisamment, faute par vous d'avoir aperçu le lien qui les rattache, soit entr'eux, soit au principal. Pour parer à ces dangers qui rendraient nos études de textes à peu près infructueuses, je vous présenterai dans nos trois prochaines réunions l'ensemble des idées générales dont les textes nous fourniront ensuite la vérification détaillée. Bien comprises, et bien présentes à vos esprits, ces idées générales assureront votre marche vers un but déterminé. Les nombreuses décisions qui passeront sous vos yeux ne seront plus des détails isolés : vous saurez les grouper ensemble; vous y reconnaîtrez les éléments d'un tout, les matériaux divers d'une construction unique dont vous posséderez le dessin. Quand nous aurons ensuite commenté les tcxles, et étudié, à l'occasion des plus importants, les diverses théories particulières qui ne sont que les éléments de la théorie générale, notre travail ne sera pas absolument complet : il nous restera a reprendre dans une courte exposition d'ensemble quelques-uns des principaux résultats de nos recherches. Nous terminerons donc, comme nous aurons commencé, par des idées générales. Ce sera l'objet de noire dernière conférence. Nous aurons ainsi fait appel aux deux procédés dont la réunion constitue toute méthode véritablement scientifique, l'analyse et la synthèse.

Je vous ai promis, comme préliminaire de l'explication du litre de prœscriplis verbis, une exposition générale de la théorie des contrats innommés. Pour aujourd'hui, je vous présenterai cette théorie dans son état définitif, telle que les jurisconsultes arrivèrent à la fixer après de longs tâtonnements et de nombreuses divergences -, je vous la présenterai , dis-je, comme si elle se fût constituée d'ensemble et complètement à un certain jour. Puis, sachant bien que les institutions juridiques ne se forment pas ainsi, qu'elles n'arrivent pas en un jour à la maturité, et que spécialement la théorie des contrats innommés fut le produit successif d'une lente évolution, j'essaierai de marquer quelles furent probablement les diverses étapes parcourues avant d'arriver au but. Ce sera l'objet de notre prochaine conférence. Enfin, dans la suivante, m 'attachant exclusivement a l'action que ces contrats engendrent, je veux dire à l'action prœscriptis verbis, je m'appliquerai à en déterminer les caractères, la nature et le but.

Avant tout, fixons-nous sur les conditions nécessaires à la formation du contrat innommé. Ces conditions sont au nombre de trois :

1° Il faut d'abord qu'une prestation ait été faite par une personne à une autre personne. Cette prestation

consistera toujours en un transport de propriété ou en l'exécution d'un fait. C'est pourquoi l'on dit que le contrat innommé suppose aliquid dalum ou aliquid faclum. Je préciserai tout à l'heure le sens de ces deux mots (L. 5, pr. h. t.).

2° Il faut, en second lieu, que cette prestation intervienne en exécution d'une convention antérieure ou concomitante, cl que cette convention oblige l'autre partie à effectuer une prestation réciproque consistant aussi à donner ou à faire. Par allusion à ce que la première prestation n'est accomplie qu'en vue d'en obtenir une autre, on dit qu'elle est faite ob rem ou certa lege (L. 5 pr. L. 8 h. t. — L. 6, G. de rer. permut. îv, 64.)

o° 11 faut, enfin, que cette convention, soit par ellemême, soit jointe à la prestation qui l'accompagne, ne constitue pas un contrat nommé. Pour me faire comprendre par deux exemples, la vente ne rentrera pas dans la classe des contrats innommés. Exécutée ou non, elle oblige, elle est contrat, dès qu'il y a accord des volontés sur la chose et sur le prix. La convention de prêt ne rentrera pas non plus dans les contrats innommés. De deux choses l'une, en effet : ou elle n'a pas encore été suivie de la numération des espèces, et alors il manque la prestation indispensable pour former le contrat innommé. Ou, au contraire, les espèces ont été comptées, et dès lors il s'est formé un contrat nommé, un mutuum.

De la nécessité de ces trois conditions je dégage la définition suivante : Le contrat innommé n'est qu'une transformation d'un pacte synallagmatique qui, primitivement nu et dépourvu d'action, a été exécuté par l'une des parties et est en conséquence devenu obliga-

toire pour l'autre (1). Tant que la convention reste inexécutéc des deux parts, le droit romain , fidèle à son principe, ne la consacre pas, parce que le consentement , qui ne se traduit extérieurement par aucune solennité ni aucun fait matériel bien saisissante, laisse des doutes sur son existence. Mais l'exécution accomplie par l'une des parties et reçue par l'autre manifeste avec une énergie bien suffisante leur volonté réciproque de contracter. Il existe dès lors une causa obligationis (L. 7, § 2 et 4, de pact. n, 14). Faut-il qualifier cette causa civilis? Non, assurément; car si la justice naturelle exige que le législateur consacre même la simple convention, a plus forte raison ne souffre t-elle pas qu'il méconnaisse une convention exécutée d'un côté. Nous ne découvrons donc rien dans celte cause d'obligation qui sente l'arbitraire des créations du droit civil; nous n'y voyons, au contraire, qu'un retour partiel et un hommage incomplet a l'équité méconnue.

Les interprètes, se fondant sur cette nécessité certaine d'une exécution unilatérale pour la formation des contrats innommés, les ont quelquefois qualifiés réels. Quoique ce langage corresponde à une idée très- exacte en elle-même, il tend néanmoins a fausser la véritable notion romaine des contrats réels. En effet, la res, considérée comme élément constitutif d'un contrat, consiste toujours en une tradition : aussi a-t on pu dire de réchange qu'il se forme re (L. 2 et 3, C. de rer. permut. iv, 64). Mais je ne crois pas que cette expression se rencontre jamais pour les contrats innommés qui

(1) En fait, il est possible et il arrivera presque toujours que le pacte soil exécuté d'un côté à l'instant même où il est conclu. Néanmoins, il aura préeédé l'exécution, ne fût-ce que d'un instant de raison

naissent d'un factura. Et c'est là une raison suffisante pour écarter cette terminologie, d'ailleurs inutile; car elle ne fait qu'exprimer d'une manière un peu plus vague celle idée très-claire que le contrat innommé se forme par une dation ou un fait (1).

Je vous ai dit que non -seulement les contrats innommés se forment par une dation ou par un fait, mais qu'ils tendent aussi a obtenir en retour, soit une dation, soit un fait. Or, vous apercevez tout de suite que ces deux termes dation et fait, se prêtent à quatre combinaisons différentes, et qu'en conséquence nous pouvons, avec le jurisconsulte Paul (L. 5, pr. h. t.), ramener ces contrats aux quatre catégories suivantes :

1° Do ut des, je donne pour que vous donniez. 2° Do ut facias, je donne pour que vous fassiez. 3° Facio ut des, je fais pour que vous donniez. 4° Facio ut facias, je fais pour que vous fassiez.

Vous verrez bientôt que celle classification, à peu près dépourvue d'intérêt pratique le jour où la théorie des contrats innommés fut pleinement constituée, présente au contraire une grande importance pour celui qui veut suivre historiquement la formation progressive de cette théorie.

Pour le moment, attachons-nous à préciser le sens juridique de ces deux mots dare et facere. Dare signifie proprement, vous le savez tous, transférer la propriété. Les contrais do ut des, do ut facias, se forment donc par une translation de propriété. Et de là trois

(1) Nous verrons plus lard comment il faut expliquer deux textes qui paraissent supposer des contrats innommés formés parle seul consentement (L. (>, li. t. — L. I ï, de condict. caus, dat. xn, \).

conséquences : 1° si la chose queje vous ai livrée n'élait pas mienne, le contrat n'a pas pu se former (L. 1. § 3, de rer. permut. m, 4). Il faut admettre; cependant, que, si vous parvenez à usucaper, le contrat commencera dès lors à exister. 2° Encore que la chose livrée fut bien mienne, si elle est res mancipi et queje ne vous l'aie ni mancipée ni cédée injure, le contrat fort probablement ne s'est pas formé non plus. Il ne se formera que par l'achèvement de l'usucapion. Je ne puis appuyer cette décision sur aucun texte absolument concluant (1), et il ne faut pas que cela vous étonne, puisque l'hypothèse est devenue impossible sous Justinien qui a supprimé la distinction des res mancipi et des res nec mancipi. Ma solution résulte des principes généraux : une dation était nécessaire, et il n'y a pas eu dation dans notre hypothèse. 3° La tradition d'un fonds provincial ne pouvait pas non plus, dans le droit antérieur à Justinien, donner naissance aux contrats do ut des ou do ut facias, parce que celte tradition ne transférait jamais le dominium ex jure Quiritium. Et comme elle ne conduisait pas non plus à l'usucapion, l'espérance même de voir le contrat naître au bout d'un certain temps faisait défaut. Au surplus, j'ai peine à croire que ces deux dernières conséquences, très-rigoureusement

(!) Cependant la loi i in fine, de dol. mal. au code (II, 21) paraît bien se référer à cette hypothèse. Il a été convenu que je vous donnerais mon ancilla pour l'affranchir et que vous me donneriez un autre esclave. J'ai fait la tradition, vous n'exécutez pas la dation convenue. Le texte décide que s\ le dominium m'appartient encore, je puis revendiquer, recuperare. Qu'estce que ce dominium, sinon le nudumjus Quiritium? Il est vrai que ce texte appartient à la doctrine qui n'admet en aucun cas les contrats innommés. Mais qu'on admette ou non ces contrats, la revendication reste évidemment possible dans notre espèce ; et c'est là un résultat contraire à la notion même des contrats do ut des, do ut facias.

déduites dus principes, se soient maintenues bien longtemps dans la pratique. Celui qui recevait a domino la tradition d'une res mancipi, et celui qui acquérait du légitime possesseur un fonds provincial, trouvaient l'un et l'autre dans le droit prétorien une protection certaine; et, comme ils avaient tous les avantages réels de la propriété, on dut s'habituer à les considérer comme propriétaires.

Ce n'est pas seulement, du reste, la translation d'un droit de pleine propriété, c'est aussi, bien évidemment, la constitution d'une servitude prédiale ou personnelle, qui fut considérée comme donnant naissance aux contrats do ut des ou do ut facias. Car là aussi on reconnaît une dation (L. 5, pr. de usuf. vu, 1). Mais faut -il en dire autant de la constitution d'un droit réel prétorien? Un texte formel (L. 19 § 1, 11. t.) nous prouve que l'établissement d'une hypothèque pouvait former un contrat innommé, et rien ne nous empêche d'étendre cette décision à la concession d'un droit d'emphyleose ou de superficie. Mais faudra- 1- il considérer ces droits réels prétoriens comme des dations ou comme des facta? Je penche plutôt vers, celte seconde opinion.

Le mot facere est peut-être un peu plus délicat à définir que le mot dare. Un premier point me parait certain : c'est que facere ne désigne pas exclusivement les faits positifs, il comprend aussi les abstentions. Il équivaut à facere aut non facere. Tel est, en général, le sens de ce mot, soit qu'on l'applique à l'objet d'une obligation, soit qu'il figure dans Yintentio d'une formule d'action (L. 189, de verb. signif. l, 16. — L. 5, pr. de oblig. et art. xuv, 7. — Gains, îv, § 2. —

I m s t . § 1, de act. îv, 6). En notre matière spécialement* la nécessite d'admettre ce sens large résulte d'un texte important que je vous expliquerai pins lard (L. 6, de traus. G. n, 4).

Un second point beaucoup plus essentiel à constater, c'est que tout fait n'est pas susceptible de donner naissance au contrat innommé. Je distinguerai deux ordres de faits, les faits juridiques, savoir ceux qui ont nécessairement pour but de créer, d'éteindre ou de modifier un droit, et les faits que j'appellerai naturels; par exemple, je fais un voyage dans votre intérêt, je mets ma cho:e à votre disposition. À l'égard des faits de celle seconde classe, et ces faits sont innombrables, il suffit qu'ils ne présentent rien de contraire aux lois et aux bonnes mœurs, pour qu'ils puissent, s'ils sont accomplis en vertu d'une convention, constituer un contrat innommé. Quant aux faits juridiques, il importe de distinguer s'ils atteignent directement le but qu'ils se proposent, s'ils produisent immédiatement et par eux-mêmes un effet définitif et irrévocable. Supposons, par exemple, que me prétendant à tort ou à raison votre créancier, je finisse par abandonner ma prétention moyennant l'engagement par vous pris de me donner tel objet ; cette transaction rentrera-t-elle dans les contrats innommés? Oui, si je vous ai fait remise par voie d'acceptilation ; car il m'est impossible, mon action étant absolument éteinte, de revenir sur le sacrifice consenti. Non, si je me suis borné à un simple pacte de non pclendo; ici, en effet, mon action n'est pas éteinte de plein droit; je puis encore l'exercer, et c'est même le seul moyen dont je dispose pour vous contraindre indirectement à l'exécu-

tioii de votre engagement (1). Il faut donc que le fait juridique présente immédiatement un caractère absolu d'irrévocabilité légale. Mais il ne nie parait pas nécessaire que ce fait soit consacré par le droit civil luimême; et ceci nous explique pourquoi une constitution d'hypothèque suffit à faire naître le contrat innommé (L. 19, § 1, h. t.). L'hypothèque n'est garantie que par une action prétorienne ; mais, sitôt qu'elle est consentie, elle existe d une manière irrévocable. Pour la même raison, la tradition d'un fonds provincial faite par le légitime possesseur, en supposant qu'on ne soit pas arrivé à l'assimiler à une dation, présente bien au moins le caractère d'un factum suffisant, le tradens n'ayant pas d'action pour revendiquer la chose. Mais je n'en dirais plus autant de la tradition d'une res mancipi faite a domino; ici, en effet, le tradens reste armé ipso jura d'une action en revendication, action impuissante, je le veux bien ; mais le pacte de nonpetendo,\a\ aussi, ne laisse subsister, en principe, qu'une action impuissante, et cependant nous avons vu qu'il ne constitue jamais un factum suffisant. Il suit de là que le propriétaire qui aurait simplement livré mie res mancipi pour obtenir en retour uneautre prestation, revendiquerait utilement sa chose, si l'acquéreur ne voulait pas exécuter la convention (2).

En résumé, il faut entendre par dation toute translation ipso jure d'un droit de propriété quiritairc plein ou partiel; par faits, d'abord les faits naturels nécessairement ineffaçables une fois accomplis, puis ceux des

(1 ) Voir mon Elude sur la transaction (Nos 11 et 1 1), (2) Voir la lui i, C. de dul. mal. in fuie.

DEUXIÈME CONFÉRENCE- 2o

fails juridiques que les principes du droit consacrent immédiatement et absolument.

Voilà quelles sont les prestations susceptibles de faire naître le contrat innommé. Quant aux prestations réciproques que ce contrat tend à obtenir, elles consistent aussi en une dation ou en un fait, soit naturel, soit juridique. Seulement, s'il s'agit d'un fait juridique, il ne me parait plus nécessaire que ce fait soit de nature à opérer de plein droit. Ainsi, je fais une dation en vue d'obtenir un simple pacte de nonpetmdo, le contrat est certainement formé.

Dans tous les cas où l'on reconnaît l'existence d'un contrat innommé, les jurisconsultes disent qu'il y a negotiwm gestum, expression qui indique une affaire conclue d'une manière certaine, évidente, et qu'en conséquence on ne saurait appliquer à un simple pacte (L. 15, b. t.). Ce negolium, on l'appelle civile (L. 1, pr. de cTslim. xix, 3). On l'appelle aussi novum (L. 22, b. t.) : double allusion à ce que la création de ces contrats est l'œuvre des prudents et à ce qu'ils ne rentrent pas dans les cadres du droit ancien.

Enfin, ce n'est pas arbitrairement que nous appliquons à ces negotia nova la qualification de contrats innommés. D'abord, que les Romains y aient vu des contrats, c'est ce que le langage des textes ne permet pas de révoquer en doute (L. 7, § 2, de pact... L. 8, 9, 19, pr. b. t.). Quant à l'expression même de contrats innommés, je vous ai déjà avertis que, si elle n'est pas romaine, elle est néanmoins suggérée par les indications les plus positives. En effet, il résulte bien de la loi 7, § 1 et 2, de paciis, que, parmi les conventions munies d'actions, ce qui est synonyme de contrats, les

unes ont été nommées et les autres ne l'ont pas été, Plus précisément encore, la loi 5 de notre litre parle de contrats quorum appellationes nulles jure civili proditœ sunt.

Maintenant est-il vrai que la langue juridique des Romains manque d'une expression pour désigner en bloc tous ces contrats dont aucun ne possède une dénomination spéciale? Plusieurs textes du Digeste (L. 9, pr. de / Yiijf, cred. xn, i. — L. 1, § 6, de pecun. const. xm, 5. L. 18, pr de acccptil. xlyi, 4.) opposent les uns aux autres des contractas certi ou contrats déterminés et des contractus inçerti ou contrats indéterminés. Mais ils ne s'expliquent pas sur le sens précis de ces deux expressions. Il me paraît probable, et telle était l'opinion de Cujas, que les contractus certi sont ceux qui figurent sur la liste du droit civil, ceux sur l'existence desquels aucun doute n'a jamais pu s'élever, ceux enfin qui, selon le langage des textes, sont désignés par un proprium nomen (L. 7, § 1, de pact. — L. ï, pr. h, t.)t tandis que les contractus incerti seraient précisément ceux auxquels manque un nom spécial. Si tel est le sens de l'expression contractus incerti, et j'essaierai bientôt de l'établir, les commentateurs anciens auraient pu se dispenser de forger l'expression barbare de contractus innominati. Il faut reconnaître néanmoins que celte expression présente plus de netteté que celle des Romains.

Du reste, ces. expressions contractus incertus, contrat innommé, fout simplement allusion au mode de formation et au caractère nouveau du contrat : elles n'impliquent pas nécessairement une lacune dans la langue ordinaire. 11 n'est donc pas rare qu'un contrat

bEUMÈME CONFÉRENCE. 25

que nous qualifions innommé ait reçu clans l'usage une désignation consacrée. Ainsi l'échange, le partage, la transaction, Yœstimatum, le précaire figurent parmi les contrats innommés, et vous voyez que pourtant je vous les nomme. Ce sont, dis-je, des contrats innommés, parce qu'ils ne revêtent ce caractère de contrats qu à la condilion dîme prestation réelle exécutée en suite de la convention. Ce qui, d'ailleurs, vous montre bien que ce ne sont pas là des dénominations véritablement juridiques, c'est, par exemple, que le partage n'est qu'une variété de l'échange; que la transaction, contrat innommé dans certains cas, peut très-bien revêtir la forme d'un antre contrat et quelquefois ue pas devenir contrat du tout.

De la définition précédemment donnée des contrats innommés, il parait résulter que ces contrats seraient forcément unilatéraux : et voici, en effet, comment on pourrait être tenté de raisonner : nous nous trouvions primitivement en présence d'un pacte synallagmatique, mais nu: l'une des parties, en l'exécutant, a obligé l'autre partie, mais elle-même ne s'est obligée à rien. Et il ne faudrait pas dire que celte exécution unilatérale ait eu pour but l'acquittement d'une obligation. La vérité est que l'auteur de la prestation a enlendu non pas se délier, mais lier l'autre partie. Avant celle prestation il n'avait rien a faire; après cetlc prestation, il n'aura rien à faire non plus. Donc le contrat, c'est une nécessité et une conséquence de son mode de formation, sera unilatéral. Cette argumentation, qui a séduit de bons esprits, ne me paraît pas décisive. Et je suis convaincu que les contrats innommés sont toujours synallagmaliqucs, ou, ce qui revient au même, traités comme tels.

D'abord, tout en reconnaissant qu'en fait l'existence simultanée de deux obligations sera chose fort rare, et qu'en général celui qui forme le contrat devient purement et simplement créancier, je crains qu'il n'y ait quelque exagération à soutenir que les deux parties ne puissent jamais se trouver obligées l'une et l'autre à la fois. Supposons un contrat do ut des : Je vous ai donné ma maison pour que vous me donniez votre ferme. Or, cette maison, parfaitement franche et libre au jour de la convention, je l'ai grevée d'une servitude avant de vous la livrer; la dation est faite néanmoins, et la formation du contrat me parait incontestable. Dira-t-on que je vous ai obligé à me livrer la ferme, sans m'obliger à vous faire raison du préjudice résultant de la servitude? Non, à coup sur; la coexistence, en fait, des deux obligations se comprend donc à merveille, lorsque l'exécution unilatérale qui donne naissance au contrat n'a pas été suffisamment complète (1). Tout à l'heure, vous la verrez bien plus facilement intelligible et plus fréquente encore dans d'autres hypothèses où pourtant l'exécution a été complète.

Mais qu'on écarte, si l'on veut, cette circonstance de fait, assez décisive néanmoins; et voici ce que je dirai : celui qui le premier donne exécution au pacte pouvait sans nul doute se dispenser de l'exécuter; mais une fois l'exécution faite, on la considère après coup comme accomplie ex dsbilo. Plus exactement encore, il s'est obligé et libéré au même instant et par le même fait. Comment comprendre, en effet, qu'il ait eu l'intention

(1) Ce point de vue ressort bien de la loi 19 $5, de œdil. edief. (XXI, i }, — Voir ci-dessous huitième conférence.

d'obliger la partie adverse, sans consentir a s'obliger lui-même ? On le comprend si peu qu'on exige de cette double intention la manifestation la plus énergique : il n'acquiert une créance qu'en s'obligeant lui-même, et il ne prouve sa volonté de s'obliger lui-même qu'en l'exécutant immédiatement. A vrai dire, ce n'est plus le pacte, c'est le contrat lui-même qu'il exécute en le formant. La justesse de ce point de vue ressort de la décision de Paul sur la question des risques dans le contrat <io ut des (L. 5, § 1, h. t.). Je vous ai donné des coupes pour que vous me donniez Stichus ; or, Sliebus périssant par cas fortuit avant de m'avoir été livré, sur qui va tomber la perte? Sur moi seul, dit Paul, sur moi qui non-seulement ne puis vous demander aucuns dommages-intérêts, mais qui ne puis pas même répéter ma ebose. Cette décision ne serait-elle pas dénuée de tout fondement rationnel, si l'on me considérait comme ayant livré les coupes sans les devoir? Aussi la verrous nous repoussée par certains jurisconsultes qui, n'acceptant pas le point de vue de Paul, voyaient dans la première dation une simple invitation à l'exécution d'une prestation réciproque (L. 16, de condict. caus. dat. xn, 4). En résumé, il faut dire que le pacte évidemment synallagmatique qui a précédé ou qui accompagne la formation du contrat lui imprime absolument sa propre nature. Et telle est bien l'idée comprise dans le mot a-wadhxxyiua. qu'Arislon applique aux contrats innommés (L. 7, § 2, de pact,) . De même donc que la vente ne perd pas son caractère synallagmatique, parce que la chose vendue est immédiatement remise à l'acheteur ou même se trouve déjà entre ses mains, comme le suppose un texte des lnslitules (§ 44, de divis. rer.

il, 1), de même le contrat innommé ne saurait être dépourvu du caractère synallagmatique sous ce prétexte qu'il n'a pu se former sans être exécuté d'un côté.

Si j'insiste sur celle question qui au premier aspect pourrait paraître une pure question de mots, c'est quelle préjuge et tranche par avance une autre question fort grave que nous rencontrerons bientôt : la question de savoir si l'action qui correspond aux contrats innommés, Faction jyrœscriptis verbis, est de bonne foi ou de droit strict. La règle générale, c'est que les contrats purement unilatéraux aboutissent à des actions stricti juris, les contrats synallagmaiiques à des actions de bonne foi (1). Nul embarras pour ceux qui croient au caractère synallagmatique de ces contrats : pour eux, l'action jwœscriptis verbis sera de bonne foi dans toutes ses applications. Les autres seront obligés de lui reconnaître, en principe, le caractère d'action stricti juris. Qu'ils ne reculent pas devant les textes fort nombreux qui conduisent à une solution contraire, je le veux bien: du moins, faudra- t-il qu'ils se rendent à l'évidence de certains textes qui pour des hypothèses spéciales mettent hors de toute discussion ce caractère de bonne foi (§ 28, de act. fnst. îv, 6. — L. 8, §2, de precar. xuii , 26). Les voilà donc conduits à

(I) Celte règle n'est posée nulle part d'une manière formelle, mais elle est appliquée partout. Qu'on parcoure la liste des actions de bonne foi, elles naissent toutes de contrats ou de quasi -contrats qui, soit immédiatement, soit après coup, rendent ou peuvent rendre les parties réciproquement créancières l'une de l'autre. An contraire, quand l'action est de droit strict, c'est qu'il y a un créancier qui n'est que créancier, un débiteur qui n'est que débiteur. Gaius, en fait l'observaton pour les deux cas de stipulation et d'expensilalion. (Gaius, III, \ 137); et cette observation, vraie aussi du testament, du jugement, du mutuum, peut être généralisée pour toutes les sources d'actions si rie li juris.

admettre que les contrais innommes sont tantôt synallagmatiques, tantôt unilatéraux. La bizarrerie de ce résultat nous fournit une nouvelle raison de reconnaître absolument le caractère synallagmalique de ces contrats, et c'est une doctrine que d'autres texîes confirmeront.

Si nous nous attachions exclusivement aux hypothèses prévues par Paul dans la fameuse loi 5 qui pose la division des contrats innommés en quatre classes, nous croirions volontiers que tous les contrats innommés sont synallagmatiques parfaits. Parmi ces hypothèses, en effet, les unes ressemblent à la vente, d'autres au louage, d'autres à un double mandat. Ce point de vue néanmoins serait erroné. Certains contrais innommés sont synallagmatiques imparfaits ; si vous aimez mieux, c'est le pacte antérieur au contrat qui est synallagmalique imparfait; mais pour moi les deux formules sont synonymes, puisque j'ai admis que le pacte communique son caractère au contrat. Dans celle catégorie rentrent les nombreux contrats innommés qui présentent de l'analogie avec le commodat et le dépôt. Et ici nous rencontrerons assez fréquemment des obligations existant à la fois a la charge de l'une et l'autre partie. La loi 1, § 9, deposili (XVI, 5) va nous fournir un exemple : un esclave ayant mérité d'être l'objet d'une surveillance spéciale, son maître le livre à un meunier en vertu de la convention suivant : le meunier surveillera l'esclave, le fera travailler et profitera de son travail, dont les produits seront considérés comme une rétribution de la custodia. Qui est obligé à la suite de ce contrat? C'est le meunier. Restituer l'esclave, voilà ce qu'il doit. Cependant,

si ccl esclave venait à être gravement malade, si pour le faire traiter le meunier faisait des dépenses nécessaires, ne vous paraît-il pas que lui aussi deviendrait créancier, que lui aussi pourrait agir prœscriptis verbis? Carie caraclère imparfaitement synallagmatique du contrat ne se manifeste pas ici, comme dans les contrais nommés, par une notion contraria opposée à une action dirccla.

On a poussé si loin celte idée que toutes conventions impliquant réciprocité des prestations, se transforment, par une exécution unilatérale, en contrats innommés, qu'on a fini par l'appliquer même aux donations sub modo, c'est-à-dire grevées de charges. Toutefois, cette application extensive de notre théorie ne paraît pas remonter à une époque fort ancienne. Et il résulte d'un texte d'Ulpien, que le jurisconsulte Ariston ne l'admettait pas, lui pourtant qui paraît avoir le premier dégagé et formulé avec précision la notion des contrats do ut des et do ut faeias, ceux précisément dans lesquels rentrera presque toujours la donation sub modo (L. 18, pr. de donat. xxxix, 5.) (1) : En cas d'inexécution des charges, les principes du droit ancien ne reconnaissaient au donateur que le droit de reprendre sa chose. Il avait dans ce but une condiclio (L. 2, G. de cond. ob caiis. dat. iv, 6). C'est dans un texte de Papinicn que pour la première fois, à ma connaissance, la donation sub modo nous apparaît envisagée comme contrat innommé (L. 28, de donat. xxxix, 8). Sous Dioctétien, plusieurs rescrits impé-

(1) « Aristo ait, quum mixtuni sit negotium cum donationc, obtigationem a non contrat» eo casu qno donatio est ; et ita et Pomponius eum existimare « refert. »

riaux consacrent cette doctrine, cl l'exécution du rnodus est incontestablement garantie par l'action prœscriptis verbis (L. 8, G. de rer. permut. iy, 64. — L. 9 et 22, G. de donat. vin, 54). Toutefois, je raisonne exclusivement dans la supposition de charges imposées au profit du donateur lui-même (1). Imposées en faveur d'un tiers, elles lui permettraient d'intenter une action utile sur la nature de laquelle j'aurai plus tard l'occasion de m'expliquer (2), mais qui me paraît absolument différente de l'action prœscriptis verbis.

Enfin, quelle est l'action par laquelle on sanctionné l'obligation née des contrats innommés? Nous l'avons déjà rencontrée et nommée plusieurs fois, c'est l'action prœscriptis verbis. En nous plaçant au troisième siècle, a l'expiration de l'époque classique, nous pouvons affirmer que partout où cette action apparaît dans les textes, c'est qu'on reconnaît un contrat innommé. On a fini par admettre entre ces contrats et l'action prœscriptis verbis le rapport de cause à effet. Tel est bien, dans la loi 7 § 2 de pactis, le point de vue de Mauricianus et d'Ulpien.Tel est, dans les textes que nous devons étudier, celui de Juslinien; tel sera aussi le nôtre. Dès à présent, néanmoins, je vous avertis que si nous remontons jusqu'au règne d'Auguste, déjà nous voyons Labéon donner en bien des cas l'action prœscriptis verbis, une de ses créations peut-être, tandis que l'idée

(1) La loi 22, C. de donat., ne me contredit pas. Un père a fait une donation à son fils émancipé, sous la condition que le donataire paierait les dettes du donateur. Le fils manquant à cet engagement, c'est le père qui intente contre lui l'action prœscriptis verbis, ce ne sont pas les créanciers. Mais il est trop évident que dans cette hypothèse, comme aussi dans celle que prévoit la loi 18, de donat. Dig.. la charge n'est imposée qu'en faveur du donateur, puisque le paiement fait aux créanciers le libérera lui-même.

(2) Voir ci-dessous quatrième conférence.

dos contrais innommés n'est formulée qu'au commencement du second siècle, et encore d'une manière incomplète, par le jurisconsulte Ariston (L. 7, § 2, de paet.). Très-prochainement, nous étudierons la théorie de l'action prœscriptis verbis, telle que nous la trouvons dans le dernier état de la doctrine; mais c'est seulement quand nous aurons terminé l'analyse des textes que j'essaierai de vous faire suivre la marche et le développement progressif de cette action jusqu'au jour où elle devint le signe infaillible et la sanction régulière de nos contrats.

Au surplus, il faut que vous le sachiez dès à présent, dans les contrats innommés des deux premières classes, dans ceux qui se forment par une dation, le créancier peut, au lieu de poursuivre l'exécution du contrat par l'action prœscriptis verbis, intenter, à l'effet de recouvrer la propriété de sa chose, une action qu'on appelle condiciio ob rem dali. Cette action, pleinement indépendante de l'idée de contrat, fut admise, vous le verrez, longtemps avant qu'on eût même entrevu la théorie des contrats innommés; mais vous verrez aussi qu'elle se modifia notablement sous leur influence. Je devrai vous parler également d'une autre action, appelée condiciio expœnitentvi, qui seprésente exceptionnellement dans certains contrats formés par une dation. Comme la précédente, cette condiciio tend au recouvrement de la chose donnée; mais elle en diffère en ce qu'elle ne suppose ni mauvais vouloir ni négligénee chez le débiteur, et en ce qu'elle aboutit à lui faire restituer non pas tout ce qu'il a reçu, mais simplement ce dont il s'est enrichi. Plus encore que le condiciio ob rem dali, elle est étrangère à toute idée de contrat ; ou pour

mieux dire, ces deux actions n'en faisaient qu'une dans le principe. La condiclio ob rem dati n'est que l'ancienne condictio ex pcenitentia transformée depuis que la ditio ob rem fut considérée comme formant un contrat; et la condictio ex pcenitentia, telle que nous la rencontrons dans le droit classique, n'est qu'un vestige et un débris d'une ancienne législation que la théorie nouvelle fit presque complètement disparaître. Ces indications plus que sommaires sur ces deux condictiones seront développées, soit dans notre prochaine réunion, soit plus tard à l'occasion de la loi 5, § 1 et 2, de notre titre.

3e CONFÉRENCE.

Je vous ai présenté, en résumé cl à grands traits, la théorie des contrats innommés, telle qu'elle ressortira de l'étude analytique des textes. Ces résultats définitifs maintenant connus, il ne sera pas inutile de voir par quelle série d'idées ils ont réussi à se faire accepter. Je me propose donc aujourd'hui de vous faire assister au spectacle de la formation progressive de cette théorie; j'essaierai de rétablir son acte de naissance. Toutefois je ne dois pas vous dissimuler que nous entrons ici dans le domaine de l'hypothèse. Non que les textes appartenant à l'époque de l'élaboration de cette théorie soient fort rares; mais la compilation de Justinien, rédigée par des hommes qui étaient en possession du résultat, n'avait pas pour objet de faire ressortir la marche historique des idées : œuvre législative et pratique, elle ne devait formuler que les principes actuellement en vigueur, sans se préoccuper des dissidences et des luttes qui avaient précédé leur triomphe. Aussi pouvons-nous affirmer sans témérité qu'il dut entrer dans le plan de Justinien ou d'écarter d'une manière absolue les textes qui se référaient à des doctrines vieillies ou de ne les admettre que rajeunis par des corrections. Il nous faudra donc deviner beaucoup d'après des indications rares et vagues. Le principal secours nous viendra des imperfections mêmes

de l'œuvre de Justinien, je veux dire des divergences qu'il a laissé subsister entre certains textes, quelquefois de la maladresse de. ses corrections rendues par là môme trop apparentes. Outre cette première difficulté inhérente à la tâche que j'entreprends, j'en rencontre une seconde dans l'insuffisance notoire des travaux des interprètes, ordinairement moins préoccupés d'établir la génération de notre théorie que de fixer le sens de chaque texte. Je serai donc obligé de demander plus que je ne voudrais à mes conjectures personnelles; et c'est une raison pour que je ne vous propose mes conclusions qu'avec beaucoup de défiance.

Je distinguerai, dans l'histoire de la formation des contrats innommés, trois périodes que je vous indique d'abord sans développements.

lre Période. — Dans les deux negotia do ut des et do ut facias, on admettait l'auteur de la dation à répéter sa chose tant qu'il n'avait pas reçu la prestation convenue.

2e Période. — Pour les hypothèses où cette action n'était pas possible, on donna plus tard h la partie qui avait exécuté une action de dolo ou une action in factura subsidiaire de l'action de dolo.

5e Période. — Une idée toute nouvelle se fait jour. On finit par reconnaître un contrat dans chacun des quatre negotia prévus par Paul (L. 5, h. t.). Cela admis, une longue lutte s'engage entre les jurisconsultes sur la question de savoir quelle sera l'action attachée à ces contrats. Je vous tracerai dans un instant l'histoire sommaire de cette lutte.

Vous remarquerez bien qu'il est absolument impossible de fixer par des dates certaines le moment précis

où chacune de ces périodes commence ou finit. Ce sont bien moins des périodes chronologiques que les phases successives d'une évolution d'idées. Aussi verrons-nous que même parmi des jurisconsultes contemporains, tandis que les idées de l'un correspondent encore a la première ou a la seconde phase, d'autres sont déjà pleinement entrés clans la troisième. Bien plus, le même jurisconsulte manquera quelquefois d'unité de vues ; et admettant le contrat innommé dans tel des quatre negotia que vous connaissez, il refusera de l'admettre dans tel autre. Le mouvement, en un mot, ne s'opère pas avec un ensemble parfait.

lre Période. — Dans celte première période, on ne soupçonne pas d'autres contrais que ceux qui figurent sur la liste dressée par l'ancien droit civil. Est-ce à dire que quiconque a donné ou fait quelque chose propter rem soit dépourvu de toute protection légale? Cela est ordinairement vrai de celui qui a fait, cela serait généralement faux de celui qui a donné.

Envisageons d'abord les hypothèses do ut des, dont fadas. On autorise l'auteur de la dation à redemander sa chose, tant que l'autre partie, soit négligence, soit impossibilité, n'a pas satisfait elle-même à la convention. Dans ce but, il exerce une action personnelle appelée condictio ob rem dati ou condiclio causa data causa non secuta (1). Celle action, je vous l'ai déjà dit, se conçoit pleinement indépendante de tout lien con-

(!) Ces expressions se trouvent notamment dans les rubriques des deux titres (C. IV, 6. — D. XIL 4.). Et elles sont très-faciles à expliquer. L'auteur delà dalion poursuit un but, dat ob rem. En donnant, il veut motiver la prestation qu'il attend de l'autre partie, dat causam. Si cette prestation n'est pas exécutée, on dit : causa non secuta est. Le dation faite demeure sans cause.

tractuel : C'est un point essentiel à saisir et que trois textes vont mettre en lumière.

J'invoque d'abord la loi 65 § 4, de condicl. indeb. (xu, 6), où je lis ce qui suit : « Ce que je vous ai donné en vue d'un but, par exemple pour obtenir un fait que vous n'exécutez pas, peut être répété ex œquo et bono (2) » Voilà qui est clair : cette condictio se rattache au principe que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui. Elle repose sur la même idée que la condictio indebiti. Je dirai même qu'elle était encore plus nécessaire : car, tandis que la solutio indebiti suppose chez celui qui paie une ignorance blâmable de l'état de ses affaires, la datio ob rem constitue un acte de confiance qu'il est difficile d'assimiler à une faute ; si vous aimez mieux , la condictio indebiti est dirigée contre un homme qui, ordinairement, n'a commis que la faute légère de se croire créancier quand on le lui affirmait, tandis que la condictio ob rem dati s'adresse presque toujours à une personne coupable de fraude. Elle est donc, plus manifestement encore que la condictio indebiti, basée sur une simple idée d'équité, et je suis trèsporlé à la croire non moins ancienne. Du moins, je ne sache aucun texte qui permette de préciser une époque où elle n'aurait pas existé.

Voici un second texte prouvant avec plus d'évidence encore, que cette condictio n'implique aucun contrat. Dans la lof 1, §§ 3 et 4, de rer. permut. (xix, 4), Paul suppose qu'une personne a livré la chose d'autrui pour obtenir la dation d'une autre chose. Le contrat n'est pas formé, dit-il, faute de dation. Donc pas d'action,

(2) « Quori ob rem datur, ex aequo et bono habet repetitionem, veluti si dera tiW ut aliquid facias, nec feceris. »

prœscriptis verbis. Mais, celui qui a livre la chose d'autrui, la répétera par la condiclio ob rem dati (1). Comment comprendre celte application de notre condiclio, si l'on ne veut pas qu'elle existe en dehors de tout contrat?

Un troisième texte, la loi 35, § 3, de mort, caus.donat. (xxxix, 6). mettra cette idée hors de doute. Paul suppose qu'une donation mortis causa venant à être révoquée par la survie du donateur, celui-ci veut reprendre sa chose. A cet effet, dit le juriscousulle, il exerce une condictio quasi re non secuta ; car cette condictio est admise, non-seulement lorsqu'une dation a été faite en vue d'une prestation réciproque, mais aussi lorsqu'elle a été faite en vue d'un événement dépendant du hasard, ut aliquid obtingat (2). Jamais pourtant les Romains n'ont considéré la donation mortis causa comme un contrat : et c'est pourquoi nous ne voyons pas qu'ils aient jamais autorisé le donateur à exercer

(1) L. 1, § 3. « Pedius ait alienam rem dantem nullam contralierc pormutationem.

« g 4. Jgitur ex altéra parte traditions facta, si alter rem nolit tradere, non in hoc agemus quod interest nostra illam rem accepisse de qua convenit; sed ut res contra nobis reddatur, condictioni locus est, quasi re non secuta. »

lime paraît impossible d'isoler la décision de ce § 4, et de le considérer comme statuant sur l'hypothèse d'une tradition faite a domino. Cette interprétation nous conduirait à mettre Paul en contradiction avec lui-même , puisqu'il refuserait ici au tradens l'action prœscriptis verbis, qu'il lui accorde ailleurs sans la moindre hésitation (L. 5, § 1, de praescr. verb.) .Je tiens donc pour certain que ce § 4 déduit une conséquence du précédent. Celui qui a livré la chose d'autrui, n'ayant pas formé le contrat d'échange, ne peut intenter l'action prœscriptis verbis ; néanmoins la condictio lui demeure ouverte, parce que l'autre partie, n'exécutant pas, détient sans cause la chose reçue.

(2) L. 35, \ 3, de donat. « Qui mortis causa donat, qua parte se cogitât, nogolium gerit, scilicet ut, quum convaluerit, reddatur sibi. Nec dubitaverunt Cassiani quin condictione repeti possit, quasi re non secuta, propter banc rationem quod ca quœ danlur, aut ita dantur ut aliquid facias, aut ut ego aliquid faciam, aut ut Lucius Titius, aut ut aliquid obtingat ; et in islis condictio sequitur »

l'action prœscriptis verbis pour faire valoir la révocation.

De ce que la dation ob rem aboutissait dans notre première période à une obligation dépourvue de tout caractère contractuel, à une condiciio fondée seulement sur le principe que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui, de là, dis-je, trois conséquences importantes devaient découler ; et ces conséquences vont jeter quelque lumière sur des points assez obscurs :

lre conséquence. J'ai le droit de reprendre ma chose, lors même que la partie avec qui j'ai traité a' aurait encore aucune négligence à se reprocher, lors même qu'elle se disposerait à exécuter la convention. En un mot, sitôt que j'ai donné, et tant qu'il n'y a pas de sa part exécution consommée, je puis librement revenir sur ma dation. Et de là l'origine de ce jus pœnilendi, sur lequel plane encore tant d'obscurité. Je n'hésite pas à croire que dans le principe la condiciio ob rem dctli et la condiciio ex pœnilentia n'étaient qu'une même action. Mais l'idée de contrat une fois admise, la coudiclio ne dut rester possible qu'autant que la partie obligée aurait à s'imputer l'inexécution de la convention. Quant au jus pœnitendi, véritable négation de toute idée de contrat, de tout lien obligatoire, il dut disparaître, et selon moi, il disparut en effet. On le consigna seulement dans quelques hypothèses spéciales où son introduction s'expliquerait très-rationnellement, où son maintien s'explique mieux encore, quand on admet qu'il avait existé autrefois d'une manière plus générale.

2e conséquence. La chose que j'ai donnée venant à périr complètement sans le fait de la partie adverse, je n'ai plus aucune action. S'agit-il seulement d'une perte

partielle ou d'une détérioration quelconque, mais loujours étrangère au fait de la partie, je conserve bien la condictio; mm^ je ne demanderai la chose que dans l'état où elle se trouve actuellement; et encore que la perte ou la détérioration fussent imputables h la négligence de la partie, il me serait impossible de l'en rendre responsable. Pourquoi cela? parce que la personne tenue d'une condictio, n'est pas obligée ad faciendum : Elle répond de ses faits actifs, non pas de ses- omissions et négligences (L. 91, pr. de verb. oblig. XLV, 1) (1).

3e Conséquence. En nous plaçant spécialement dans l'hypothèse do ut des, si la chose que vous devez me donner périt cuire vos mains, môme par un cas purement fortuit, je puis néanmoins encore intenter la condictio ob rem dati. Je le puis, parce qu'il n'y avait pas de contrat, parce qu'il reste vrai de dire que le but par moi poursuivi n'a pas été atteint. Et ceci vous donne la seule explication, selon moi sérieuse, d'une décision célèbre du jurisconsulte Celsus (L. 16, de cond. caus. dat. xn, 4). Je vous ai donné de l'argent pour que vous me donniez l'esclave Stichus. Celsus, je vous expliquerai pourquoi, se refuse à voir dans cette hypothèse. une vente ; il n'y voit autre chose qu'une datio ob rem, et il

(1) 11 ne faudrait pas expliquer ce résultat par la loi Aquilia, qui. elle non plus, n'atteint pas les simples négligences. Car elle ne prévoit que le dommage causé à la chose d'autrui, et ici le dommage est l'œuvre du propriétaire luimême.

11 est à remarquer, du reste, qu'avant l'introduction de l'action de dolo, le débiteur tenu d'une condictio échappait à la responsabilité de bien des faits actifs. Si par exemple il avait grevé la chose de servitudes, et plus généralement s'il s'agissait d'un dommage qui ne tendit pas à la détruire matériellement, la condictio était impuissante ; sans cela on n'eût pas senti la nécessité d'appliquer dans de telles hypothèses l'action de dolo (L. 7, g 3, de dol. mal. IV, 3).

TROISIÈME CONFÉRENCE. i\

en tire cette conséquence que la perte fortuite de Stichus ne m'empêchera pas de répéter la somme donnée. Or, cette décision est tout-à-fait contraire a celle que donne Paul (L. 5, § 1, praeser. verb.).

J'aurai plus lard à vous exposer quelques-uns des nombreux essais de conciliation qu'on a tentés, et vous verrez que ces essais sont tous fort peu satisfaisants, tous empreints d'arbitraire ou de déraison. Pour moi, l'antinomie s'explique facilement de la manière suivante : Paul, considérant la datio ob rem comme génératrice d'un contrat, applique la règle générale qui met les risques de la chose duc à la charge du créancier.. Dans sa pensée, l'esclave Stichus m'est dû ; par conséquent, s'il périt, c'est moi qui supporte la perle. Pour Celsus, au contraire , la datio ob rem n'a fait naître aucun contrat. Stichus ne m'est pas du, et je n'ai jamais eu à mon service aucune action pour le demander. Ce qui m'est dû, c'est précisément la chose même que j'ai donnée. Donc la perle de Stichus ne saurait m'empêcherde répéter ma chose. Mais conséquemment â celte doctrine, et comme nous l'avons vu tout-à-l'heure, la perte ou la détérioration fortuite de la chose par moi donnée seraient à ma charge. La règle générale sur les risques aboutit donc à des résultats tout- à-fait inverses, selon qu'on considère la dation ob rem comme faisant naître une simple obligation de rendre la chose reçue, ou au contraire une obligation de fournir la prestation convenue. Le point de vue que j'attribue à Celsus me paraît d'autant plus probable que ce jurisconsulte vivait sur la fin du premier siècle, à une époque où la doctrine des contrats innommés n'avait encore reçu ni une organisation complète ni

une formule positive, et où elle devait rencontrer beaucoup de résistance, puisque sur certains points elle en rencontrait encore un siècle après. Si les interprètes se sont évertués à la poursuite d'une conciliation impossible, c'est qu'ils n'ont pas tenu un compte suffisant des dates, c'est qu'ils se sont laissé dominer par deux idées fausses, savoir que la théorie des contrats innommés aurait été admise d'ensemble et au même instant par tout le monde, et que les Pandectes formeraient un tout parfaitement harmonique. Il est plus simple de reconnaître que la décision de Gelsus se rattache à une doctrine sans racines dans la législation de Justinien. Hemercions toutefois la maladresse des compilateurs qui nous l'ont conservée, car elle devient pour nous un trait de lumière.

De ces trois conséquences de la non-existence du contrat, la première et la troisième sont favorables à l'auteur de la dation, la seconde lui est contraire. Mais toutes les trois, les deux premières surtout, sont profondément regrettables; toutes les trois accusent le principe qui les engendre logiquement.

Que si nous passons aux negotia facto ut des , facio ut fadas, nous n'y trouverons pas môme cette satisfaction approximative que donnait à l'équité la condiclio ob rem dàli dans les deux précédentes hypothèses. D'une parf, le contrat manque, donc pas d'action ex contractu ; d'autre part, la répétition d'un fait accompli est matériellement impossible, donc pas de condictio ob rem dati. Dans quelques cas assez rares, les principes généraux du droit fournissaient à l'auteur du factum une protection sans doute imparfaite, mais réelle. Supposez par exemple une acceptation, fait

que les jurisconsultes assimilent assez volontiers à une dation. Supposez encore un factum consistant en une tradition faite dans un but déterminé, mais en une tradition qui, notant pas la propriété au tradens, oblige Yaccipiens à restituer. Tel est le cas où je livre ma chose à quelqu'un pour l'examiner et en vérifier la valeur. Dans ces cas et autres pareils, il est clair que l'auteur de l'acceptilation pouvait exercer la condictio, et l'auteur delà tradition la rei vindicatio. Mais si la chose venait à périr ou à se détériorer sans la faute de Yaccipiens, encore que l'inexécution de la convention lui fut imputable, les risques ne tombaient pas sur lui, parce qu'on faisait abstraction complète de la convention et qu'on s'attachait exclusivement aux règles de la revendication.

Deuxième période. — On fit donc un pas vers une théorie plus rationnelle, plus équitable. On chercha un moyen de protéger l'auteur de la dation ou du factum dans les cas où nous avons vu que cette protection lui faisait défaut d'après les anciens principes. On admit que dans les negotia facio ut facias, facio ut des, l'action de dolo appartiendrait à l'auteur du factum, si l'exécution de la prestation réciproque lui était refusée. On admit celte même action pour les deux autres hypothèses, alors que la perte fortuite de la chose donnée rendait la condictio impossible. Reste à trouver dans les textes la justification de ces diverses assertions; et c'est chose possible, comme vous allez vous en convaincre.

Eu ce qui concerne le negotium facio ut des, Paul, contrairement à la doctrine qu'il professe sans hésiter d;ins les trois autres hypothèses, se refuse à recon-

ii TROISIÈME CONFÉRENCE.

naître ici l'existence d'un contrat quelconque. Et en conséquence, il donne à l'auteur du factum l'action de dulo, refuge suprême de ceux que l'on veut à tout prix munir d'une action (L. 5, § 3, h. t.). Celte doctrine était avant Paul celle dePomponius (L. 16, § 1, h. t.), et elle se rencontre encore dans une Constitution des empereurs Dioclétien et Maximien. Il a été convenu que j'affranchirais mon ancilla, et que vous me donneriez à sa place un autre esclave. J'ai fait l'affranchissement, vous n'exécutez pas la dation, j'aurai l'action de dolo (L. 4, C. de dol. mal. n, 21). Enfin cette doctrine apparaît encore, mais considérablement mitigée, dans deux autres textes sur lesquels je reviendrai tout-àl'heure, parce que je les considère comme marquant pour le n gotiwn facio ut des la transition de la seconde à la troisième période (L. 5, § 2, in fine. — L. 15, in fine, h. t.).

A l'égard des negotia facio iU facias, les textes me manquent pour établir directement qu'ils furent à une certaine époque sanctionnés par l'action de dolo. Mais c'est une conclusion qui résulte par analogie de la marche suivie pour le negotium facio ut des. Au surplus, un texte d'Ulpien que nous retrouverons ultérieurement, nous prouve qu'à l'époque et d'après la doctrine de Labéon, l'auteur du factum demeurait, en principe, dépourvu de toule action contractuelle, tandis que Pomponius et Ulpien lui donnent sans hésiter l'action prœscriptis verbis (L. 9, § 3, de dol. mal. îv, 3). Le texte suppose que Titius, voulant revendiquer de l'huile qui m'appartient, je la dépose chez Séius et le charge de la vendre pour en garder le prix et le resliluer à la partie gagnante. Puis Titius refuse d'engager le pro-

cès avec moi. Labéon ne me donne aucune action contre Séius; niais il me permet d'agir de dolo contre Tilius. Cela ne prouve-t-il pas que Faction de dolo lui paraissait la seule ressource possible au profit de l'auteur du factura? S'il ne la donne pas ici contre la partie ellemême, mais contre un tiers, c'est que la convention paraît avoir été faite dans l'intérêt exclusif de ce tiers, et que lui seul est vraiment coupable de dol.

J'ajoute que l'absence de textes complètement justificatifs de ma manière de voir s'explique très-bien en ce que l'idée de eontrat ne fut pas ici l'objet d'une aussi longue et aussi opiniâtre résistance que pour le negotiura facio ut des.

Je vous ai dit enfin que les negotia do ut des, do ut facias, purent eux-mêmes, dans des circonstances toutes spéciales, aboutir a une action de dolo. Pour comprendre ce résultat, vous n'avez qu'à supposer deux choses : d'une part, Yaccipiens a pu exécuter la convention, et il a négligé de le faire ; d'autre part, la chose dont il est devenu propriétaire a péri entre ses mains précisément depuis qu'il est en retard d'exécuter. Vous pouvez encore imaginer qu'il a aliéné la chose, et ici il sera inutile de distinguer si au jour de l'aliénation il avait pu ou non exécuter la convention. La constitution précitée de Dioctétien et Maximien confirme pleinement ce que j'avance (1). Un homme av ait

(1) L. i, C. de dol. mal. « Quum proponas inter te et eum quem in « contubernio ancillam tuam sibî conjunxisse mcmorasli, placuisse ut libi « pro eadem daret mancipium, intelligis quod, si manumisisti , vel ei tra- « didisti et ille manumisit, revocandaï libertalis potestatem non habes, sed « solum, si needum statulum tenipus excesserit, et fidem placili rumpat, « desiderare debes de dolo tibi decerni actionem. Quod si pencs te dominiurn ({ ejus remansit, adito prseside provincial cum natis banc potes recuperare,

des relations avec Yancilla d'autrui. Pour assurer la liberté de ces relations, il était convenu avec le propriétaire que cette esclave lui serait donnée, et qu'en retour il fournirait lui-même une autre, esclave. Il avait reçu Yancilla et l'avait affranchie : de son côté, il n'exécutait pas la convention. Les empereurs décident qu'il est tenu de l'action de dolo. En effet, l'esclave donnée, s'il est vrai qu'elle n'a pas cessé d'exister physiquement, est sortie de l'esclavage; elle a cessé d'être une chose pour devenir une personne. En un mot, il y a eu perte juridique de la chose donnée, et la condictio est devenue complètement impossible par l'irrévocabilité de l'affranchissement.

Que l'insertion au Digeste et au Code des différents textes précités constitue une bévue législative, un véritable anachronisme, on ne saurait le nier, puisque toutes les hypothèses qu'ils prévoient rentrent sous Justinien dans les contrats innommés. Ces textes néanmoins sont précieux : ce sont des débris qui nous révèlent une théorie intermédiaire entre le droit primitif et la doctrine définitive. Les jurisconsultes, ne songeant pas encore à reconnaître des contrats nouveaux, raisonnaient probablement ainsi : Celui qui n'exécute pas la convention, ou a commis un dol dès le principe, ou en commet un aujourd'hui par cela même qu'il n'exécute pas,

« si nulla moveatur status quœstio. »

Cette dernière phrase fait allusion au cas où l'esclave aurait été simplement livrée, mais non émancipée. Ici le tradens resté dominus ex jure Quiritiûm peut intenter la rei vindicatio : l'action de dolo n'est donc pas nécessaire, Si ce texte n'était pas tout entier conçu en dehors de la doctrine des contrats innommés, la dernière phrase prouverait péremptoirement que ces contrats ne peuvent se former par la simple tradition d'une res mancipù

et qu'il gardé le profit de l'exécution reçue. Donc il sera tenu de l'action de dolo (1).

J'ai affirmé que dans les diverses hypothèses qui nous occupent cette action n'avait pas toujours été admise, qu'elle fut de beaucoup postérieure à la condictio ob rem dati, et qu'en conséquence, là où manquait soit cette condictio, soit la rei vindicatio, on demeura longtemps sans protection d'aucune espèce. Tout ceci n'a pas besoin d'une longue démonstration : il suffit de se rappeler que l'action de dolo est d'origine prétorienne. Elle est donc postérieure et à la rei vindicatio et aux condictiones, spécialement à la condictio ob rem dati dont il nous a paru impossible de préciser la date. D'autre part, cette application de l'action de dolo précéda nécessairement la conception des contrats innommés, et elle dut disparaître progressivement au fur et à mesure que celte idée se faisait accepter : car jamais contrat n'engendra l'action de dolo, action dont l'exercice est toujours empêché par l'existence d'une action contractuelle (L. 7, § 3, de dol. mal. IV, 5).

Maintenant, comment se fait-il qu'on ne se soit pas contenté de cette action de dolo? D'abord cette action pouvait paraître tout à la fois trop douce et trop sévère : trop douce, parce qu'elle était annale et intransmissible contre les héritiers; trop sévère, parce qu'elle emportait infamie contre le défendeur condamné. En outre, lorsque l'exécution était devenue impossible par la simple négligence d'une partie à

(l)Ici comme partout, l'action de dolo devait être remplacée par une action in factum, lorsqu'il y avait entre les parlies une relation qui s'opposait à l'exercice d'une action infamante, par exemple quand le défendeur était l'ascendant ou le patron du demandeur.

laquelle on ne pouvait reprocher ni clol ni fait assimilable au dol, lorsque de plus celle partie n'avait retiré elle-même aucun profit de la convention, il n'y avait guère moyen de la soumettre à une action de dolo (1). En un mol, cette action ne sanctionnait pas la convention; elle en faisait, au contraire, pleine abstraction, et c'est pourquoi ni l'équité ni la méthode n'étaient pleinement satisfaites.

Troisième période. — On finit donc par où l'on aurait du commencer. On s'aperçut qu'il serait fort raisonnable de considérer la dation ou le fait accomplis comme constitutifs d'un contrat : toutefois ce ne fut pas un jour ni sans résistance que cette idée triompha. Elle y mit trois siècles.

Plusieurs textes (L. 1, § 1.— L. 19, pr. h. t.— L. 50, de contr. empt. XVIII , 1), nous permettent de conjeclurer que Labéon, le premier ou l'un des premiers, conçut l'idée des contrats innommés. Ce n'est pas lui qui dégagea théoriquement cette idée ni qui la généralisa dans une formule scientifique : mais il sut lui obéir et l'appliquer. En effet, les textes nous prouvent que dans plusieurs hypothèses il donnait une action contractuelle d'un caractère nouveau, l'action prœscriptis verbis : c'est donc que dans ces hypothèses il entrevoyait des contrats nouveaux eux-mêmes. Qu'il ait imaginé Faction prœscriptis verbis, cela est d'autant plus croyable que fort, nous dit Pomponius (L. 2, § 47., de orig. jur. 1, 2), de la conscience de son génie et de son

(i) C'est ce qui ressort a-sez clairement d'nn texte où Ulpien raisonnant sur le negotium fado ut des et admettant quant à lui l'action prœscriptis verbis, fait allusion à la doctrine de ceux qui croient l'action de dolo possible ubi dolus aliquis arguatur. (L. 15, in fine, h, t.)

savoir, il ne craignit pas d'introduire dans ta jurisprudence de nombreuses innovations. Et certes, c'était là une innovation considérable bien digne d'un jurisconsulte qui, comme nous l'apprend le même Poniponius, avait élargi ses conceptions juridiques par l'étude des autres branches de la science. Néanmoins, il faut croire que la théorie ébauchée par Labéon , formulée et complétée par ses successeurs, n'avait pas encore complètement triomphé au temps de Dioclétien, puisque je vous citais tout à l'heure une constitution de ce prince qui la méconnait encore (L.4, G. de. dol. mal.). 11 est vrai que dans mon opinion, cette constitution, contraire à plusieurs autres décisions des princes antérieurs et de Dioclétien lui-même, ne saurait être considéré que comme l'expression de la pensée individuelle de son rédacteur. Elle prouve néanmoins que trois siècles écoulés depuis Labéon n'avaient pas vaincu toutes les résistances. Examinons quelle fut pendant ce long intervalle la marche des idées. Deux questions étaient posées : 1° Admettraiton l'existence d'un contrat dans les diverses hypothèses do ut des, etc.? Ceci était avant tout, vous l'avez déjà vu, une question d'équité. C'était aussi une question de méthode : car il est peu raisonnable de confondre dans une même catégorie des obligations qui naissent à la suite d'une convention exécutée par l'une des parties et des obligations résultant d'une prestation indépendante de toute convention. 2° En supposant l'existence du contrat admis, quelle action donnerait-on? Ceci n'était plus qu'une question de méthode, comme vous allez vous en convaincre bientôt.

Avant d'examiner les diverses réponses que ces deux questions reçurent, je crois devoir écarter comme trop

absolue, comme trop peu confirmée, quelquefois même démentie par les textes, l'idée vulgaire d'un dissentiment radical entre les deux écoles. D'une part, il n'est pas vrai que tous les Proculicns aient reconnu des contrats innommés et admis pour les sanctionner l'action prœscriptis verbis. Rappelez -vous l'interprétation que je vous donnais, il n'y a qu'un instant, de la loi 16, de cond. caus. dat. Le Proculien Celsus, auteur de ce texte, s'écarte absolument de la doctrine générale de son école. D'autre part, je doute fort que les Sabiniens aient opposé à l'admission des contrats innommés une résistance bien énergique, bien longue, unanime surtout. Sur une même hypothèse, les deux écoles s'accordaient, en général, à reconnaître ou a rejeter l'idée de contrat. C'est seulement sur la manière de consacrer le contrat que la dissidence éclate. Plus attachés aux dénominations anciennes, les Sabiniens repoussaient l'action nouvelle introduite par Labéon et donnaient pour chaque espèce une action in factum calquée sur l'action du contrat nommé le plus analogue. Encore serait-il plus que téméraire d'affirmer que sur ce point la doctrine Proculicnnc n'ait pas rallié quelques Sabiniens : Pomponius, notamment, fait une éclatante exception aux traditions de son école. C'est qu'en effet il n'était pas logique de confondre avec les anciens contrats du droit civil ces contrats nouveaux qui se formaient d'une tout autre manière : il était plus naturel de les distinguer par une action spéciale ayant son caractère et ses règles propres. On évitait ainsi bien des discussions : car il pouvait arriver que le même contrat innommé présentât de l'analogie avec plusieurs contrats nommés et qu'en conséquence on fût embar-

rassé sur le choix de l'action à donner. C'est cette supériorité de la doctrine Proculiennc au point de vue de la méthode, qui devait à la longue en assurer le triomphe.

Voyons sommairement, pour chacune des quatre catégories prévues par Paul (L. 5, 1. t.), comment ce résultat fut obtenu :

1° Negolium do ut des. — Pour cette hypothèse, vous savez tous que les chefs de l'école Sablnienne, Sabinus et Gassius, allaient plus loin que leurs adversaires. L'échange n'était pour eux qu'une variété de la vente, d'où il résultait que la simple convention d'échange revêtait le caractère de contrat et emportait obligation. Et c'est probablement l'équité de ce résultat qui fit persister assez longtemps leurs disciples dans une doctrine en elle-même peu soutenable. La controverse durait encore au temps de Gaius (m, § 141). Cependant son contemporain Pomponius, Sabinicn comme lui (1), admettait ici l'action prœscriplis verbis (L. 18, § 2, famil. ercisc. x, 2). Cinquante ans plus tard, au temps de Paul, la doctrine Proculiennc avait prévalu. Le contrat d'échange ne se formait que par une dation et était sanctionné par l'action prœscriplis verbis (L. 1, § 2, de rer. permut. xix, 4. — L. 5 § 1, h. t.). C'était la doctrine presque universelle.

2° Negolium do ut facias. — Ici le contrat innommé et l'action prœscriplis verbis sont admis sans hésiter par Àriston et Nératius, deux Proculiens d'une époque assez ancienne (L. 7, § 2, de pact. — L. 6, h. t.). Pom-

(1) C'est ce qu'on peut conclure de certains textes, notamment de la loi 39, de stipol, serv. (XLV, 3.) La décision de Pomponius que je cite ici sera expliquée plus loin, (V. pages 57 et 58.).

ponius professe aussi la même doctrine (L. 16, pr. h. t.). faut-il en conclure que la généralité des Sabiniens adhérât à cette manière de voir? Aucun texte, à ma connaissance, ne laisse môme présumer qu'ils aient répoussé ici l'idée de contrat. Luttèrent- ils du moins contre l'action prœscriptis verbis? Je n'en trouve nulle part la preuve bien précise; mais sans nul doute, les mêmes raisons qui conduisaient les Sabiniens à rejeter l'action prœscriptis verbis en cas d'échange, devaient les empêcher de l'admettre ici. Du reste, la manière même dont Paul prend soin de constater que le contrat do ut facias s'écarte absolument du louage, nous permet de croire que l'opinion inverse avait eu ses adhérents (L. 5, § 2, h, t.). Seulement, il ne parait pas qu'aucune tentative ait été faite pour confondre entièrement le contrat do ut facias avec le louage, de même qu'on avait essayé de confondre l'échange avec la vente. Et il est vraisemblable que dans l'opinion générale des Sabiniens l'auteur de la dation devait agir par une action in factum semblable â l'action conducti.

5° Negotium facto ut facias. — Ici la résistance lut plus accentuée. Ce n'est pas l'idée de contrat que les Sabiniens repoussèrent. Telle est du moins la conclusion que me suggère un texte où Gaius, prévoyant une hypothèse de ce genre, se demande s'il y a louage (Gaius, m, § 144.). A ses yeux, la question n'est donc pas de savoir s'il existe un contrat, mais quel contrat. C'est seulement l'action prœscriptis verbis que les Sabiniens écartaient. J'excepte encore Pomponius (L. 9. § 5dedol mal. iv, 3). Probablement la divergence fut d'assez longue durée. En effet, c'est a propos

d'une hypothèse rentrant dans ce negotium que Paul développe la division des contrats innommés en quatre classes. Il finit par donner, non sans quelque hésitation, l'action prœscriptis verbis. Mais de l'insistance avec laquelle il expose les raisons qui pouvaient faire admettre et celles qui doivent faire exclure l'idée de mandat, on peut bien conclure que plusieurs jurisconsultes avaient donné et peut-être donnaient encore une action in factum analogue à l'action mandati (L.5,pr.§4, h. t.).

4° Negotium facio ut des. — C'est ici que la résistance se prolongea avec le plus d'énergie, ici que nous rencontrons le plus de confusion dans les textes et de diversité dans les opinions. Nous avons déjà vu que Pomponius et Paul qui dans les trois autres hypothèses acceptent l'action prœççriptis verbis ne reconnaissent plus ici même l'existence d'un contrat. Attardes dans les idées qui furent celles de la seconde période , ils donnent sans distinction l'action dedolo (L. 16 § 1, L. 5 § 5, h. t.). En dehors de cette opinion, si nous examinons l'état des idées au second siècle, nous y pouvons démêler ou tout au moins soupçonner sur le negotium facio ut des jusqu'à quatre points de vue plus ou moins différents :

Ariston rejetait ici, c'est Pomponius qui nous l'apprend, l'action prœscriptis verbis (L. 16 § 1 , h. t.). Nous savons, en effet, que c'est seulement pour les deux hypothèses do ut des, do ut facias, qu'il avait nettement dégagé l'idée d'un contrat spécial. Mais il se demandait s'il ne fallait pas admettre une action in factum, j'entends une simple action in factum, n'ayant aucun caractère contractuel, et non pas une

action utile calquée sur une action nommée. Car si Ariston avait aperçu dans notre hypothèse les éléments d'un contrat, il n'aurait certainement pas hésité à le garantir par l'action prœscriptis verbis.

Gaius, postérieur à Ariston, prévoyant une hypothèse qui rentre dans le negotium facio ut des, ne doute pas de l'existence d'un contrat, par conséquent il exclut l'action de dolo; mais il ne dit mot de l'action prœscriptis verbis, se contentant sans doute d'une action in factum semblable à l'action du contrat nommé le plus analogue (Gains, m, § 145. — L. 22, h. t.) (1).

Quant à Julien, le plus grand organe de l'école Saharienne, il avait déjà professé une doctrine identique, en principe, à celle de Gaius. Nous la croirions même absolument identique, si nous nous bornions à lire la loi 7 § 2, de partis. L'hypothèse est celle-ci : Je vous livre l'esclave Stichus pour que vous affranchissiez Pamphilc. Vous avez affranchi, puis une éviction vous enlève Stichus. Evidemment, puisque Stichus n'est pas devenu vôtre, ce n'est pas moi qui ai formé le contrat ; c'est vous qui l'avez fait naître en affranchissant Pamphile, de sorte qu'au lieu d'un contrat do ut facias nous avons un contrat facio ut des. Quelle action faudra-t-il vous donner contre moi? une action in factum semblable à celle du contrat le plus voisin. Telle est la décision de Julien. Mais ailleurs ce jurisconsulte nous est présenté comme faisant la distinction suivante : Est-ce de bonne foi ou de mauvaise foi que je vous ai livré Stichus ? Si c'est de bonne foi, vous

(1) Nous verrons plus loin que la mention de l'action prœscriptis verbis dans cette loi 22 doit être considérée comme une interpolation. J'en dis autant pour la loi 13 § ï, h. t.

aurez l'action in factum ; si c'est de mauvaise foi, l'action de dolo (L. 5 § 2, in fine, h. t) (1). Voici donc quelle était, selon moi, la doctrine de Julien : De deux choses l'une : ou l'inexécution de la dation résulte d'un dol commis ab initio, ou au contraire elle suppose simplement une faute ou un dol postérieur. Dans le premier cas, le dol empêche la formation du contrat ; dans le second cas, le contrat se forme, mais il ne donne pas lieu à l'action presser iptis verbis. Maintenant comme le dol ne se présume pas, comme d'ailleurs il est assez difficile, en dehors de l'hypothèse toute spéciale de Julien, de concevoir un dol commis ab initia par celui qui reçoit l'exécution du fait en vue de fournir une dation, j'ai eu raison de dire que la doctrine de Julien se confond presque avec celle de Gaius.

Dès le second siècle, un annotateur de Julien, Mauricianus, critiquait sa doctrine, et, par une extension logique de l'idée d'Ariston , admettait sans hésiter l'action prœscriptis verbis dans l'hypothèse précédemment rapportée. Il se fondait sur l'existence évidente d'un contrat qui ne pouvait être qu'un contrat innommé (2).

Si enfin nous arrivons au troisième siècle, la doctrine

(1) Le mot civilem qui termine le texte est évidemment interpole: La loi 7 § 2 de pact. nous en fournit la preuve certaine.

(2j Voici le texte de la loi 7 g 2, de pact. : « Sed et si in alium con- » tractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso res- » pondit esse obligationem ; utputa dedi tibirem, ut mihi aliam dares; dedi » ut aliquid facias, hoc <rvvcLA\ct'yfJLcL esse et hinc nasci civilem obliga- » tionem. Et ideo puto recte Julianum a Mauriciano repreliensum in hoc: » dedi tibi Stichum ut Pamphilum manumittas ; manumisisti ; evictus est » Stichus. Julianus scribit actionem in factum a prsetore dandam; ille ail » civilem incerli actionem, idest prœscriptis verbis, sufficere; est ei.im con- » Iractum, quod Aristo rvvoLAAct'} fxct dicit , unde haec nascitur actio. «

de Mauricianus triomphe. Ulpien envisage le negotium facio ut des comme un contrat qu'il investit de l'action prœscriplis verbis (L. 15, h. t.). Et ce point de vue, consacré par un rescrit d'Alexandre Sévère (L. 6, G. de torf. il, 4), contesté néanmoins jusqu'à l'époque de: Dioctétien (L. 4, G. dedol.mal. n, 21), passe définitivement dans la législation de Justinien. J'en trouve la preuve dans l'altération même des lois 13, §§ 1 et 22 de notre titre.

Je résume : Quant aux negotia do ut des, do ut facias, xVrislon, en leur reconnaissant le caractère de contrats, ne fait qu'exprimer la doctrine universellement admise de son temps. Mais la dissidence subsiste encore au moins un demi-siècle sur l'action par laquelle il faut les garantir. Quant au negotium facio ut facias, sa nature contractuelle ne paraît pas avoir soulevé beaucoup de discussion -, mais l'action prœscriplis verbis fut peutêtre un peu plus lente à triompher. On peut la considérer comme universellement reçue à la fin du second siècle. Enfin, â l'égard du negotium facio ut des, la lutte se prolonge sur l'une et l'autre question jusque dans le troisième siècle. C'est alors seulement que la doctrine qui devait être celle cle Justinien pénètre dans la pratique, mais non pas sans provoquer quelques protestations.

Une fois admise dans nos quatre hypothèses, l'action prœscriplis verbis rendait l'action de dolo impossible, l'action in factum inutile. Pourquoi ne fit- elle pas disparaître la condictio ob rem dati? Sans nier ici l'influence de l'habitude et de la tradition, je crois que le maintien de cette action peut se justifier logiquement ; C'est ce qui ressortira de l'explication de la loi 5, § 1 et 2.

Nous devons étudier aujourd'hui l'action prœscriptis verbis. Pour le moment, nous ne nous attacherons pas à la suivre historiquement depuis son apparition jusqu'à son plein développement, ni à marquer la série progressive de ses applications jusqu'au jour où elle devint le signe et la sanction de tous les contrats innommés, de ces contrats seuls , et où l'on put sans inexactitude confondre la théorie des contrats innommés et la théorie de l'action prœscriptis verbis. Nous examinerons successivement, prenant cette action dans le dernier état du droit classique, quelle est la cause juridique d'où elle dérive, quelles sont les diverses dénominations qu'on lui applique et le sens de chacune, quels sont ses caractères essentiels, enfin à quel résultat elle aboutit.

1° Quelle est la cause juridique qui engendre l'action pmseriptis verbis ? — Et pour formuler la question avec plus de clarté, cette action dërive-t -elle nécessairement ex contracta ? L'affirmative, quoique niée par quelques très-anciens auteurs, ne saurait faire l'objet d'un doute sérieux. Elle résulte spécialement de la loi 7, §2, de pact., où, pour motiver cette action, le jurisconsulte s'exprime ainsi ; « Esse enim contraciian, nnde hcec nascitur actio. »

En sens contraire, on a invoqué la loi 18, § 2, in fine, famil. erckc. (x, 2).Ulpien, supposant avec Pom-

poiiius qu'un testateur a imposé à ses héritiers l'obligation de lui élever un tombeau, se demande par quelle action celui d'entr'eux qui refuserait d'exécuter la volonté du défunt devrait être poursuivi. Et il donne sans difficulté l'action familiœ erciscundœ. Puis il se demande, toujours avec Pomponius, si l'action prœscriplis verbis ne serait pas admissible, et il l'admet (1). Or, a-t-on dit, les obligations réciproques des héritiers ne dérivent pas ex contracta, mais quasi ex contracta,. Voici ce que je réponds : C'est seulement après le partage que Pomponius et Ulpien entendent donner l'action prœscriptis verbis. Or, le partage n'est autre chose qu'une échange ; il rentre donc dans la catégorie des contrats do ut des, ainsi que cela résulte de plusieurs textes. (L. 20, § 5, famil. ercisc. (2). L. 77, § 18, de lég. ii, xxxi). Cette action, inconcevable en droit et inutile en fait tant que subsiste l'indivision, devient très-intelligible et tout à fait nécessaire après le partage consommé : elle devient intelligible, car les héritiers sont réputés avoir contracté entr'eux les obligations que leur imposait le défunt; nécessaire, parce que l'action familiœ erciscundœ disparait une fois qu'il n'y a plus que des obligations à poursuivre et rien à partager. Pour établir que l'action prœscriptis verbis n'a pas

(1) « Sed et, quum monumcnlum jussit testator fieri, familiae erciscundœ » agent, ut fiât. Idem (Pomponius) tamen tentât, quia hœredum interesl, quos » jus nionumenti sequitur, prœscriptis verbis posse eos experiri, ut monu- » mentum fiât. »

Par ces mots quia liœredum interest, le jurisconsulte n'entend pas signifier qu'un intérêt quelconque serve de base suffisante à l'action prœscriptis verbis, mais que cette action ne saurait être intentée là ou manque l'intérêt; et il dégage celui que les héritiers peuvent avoir dans l'espèce.

(*2) Ce texte est remarquable à un autre titre : nous y trouvons un véritable partage d'ascendant.

ÛUATRIÈME CONFÉRENCE. 59

toujours son origine dans un contrat, on a encore invoqué deux textes qui la font découler du precarium. (L. % § 2. — L. 19, § 2, de precar. xliii, 26). (1), Or, le precarium, a-t-on dit, ne constitue pas un contrat : car il ressemble à la donation. Là est l'erreur. Ulpien, en effet, après avoir insisté sur la différence profonde qui sépare le précaire de la donation, le rapproche expressément du commodat (L. 1, § 2 et 5, de precar.). Et ailleurs il le qualifie contrat (L. 23, de div. reg. jur. L. 17). Que dans le principe cette qualification ne convînt pas au précaire, nul doute : mais précisément le jour où l'on accorda au concédant l'action prœscriptis verbis, c'est qu'on ne voyait plus aucune différence à faire entre l'exécution du pacte de precario et l'exécution de tout autre pacte synallagmatiquc. Le précaire rentre donc dans la condition de tous les contrats innommés. Il n'a pas toujours été contrat, il l'est devenu. C'est ainsi que la donation elle-même, lorsqu'elle était accompagnée de charges, finit par prendre place entre les contrats innommés (2).

L'action prœscriptis verbis est donc essenliellement contractuelle, et c'est des contrats innommés, de ces contrats seuls qu'elle dérive (L. 3, h. t.). Ailleurs, elle ferait trop visiblement double emploi. Toutefois nous rencontrerons certains cas fort rares où elle concourt avec une autre action contractuelle, et nous aurons à chercher la raison de cette anomalie (3).

Puisque l'action prœscriptis verbis n'est attachée

(1 ) On verra tout à l'heure que l'authenticité de ce texte est au moins douteuse. Pour le moment, je l'envisage comme expression de la doctrine qui a prévalu.

(2) V. ci-dessus page 30.

(3) V. ci-dessous sixième et vingtième conférences.

qu'aux contrats innommés et que ces contrats forment véritablement une classe à part, il faut admettre sans hésiter que cette action est directa et non pas utilis. Sur ce point, je suis en pleine contradiction avec Cujas. Remarquant sans doute que les contrats innommés présentent tous une analogie plus ou moins marquée avec quelque contrat du droit civil, et que telle est même la raison qui leur a valu la qualification de contrats, Cujas enseigne que l'action prœscriptis verbis ne sera jamais autre chose que l'action d'un contrat nommé étendue par utilité à un cas analogue. Et de là une conséquence inacceptable à laquelle Cujas n'a pas réfléchi : vous savez que les règles d'une action utile sont exactement identiques à celles de l'action directe sur le modèle de laquelle elle est calquée (1). D'où il va résulter que l'action prœscriplis verbis, dans la théorie de Cujas, ne sera pas toujours identique à ellemême. Elle empruntera tantôt les règles de l'action venditi, tantôt celles de l'action locati, etc. Et il est fort possible que les règles de ces diverses actions résultant de contrats nommés ne se ressemblent pas toujours entre elles. Donc l'action prœscriptis verbis changera de caractère et d'effets, selon les hypothèses auxquelles elle s'appliquera. Voilà à quelle conclusion aboutit la doctrine de Cujas ; et je dis que cette conclusion, déjà bien étrange en elle-même, ne résiste pas à l'examen des textes. Que les contrats innommés se distinguent, en effet, par un caractère propre et spécial ; que par conséquent ce même caractère distingue

(1) « Utraque actio ejusdem potestatis est, cumdemque habet eff'ectum. » (t. 47, g 1, de ncg. gest, 111, 5.)

aussi et spécialise l'action prœscriptis verbis, c'est ce qui résulte d'abord de deux textes qui emploient à leur occasion ces expressions proprium genus contraclus, proprius contractas (L. 19, pi\ h. t. — §2, de locat. et cond. Inst. ni, 24). Entendez bien cela : ce sont des contrats spéciaux. Ce ne sont pas de simples extensions un peu hasardées des contrats nommés.

Voulez-vous un texte plus décisif encore ? La loi 27, de Pignor. act. (XIII, 7) appelle l'action prœscriptis verbis elle-même propria actio (1). Il est nécessaire que j'appuie sur ce texte pour vous montrer qu'Ulpien, son auteur, se réfère certainement à l'action prœscriptis verbis. Voici l'hypothèse : Primus réclame le remboursement d'un mutuum fait à Secundus. Celuici, qui n'a pas d'argent, lui remet des objets en or, Primus devant les engager à son propre créancier Tertius, et, moyennant cette condition, ne plus inquiéter Secundus. Quelle action faudra- t-il donner contre Primus, une fois payé, pour obtenir qu'il dégage et restitue ces objets? Ulpien donne une action qu'il appelle propria actio, et j'ai dit qu'il ne peut désigner ainsi que l'action prœscriptis verbis. Car quel contrat nommé trouverions-nous dans l'espèce ? Un commodat ? mais Secundus ne rend pas un service gratuit. Un dépôt ? mais Primus n'a pas reçu la chose pour la garder et la restituer à première réquisition. Un mandat ? mais Primus ne rend pas un service gratuit. Un louage?

(1) « Petenti mutuam pecuniam creditori, quum prœ manu debilor non » haberet, species auri dédit, ut pignon apud alium creditorem poneret. Si » jam solutione liberatas receptasque eas is qui susceperat tenet, exhibera » jubendus est. Quod si etiam nunc apud creditorem créditons sunt, volun- » tate domini nexœ videntur; sod ut liberatse tradantur, domino carum pro- » pria actio adversus suum creditorem competit. »

mais il n'y a pas de merces. En résumé, que s'est-il passé ? Le débiteur Secundus a remis à son créancier Primus une chose dans un but déterminé : il a voulu échapper à des poursuites. Aujourd'hui qu'il s'est libéré, il faut que Primus lui rende la chose, et par conséquent, si elle est encore engagée, la dégage. Je ne vois la qu'un contrat facto ut facias. C'est donc bien l'action prœscriptis verbis qu'il fallait donner ici, et qu'Ulpien donne en l'appelant propria aclio (1). Est-il possible qu'une action spéciale, propria, ne soit qu'une action utilis ?

À l'appui de sa manière de voir, Gujas cite principalement deux textes : c'est d'abord un rescrit de Dioclélien, dans lequel il s'agit d'une donation soumise à certaines charges envers un tiers (L. 3, G. de donat, quse sub mod. VIII, 55). Le tiers n'ayant pas stipulé l'exécution des charges, les principes du droit ne lui donnent aucune action (L. 11, de obi. etact. XLIV, 7), mais une condictio est ouverte au donateur contre le donataire. Cependant, ajoute le rescrit, on a fini par admettre une action utile au profit du tiers, à l'effet d'obtenir l'exécution du niodus. Qu'est-ce à dire ? que l'on sous-entend la stipulation omise, qu'en conséquence, l'action utile, dont il est ici question, n'est qu'une action utilis ex stipulant. Mais il me paraît impossible que l'empereur se réfère à l'action prœscriptis verbis. Le tiers n'a rien donné, et si l'on comprend qu'on sous-entendc une stipulation, on comprend moins une dation qui serait réputée faite sans l'avoir été. /Vu surplus, quand même

(I) Si le créancier avait déjà reçu la restitution de la chose, l'action prœscriptis verbis serait peut-être inutile, parce que le débiteur aurait à son service une action vulgaris, l'action ad eœhibendum .

il s'agirait de Faction prœscriptis verbis, cela ne prouverait rien en faveur de la thèse de Gujas. De ce que l'action prœscriptis verbis serait donnée militer dans un certain cas, et cela par l'excellente raison qu'elle serait exercée par un autre que la partie contractante, comment conclure que cette action ne soit jamais directe ?

Gujas invoque un autre texte que je vous expliquerai sur la loi 5, § 3, de notre titre (L. 6, G. de trans. n, 4.). Là l'action prœscriptis verbis est véritablement utilis. Mais cette qualification se justifie par les circonstances de l'espèce ; et tout ce qu'il faudra conclure de ce texte, c'est que l'action prœscriptis verbis, comme les actions vulgaires, peut être étendue par une raison d'utilité pratique à des cas qui sont en dehors de son domaine propre (1).

Voulez-vous maintenant comprendre comment Gujas a pu tomber dans l'erreur que je viens de réfuter ? Rappelez-vous que longtemps les jurisconsultes furent partagés sur l'action qu'il fallait attacher aux contrats innommés: Un grand nombre ne voulaient donner qu'une action in factum semblable à l'action du contrat nommé le plus analogue. Au fond, cette doctrine revenait à nier le caractère propre de ces contrats, à les faire rentrer bon gré mal gré dans des catégories de faits juridiques connus. Et ces actions in factum n'étaient en réalité que des actions anciennes étendues utiliiatis causa. Donc, Cujas voyant que, dans des hypothèses pareilles ou même identiques, certains textes donnaient une action in factum, d'autres l'action prœ-

(1) Je ne parle pas d'un troisième texte allégué par Cujas (L. 1, G. de pact. conv. tam super dot. V, 14). 11 s'applique à une condictio.

O-i QUATRIÈME CONFÉRENCE.

scriptis verbis, n'a vu là qu'une diversité de langage, au lied d'y reconnaître les vestiges maladroitement conservés par Justinien d'une lutte depuis longtemps terminée; lutte dans laquelle s'était agitée précisément cette question : les contrats innommés formeraient-ils, oui ou non, des contrats sui generis ; et par suite, fallaitil, oui ou non, les garantir par une action spéciale? Cujas s'est égaré, parce qu'il a cru trouver dans la compilation de Justinien une théorie homogène et construite d'ensemble. Il fallait, au contraire, y chercher avant tout des indications sur l'origine et la formation de cette théorie.

2° Quelles sont les diverses qualifications qu'on donne à l'action prœseriptis verbis? On l'appelle aclio in factura, aclio civilis, aclio incerti. Avant d'expliquer ces diverses désignalions, il convient de rechercher l'origine et la signification du nom technique de cette action? Pourquoi s'appelle-t-elle prœseriptis verbis?

Dans une opinion généralement reçue et que je crois fondée, la meilleure explication de ce nom résulte d'une constitution d'Alexandre Sévère qui s'exprime ainsi : a Actio quœ prœseriptis verbis rem gestam demonstrat. » (L, G, in fine, G. de trans. ir, 4). En général, la dèmonstratio , première partie de la formule, désigne par son nom juridique le fait qui sert de hase à l'action : quoà ille vendidil, deposuil, etc. (Gaius iv, §40). Ce procédé est-il applicable ici? Evidemment non. Le contrat qui engendre cette action n'ayant pas de dénomination juridique, il est impossible de le nommer, et en conséquence on le décrit, on fait connaître la prestation par laquelle il s'est formé et la prestation *à laquelle il tend. En un mot, la dèmonstratio est conçue

in factum. Et c'est ce que signifie le texte d'Alexandre Sévère. Cujas a critiqué cette explication : si elle était juste, dit-il, la même dénomination aurait dû être donnée aux actions in factum proprement dites, puisque toujours leur formule décrit et détaille le fait accompli. Aussi propose-t-il une autre explication : L'action prœscriptis verbis se nommerait ainsi parce qu'elle est donnée ex prœscripto contrahentium, ou, comme il le dit plus clairement en grec d'après Harménopule,

à-dire d'après des conventions qui ont été écrites. On voudrait exprimer qu'elle dérive ex contraclu. Mais alors toute action contractuelle mériterait aussi bien d'être qualifiée prœscriptis verbis (1). C'est pourquoi je m'en tiens à l'explication vulgaire, et je réponds à l'objection de Cujas par deux observations qui n'eussent pas échappé à sa' sagacité, s'il avait connu les commentaires de Gains. D'abord les véritables actions in factum n'ont pas de demonstratio : c'est

(1) Dire avec Cujas que l'action prœscriplis verbis est aLyubyti toù'v 7rpcyèypaLiuLUî vcùv o-utp/jLùùVM^ cela implique deux idées très-inexactes auxquelles certainement le grand interprète n'aurait pas voulu souscrire. Cela parait dire d'abord que l'action prœscriptis verbis dérive de la convention elle-même, tandis qu'elle dérive de l'exécution de la convention. Cela paraît signifier, en outre, que la convention aujourd'hui transformée en contrat innommé aurait été nécessairement rédigée par écrit. Or, non-seulement ce serait là une idée fausse; mais il y a lieu de croire que de telles conventions étaient moins souvent constatées par écrit que les conventions élevées au rang de contrats consensuels ou les stipulations. En effet, tant que la convention restait nue, il était fort inutile de la prouver; et d'autre part, quand elle avait été exécutée par l'une des parties, celle qui pouvait dire: j'ai donné ou j'ai fait, avait presque prouvé le contrat. Cette dation ou ce fait une fois établis, il fallait les expliquer; or, ils s'expliquaient tout naturellement par une convention antérieure. Ils rendaient donc la preuve de la convention assez facile ; et s'ils ne supprimaient pas l'utilité pratique d'un écrit, assurément ils la diminuaient.

leur intentio qui énonce les faits accomplis (Gaius iv, § 60, in fine). — Au contraire, lerescrit d'Alexandre Sévère met hors de doute que l'action prœscriptis verbis avait une demonstratio et que là était contenu l'énoncé des faits. En second lieu, puisque la formule était quelquefois modifiée par des prœscriptiones a parte actoris (Gaius, iv, § 130 et s.), pourquoi n'admettrions-nous pas que primitivement les faits constitutifs du contrat innommé s'exposaient sous forme de prœscriptio? De là le nom ^ Mlon prœscriptis verbis (1). Plus tard, cettepnescriptio aurait été convertie en une demonstratio que dans le principe la formule de cette action ne présentait peut- être pas. Et comme la demonstratio figure en tête de la formule, on put dire de ces actions : « Iiern g estam prœscriptis verbis demonstrant. » Expression complètement inapplicable aux formules in factum, dans lesquelles l'exposé des faits ne fut jamais l'objet ni d'une prœscriptio ni d'une demonstratio.

Il vous est bien facile à présent de comprendre pourquoi l'action prœscriptis verbis est assez Souvent qualifiée in factum (2). Ne voyez pas là une allusion à Y intentio de sa formule qui est certainement in jus concepta (L. 6. h. t.). La demonstratio seule est ici conçue in factum. Ainsi, qu'il s'agisse d'une action vulgaire, fondée sur un fait juridique dénommé, par exemple de l'action venditi, vous trouvez une demonstralio ainsi conçue : « Quod A. Agerius N. Negidio

(1) Peut-être est-ce là l'idée qu'Harménopule voulait exprimer dans la formule grecque rapportée par Cujas. Mais il n'en développe pas le sens, et Cujas l'entend tout autrement.

(c2) Du reste cette désignation est fort rarement employée seule, du moins dans les textes que Justinien n'a pas détournés de leur sens primitif. Voyez pourtant la loi 1, §1, de rer. permut. (XIX, l.)

hominem vendidit. » (Gaius, îv, §40). Ici, au contraire, la demonstratio sera rédigée à peu près comme il suit : « Quod inter A. Agerium et N. Negidium convenu ut Me huic fundum daret, hic illi domurn, quodque A. Agerius fundum dédit, domus vero non illi data est. » Vous saisissez la différence : au lieu d'un seul mot, comme vendidit, qui désigne nettement le fait juridique, on recourt à une description détaillée. Puis vient une intentio in jus concepta : « Quidquid ob cam rem N. Negidium A. Agerio dare oportet. » Comparez cela aux formules d'actions in factum que vous cite Gaius (iv. § 46 et 47), et vous verrez combien ces dernières diffèrent de la formule de notre action. D'abord, la demonstratio y manque; puis Yintentio décrit les faits sans poser aucune question de droit, j'entends une question de droit qui se manifeste par les mots eux-mêmes, tels que dare oportet ou autres semblables.

Pourquoi l'action prœscriplis verbis est-elle tout spécialement qualifiée civilisé Quand on voit dans un certain nombre de textes (L. 1 § 1 et 2. L. 5 §.2, m fine, b. t.), cette épithète jointe aux mots in factum, on est tout d'abord tenté de la considérer comme un correctif de l'idée fausse que ces derniers mots pourraient suggérer; on croirait volontiers à une antithèse consacrée pour [faire ressortir le caractère de Vinlentio qui est in jus concepta. Cependant comme cette épithète nous apparaît, au moins aussi souvent, appliquée seule et indépendamment de la dénomination in factum, comme je la rencontre qualifiant non-seulement l'action prœscriptis verbis, mais môme l'obligation que cette action sanctionne (L. 7, §2, de pact.—

L. 5, § 1, 2 et 5, h. t.), cas auquel évidemment elle ne contient aucune allusion au mode de rédaction de la formule, je crois qu'il faut chercher une autre explication. Je ne dirai pas que l'on veut opposer l'action prœscriptis verbis aux actions honoraires : l'épithèle conviendrait alors à un trop grand nombre d'actions. Selon moi, on fait allusion à la source spéciale d'où découlent et l'action prœscriptis verbis et les contrats innommés. Vous savez qu'on appelait proprement jus civile toute celte portion du droit que la coutume avait peu à peu consacrée sous l'influence des prudents et sans intervention d'aucune des sources du droit écrit (L. 2, § 5, de orig. jur. i, 2). C'était le droit qui avait pour auteurs les citoyens eux-mêmes. A ce point de vue, l'action prœscriptis verbis et l'obligation contractuelle dont elle est la sanction présentent un caractère éminemment civil : elles comptent parmi les plus importantes créations des jurisconsultes. Et le mot civilis ainsi compris, au lieu de n'être qu'une épithète exacte, mais appropriable à d'autres actions, prend toute la valeur d'une désignation technique.

Je vous ai dit, enfin, que l'action prœscriptis verbis est fréquemment qualifiée actioincerti. On trouve aussi les expressions incerta actio, incertum judicium (L.7,§2,depact.n, 14. — L.6, 8et9,h. t. — L.6,C.de rer. permut, iv, 64. — L. 9 et 22, G. de donat. vnr, 54). Assez ordinairement, pour rendre, compte de ces diverses expressions, les interprètes invoquent le caractère indéterminé de Yintentio dans laquelle, au lieu de préciser une certaine somme ou une certaine chose, le demandeur s'exprimerait toujours ainsi : Quidqaid parel dare facere oportere. En admettant pour

le moment cette indétermination essentielle de ïintentio, je demanderai pourquoi la même qualification ne s'appliquerait pas aussi â toutes les actions de bonne foi, puisque dans la doctrine universelle des interprètes elles présentent toutes une inteniio incerta (1). Quant â moi, je me rangerais beaucoup plus volontiers à une autre opinion d'après laquelle cette dénomination lient à ce que les contrats innommés eux-mêmes s'appelaient contractus incerti (2). Mais il s'agit de démontrer ou du moins de rendre vraisemblable que les contractus incerti ne sont pas autre chose que les contrats innommés. Pour cela, je m'appuierai sur un texte qui au premier aspect paraît embarrassant. La loi 9, pr. dereb. cred. (xn, 1) s'exprime ainsi : « La con- » dictio certi compète en vertu de toute cause ou obli- » gation sur laquelle on fonde la demande d'une chose » certaine, soit que cette demande vienne à la suite » d'un contrat déterminé ou d'un contrat indéter- » miné. (3) » Ce qui résulte clairement de là, c'est qu'une condictio certi peut naître à la suite d'un contractas incertas. Or, si ces contrats incertains ne sont

(I) Il n'est aucunement démontré à mes yeux que les actions de bonne foi ne puissent pas avoir une inteniio cer ta. Je considère donc comme douteuse cette indétermination essentielle de Yintenlio de notre action. (Voir 14e conf.)

(-2) Voir ci-dessus page 24.

(3) « Certi condictio competit ex omni causa, ex omni obligatione, exqua » cerÉum petitur, sive ex certo contracta petatur, sive ex incerta. » Dans la traduction de ce texte, j'évite à dessein de faire dire à Ulpien que la condictio dérive du contrat. Que si telle est pourtant sa pensée, je n'hésite pas à la déclarer inexacte, et j'explique son langage par l'influence évidente que la théorie des contrats innommés exerça sur la nature de cette action. II importe de bien constater que la condiclio oh rem dati n'a pas son origine dans le contrat: sans quoi on arriverait à ce résultat étrange que le même contrat engendrerait une condictio, action de droit strict, et une action prœseripfis verhis, à laquelle tout le monde est bien obligé de reconnaître au moins en certains cas le caractère d'action de bonne foi.

pas les contrats innommés, je les déclare introuvables. En effet, quels contrats nommés pourraient être ainsi désignés? Les contrats de bonne foi? Mais, en principe il ne naît à leur suite aucune condictio. Les contrats de droit strict? Ceux-là engendrent bien une condictio-, mais, lorsque cette condictio est certa, c'est que le contrat lui-même est certain. C'est ainsi que vous voyez la stipulation qualifiée certa là précisément où elle produit une condictio certi, incerta là où elle ne peut aboutir qu'à une condictio incerti. Au contraire, entendez la loi 9 des contrats do ut des, do ut facias, elle devient claire. Ces contrats n'engendrent, à vrai dire, que l'action prœscriptis verbis; mais, comme conséquence de la dation qui les forme, conséquence qui se produirait lors même que cette dation n'aurait pas été reconnue génératrice d'un contrat, il naît incontestablement une condictio. Le texte est donc aussi facile à expliquer, s'il désigne les contrats innommés, qu'il serait incompréhensible s'il désignait d'autres contrats.

En résumé, vous voyez que ces trois expressions mfactum, civiiis, incerta, appliquées à l'action prœscriptis verbis, revêtent un sens tout différent de celui qu'elles présentent appliquées à d'autres actions.

3° Quels sont les caractères essentiels de l'action prœscriptis verbis ?

Des explications que je viens de vous donner il résulte que cette action est personnelle, qu'elle appartient au droit civil, et que sa formule Qsiin jusconcepta. Ajoutez qu'elle est donnée rei persequendœ gratia, par conséquent in simplum, et qu'elle est perpétuelle. Voilà autant de points certains. Mais c'est une question célèbre et fort controversée que de savoir si l'action

prœscriptis verbis est de bonne foi dans toutes ses applications, ou si, au contraire, il faut lui reconnaître, soit en principe, soit au moins dans certains cas, le caractère d'action strictijuris. La controverse est née d'un passage des Institules : Justinien, donnant rénumération des actions de bonne foi, y comprend l'action prœscriptis verbis qitœ de œstimato proponitur et ea qtiœex permutatione competit (§28, de act. Inst. iv, 6). D'où quelques interprètes se sont crus autorisés à conclure qu'en dehors des deux applications mentionnées par Justinien, notre action rentrerait toujours dans celles de droit strict. Jamais argument a contrarions fut, selon moi, plus dénué de fondement que celui-là. Consultons au Digeste le titre de precario, et nous y verrons que l'action prœscriptis verbis est encore de bonne foi quand elle résulte du précaire (L. 2, § 2, de prec. XLin, 26). Voilà donc au moins un troisième cas à ajouter aux deux cas des Institutes, et cela suffit pour prouver que le texte de Justinien n'a rien de limitatif. Aussi quelques interprètes, s'attachant à un système intermédiaire, veulent que l'on examine pour chaque hypothèse si le contrat innommé ressemble à un contrat de bonne foi ou à un contrat de droit strict ; et selon le résultat de cet examen, l'action prœscriptis verbis serait elle-même ou de bonne foi ou de droit strict. Ainsi à la question que j'ai posée trois réponses sont faites. Dans une première opinion l'action prœscriptis verbis serait strictijuris toujours, sauf les exceptions établies par un texte formel. Dans une seconde opinion, ce serait pour chaque hypothèse une question de fait. Enfin dans une dernière opinion, la seule souleiiable, à mon sens, l'action prœscriptis verbis pré-

senterait absolument le caractère d'action de bonne foi.

Afin de ne pas rabaisser l'intérêt de la question en la ramenant à l'explication de quelques difficultés de détail, j'écarte pour un instant les textes assez rares qui ont pu fournir un faible appui aux deux premières opinions; et me plaçant au point de vue des principes qui dominent toute la théorie des contrats innommés, je trouve dans les développements que je vous ai déjà présentés, trois idées qui me paraissent fortement préjuger la question dans le sens que j'adopte.

D'abord, nous avons vu que la théorie des contrats innommés se produisit sous l'inspiration d'un sentiment d'équité. Il s'agissait, une fois la convention exécutée d'un côté, de consacrer, aussi entièrement qu'il était possible, tous les effels qu'elle s'était proposé de produire. Supposez donc ces contrats sanctionnés par une action stricti juris ; la bonne foi n'obtiendra certainement pas cette pleine satisfaction qu'on veut lui donner. M'objecterez-vous que la condiclio indebiti, que la condiclio ob rem dati avaient bien aussi leur fondement dans l'équité, et que pourtant ce sont incontestablement des actions stricti juris? J'écarte cette objection en vous faisant observer que ces deux actions ne dérivent pas ex contracta, que leur unique objet consiste à empêcher un enrichissement sans cause; c'est en ce sens seulement qu'elles reposent sur une idée d'équité. L'action prœscriptis verbis , au contraire, tend à assurer le plein effet d'une convention, et vous savez que tel n'est pas le résultat des actions stricti juris. Ajoutez qu'à l'époque ou cette action apparut, la jurisprudence était déjà entrée dans une voie de réaction contre l'insuffisance des stricla ju-

dicia, témoin la récente introduction de l'action de dolo (1). Cela ne vous fait-il pas pressentir que, si les jurisconsultes songeaient à créer une action nouvelle, assurément leur pensée n'était pas de grossir la liste déjà trop pleine des actions strict i j tir is?

En second lieu, si j'ai réussi à vous convaincre du caractère synallagmatique des contrais innommés, il devient difficile d'admettre, sans des preuves bien positives, qu'ils puissent aboutir à une action stricli juris. C'est chose bien connue, en effet, que toutes les actions stricti juris dérivent d'une cause unilatérale, tandis que les actions de bonne foi ont leur source dans un contrat ou dans un quasi- contrat synallagmatique parfait ou imparfait. Cela est vrai, dis-je, des actions anciennes ou vulgaires. L'analogie voulait donc que l'on fit l'action prœscriplis verbis de bonne foi.

Enfin, puisque celte action, comme je l'ai précédemment établi, n'est pas une simple action utilis empruntant, selon les circonstances, les règles de telle action nommée ou de telle autre, puisque c'est une action originale, un type et non pas une copie de modèles divers, il n'est pas concevable qu'elle soit tantôt de bonne foi, tantôt de droit strict; ou bien, elle ne mériterait plus d'être appelée actio propria, elle ne dériverait plus d'un contractas proprias. Si donc en aucune hypothèse aucun texte ne se prononçait sur sa nature, nous pourrions hésiter : Mais vous savez que, dérivant de l'échange, de Yœstimatum ou du précaire, elle est qualifiée bonœ fidei; donc ce caractère lui appartient par

(\) Elle fut imaginée par un contemporain de Cicéron, par Aquilius Gallus, son ami <^t son collègue dans la préture (Cicéron, De nat. deor. m, oO. De offic. 11,1t.),

essence; et au lieu d'argumenter a contrario du texte des Institutes, il en faut argumenter par analogie, il faut le généraliser.

Voici maintenant des arguments plus directement tirés des textes. Un examen tant soit peu réfléchi de la loi 5, prœsc. verb. vous convaincra que le caractère de bonne foi s'imposait nécessairement à notre action. Consultez surtout la fin du § 4 de cette loi, et vous y verrez ceci : Le contrat do ut des présente généralement de l'analogie avec la vente; le contrat dont /acias avec le louage; le contrat facto ut facias avec le mandat. Or, vente, louage, mandat, ce sont autant de contrats de bonne foi. Donc s'ils ont fourni l'idée première des trois contrats do ut des, clout facias, facio ut facias, si ceuxci n'ont été consacrés qu'à cause de leur ressemblance plus ou moins profonde avec les précédents, par une conséquence forcée ils devaient être eux-mêmes de bonne foi. Je n'ai pas parlé du contrat facio ut des, parce que Paul, auteur de la loi 5, n'admettait pas ce contrat. Mais il ne faut pas beaucoup de sagacité pour comprendre que le contrat facio ut des n'est autre chose que le contrat do ut facias renversé. Si donc ce dernier peut être considéré comme analogue au louage, le contrat facio ut des présentera nécessairement la même analogie, et par conséquent le même caractère de bonne foi.

Mais, allez-vous me dire, les contrats innommés ne sont pas tous compris dans les prévisions de la loi 5 ; un grand nombre d'en tr 'eux ressemblent non pas à la vente, au louage, au mandat, mais à d'autres contrats nommés. Qu'ils soient donc de bonne foi, quand ils ressembleront au dépôt ou au commodat , à la bonne heure; mais si, par hasard, quelques-uns ressemblaient

au mutuum, cette ressemblance leur imprimerait bien sûrement un caractère de droit strict. Ceci est incontestable; mais je nie justement qu'il existe aucune hypothèse de contrat innommé vraiment semblable soit au mutuum, soit à un autre contrat de droit strict. Je ne connais guère qu'un texte qui puisse fournir une objection spécieuse, c'est la loi 19, pr. de notre titre. Et nous verrons que l'objection ne résiste pas à une analyse exacte (1). Aussi, des textes que je vous expliquerai ultérieurement nous montrent que le débiteur lenu de l'action prœscriptis verbis répond, non-seulement de ses fautes actives, mais même de ses simples négligences ; nous y voyons aussi que la responsabilité de ce débiteur est plus ou moins étendue, selon les circonstances (L. 17, § 1 et 2, h. t.). Or, ce sont là deux signes incontestables d'une action de bonne foi; car il est certain que le débiteur tenu d'une action de droit strict ne répond jamais que des fautes in committendo, et que sa responsabilité est réglée d'une manière invariable sans qu'il y ait lieu delà grossir ou de l'atténuer selon les circonstances.

Maintenant, deux textes du Digeste me paraissent présenter l'action prœscriptis verbis comme rentrant absolument dans les actions de bonne foi. C'est d'abord la loi 2, § 2, de prec. (XLHI, 26) qui s'exprime ainsi : « Qmim quid precario rogatum est , non solumhoc « interdicto uti possumus, sed etiam prœscriptis ver- « bis actione, quœ ex bona fide oritur. » Je n'ai pas besoin d'insister sur la portée évidemment générale de ces derniers mots. Ulpien ne dit pas que l'action prezscri-

(I) Voir ci-dessous 17e Conférence.

ptis verbis soit de bonne foi spécialement quand elle naît du précaire. Il la présente comme toujours fondée sur la bonne foi, et c'est pour cela qu'il la donne au précariste. 11 est vrai que ce texte d'Ulpien trouve une contradiction au même titre dans la loi 19, § 2. « Quum « quidprecario rogatum est, dit Julien, non solum inu terdicto uti possumus, sed et incerti condictione, id « en prœscriptis verbis ». Si l'on pouvait croire à l'authenticité de ce texte, l'action prœscriptis verbis rentrerait parmi les condictiones; ce serait donc, sans aucun doute i une action stricti juris. Mais les interprètes s'accordent presque tous à reconnaître une altération dans le texte de Julien. Les uns lisent actione au lieu de condictione, et il paraît que plusieurs manuscrits confirment cette leçon. D'autres considèrent comme ajoutés, soit par quelque glossateur, soit par les compilateurs eux-mêmes, les mots id est prœcriptis verbis; et c'est une opinion que je liens pour beaucoup plus probable. Nous avons vu, en effet, que Julien rejetait l'action prœscriptis verbis dans le negotium facio ut des , et nous verrons sous la loi 15, § 1, h. t. qu'il paraît l'avoir rejetée aussi dans le negotium do ut facias. Est-ce donc qu'il l'aurait admise dans le negotium facio ut facias, auquel appartient évidemment le précaire? Gela est d'autant moins probable que l'action prœscriptis verbis semble avoir triomphé ici un peu plus difficilement que dans le contrat do ut facias. Il est douteux, d'ailleurs, qu'à l'époque de Julien on eût déjà songé à considérer le précaire comme un contrat. Aussi, tandis qu'Ulpien donne au précariste le choix entre l'interdit de precario et l'action prœscriptis verbis, Julien lui donnait seulement

le choix entre l'interdit et une condiclio possessions (1).

Le second texte auquel je faisais allusion tout à l'heure est la loi 1, pr. de œstimat (xix, 5). Ulpicn, rapportant les divergences qui s'étaient produites sur la question de savoir par quelle action il fallait garantir le contrat estimatoire, conclut par la phrase suivante : « Melius ilaque visum est hanc aclionem proponi ; » quolies enim de nomine contractas alicujus mm- » bigeretur, convenir et tamen alignant aclionem » dari, dandam œstimatoriam prœscriplis verbis » actionem: est enim negotium civile gestum, et qui- » dem bona fide, etc. » 11 me paraît évident qu'il faut retrancher du texte le mot œstimatorium : En effet, ce qu'on appelle aclio œstimatoria , c'est l'action prœscriptis verbis en tant qu'elle dérive du conirat estimatoire (2). Or, prenez le texte à la lettre, et vous arrivez à cette absurdité que, dans tous les cas où l'on ne sait de quel nom appeler un contrat, il faut donner l'action prœscriptis verbis œstimatoria ; cependant les contrats innommés sont loin de rentrer tous dans Yœstimatum. Au contraire, par la suppression du mot œstimatoriam , nous obtenons un sens très-satisfaisant et une idée très- vraie : Partout où l'on s'accorde à reconnaître un contrat, mais où le contrat n'a pas de nom juridique, on donne Faction prœscriptis verbis. Tel étant le sens du lexte, le mots et quidem bona fide prennent immédiatement une signification décisive. Ils impliquent que tous les

(1) Voir M. Vernet. Textes choisis sur la théorie des obligations, p. 74 et 75.

(2) On reviendra sur le contrat estimatoire. (Sur les lois 13 pr. et 17, § 1 .)

7tf QUATRIÈME CONFÉRENCE.

contrats innommés, et non pas seulement Yestimatum, sont des contrats de bonne foi ; d'où il suit que ce caractère appartient à l'action prœscriptis verbis dans toutes ses applications.

Reste à expliquer le § 28 de act. aux Institutes ; et la question ainsi réduite ne présente plus aucune importance. Fallût-il avouer que Justinien n'a pas parfaitement compris ce qu'il disait, cet aveu ne me coûterait guère (1). Vous pouvez conjecturer avec plusieurs auteurs que ce texte a été copié dans quelque jurisconsulte très-ancien qui n'admettait pas l'action prœscriptis en dehors de Yœstimatum et de l'échange. Plus volontiers encore, je croirais que ces deux applications de l'action prœscriplis verbis ont tout spécialement frappé les rédacteurs des Institutes, parce que Yœstimatum et l'échange se distinguaient de la géné-' ralité des contrats innommés en deux points : la langue vulgaire leur avait donné un nom, et ils étaient d'une application pratique plus fréquente que tous les autres. Aussi sont-ils les seuls auxquels Justinien ait consacré des titres spéciaux (Tit. 3 et 4, Dig. xix. — Tit. 64, G. iv.)- H est même remarquable que le titre du Code qui traite de l'échange a aussi la prétention de traiter généralement de l'action prœscriptïs verbis. (2)

(1) Dans ce même § 28. Justinien prétend que les anciens discutaient si la pétition d'hérédité devait être comptée parmi les actions de bonne foi. Or, il est bien connu que cette discussion n'existait pas d'une manière générale. 11 s'agissait seulement de savoir si les exceptions de dol devaient être exprimées dans la formule. Voilà donc une erreur certaine de Justinien. Et ce serait assez pour nous permettre de croire à une autre erreur.

(2) Me dira-t-on que h transaction et le précaire avaient pareillement des noms dans la langue vulgaire, que leur application pratique n'était pas moins fréquente et que Justinien leur fait aussi l'honneur d'un titre spécial (Dig. II, 15— xlii, 26. — C. II, 4— vin, 9)? Voici ma réponse: la place même que Justinien assigne à ces titres nous prouve que ce n'est pas en leur qualité de

L'action prœscriptis verbis étant démontrée de bonne foi, nous pouvons nons demander si elle n'est pas aussi arbitraire. Ceci toutefois suppose résolue affirmativement une question litigieuse entre les interprètes, celle de savoir si une même action peut être tout ensemble de bonne foi et arbitraire. Je n'hésite pas quant à moi à admettre la possibilité du cumul de ces deux caractères (1). Tout spécialement pour l'action prœscriptis verbis, un texte de Papinien nous prouvera bientôt qu'elle peut être arbitraire (L. 9, h. t.), et nous verrons par une constitution de Dioclétien que l'on reconnaissait ici au juge les pouvoirs les plus étendus (L, 4, G. dercr. permut., iv, 64)

4° Enfin, quel est l'objet direct de l'action prœscriptis verbisl Ou plus précisément, quel est l'objet de l'obligation du débiteur? Doit-il la chose elle-même, c'est-à-dire le fait ou la dation convenus? ou au contraire son obligation n'a- 1 - elle pour objet qu'une somme

contrats innommés qu'il envisage la transaction et le pre'caire. On sait d'ailleurs que la transaction n'est pas toujours contrat innommé, et que le précaire, avant d'être traité comme tel, avait déjà une valeur comme fait juridique. Au contraire Yœstimatum et l'échange sont toujours contrats innommés et n'ont de valeur qu'à ce titre.

(1) Indépendamment des textes qui pour certaines actions rendent ce point de vue plus que probable, si l'on réfléchit d'une part que sous le système des formules toute condamnation est pécuniaire, d'autre part que dans les actions de bonne foi le dol du défendeur est puni par le juramentum in Ulem du demandeur (L. 5, pr. et g 3, de in lit. jur. xn, 3), rien ne paraîtra plus conforme à la nature d'une action de bonne foi que l'intervention de * VarbUrium du juge. De deux choses l'une, en effet : ou le défendeur exécute farbilrium, et de même qu'il trouve à cela l'avantage d'éviter une condamnation, de même le demandeur y gagne d'obtenir précisément la chose due au lieu d'une estimation en argent. Ou au contraire le défendeur refuse d'exécuter farbitrium; alors ce refus caractérise nettement un dol, et le juramentum in lilem se conçoit comme une peine d'autant plus admissible que le défendeur pouvait s'y dérober. (V. M. Démangeât. De la condition du fonds dotal, loi 7 g 1, de fund. dot,).

d'argent représentative de l'intérêt que le demandeur avait à obtenir l'exécution de la convention ? L'intérêt de la question est bien visible sous le système de procédure de Justinien : si le défendeur doit la chose ellemême, le juge le condamnera à exécuter la prestation en nature, toutes les fois que cela sera possible. Si au contraire, il ne devait que de l'argent, le juge ne pourrait le condamner qu'au paiement d'une somme d'argent. Ce serait toujours l'application du principe que dans la procédure extraordinaire la condamnation porte nécessairement sur la chose due. Cet intérêt n'existe pas sous le système formulaire, puisque toutes les condamnations se ramènent dans ce système à une somme d'argent déterminée. Mais, même sous le règne de la procédure formulaire, on peut signaler au moins les deux intérêts suivants : si l'obligation du débiteur se restreint à payer une somme d'argent, il faut décider que ni la perte fortuite de la chose ni l'impossibilité d'exécuter le fait convenu ne le libèrent. En second lieu, l'instance étant pendante devant le juge, il échapperait à la condamnation par l'offre d'une somme d'argent égale à l'intérêt que présentait pour le demandeur l'exécution de la convention. Ainsi le veut la maxime « Omnia judicia absoluloria sunt ». Si au contraire son obligation a pour objet direct la prestation convenue, nous sommes obligés de dire que la perte fortuite de la chose le dégage pleinement, et qu'il ne peut échapper à la condamnation qu'en donnant ou en faisant ce qu'il est convenu de donner ou de faire. La question bien comprise, les textes nous prouvent qu'elle était résolue dans le second sens. Le débiteur devait rem ipsam; car les risques sont expressément imposés au créancier (L

QUATRIÈME CONFÉRENCE. 8t

5, § 1 et 2, h. t.). — Et Papinien, supposant que le fait a exécuter consiste en une délégation, n'admet pas que le débiteur évite la condamnation, s'il n'a pas fait la délégation (L. 9, h. t.). — H est vrai, et c'est la ce qui aurait pu faire naître le doute pour nous, que certains textes présentent l'action prœscriptis verbis comme tendant à obtenir quanti inter est ou quod interest (L. 5, § 1 et 2. — L. 7, h. t. — L. 1 § 4, derer. permut. xix, 4). Mais en présence des textes précédemment cités, ceux-ci ne sauraient nous autoriser à admettre une doctrine d'oiiil résulterait que les contrats innommés n'auraient jamais été des contrats aussi forts et aussi parfaits que les contrats nommés. Disons donc que les textes qui parlent du quod interest se réfèrent à la mesure de la condamnation bien plutôt qu'à l'objet même de l'obligation. Aussi tous ceux qui appartiennent à l'époque de la procédure extraordinaire nous présentent l'action 'prœscriptis verbis comme tendant ad implendum placitum , ad pladtorum obsequium (L. 8, G. de rer. permut. iv, 64. — L. 9 et 22, G. de donat. ?nr, 54). Et déjà sous le système formulaire, Papinien s'exprimait d'une manière tout à fait analogue (L. 28, de donat. xxxix, 5).

5e CONFÉRENCE.

J'ai terminé l'exposition des idées générales dont les unes doivent nous diriger dans le commentaire des textes, et les autres y trouver leur confirmation et leur complet développement. Avant d'aborder les textes eux-mêmes, je dois cependant vous présenter deux observations, l'une sur la composition de notre titre, l'autre sur son contenu.

Vous savez qu'en général chaque titre des Pandectcs paraît avoir été composé de trois séries de fragments correspondant à l'ordre suivi jusqu'à Justinien dans l'enseignement officiel du droit (1). Les textes de la première strie sont empruntés aux nombreux commentaires des jurisconsultes ad Sabinum eï à quelques ouvrages élémentaires qu'on expliquait aux étudiants de première année. Dans la seconde figurent les textes tirés des commentaires ad edictum, base de l'enseignement de la seconde année. Enfin, la troisième série comprend les fragments extraits des Responsa de'Papinien qu'on étudiait dans le cours de la troisième année, des Responsa de Paul qu'on étudiait en quatrième année, et de quelques autres ouvrages analogues, tels que des Quœstiones, ne présentant plus le caractère de commentaires. Ces trois séries s'appel-

(1) Voir la constitution de Justinien, omnem reipublicœ, etc , placée en tête du Digeste sous la rubrique de conceptione Digestorum.

lent série Sabinicnne, série Edictale, série Papinienne ; et elles se présentent habituellement dans l'ordre même de mon énumération. Or, cet ordre a été presque complètement renversé dans notre titre. Sur vingt-six fragments dont il se compose, seize appartiennent à la série Sabinienne : parmi les seize, il y en a deux assez insignifiants, ce sont les lois 5 et 4; tous les autres ont été rejetés à la fin du titre dont ils forment les quatorze dernières lois. Six fragments appartiennent à la série Papinienne, et composent la loi 1 et les lois 5 à 9. Nous pouvons les considérer comme formant exclusivement le début du titre; car les lois 2 à 4, dénuées de valeur propre, ne sont guère que le complément de la loi 1. Seule, la série édiclale conserve ici sa place ordinaire. Des quatre fragments qu'elle comprend, trois (L. 10 à 12) suivent immédiatement les derniers textes de la série Papinienne et précèdent immédiatement les quatorze fragments importants de la série Sabinienne. Quant à la loi 2, qui appartient bien à la série édictale, elle n'est pas à sa place. Eu résumé, à l'exception des lois 2, 3 et 4, il est rigoureusement vrai de dire que les commissaires de Justinien ont adopté ici Tordre inverse de celui qu'ils ont l'habitude d'observer. Est-ce pur caprice? Je ne le pense pas. Il est probable, en effet, que l'action prœscriptis verbis occupait assez peu de place dans les ouvrages élémentaires qui faisaient la matière de l'enseignement de première année (1). Et

(1) Justinien nous cite parmi ces ouvrages les Institutes de Gaius complètement muettes, comme tout le monde le sait, sur l'action prœscriptis verbis. Il nous cite encore les quatre libri singulares relatifs à la dot, à la tutelle, aux testaments et aux legs, donc étrangers par leur objet même à cette action. (Constit. Omnem reipîiblkœ, § 1.)

l'on devait trouver des ressources plus abondantes dans les livres plus approfondis qui alimentaient ordinairement la troisième série. Aussi remarquerez-vous qu'ici les textes de cette série priment les autres par leur importance juridique, bien plus encore que par leurs numéros.

Ma seconde observation porte sur le contenu même de notre titre. L'action prœscriptis verbis en fait l'objet principal et presque exclusif. Néanmoins, et conformément à sa rubrique de prœscriptis verbis et in faction actionibus , il s'y rencontre quelques textes pleinement étrangers à notre action, des textes où il ne peut être question que de simples actions in factura dans le sens ordinaire du mot. Nous aurons à nous demander plus tard si c'est par hasard ou dans un but réfléchi que Justinien les a insérés dans notre titre (1). Pour ne pas détourner votre attention de l'action prœscriptis verbis, je vous expliquerai d'abord tous les textes qui se réfèrent à cette action, j'entends ceux qui s'y réfèrent soit dans la pensée même de leurs auteurs, soit seulement dans la pensée de Justinien qui les aurait détournés de leur sens originaire. Dans cette explication, je suivrai l'ordre même des Pandectes, toutes les fois que des interversions ne me paraîtront pas nécessaires, soit pour compléter l'analyse d'un texte, soit pour donner plus d'unité a l'exposition d'une matière.

Etudions aujourd'hui les quatre premières lois de notre titre.

(1) Voir vingtième conférence.

L. 1, pr. (Papinianus, lib. Vlll Quœstionum) . Nonnunquam evenit ut cessantibus judiciis proditis et vulgaribus actionibus, quum proprium nomen invenire non possumus, facile descendamus ad eas qua? in factum appellantur. Sed ne res exemplis egeat, paucis agam.

11 arrive quelquefois que faute de formules proposées dans l'édit et d'actions connues, ne pouvant trouver une dénomination qui soit spéciale, nous recourons, et cela assez facilement, aux actions qu'on appelle in factum. Pour ne pas laisser le principe sans exemples, je vais le développer en quelques mots (1).

Vous remarquerez, avant tout, le lien étroit qui rattache ensemble les idées contenues dans ces deux expressions actiones vulgares, judicia prodita. Les actions vulgaires, ou, dans un langage plus français, les actions connues, ce sont celles qu'avait organisées l'ancien droit. Judicia prodita, ce sont les formules proposées dans l'édit, celles qui figurent sur l'album du magistrat, et parmi lesquelles le demandeur vient, en présence du défendeur, choisir celle dont il veut user (L. 1, § 1, de edend. n, 13). Or, il est manifeste qu'au début les formules proposées par le magistrat correspondaient exclusivement aux actions anciennes. Une procédure organisée suppose toujours un droit reconnu. Donc pas d'action, pas de formule. Et ainsi l'insuffisance du droit lui-même s'accusait aux yeux de tous par les lacunes de l'album. De là les actions in factum dont parle Papinien. Nouvelles, et non pas vulgares, elles ne figurent pas dans l'édit, elles n'ont pas de formule

(1) J'ai traduit judicium par formule, quoique ce mot désigne ordinairement l'instance qui s'accomplit devant le judex. Cette synonymie de judicium et formula, nettement indiquée ici par le mot proditis, car on propose, on publie une formule et non pas une instance, n'a rien qui puisse étonner, si l'on songe que c'est la formule qui organise l'instance et qui en manifeste le caractère. Quant à l'expression actiones vulgares, c'est pour prévenir une équivoque que j'évite de la traduire par actions ordinaires . En effet, on appelle proprement actions ordinaires celles dans lesquelles le magistrat renvoie les parties devant un judex ou un arbiter, par opposition aux actions extraordinaires ou perseculiones dans lesquelles il prononce luimême.

Iracéë à l'avance. Prenez-y garde toutefois, le jurisconsulte, en parlant ce langage, se réfère exclusivement à l'époque oh ces Actions apparaissent ; mais plus tard, quand la doctrine et la pratique les ont acceptées, elles entrent dans ledit, elles deviennent elles-mêmes vulgares, et elles peuvent avoir leur formule.

Quelles sont précisément ces actions in factum dont il est question dans notre texte? Sont-cc seulement les actions prœscriptis verbis : Ou faut-il y comprendre aussi les actions in factum proprement dites? Vous savez déjà que l'action prœscriptis verbis possède une intentioinjus, et que, lorsqu'elle est qualifiée in factum, c'est par allusion à sa demonstratio seule ; tandis qu'au contraire, les véritables actions in factum, celles qu'on oppose aux actions m jus, se caractérisent par une intentio purement descriptive des faits accomplis, mais où ne figurent pas les expressions dare , facere oportere, ou autres pareilles. Il y a dans ce double sens de la qualification in factum une cause évidente d'équivoque. Papinien, selon moi, embrasse dans la généralité de son observation ces deux classes si dissemblables d'actions in factum. Pourquoi pensé-je ainsi? pour deux motifs : le premier, c'est que les actions in factum, dans le sens spécial du mot, ne se donnent comme l'action prœscriptis verbis que là où les actions anciennes font défaut, là où le fait qu'on veut sanctionner n'a pas été prévu et dénommé par la loi. Gomme l'action prœscriptis verbis, elles tirent leur nécessité d'une lacune qu'il faut combler. Mon second motif, c'est que les jurisconsultes n'ont pas l'habitude de désigner l'action prœscriptis verbis par la qualification pure et simple d'action in factum. Pour éviter l'équi-

voque, ils joignent une autre qualification à celle-là; ils disent, par exemple, actio in factum civilis. Tel est bien notammeut le langage de Papinien dans les § 1 et 2 de notre loi 1. Ces paragraphes n'ont trait qu'à i 'action prœscriptis verbi s; et comparés mprincipium de notre loi, ils prouvent clairement qu'ici l'expression actio in factum est employée avec une signification beaucoup plus compréliensive. Voici donc quelle était, fort probablement, la marche suivie par Papinien. Après avoir traité des actions vulgares ou anciennes, de celles qui ont une formule écrite sur l'album et qui se distinguent par un nom spécial, il passe à celles qui manquent de ces deux caractères; il indique qu'elles se ressemblent par leur origine et leur but, un peu aussi parleur rédaction, puisque toutes contiennent le narré des faits accomplis. Mais comme elles diffèrent complètement sous un autre rapport , les unes étant purement in factum et conservant cette désignation générique, les autres ayant une in intentio in jus et s'appelant actions prœscriptis verbis, il traite distinctement des unes et des autres. Il commence par les actions prœscriptis verbis, ainsi que le prouve la suite du texte.

§ 1. — Domino mercium in magistrum navis, si sitincertum utrum navem eonduxerit an nierces vebemdas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam Labeo ait.

Un propriétaire de marchandises aura l'action civile in factum contre le patron d'un navire, lorsqu'on ne verra pas d'une manière certaine s'il a pris à bail le navire, ou s'il a donné à bail le transport des marchandises. C'est ce qu'écrit Labéon.

Pour bien comprendre cette première application de 1 action prœscriptis verbis, il faut vous rappeler quelle était, en matière de louage, le langage des Romains. On

88 CINQUIEME CONFÉRENCF.

distinguait la locatio rei, la locatio operarum, la locatio opcris faciendi. Dans les deux premières, on appelait îocator celui qui rendait un service ne consistant pas en une prestation pécuniaire, soit que ce service eût pour objet la jouissance d'une chose ou l'exécution d'un fait appréciable en argent. On appelait conductor celui qui recevait ce service, et qui, en retour, donnait de l'argent. Dans la troisième hypothèse, au contraire, on appelait Iocator celui qui faisait faire l'ouvrage, celui qui donnait de l'argent. Le conductor était celui qui recevait cet argent et qui rendait un service consistant in faciendo. Gomme vous le voyez, les rôles ordinaires étaient intervertis dans cette hypothèse. Je n'ai pas à examiner pour le moment si cette interversion, assurément très-peu rationnelle, très-peu satisfaisante, ne peut pas s'expliquer d'une manière quelconque (1). Ce qu'il importe de comprendre, c'est qu'en fait l'hésitation devait être fréquente, lorsqu'il s'agissait de savoir si une personne jouait le rôle de Iocator operarum ou celui de conductor operis faciendi. Nous voyons, en effet, par un texte de Paul (L. 22, § 2, locat. xix, 2) que l'architecte qui s'engage à construire une maison à ses frais et pour un prix déterminé prend à bail une maison à construire et tout ensemble donne à bail ses services. Or, lequel des deux points de vue faut-il faire dominer? Ordinairement, on le considère comme conductor ; mais évidemment il ne serait pas déraisonnable de le traiter comme Iocator. Même embarras possible pour savoir si nous sommes en présence d'une locatio rei ou d'une locatio opcris faciendi. Et c'est ce que

( I ) Voir ci-dessous neuvième eoriieïencc.

Papinien suppose dans notre texte. Il faut savoir que le louage de transport rentrait dans la locatio operis faciemU (L. 11, § 5. — L. 13 § 1. — L. 25, § 7, locat, xix, 2). Cependant, si nous supposons qu'un propriétaire charge un navire de marchandises à transporter dans un endroit donné, en fait le doute peut bien s'élever sur la question suivante : Le chargeur a-t- il entend u prendre le navire à bail, être conductor rei, ou au contraire donner à bail la mission de transporter ses marchandises, se faire locator operis faciendi (1)? L'intérêt pratique de la question peut se traduire par cette autre question: Est-ce l'action locati qu'il faut donner au chargeur, ou bien l'action conducli? Et de laquelle est-il tenu? Dans le doute, Labéon dont Papinien rapporte et approuve la décision, ne donne ni l'action conducli ni l'action locati, mais bien Faction prœscrïptis verbis. On évite ainsi au chargeur toute incertitude ; on lui épargne du temps et des frais ; car s'il intentait soit l'action locati, soit l'action conducli, il pourrait bien arriver que le juge, lui déniant la qualité sur laquelle il agit, et n'acceptant pas la qualification donnée au contrat dans la démonstration prononçât l'absolution du défendeur (2).

Ce texte vient appuyer d'une manière décisive la théorie précédemment développée d'après laquelle les contrats innommés sont traités comme synallagmatiques et l'action prœscrïptis verbis absolument ran-

(1) Je dis qu'il y a là une simple difficulté de fait. C'est ce que prouve la loi 2, pp. de leg. Rhod. (xiv, 2.) Il se peut que la nature du contrat et le rôle de chaque partie soient nettement déterminés , et alors il ne sera pas question de recourir à l'action prœscrïptis verbis.

(2) Est-ce à dire que le demandeur aurait perdu définitivement son droit? ■le reviendrai sur cette question. (Voir 13e et 20e conférences.)

gée parmi les actions de bonne foi. En effet, le contrat innommé en présence duquel nous nous trouvons n'est autre chose que l'un de deux contrats nommés, on ne sait lequel. Au fond, c'est ou une locatio rei, ou une locatio operis faciendi, deux contrats indubitablement synallagmatiques et garantis par des actions de bonne foi. Donc le contrat innommé que l'on imagine ici par l'embarras où l'on se trouve de choisir entre deux contrats nommés, ce contrat, dis-je, est bien synallagmatique; et il est impossible de comprendre que l'action prxscriptis verbis, évidemment subsidiaire de l'action locati ou de l'action conducti, ne présente pas le caractère de bonne foi de l'action qu'elle remplace.

Au surplus, je vous ai déjà cité ce texte pour vous montrer que l'action prœscriptis verbis remonte au moins à Labéon. Et il est bien permis de conjecturer que ce sont des hypothèses analogues à la nôtre qui suggérèrent aux jurisconsultes une première idée vague des contrats innommés et qui fournirent les plus anciennes applications de l'action prœscriptis verbis. En face d'un contrat certainement nommé, mais sur le nom duquel on hésitait, ce n'était pas exagérer la hardiesse, ce n'était pas sortir des principes anciens que de donner une action : l'innovation consistait exclusivement dans la nature et le nom de l'action. Ce premier pas fait, on fut conduit, par une pente naturelle, à reconnaitre un contrat et à donner la même action dans d'autres hypothèses où certainement le contrat nommé faisait défaut, mais où l'on pouvait dégager des éléments précis de ressemblance avec certains contrats nommés. Cette tendance se manifeste déjà chez Labéon (L. 19. pr. h. t.). Ainsi la notion du contrat

innommé et l'action prœscriptis verbis, simples expédients imaginés d'abord pour tourner une difficulté résultant du droit civil, pour donner satisfaction à ce droit d'une manière qu'il n'avait pas prévue, devinrent des moyens de le compléter et de le corriger.

§ 2. — Item si quis pretii explorant gratia rem tradat, neque depositum neque commodatum erit; sed, non exhibita fuie, in faetum civilis subjicitur aciio.

Pareillement, si quelqu'un livre une chose à une autre personne pour en examiner la valeur, il n'y aura ni dépôt ni commodat. Mais, en cas d'infidélité , on donne l'action civile in factum.

L'hypothèse de notre texte ne rentre ni dans le dépôt ni dans le commodat. 11 n'y a pas dépôt, parce que celui qui reçoit la chose, loin de s'obliger à la garder, pourra la rendre aussitôt qu'il en aura vérifié la valeur; il n'y a pas commodat, parce que la tradition ne lui confère pas le droit de se servir de la chose. Mais ne pourraiton pas apercevoir dans l'espèce les éléments d'un mandat? Non assurément, si Yinspector ne doit examiner la chose que dans son propre intérêt; car il n'y a pas de mandat dans l'intérêt exclusif du mandataire. Si, au contraire, il doit l'examiner dans l'intérêt du tradens ou d'un tiers, que cet intérêt leur soit exclusivement propre ou qu'il lui soit commun avec eux, les principes nous conduiraient, ce semble, à admettre l'idée de mandat. 11 paraît, néanmoins, que telle n'était pas la doctrine romaine; carUlpien, prévoyant la même hypothèse, et reproduisant les décisions de Papinien (L. 17, §2, h. t.), distingue bien, pour déterminer l'étendue de la responsabilité de Yinspector, s'il est seul intéressé on non ; mais le contrat, à ses yeux, demeure toujours contrat innommé, puisqu'il donne sans distinction l'action prœscriptis verbis. Quelle raison a pu

conduire ces jurisconsultes à rejeter ici l'idée de man dat? Très -probablement, ils ont considéré que si 1mspector ne reçoit pas la tradition de la chose, s'il n'est pas mis en contact avec elle, il ne saurait remplir la mission dont il s'est chargé, et qu'en conséquence la convention qui nous occupe ne peut être assimilée au mandat, contrat éminemment consensuel. Quoi qu'il en soit, faute d'une action vulgaris résultant d'un contrat nommé, c'est à l'action pnescriptis verbis que le tmdens devra recourir. Telle est la décision de notre § 2 qui, à l'exemple du texte précédent, appelle cette action actio in factum civilis.

il importe maintenant de savoir que les compilateurs des Pandectes ne nous donnent ici qu'une partie du texte de Papinien. Ils suppriment une distinction que faisait certainement ce jurisconsulte, ainsi que l'atteste Ulpien dans la loi 17, § 2 déjà citée tout à l'heure. Papinien ne donnait l'action prœscriplis verbis contre Y inspecter qu'autant qu'il n'y avait pas de furtum à lui reprocher. « Si je vous ai donné une chose à examiner, disait-il, et que vous prétendiez l'avoir perdue, l'action prœscriptis verbis ne me compète contre vous que si j'ignore où elle est, car, si j'ai la certitude qu'elle est chez vous, je puis exercer l'action furti et agir par condictio ou ad exhibendum (1). » Ainsi lorsque Yinspector a véritablement perdu la chose, ou tout au moins lorsque je n'ai pas la certitude qu'il la possède encore,

(1) Ulpien cite textuellement Papinien, et il emprunte cette citation au même livre VIII des questions qui a fourni notre loi 1. Il n'est donc pas douteux que, pour avoir la pensée complète de Papinien, il faut joindre ensemble ces deux textes. Il faut même y ajouter la loi 78 de furt. (xlvii, 2). Voir ci-dessous l'explication de la loi 1 7 § 2.

je puis agir prœscriptis verbis. Si au contraire, je suis bien certain qu'il ne l'a pas perdue, je puis exercer toutes les actions que le furtum engendre, et comme l'action prœscriptis verbis n'est donnée qu'à défaut d'actions vulgares, elle devient impossible ici parce qu'elle est inutile. Tel est bien évidemment le motif qui détermine la distinction de Papinien,

Je trouve ici une occasion de justifier une assertion précédemment émise, savoir que dans le principe celte action, quoique créée pour consacrer une convention, n'emportait pas l'idée nette d'un contrat qui en fût la cause génératrice. Je veux dire que, sans doute, l'action prœscriptis verbis ne fut jamais donnée en dehors d'une convention préalable suivie d'exécution par t'une des parties. Mais on ne songea pas tout d'abord à considérer cette exécution comme ayafit immédiatement et définitivement transformé la convention en contrat. C'est là une doctrine qui resta longtemps à l'état latent, et c'est ainsi que j'explique l'effacement de l'action prœscriptis verbis en présence de l'action furti et de la condictio furtiva. En effet, supposez qu'un dépositaire ou un commodataire se rendent coupables d'un furtum à l'égard de la chose déposée ou prêtée : il est indubitable que le furtum n'efface pas le contrat de dépôt ou de commodat, et que les actions depositi ou commodati subsistent entières malgré la survenance des actions nées du furtum. Ici au contraire, le furtum va rendre l'action prœscriptis verbis impossible; c'est donc que la tradition de la chose n'avait pas formé un contrat; car il serait inconcevable que le délit du débiteur pût anéantir ce contrat. Aussi croirais-je bien volontiers que si les compilateurs ont mutilé le texte de Papinien,

c'est précisément afin d'imprimer à sa décision un caractère de généralité qu'elle n'avait pas dans sa pensée ; c'est parce qu'à leurs yeux la tradition de la chose a donné immédiatement naissance à un contrat, et qu'il ne saurait être au pouvoir du débiteur d'altérer la nature de son obligation. Gela étant, il faut dire sans hésiter qu'ils ont eu tort d'insérer ailleurs ce qu'ils retranchaient ici. Ou ils adoptaient la distinction de Papinien, alors pourquoi la supprimer dans la loi 1? Ou ils la rejetaient, alors pourquoi la reproduire dansla[loil7? Il y a là une véritable incohérence.

Passons aux lois 2, 5 et 4, que je crois devoir joindre ensemble..

L. 2 (Celsus, lib. VIII Digestorum,). Nam quum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomma, prœscriptis verbis agendum est, '

L. 3 (Julianus, lib. XIV Digestorum). in quam necesse est confugere, quoties contraclus existunt quorum appellationes nullse jure civili proditœ sunt.

L. 4 (Ulpianus, lib XXX ad Sabinum). Natura enim rerum condilum est, ut plura sint negotia quam vocabula.

Car lorsque les actions vulgaires et usuelles, celles qui ont reçu un nom, font défaut, il y a lieu de recourir à l'action prœscriptis xerbis ,

Refuge nécessaire, toutes les fois qu'il s'agit de contrats que le droit civil n'a pas nommés.

Naturellement, en effet, il y a plus de variété dans les opérations juridiques que dans les dénominations.

Avant de vous présenter les observations fort peu importantes que ces textes me suggèrent, je vous prie de bien noter le procédé de suture maladroite qu'emploient ici et en tant d'autres endroits les compilateurs des Pandectes. Vous avez vu dans la loi 1 que Papinien, sans nommer l'action prœscriptis verbis, la désigne assez nettement, et nous montre dans quelles espèces d'hypothèses elle peut être nécessaire. Pour compléter la pensée de ce. jurisconsulte, les rédacteurs ont jugé à propos d'emprunter des phrases ou des lambeaux de

phrases à trois autres jurisconsultes. C'est d'abord Gelsus qui, en des termes assez semblables à ceux de la loi 1, pr., nous indique l'origine de l'action prœscriptis verbis. Puis Julien vient achever la phrase et parfaire l'idée de Gelsus. Suit enfin une observation générale d'Ulpien, tendant à montrer que la marche suivie dans la formation de notre théorie n'a rien que de très-naturel. Il est bien difficile de croire que, dans la composition d'un pareil amalgame, les textes aient été parfaitement respectés. La forme ou l'idée, l'une et l'autre * peut-être, ont subi des altérations. Je considère donc ces textes comme l'expression d'idées qui ont prévalu dans la législation de Justinien , et même avant ce prince ; mais je [ne puis y voir l'expression certaine de la pensée des jurisconsultes auxquels ils sont attribués. Un mot maintenant sur chacifne de ces lois.

L. 2.— Je me suis permis de conjecturer que Gelsus n'admettait pas l'action prœscriptis verbis dans les contrats do ut des, do ut facias (1). Faut-il nécessairement conclure de là que la mention de cette action dans notre texte constitue une interpolation? Non. 11 est fort possible que Celsus n'admît pas l'action prœscriptis verbis, à la suite d'une dation ob rem parce qu'ici les actions vulgaires ne font pas absolument défaut, parce que celui qui a donné puise dans les principes anciens le droit d'exercer une condictio; et que, néanmoins, cette action lui parût pleinement acceptable dans certains negotia facio ut des ou facio ut facias, cela lorsque l'auteur du factum se trouve dépourvu de toute action civile. Une telle doctrine ne serait, en définitive,

(I) Voir ci-dessus page iO et s.

que l'application rigoureusement exacte de ce qui est dit dans notre loi 2 : c'est lorsque les actions vulgaires et nommées font défaut qu'il y a lieu d'agir prœscriptis

verbis.

L. 5. — Nous avons vu que, selon toute probabilité, Julien n'admettait pas l'action prœscriptis verbis, et que là où il reconnaissait un contrat nouveau, un contrat sans nom juridique, il donnait une action in factum, modelée sur l'action du contrat nommé le plus semblable. 11 est donc fort probable que notre texte se référait aux actions in factum ; et que, sans y changer un seul mot, les commissaires de Justinien en ont complètement dénaturé le sens. Si, en effet, Julien avait parlé de l'action prœscriptis verbis, s'il eût exprimé que le créancier, devenu tel en vertu d'un contrat innommé, n'a d'autre ressource que cette action, naturellement on lui aurait pris sa phrase entière ; on ne se fût pas borné à lui en emprunter une partie pour compléter la loi précédente. Il est donc a peu près évident que ni Celsus ni Julien n'émettaient l'idée qui résulte de la juxtaposition de leurs deux textes. Gelsus admettait peut-être l'action prœscriptis verbis, mais ne l'admettait pas indistinctement dans les quatre negotia que nous avons analysés ; il en faisait , dans toute la force du terme, une action subsidiaire. Quant à Julien, il repoussait l'action prœscriptis verbis , et sanctionnait les contrats innommés par des actions in factum. Quelle que soit, du reste, la valeur de cette conjecture, notre loi 5 concourt à établir ce que j'ai précédemment avancé, que jamais l'école sabinienne ne rejeta l'idée des contrats innommés, et que la dissidence des juris-

CINOWÈME CONFÉRENCE. 97

consultes se manifesta surtout h propos de l'action par laquelle il fallait les garantir.

L. 4. — Ulpien nous fait remarquer que les opérations juridiques possibles sont plus nombreuses que les dénominations de contrats admises par la loi. Pour toutes ces opérations juridiques non dénommées et par elles-mêmes dépourvues de caractère obligatoire, les parties avaient la ressource de recourir à la stipulation. Aussi lisez-vous aux ïnslitutes (§ 3, de divis. stipul. ni, 18) que les stipulations conventionnelles sont en quelque sorte innombrables et ne présentent pas moins de variété que les opérations juridiques susceptibles d'être conçues par notre intelligence,

Une observation générale se dégage de l'ensemble des textes que nous venons d'analyser : C'est que l'action pmscriptis verbis est une action essentiellement subsidiaire, une action donnée à défaut d'autre et qu'on refuse quand le droit civil fournit une action nommée. Toutefois, la portée de cette proposition un peu trop générale a besoin d'être limitée par une double précision. D'abord il est vrai aussi des actions in faclum et de l'action de dolo qu'elles présentent un caractère subsidiaire. Est-ce qu'elles vont concourir avec l'action prœscriptis verbis? Aucunement ; je vous ai démontré déjà que l'action prœscriptis verbis suppose toujours une convention transformée en un contrat spécial ; et ceci la sépare soit de l'action de dolo qui exclut l'idée d'une obligation conventionnelle, soit des actions in factum qui sont données, les unes en dehors de toute convention, d'autres en vertu d'une convention non qualifiée contrat; d'autres enfin par extension d'une action contractuelle connue dont elles suivent les règles. Ainsi,

premier point bien certain, l'action prœscriptis verbis ne sera pas donnée partout où une action sera nécessaire et où le droit civil n'en fournira point: elle suppose un contrat sai generis. En second lieu, ce serait une grave erreur de croire que la personne à qui l'action prœscriptis verbis appartient n'en ait jamais aucune autre a son service. Nous avons bien vu tout à l'heure Papinien rejeter cette action parce que le créancier pouvait exercer l'action furti et les autres actions résultant du furtum (L. 17, § 2, h. t.). Mais il est constant que dans les contrats do ut des, do ut fadas le créancier peut opter entre l'action prœscriptis verbis et la condictio. Pour revenir à l'hypothèse de Papinien (L. 1, § 2. — L. 17, § 2, h. t.), n'est-il pas évident que celui qui m'a livré sa chose pour l'examiner pourrait en toute hypothèse la revendiquer ? Cependant, sauf au cas de furtum, on n'hésite pas à lui donner l'action prœscriptis verbis. Disons donc que cette action ne concourt pas avec une autre action contractuelle, mais qu'elle peut très -bien concourir avec une autre action indépendante de l'idée de contrat. Et cela se comprend à merveille : car les deux actions, de môme qu'elles dérivent de causes différentes, tendront aussi à des fins différentes.

En résumé, l'action prœscriptis verbis ne se donne qu'en matière de contrats et a défaut d'action contractuelle nommée. Ainsi en vous donnant une chose, j'ai stipulé que vous m'en donneriez une autre ; il ne sera pas question ici de l'action prœscriptis verbis, parce que l'action ex stipulatu me compète et me suffit. (L. 4, G. derer. permut. iv, 64.) Ce n'est donc pas en toute matière ni d'une manière absolue qu'elle est subsidiaire.

CINQUIÈME CONFÉRENCE. Oit

De même toutefois que la cause de cette action, savoir le contrat innommé, ne fut dans le principe ni formulée ni même nettement aperçue, ainsi, en sens inverse, nous trouverons même dans la doctrine définitive quelques hypothèses exceptionnelles où l'action prœscriptis verbis découle d'un contrat nommé (L. 50, de contr. empt. xvm, 1. — L. 2, G. de pact. frit. empt. iv, 54) (1). Cette bizarrerie s'expliquera historiquement. L'existence du contrat nommé, d'abord contestée dans ces hypothèses, avait fini par se faire accepter; et l'action prœscriptis verbis, autrefois subsidiaire, resta comme vestige d'anciennes dissidences; on la maintint en concours avec l'action nommée qui la rendait inutile.

(1) Voir ci-dessous sur la loi 5 § 1 et sur la loi 20 pr.

6e CONFÉRENCE.

La loi 5, à laquelle nous arrivons aujourd'hui, mérite toute votre attention, moins encore par les graves difficultés qu'elle soulève que parce qu'elle contient le résumé à peu près complet de la matière et le seul essai de synthèse que nous en aient laissé les Romains. On peut dire que, si cette loi ne traite pas toutes les questions relatives à la théorie des contrats innommés, il n'en est pas une peut-être qu'elle n'effleure ou ne fasse naître. Aussi ne craindrai-je pas d'affirmer que celui qui l'a bien comprise, soit en elle-même, soit dans ses rapports avec quelques autres textes importants, possède dans son ensemble et dans ses détails la théorie tout entière. C'est vous annoncer que l'étude de la loi 5 absorbera à elle seule un certain nombre de conférences, et le temps qu'elle paraîtra dérober à l'examen des autres lois sera en réalité du temps gagné.

L. 5, pr. (Paulus, lib. V qusestionum). Naturalis meus filius servit tibi, et tuus filius mihi ; convenu inter nos ut et tu meum manumitteres, et ego tùum ; ego manumisi, tu non manumisisti ; qua actione mihi tenearis quœsitum est.

In hac qusestione, totius ob rem dati tractatus inspici potest, qui in lus competit speciebus: Aut enim do tibi ut des; aut do ut facias; aut facio ut des, aut facio ut facias; in quibus quaeritur quse obligatio nascatur.

Vous avez pour esclave mon fils naturel, et moi le vôtre ; il a été convenu que j'affranchirais votre fils, et vous le mien. J'ai affranchi, vous n'avez pas affranchi. On a demandé de quelle action vous êtes tenu. A propos de cette question, on peut examiner dans son ensemble la matière des prestations faites en vue d'un but déterminé, matière qui se prête à quatre combinaisons. En effet, ou je vous donne pour que vous me donniez ; ou je donne pourque vous fassiez ; ou je fais pour que vous donniez, ou je fais pour que vous fassiez. Dans ces diverses espèces, on se demande quelle est la nature de l'obligation qui prend naissance.

SIXIEME CONFÉHENCbl. 101

Je pense n'avoir guère besoin d'insister sur les données de fait qui constituent l'hypothèse. Comment peut-il se faire que j'aie pour esclave votre fils naturel, et vous le mien? Supposez, si vous le voulez, que j'ai vécu in contubernio avec votre ancilla, et que vous vous êtes comporté de même avec la mienne. Gomme la filiation paternelle de l'enfant issu du contubernium est réputée certaine, et que d'autre part les enfants nés d'une ancilla appartiennent régulièrement au maître de la mère, il arrivera bien dans cette espèce que vous serez propriétaire de mon fils et moi du vôtre. On peut encore supposer, mais ceci serait plus compliqué, que les deux pères eux-mêmes étaient servi lorsque les enfants sont nés, qu'ils ont été affranchis depuis, et que chacun d'eux a été institué héritier par le patron de l'autre, ou bien a acquis de ce patron par toute autre voie, par exemple par legs, l'enfant naturel de l'autre père. Vous pouvez admettre aussi qu'il s'agit d'enfants nés légitimes, mais qu'un esclavage encouru jure civili a fait descendre au rang de naturelles : par exemple, vous avez de bonne foi acheté mon fils qui majeur de vingt ans se laissait vendre ad participandum pretium, et j'ai acheté votre fils dans les mômes conditions. Nul obstacle enfin à combiner deux des trois explications que je vous donne : Mon fils peut se trouver soumis à votre dominica potestas par telle des trois circonstances indiquées, et le vôtre à la mienne par l'une des deux autres. Ce qu'il importe d'observer c'est que la convention qui nous occupe intervenant entre deux hommes, il ne saurait être question d'enfants vulgo qnœsiti, puisque ces enfants n'ont pas en

102 SIXIÈME COiNFÉRENCE.

naissant et ne peuvent jamais acquérir la certitude légale de leur filiation paternelle.

Ceci bien compris, le jurisconsulte suppose que pour une raison quelconque je voudrais voir mon fils obtenir la liberté, et que vous éprouvez le même désir à l'égard du vôtre. Il y aurait un moyen fort simple de réaliser nos vœux respectifs; ce serait de nous faire immédiatement une translation réciproque de propriété, puis chacun affranchirait son propre fils. Mais l'un de nous sans doute tient à conserver sur son esclave une fois affranchi les jura patronatus. Donc nous convenons seulement que vous affranchirez mon fils, que j'affranchirai le vôtre. Tant que cette convention reste inexécutée des deux parts, il n'y a point d'obligation , point d'action. Il n'y a qu'un paclum nudum. Et c'est pourquoi le jurisconsulte suppose que j'ai fait l'affranchissement convenu : alors seulement s'élève la question de savoir quelle action m'appartient. Cette question ne recevra sa réponse que dans le § 5 de notre loi. Et c'est pour la décider avec plus de méthode que Paul, à propos de cette seule hypothèse, s'engage dans une exposition générale de la matière.

J'appellerai particulièrement votre attention sur cette expression totius ob rem dati traclatus. Il faut éviter de confondre les expressions ob rem datum et ob causam datum. On est assez volontiers porté à commettre cette confusion parce que dans certains cas la synonymie des deux locutions n'est pas douteuse. Ainsi dans la rubrique du titre de condictione ob causam datorum, au Code (iv, 6), on ne changerait rien au sens, on parlerait seulement un langage plus technique, en mettant ob rem à la place de ob causam. En effet,

pour qui s'exprime avec une entière exactitude, dare ob rem signifie donner en vue d'un but à atteindre, en vue d'un fait à venir. Dare ob causam signifie, au contraire, donner à raison d'un fait déjà accompli. Ainsi la res se réfère à l'avenir, la causa au passé. Dans la datio ob rem, je veux obliger quelqu'un envers moi ; dans la datio ob causam, j'entends, au contraire, répondre à une prestation par moi reçue. Ainsi celui qui donne ut sibi detur fait une datio ob rem. Quand l'autre partie lui fera à son tour la dation convenue, ce sera une datio ob causam. L'intérêt pratique de la distinction, c'est que l'aclion en répétition, possible en cas de datio ob rem, est impossible en cas de datio ob causam, et cette différence tient à la nature même du but qu'on s'est proposé en donnant (L. 52, de cond, ind. xn, 6.) (1).

Une autre observation non moins essentielle porte sur le sens large et assez inusité que Paul donne ici au au mot dare. Ce qu'il appelle datum ob rem, ce n'est pas seulement un transport de propriété, c'est aussi un fait. En un mot, dare équivaut ici à dare et facere. Que telle soit bien la pensée du jurisconsulte, la plus légère attention vous en convaincra. 11 va examiner totius ob rem dati tractatus. Or, cette matière, le da-

(1) Voici le texte de cette loi: « Daraus aut ob causam, aut ob rem; ob » causam praeteritam, veluti quum ideo do quod aliquid a te consecutus » sum, vel quia aliquid a te factum est, ut, etiamsi falsa causa sit, repeti- » tio ejus pecuniae non sit; ob rem vero datur ut aliquid sequatur, quonon » sequenterepetilio competit. » Consultez aussi la loi 65, pr. § 2 et § 4, au même titre.

C'est cette différence entre la datio ob rem et la datio ob causam qui m'a déterminé à employer toujours l'expression condictio ob rem dati, de préférence à l'expression également consacrée condictio causa data, causa non secula.

tum ob rem, comprend, dit-il, quatre sortes d'opérations, dont deux se forment par une dation proprement dite et les deux autres par un factum. La conclusion est claire, et je n'insiste pas(l).

Quant au sens précis des mots dare, facere, dans ces locutions do ut des, do ut facias, etc., inutile d'y revenir après les développementsprécédemment fournis. Mais observez bien le procédé de Paul : une fois posée la quadruple division que vous connaissez, il ne se demande pas s'il y a une obligation dans chacun des., quatre cas prévus ; sur ce point, nul doute possible à ses yeux. Mais il se demande quelle est cette obligation, c'est-à-dire quelle sera l'action. Pour qu'il prenne la peine d'examiner à propos d'une seule hypothèse l'ensemble de la théorie, il faut évidemment supposer que cette théorie n'était pas encore bien arrêtée, n'avait pas reçu sa formule définitive. Et le contenu même de la loi 5 nous le prouvera.

Si c'est de l'argent que je donne pour obtenir une chose, il y a vente et achat; si au contraire je donne une chose pour recevoir une autre chose, comme on n'admet pas que l'échange rentre dans la vente, cette opération engendre sans aucun doute l'action civilis ; et cette action aura pour objet non pas la restitution de ce que vous avez reçu , mais une condamnation père, vel, si meum recipere ve- égale à l'intérêt que j'avais à obtenir lira, repetalur quod datum est, la chose convenue, ou, si j'aime mieux

recouvrer ma chose, je répéterai ce que j'ai donné comme ayant été donné en vue d'un but qui n'est pas atteint. Que si je vous ai donné des coupes pour que vous me donniez Stichus, Sticlius sera à mes risques, et vous n'êtes comptable que de votre faute. Nous avons expliqué la première combinaison : je donne pour que vous donniez.

(1) Cette observation explique pourquoi j'ai traduit dati par le mot vague de prestation.

(2) Articulus, désignant ici le premier terme de la division posée par

L. 5. § 1 . —Et si quidem pecuniam dem ut rem accipiam, emptio et venditio est ; sin autem rem do ut rem accipiam, quia non placetperînutationem rerumeinplionemesse ; dubium non est nasci civilem obligationem ; in qua actione id veniet non ut reddas quod acceperis, sed ut damneris mihi quanti interest mea illud de quo convenit acci- )ere, vel, si meum recipere velim, repetatur quod datum est, quasi ob rem datum re non secuta. Sed si scyphos tibi dedi ut Sticbuoi mihi dares, periculo meo Stichus erit, ac tu duntaxat culpam pra3staredebes. Explicitus est articulus ille do ut des (2).

Lvnegotium do ut des, en d'autres termes la translation de propriété en vue d'obtenir une autre translation de propriété, peut affecter les quatre formes suivantes.

1° Do pecuniam ut des pecuniam.

2° Do rem ut des pecuniam.

5° Do pecuniam ut rem des.

4° Do rem ut rem des.

Paul ne s'occupe pas de la première hypothèse, et je ne m'en occuperai pas non plus. Elle rentre trop visiblement dans le mutuum.

Paul ne parle pas davantage de la seconde hypothèse, cela parce qu'évidemment elle appartient a la vente. En effet, si je vous ai livré pour un prix déterminé une chose qui ne m'appartenait pas, la vente existe incontestablement. Parce que j'ai fait plus, parce que je vous ai rendu propriétaire, le contrat de vente ne saurait disparaître : il faut dire seulement qu'il a reçu une exécutiou plus entière.

A l'égard des deux dernières hypothèses> les seules auxquelles le jurisconsulte s'attache, nous avons à examiner si la distinction qu'il établit enlr'elles est bien fon dée. Je donne de l'argent pour obtenir une chose, il y a vente ; je donne une chose pour obtenir une autre chose, il y a échange : voilà la doctrine de Paul. Or n'aurait-on pas pu soutenir d'abord que ces deux hypothèses se confondent en une seule; puis, que toutes les deux constituent des ventes, ou que toutes les deux constituent des échanges? Cette confusion fut commise par cer-

Paul, équivaut évidemment au mot species qui figure dans le principium de notre texte. Deux passages bien connus de Gaius donnent la même signification au mot articulas (Gaius, II, § 2. — L. 1, pr. de divis, rer. i, S).

tains jurisconsultes; et les deux points de vue diamétralement opposés que je viens de signaler trouvèrent des défenseurs.

C'est chose bien connue que l'école Sabinienne essaya de faire rentrer l'échange proprement dit, la dation d'une chose pour une autre chose, dans le contrat de vente. Paul lui-même nous a donné la réfutation la plus nette de cette doctrine (L. 1, § 1, decontr. empt. xviii, 1. — L. 1, pr. de rer. permut. xix, 4). La vente suppose une merx im pretium. Celui qui fournit la merx s'appelle vendeur; celui qui fournit \e pretium, acheteur. Or, il importe de distinguer d'une manière sûre les rôles de ces deux personnes, parce que leurs obligations ne sont pas identiques. Admet-on que le pretium doit consister en une marchandise invariablement déterminée, en argent monnayé? On possède un critérium qui ne trompera jamais. Si au contraire le pretium. peut consister en une chose quelconque, qui sera le vendeur? Qui sera l'acheteur ? Cette distinction si essentielle devient impossible dans la pratique. Sabinus disait bien que l'on qualifierait vendeur celui des deux échangistes qui se proposait de vendre la chose par lui livrée (Gaius, ni, § 141). Soit : mais si par hasard l'un et l'autre avaient songé à vendre leur chose, ou si ni l'un ni l'autre n'en avaient jamais eu l'idée, si l'échange avait été leur but direct à tous les deux, est-ce que la difficulté ne reparaissait pas, et cette fois insoluble? L'opinion Sabinienne succomba donc, parce qu'elle altérait l'essence même du contrat de vente.

Que si maintenant nous supposons de l'argent monnayé donné pour obtenir la dation d'une autre chose, à plus forte raison les Sabiniens devaient-ils reconnaître

ici les caractères du contrat de vente. Et à coup sûr, la critique de Paul, si décisive clans l'espèce précédente, ne se concevrait plus dans celle-ci : il y a une merx, il y a un pretium, la distinction des rôles est nette. Nous sommes donc en présence d'une vente. Et telle est la décision que Paul lui-même formule sans la moindre discussion. Cependant le Proculien Gelsus, qui comme tous ceux de son école, et avec moins de mesure qu'eux, séparait l'échange proprement dit de la vente, Celsus, dans un texte que j'aurai bientôt à vous expliquer (L. 16, decond. caus. dat. xn, 4), décide que notre hypothèse ne participe pas de la vente, et il n'y voit autre chose qu'une dalio ob rem; il la fait rentrer dans l'échange, comme les Sabiniens faisaient rentrer l'échange dans la vente. Quel motif pouvait donc le pousser à rejeter ici l'idée de vente ? Le voici : l'échange implique une double translation de propriété. Si la partie qui fait la première tradition ne rend pas l'autre partie propriétaire, il n'y a pas d'obligation contractuelle à la charge de celle-ci; et si, à son tour, la partie qui a reçu une dation se bornait à une tradition non translative de propriété, elle n'aurait pas exécuté son obligation. Au contraire, en cas de vente, l'acheteur est bien obligé de transférer la propriété du prix. Est-il en droit d'exiger une translation de propriété de la chose vendue ? J'essaierai bientôt de vous présenter la question dans tout son jour : pour le moment , je me borne à vous rappeler que, si le vendeur a livré de bonne foi la chose d'autruî, l'acheteur, tant qu'il n'est pas évincé ou placé dans une des hypothèses qu'on assimile à l'éviction, ne saurait exercer aucun recours. Un échangiste, en pareil cas, serait fondé à se plaindre et à agir

immédiatement. Or, si vous examinez les termes de la loi 16, Dedi tibi pecuniam ut mihi Stichum dares, il est bien évident que l'hypothèse comporte la nécessité absolue d'une double translation de propriété. Et voilà pourquoi Celsus refuse d'appliquer ici les règles de la vente . N'allez pas prétendre, pour le mettre d'accord avec Paul, que ce dernier jurisconsulte statue sur une hypothèse différente. Il est vrai qu'il dit : dedi pecuniam ut rem accipiam, et non pas ut res detur. Or, accipere, me dirait-on , peut bien ne pas faire allusion à une tradition nécessairement translative de propriété. Ceci n'est pas sérieux, car Paul arrivant ensuite à l'hypothèse qu'il considère comme étant seule un échange, emploie encore le même langage, Si rem do ut rem accipiam; or évidemment accipere signifie bien ici recevoir la propriété. Ajoutez que l'ensemble du § 1, c'est ce qui résulte de la dernière phrase, se réfère exclusivement à l'opération do ut des. La contradiction entre Celsus et Paul est donc flagrante.

Maintenant, quelle est, de ces deux opinions, celle qui a prévalu? J'estime, et je me fonde sur la manière affirmative dont s'exprime notre loi 5, que c'est celle de Paul ; et elle le méritait par son caractère assurément plus rationnel. Que le vendeur, en effet, ne s'oblige pas absolument à transférer la propriété, j'y consens, mais il ne lui est pas défendu de contracter cette obligation ; il lui suffit pour cela d'un pacte adjoint in coutinenti. Eh bien ! ce pacte me paraît exister de la manière la plus évidente, lorsque nous concevons notre convention dans ces termes : Do tibi pecuniam, dabis domum. C'est comme si l'acheteur avait dit avec plus de développement : « J'achète votre maison, mais je

)) n'entends pas me contenter d'une possession paisible, » je veux devenir propriétaire immédiatement, et si je » m'aperçois que cette qualité vous manquait, je veux » avoir le droit de vous poursuivre sans attendre )> l'éviction. » La bonne foi n'admet pas d'autre interprétation que celle-là, ni par conséquent d'autre doctrine que celle de Paul. Au surplus, si, comme nous l'avons vu, la convention do domum ut pecuniam des rentre évidemment dans la vente, comment comprendre que la même convention renversée soit autre chose qu'une vente ? L'interversion de l'ordre des facteurs ne saurait changer le résultat.

Dans l'opinion de Paul, nous sommes conduits à admettre, ce que Celsus aurait certainement -rejeté, que la simple convention Dabo pecuniam ut des domum sera obligatoire. Car, c'est pareillement une vente, mais une vente qui, à la différence de celle que suppose Paul, n'a reçu aucune exécution.

Un dernier mot sur cette hypothèse do pecuniam ut des rem. Puisque Celsus, à tort ou à raison, veut y voir un échange, il suit de là que nous pourrons connaître par la loi 16 les doctrines de ce jurisconsulte sur l'échange en général ; car sans doute les décisions qu'il donne sur notre espèce, il les appliquait, et à bien plus forte raison, au cas où tout le monde ne reconnaissait autre chose qu'un échange, je veux dire à l'hypothèse do rem ut des rem. C'est celte dernière hypothèse qui doit seule désormais concentrer votre attention; je ne me suis un peu étendu sur la précédente que pour vous montrer qu'elle est en dehors de notre matière , et l'écarter.

Renfermons-nous provisoirement dans l'analyse des

décisions de notre texte. L'échange, nous dit Paul, engendre une obligatio civilis. Vous connaissez déjà le sens spécial que présente ici le mot civilis. Le jurisconsulte emploie, du reste, le mot obligatio comme synonyme d'actio, ainsi que cela résulte visiblement de la suite du texte : In qua actione, etc. Il veut donc exprimer que l'obligation qui naît ici est celle à laquelle les jurisconsultes ont attaché l'action prœscriptis verbis ou action civilis. Quel sera l'objet de cette action ? Une interprétation trop littérale du texte nous conduirait à ceci : l'action prœscriplis verbis aura pour objet, non pas la restitution de la chose donnée, mais au choix du demandeur, la condamnation aux dommagesintérêts résultant de l'inexécution ou la répétition de sa chose. Ainsi le demandeur ne poursuivrait que des dommages-intérêts et non pas la restitution de la chose qu'il a donnée; et cependant, par cette même action, il répéterait, s'il l'aimait mieux, sa chose elle-même. Vous voyez que Paul, ainsi littéralement entendu, détruirait sa propre décision et admettrait que le demandeur ne peut pas reprendre sa chose, et que néanmoins il le peut. Aussi est-ce là une interprétation que personne, à ma connaissance, n'a proposée. Le texte, évidemment, veut distinguer deux actions entre lesquelles le demandeur choisira, l'action prœscriplis verbis et la condictio ob rem dati. Cette interprétation, commandée par le bon sens et par les principes, est en parfaite harmonie avec le texte du paragraphe suivant dans lequel Paul, distinguant neltement les deux actions, déclare reproduire la doctrine qu'il a émise sur le contrat do ut des ; elle sera d'accord aussi avec la gram-

maire si, au lieu de repelalur, vous lisez repetetur (1). Cette simple correction présente un autre avantage, c'est de faire ressortir assez clairement celte idée déjà démontrée que la condictio ob rem dati ne provient pas de la môme cause que l'action prœscriptis verbis. Celle-ci nait seule de la civilis obligatio dont parle le texte, elle résulte seule du contrat.

Paul termine par l'examen de la question suivante : Qu'arriverait-il si je vous avais donné des coupes pour obtenir de vous l'esclave Sticlius, et que ce dernier vînt à périr par cas purement fortuit et avant de m'avoir été livré? La perte tomberait sur le créancier, le débiteur n'étant responsable que de sa faute. Telle est la décision de Paul, décision qui, remarquez-le dès à présent, exclut aussi bien la condictio ob rem dali que l'action prœscriptis verbis. Si l'une de ces deux actions survivait, ce serait une véritable dérision que de dire : Stichus est aux risques du créancier, et le débiteur ne répond que de sa faute. Car qu'il ne soit pas indifférent, quant au résultat juridique, de savoir si une personne est tenue à la fois de deux actions qui ne se cumulent pas ou bien d'une seule action, cela est incontestable; mais à ne regarder que la charge définitive qui pèse sur le débiteur, c'est à peu près même chose; et il est bien impossible de le dire libéré, quand de deux actions compétant alternativement contre lui, l'une s'éteint, l'autre continuant d'exister.

Pour compléter l'étude de notre texte, deux choses

(l)Un autre texte (L. 4, C. de rer. permut. iv, 64.) paraît bien donner comme but alternatif à l'action prœscriptis verbis ou l'obtention de dommages-intérêts ou le recouvrement de la chose donnée. Ce texte sera expliqué sous la loi 9 de notre titre.

1 l42 SIXIÈME CONFÉRENCE.

sont indispensables : c'est d'abord une analyse et une discussion de la loi 16, de condict. caus. dat., qui contredit la doctrine de Paul ; c'est ensuite, et à titre de conclusion , une comparaison de l'échange et de la vente. Le temps nous manquerait aujourd'hui pour approfondir même une seule de ces deux matières. Aussi vais-je consacrer les quelques minutes qui me restent a préciser un point que Paul n'a pas abordé et qui peut jeter quelque lumière sur la conception première des contrats innommés.

Vous avez tous remarqué avec quel soin le jurisconsulte relève cette idée incontestée de son temps que l'échange ne rentre pas dans la vente : c'est qu'en effet s'il en était autrement, il n'y aurait pas lieu de se préoccuper de l'échange à propos du tractatus ob rem dati, et il ne serait pas ici question de l'action prœscriptis verbis qu'on dorme seulement a défaut d'actions vulgaires. Telle est bien la pensée de Paul ; et vous pourriez en conclure, un peu légèrement, que jamais le même fait n'engendre à la fois l'action prœscriptis verbis et l'action venditi. Vous pourriez dire : ou le contrat est nommé et classé par le droit ancien, et alors pas d'action prœscriptis verbis; ou, au contraire, le contrat n'est pas classé, ou tout au moins il y a incertitude sur la classe dans laquelle il faut le ranger, et alors l'action prœscriptis verbis est seule possible. Eh bien! ce dilemme, très-exact dans l'immense majorité des cas, vous induirait en erreur dans quelques hypothèses spéciales.

Une constitution très-connue de l'empereur Alexandre Sévère, statuant sur le mode d'exercice du pacte de réméré, donne au vendeur le choix entre l'action

prœscriptis verbis et l'action venditi. (L. 2, C. de pact. int. empt. iy, 54.) (1). Cette doctrine me paraît impossible à justifier rationnellement ; mais elle s'explique très-bien comme transaction entre deux systèmes contraires qui avaient longtemps partagé les jurisconsultes. La question posée ne s'appliquait pas seulement au pacte de réméré, mais à tous les pactes résolutoires qui accompagnaient un contrat de vente pure et simple. L'effet de ces pactes, au moins dans la doctrine générale de l'époque classique, était de résoudre le contrat et non pas d'anéantir de plein droit la translation de propriété effectuée par le vendeur. Il s'agissait donc de savoir par quelle action ce dernier allait redemander sa chose. Ce ne pouvait être que par une action personnelle (2).

Tout le monde lui reconnaissait le droit d'exercer une condictio sine causa; mais cette action strictijuris ne suffisait pas aux exigences de la bonne foi. Elle n'assurait pas l'exécution des prestations réciproques que les parties pouvaient se devoir. Les deux écoles s'accordèrent donc à reconnaître la nécessité d'une action contractuelle. Mais elles se séparèrent sur le nom et la nature 4e l'action. Les Sabiniens paraissent n'avoir guère hésité à donner l'action venditi directa. C'est ce que les textes disent formellement quant à la lex commissoria et au

(\) Voici le texte du rescrit : Si fundum parentes tui ea lege vendiderunt, ut, siveipsi sive haeredes eorum emptori pretium quandocumque vel infra certa tempora obtulissent, restitueretur, teque parato satisfacere conditioni dictae haeres emptoris non paret, ut contractus fides servetur actio praescriptis verbis vel ex vendito tibi dabitur, habita ratione eorum quse post oblatam ex pacto quantitatem ex eo fundo ad adversarium pervenerunt.

(2) Ulpien paraît avoir admis que le droit de propriété de l'acheteur se résolvait de plein droit, et il donnait au vendeur une revendication utile. (Voir M. Pellat, sur la loi 41, de rei vindic). Mais faisait-il rétroagir la résolution contre les tiers? C'est une question qui me parait au moins douteuse.

pactum displicentiœ. (L. 6, § 1, de contr. cmpt. xvm, i — L. 6, de resc. vend, xvm, 5.). Toutefois, Paul qui dans ce dernier texte rapporte l'opinion de Sabinus, hésite sur Faction directa et parait se contenter d'une action in factum proxima empti, c'est-à-dire d'une action de vente utile. La doctrine des Sabiniens, consacrée pour le réméré par Alexandre Sévère (L. 2, précitée), avait été antérieurement admise en cas de lex cornmissoria par Septime Sévère et Garacalla ; mais Ulpicn qui rapporte la décision de ces princes, tout en s'inclinant devant l'autorité législative, tout en disant : jam decisa est quœsiio, ne peut s'empêcher de faire cette observation, et quidem finita est emptio (L. 4, pr. de leg. commiss, xvm, 3.), la vente a disparu. Il est donc bien bizarre qu'un vendeur qui a cessé d'être vendeur emploie l'action venditi pour obtenir les conséquences de la résolution du contrat (1). Vainement Pomponius nous recommande (L. 6, § 1 de contr. empt.) de ne pas nous troubler de cette objection; vainement ajoute-t-il que si les obligations du vendeur sont incontestablement résolues, toute obligation n'a pas cessé du côté de l'a- j cheteur. Soit ; mais qu'est-ce qu'une vente dans laquelle il n'y a plus de vendeur ? Sans doute, la doctrine Sabinienne part de l'idée très-exacte qu'il faut consacrer les pactes adjoints in continenti à un contrat de bonne foi, et c'est bien ce qu'exprime le même texte de Pomponius, quum lege id diclum sit. Mais les Sabiniens oublient que les pactes adjoints, s'ils peuvent modifier

(1) En supposant une vente mise à néant par une convention postérieure. Julien donnait aussi à l'acheteur l'action ex empto pour répéter la portion du prix qu'il avait payée à titre d'arrhes (L. 11, § G, de act. cmpt. et vend, xix, 1).

la nature d'un contrat, ne sauraient en altérer les éléments essentiels, spécialement qu'un pacte qui aboutit à supprimer le vendeur supprime du même coup la vente tout entière, et que désormais le pacte, au lieu de s'ajouter au contrat, s'y substitue. Je ne vois donc, dans cette doctrine, qu'un effet de la résistance obstinée des Sabiniens à l'action prœscripiis verbîs, et je m'étonne de la trouver accueillie par Pomponius, qui, nous le savons, ne répugnait pas du tout à admettre l'action créée par Labéon. Je ne m'étonne pas moins de la voir également acceptée par Paul dans une hypothèse autre que celle sur laquelle avaient statué les rescrits de Septime, Sévère et Caracalla (L. 6, de leg-. commise) '£a4&.

Reste à motiver la doctrine Proculienne, et c'est chose bien aisée. La vente une fois résolue, anéantie juridiquement, que reste-t-il ? Une dation sous la condition de restituer dans un cas prévu, une dation cerla lege, comme dit Papinien (L. 8, in fine, h. t.). En d'autres termes, les Proculiens, au lieu de garantir le pacte comme adjoint à un contrat qui n'existe plus, le garantissent comme adjoint à une aliénation que n'a pas anéantie la résolution de la vente. Or, si nous analysons les contrats innommés formés par une dation, qu'y trouvons-nous? Invariablement deux choses, une aliénation et un pacte adjoint in continenti en faveur de l'aliénateur. Les éléments du contrat do ut des se montrent donc bien visiblement dans les ventes résolues.

Rechercherons-nous maintenant quelle est de ces deux doctrines celle qui a prévalu? Lerescrit d'Alexandre Sévère nous prouve bien que pour le cas de

réméré, l'une et l'autre ont fini par entrer dans la législation. Mais faut- il généraliser la décision de ce rescrit? Ulpien, tout en constatant que les empereurs Septime Sévère et Garacalla avaient consacré l'action venditi au cas de lex commissoria, ne nous dit nullement qu'ils eussent rejeté l'action prœscriptis verbis. J'incline donc à croire que l'option exprimée pour un seul cas par Alexandre Sévère était générale. L'action prœscriptis verbis fut admise, et elle devait l'être, parce qu'elle dérivait des vrais principes; si l'action venditi ne fut pas repoussée, ce fut sans doute à cause des nombreuses autorités qui l'avaient défendue, peutêtre aussi parce qu'elle s'était imposée dans la pratique.

Je termine par trois observations d'une importance fort sérieuse :

1° 11 résulte clairement des explications précédentes que l'action prœscriptis verbis, loin d'être absolument subsidiaire, concourt quelquefois avec une autre action contractuelle. Mais il ne faut voir dans ce concours qu'une anomalie, un résultat contraire à la donnée essentielle de cette action, et qui ne s'expliquerait pas, si la théorie des contrats innommés avait été créée d'ensemble. Nous rencontrerons un autre exemple de ce concours exceptionnel de l'action venditi et de l'action prœscriptis verbis. (L. 50 , de Conlr. empt. xvm, 1).

2° Le contrat innommé do ut des, que l'on confond si souvent avec l'échange, s'en distingue comme le genre de l'espèce. En effet, qui dit échange suppose une chose donnée en vue d'obtenir une autre chose. Ici, au contraire, la chose que j'ai donnée et la chose qu'on doit me donner n'en font qu'une.

Le même fait se présente lorsqu'une personne constitue une dot par voie de dation et convient par un pacte adjoint que la dot lui sera restituée à la dissolution du mariage. Ici encore, le pacte joint à la dation engendre l'action prœscriptis verbis (L. 6, G. de jur. dot. v, 12 — L. unie. § 13, G. de rei uxor. act. v, 13), et cette action tend en principe au recouvrement des mêmes choses qui ont été données par le constituant. Il y a donc bien encore contrat do ut des; il n'y a pas échange.

3° Enfin, dans toutes les hypothèses de ventes accompagnées d'un pacte résolutoire , nous pouvons dire que, si la condition résolutoire s'accomplit, il y aura, d'après la doctrine Proculienne, un contrat innommé. Donc, jusqu'à l'accomplissement ou la défaillance de la condition, le contrat innommé est en suspens. Dans la doctrine que consacre le rescrit d'Alexandre Sévère, il faut dire la même chose et ajouter qu'après l'événement de la condition résolutoire, le contrat reste vente ou devient contrat innommé au choix du vendeur. La conclusion que je tire de là, c'est que la formation d'un contrat innommé peut être subordonnée à une condition. Je reviendrai ultérieurement sur ce point.

Je vous ai annoncé que nous aurions à rapprocher des décisions contenues dans le § 1 de notre loi 5, un texte de Celsus formant la loi 16, de cond. caus. dat. (xiï, 4). Voici comment s'exprime Celsus :

L. 16 (Celsus, lib. III, Digest.) Dedi tibi pecuniam ut mihi Stichum dares ; utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est, quam ob rem dati re non secuta ?

In quod proclivior sum, et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi ut mihi Stirhum dares. Finge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse; repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris ; et rursus si luus est Stichus, et pro eviclione ejus promittere non vis, non liberaberis quominus a te pecuniam repetere possim.

Je vous ai donné de l'argent pour que vous me donniez Stichus. Est-ce qu'il y a là un genre de contrat participant de l'achat et de la vente, ou bien n'y a-t-il aucune autre obligation que celle résultant d'une dation faite en vue d'un but qui n'a pas été atteint? C'est plutôt à cette seconde opinion que j'incline, et en conséquence, si Stichus meurt, je puis répéter ce que je vous ai donné pour obtenir Stichus. Supposez que Stichus ne vous appartient pas et que pourtant vous me l'ayez livré, je pourrai vous redemander mon argent, parce que vous ne m'avez pas rendu propriétaire de l'esclave ; et à l'inverse, si Stichus est bien à vous, mais que vous refusiez de me faire une promesse pour le cas d'éviction, vous ne serez pas libéré de la répétition que je puis exercer contre vous.

Nous savons déjà pourquoi Celsus a pu considérer l'hypothèse ici prévue comme contenant les éléments d'un échange plutôt que d'une vente, tandis que, par une application très-rationnelle de la théorie àespacta adjecla, Paul est conduit à adopter le point de vue contraire. Je ne reviens pas sur cette dissidence tout à fait secondaire des deux jurisconsultes. Je vais rechercher, ce qui est infiniment plus essentiel, quelles sont les doctrines de Celsus sur l'échange, comment elles peuvent

l'expliquer y dans quelle mesure elles se rapprochent ou s'écartent de la doctrine définitive. Trois décisions sont contenues dans la loi 16; toutes les trois sont présentées comme spéciales à l'échange, puisque Gelsus les déduit de ce caractère d'échange reconnu à l'hypothèse sur laquelle il raisonne.

La première décision consiste à dire que celui qui a reçu une chose à la condition d'en donner une autre , demeure soumis aux risques de la perte fortuite de cette dernière chose. Si, dans notre espèce, Stichus périt avant d'être devenu ma propriété , vous devrez me rendre l'argent que je vous ai donné. Voilà qui parait bien contradictoire à la décision finale de la loi 5, § 1, où Paul impose les risques à celui qui dédit. Je ne suivrai pas les interprètes dans leurs nombreux essais de conciliation, je me borne à reproduire les deux que je considère comme les moins déraisonnables.

1. On remarque que Celsus, accordant à l'auteur de hdatioh condictio ob rem dati, garde le silence le plus absolu sur l'action prœscriptis verbis. D'où l'on conclut, ce que je liens pour certain, que cette action ne lui parait pas admissible après la perte de la chose due. On ajoute que probablement Paul, de son côté, n'entend mettre les risques à la charge du créancier que d'une manière imparfaite, lui refusant aussi l'action prœscriptis verbis, mais ne lui refusant pas la condictio Mes explications sur le texte de Paul ont du vous prémunir contre une pareille conciliation. Paul commence par reconnaître à l'auteur de la dation la faculté d'opter entre deux actions. Quand, après cela, il met les risques à sa charge, s "il entendait lui retirer seulement Faction prœscriptis verbis et lui laisser, même après la perte

de la chose, l'usage de la condictio , il prendrait au moins la peine d'exprimer cette distinction ; surtout il se garderait d'ajouter que le débiteur ne reste comptable que de sa faute.

2° On a prétendu que les deux jurisconsultes ne statuent pas sur la même hypothèse. Paul suppose évidemment que Slichus périt après la tradition des coupes. Gelsus se placerait, au contraire, dans la prévision du décès de Stichus antérieurement à la numération des deniers. Et alors il ne ferait qu'appliquer un principe général, savoir que l'obligation de donner une chose actuellement détruite ne saurait se former, faute d'objet. Dans cette explication, Gelsus n'aurait exprimé qu'une incontestable naïveté. Ce qui la réfute de la façon la plus péremptoire, c'est que le jurisconsulte se propose d'établir les caractères différentiels de l'échange et de la vente ; il le prouve bien clairement par la manière même dont il pose au début la question de savoir si son hypothèse tient de la vente ou rentre dans l'échange , et par le lien qu'il établit entre ces deux | idées : il n'y a pas vente, donc (et ideo) les risques sont i à la charge de celui qui a reçu. Or, dans l'explication que je repousse, Celsus dirait une chose vraie de le- i change sans cloute, mais vraie aussi de la vente (L. 57, de cont. empt. xvm, 1)~(1). On lui impute donc, pour le mettre d'accord avec Paul, un raisonnement !

(1) Cette loi 57 déclare la vente nulle toutes les fois que la perte de la chose était ignorée des deux parties, connue de l'une et de l'autre, ou connue ! seulement du vendeur. Mais elle décide autrement (§ 2), lorsque la perte était connue de l'acheteur seul. Essaierait-on donc de prétendre que Celsus ne vise que le cas où le prédécès de Stichus aurait été ignoré de son propriétaire et connu seulement de celui qui donnait l'argent? Vendeur, ce dernier ne répéterait pas; Echangiste, il répète. Si la loi 16 n'a pas d'autre sens, comment expliquer la généralité de sa décision? La bonne loi se présumant toujours, j

dénué de sens. Ajoutez que rien dans les expressions du texte ne paraît se référer à l'hypothèse du prédécès de Stichus : il est môme probable que, si telle eût été la pensée de Celsus, il aurait écrit : Si rnortuus erat Stichus, plutôt que si rnortuus est. L'antinomie est donc certaine ; reste à l'expliquer.

Je constate d'abord que de ces deux décisions, c'est celle de notre loi 5 qui est d'accord avec les principes généraux en matière d'obligations, et que c'est aussi celle qui a prévalu dans le dernier élat du droit romain. Je dis d'abord qu'elle est conforme aux principes : la règle, en effet, c'est que toute obligation s'éteint lorsque l'exécution en est devenue impossible sans le fait ni la faute du débiteur, et qu'en conséquence si ce débiteur avait reçu quelque ebose ou acquis une créance par suite du même fait juridique qui l'obligeait, il garde ce qu'il a reçu ou continue de pouvoir exercer sa créance. Je dis, en outre , que la doctrine de Paul a prévalu; nul autre texte, en effet, ne reproduit celle de Celsus, et même une constitution des empereurs Dioclétien et Maximien la condamne de la manière la plus énergique (L. 10, C. de condict. ob caus. dator. iv, 6 (1). Les Empereurs supposant qu'une somme d'argent a été donnée ob causam (ils auraient mieux dit ob rem), et que la causa, le but n'a pas été atteint, refusent la répétition au créancier, si c'est par cas fortuit, et non par la faute du débiteur, que la réalisation du but poursuivi a manqué.

quand les jurisconsultes supposent exclusivement la mauvaise foi, leur habitude n'est pas de nous le laisser deviner.

(l)Pecuniam a te datam, licet causa pro qua data est, non culpa accipientis, sed fortuifo casu, non est secuta, minime repeti posse certum est.

Quant à La décision de Gelsus, on pourrait essayer de l'expliquer ainsi : La dation que j'ai faite a donné naissance sans doute à un contrat, elle a obligé la personne qui l'a reçue à exécuter une dation réciproque. Mais de mon côté je ne suis ni obligé, ni réputé avoir donné en exécution d'une obligation. Ma dation reste sans cause tant que je n'aurai pas reçu à mon tour la dation convenue. Et c'est pourquoi l'on me reconnaît le jus yœnitendi, c'est-à-dire, le droit de me désister du contrat tant qu'il n'est pas exécuté, le droit de répéter ma propre chose, lors même que je ne puis imputer aucune faute à l'autre partie. Ces prémisses acceptées, nulle difficulté à admettre que la perte môme fortuite de la chose à moi due ne m'empêchera pas de répéter celle que j'ai donnée. Car il demeure vrai que je n'ai rien reçu, que le but en vue duquel j'ai donné n'est pas atteint. Que cette explication satisfasse ceux qui admettent comme règle générale \vjus pœnitendi dans tous les contrats do ut des, do ut facias, je le comprends. Si, au contraire, on tient ce jus pœnitendi pour incompatible avec l'idée même de contrat, si l'on croit, et c'est ce que je vous démontrerai bientôt, que la doc triiie classique ne l'a jamais consacré d'une manière ahsolue, l'explication que je viens de vous présenter ne se soutient plus.

J'aime donc beaucoup mieux admettre que pour Cclsus l'échange n'était pas un contrat (1). Il résultera de là sans doute que ce jurisconsulte était sur ce point eu arrière des autres, et spécialement de l'école Proculienne à laquelle il appartenait. Mais aussi son silence sur l'action prœscriptis verbis devient tout naturel :

(-2) Voir ci-dessus, pages Sâ-et-etë. a* ^

SEPTIÈME CONFÉRENCE. ifS

il se tait sur celle action, parce que selon lui les mqotia do nt des et do iU facias ne l'engendrent jamais. Au surplus, relisez la loi 7, § 2, de partis : un détail, en lui-même insignifiant , va vous paraître fort significatif par son rapprochement avec notre loi 1G. Lorsque Ariston formule la notion des contrats nés d'une dation, est-ce dans un ouvrage doctrinal? Est-ce dans une consultation adressée à un juge ou à un plaideur ? Non, c'est dans une consultation sollicitée précisément par Celsus : eleganter Arislo Celso respondil esseobligalionem. Si donc Celsus prend la peine de consulter Ariston, apparemment c'est qu'il éprouve des doutes; il s'adresse, pour les éclaircir, non pas seulement à un jurisconsulte des plus autorisés, mais à dessein à celui (font la doctrine parait la plus nette et la plus fixée. Ce qu'il lui demande, c'est la formule, ce sont surtout les motifs de celte doctrine. Quel fut le résultat de la consultation d'Arislon? Il faut ou admettre qu'il ne réussit pas à convaincre Celsus, ou croire que ce jurisconsulte avait déjà écrit et publié ses Digesta.

Ainsi comprise, la décision de Celsus nous apparaît empreinte de la plus rigoureuse logique. Celui qui donne ob rem n'oblige pas l'autre partie à donner par réciprocité la chose convenue. Cette première dation n'est qu'une invitation pour Yaccipiens à exécuter une autre dation facultative, et non pas obligatoire. L'opération dans son ensemble ne deviendra définitive et irrévocable que par la seconde dation une fois effectuée. Jusque-là, le repentir restant ouvert à l'une et à l'autre partie, l'auteur de la dation est investi, pour retirer son invitation non acceptée et reprendre sa chose, d'une œndictio que deux circonstances seulement peuvent

Lui enlever, savoir la perte de la chose donnée ou l'exécution de la dation réciproque. Donc il est rationnel, il est nécessaire que cette condictio ne périsse pas par l'impossibilité où l'autre partie se trouverait aujourd'hui d'exécuter la convention. Car il reste vrai de dire que n'ayant rien donné, elle n'a pas répondu à l'invitation reçue. Aux yeux de Celsus, comme aux yeux de tous" les anciens jurisconsultes qui n'avaient pas songé à reconnaître dans la datio ob rem l'élément générateur d'un contrat, cette dation laisse donc subsister un jus pcenitendi réciproque : Yaccipiens l'exerce en refusant d'exécuter la convention, l'auteur de la dation en inteo^ tant une condictio, toutes choses devenues inintelligibles après qu'on eût consacré la formation d'un lien contractuel.

Cette explication de la loi 16, outre qu'elle satisfait assez bien l'intelligence par son caractère rationnel, me paraît tout -à-fait conforme à la manière même dont, au début du titre, le jurisconsulte pose la question principale. Se demande-t-il si dans l'espèce il y a contrat de vente ou contrat d'échange? Aucunement. L'hypothèse prévue rentre dans l'échange : c'est un point qu'il ne met pas en question. Mais on pourrait envisager cet échange sous deux aspects tout-à-fait différents. On pourrait d'abord y voir un contrat, non pas certainement une vente, mais un contrat qui tiendrait de la vente (1) , En quoi tiendrait-il de la vente? précisément sans doute

(1) Le texte dit pro portione emptionis et venditionis est. Si la question n'a pas le sens que je lui donne, si on l'entend, selon l'habitude des interprètes, comme équivalant à celle-ci: y a-t-il une vente? On est réduit à se demander pourquoi Celsus ne dit pas : emptio et venditio est. Sa phrase, très-exacte dans mon interprétation, devient entortillée, obscure et intraduisible littéralement.

en ce qu'il emporterait pour le créancier obligation de supporter les risques, comme les supporte un acheteur. On pourrait, au contraire, nier dans l'espèce la formation d'un contrat quelconque et reconnaître une simple obligation née d'une dation ob rem re non secuta. Aussi voyez avec quel soin, dans l'expression de cette seconde alternative, Gelsus évite l'emploi du mot contrat. Je formule donc ainsi la question posée : Y a-t-il ici un contrat, un contrat qui, sans se confondre avec la vente, participerait un peu de sa nature ? Ou n'y a t-il aucun contrat, mais seulement une obligation née d'une dation ob rem re non secuta, c'est-à-dire l'obligation pour celui qui a reçu de rendre la chose si mieux, il n'aime exécuter aussi la convention ? Et le jurisconsulte répondant qu'il penche pour celte seconde opinion décide du même coup que dans notre hypothèse il n'y arien qui ressemble ni à la vente ni à un autre contrat.

Tel étant le point de vue de Gelsus, il me parait que de son temps l'échange était conçu et caractérisé de trois manières différentes par les jurisconsultes :

1° Les uns, c'était la généralité des auteurs Sabiniens, faisaient rentrer l'échange dans la vente. Cette opinion, que Gaius parait admettre encore (m, § 141), est définitivement proscrite à l'époque de Dioclétien (L. 5 et 7, G. de rer. permut. iv, 64). Cependant Justinien, est-ce par inadvertance ou avec réflexion, reproduit au Code une constitution de l'empereur Gordien qui considère comme vente la convention suivante : (1)

(1)L. 1,C. de rer. permut. (IV, 64) : Si, quum patruus tuus vénal m possessionem haberet, pater tuus pretii nomine, licet non iaxata quantitate, aliam possessionem dédit, idque quod comparavit non injuria judicis nec patris lui culpa evictum est, ad exemplum ex empto actionis non immerito id quod tua interest, si in patris lui jura successisti, consequi desideras,

Un homme se disposait à vendre un immeuble ; l'acquéreur lui a donné un autre immeuble à titre de prix, mais sans qu'on eût fait une évaluation préalable du premier. Le second immeuble est considéré comme le prix du premier, et en conséquence le premier acquéreur évincé agira par action utile ex empto. Si, au contraire, ni l'un ni l'autre des deux immeubles n'avait été a vendre, nous aurions un échange, et l'action ex empto ne serait pas recevable. Il résulte de ce texte, si la doctrine qu'il exprime a véritablement prévalu, si son insertion au Code a été réfléchie, que quelque chose resta de la théorie Sabinienne, mais dans un cas, vous Je voyez, où l'intention des contractants était certainement de faire une vente, et où il était facile de discerner les rôles respectifs du vendeur et de l'acheteur. Le texte suppose que la chose donnée loco pretii n'a pas été estimée ; si elle l'avait été, nous dirions sans hésiter que cette estimation fixe le prix dû, et qu'ensuite la tradition de l'immeuble lui- même constitue une dalio in solutum. Nous en dirions autant si l'estimation avait porté directement sur l'immeuble vendu, ce qui serait encore plus naturel. C'est donc le défaut d'estimation de l'un ou l'autre immeuble qui imprime à la décision de Gordien un caractère exceptionnel.

2. D'autres, comme Celsus, dont l'opinion n'était probablement pas aussi isolée de son temps qu'elle l'est dans la compilation de Justinien, déniaient à l'échange non-seulement le caractère de vente, mais même la qualité de contrat. Une seule chose les frappait : une

Ât enim, si, quum vcnaiis possessio non esset, perniutatio facta est, idque quod ab adversario prœslitum est evictum est, quod dalum est, si hoc elegeris, cum ralione restitui postulabis.

aliénation avait été faite, et elle demeurait sans cause. Us ne donnaient donc à l'aliénatcur d'autre action qu'une condiciio. Toutefois, si l'acquéreur avait aliéné cette chose à lui transférée, celte aliénation faite a domino était pleinement valable, et le tiers acquéreur n'avait aucune poursuite à craindre, ainsi que l'exprime une constitution de Diocléticn (L. 4, G. de rer. pcrmul. IV, 64). Mais l'auteur de la dation avait-il perdu tout recours? Évidemment non. A défaut de hcondictio devenue impossible, Yaccipiens était certainement tenu de l'action de dolo, ainsi que cela résulte d'un texte déjà expliqué, etconçu, comme celui de Celsus, dans le sens de la doctrine qui refuse à l'échange le caractère de contrat (L. 4, G. de doL mal. II, 21 (1) ).

5° D'autres enfin érigent l'échange en un contrat spécial. Ce point de vue intermédiaire, le plus exact des trois, est celui de Paul dans notre loi 5, et nous savons déjà que c'est celui qui a prévalu.

Dans la première opinion, celle des Sabiniens, la simple convention d'échange est obligatoire. De même que la vente est réputée parfaite par le consentement réciproque sur la chose et le prix, de môme l'échange est parfait par le consentement réciproque sur la chose qui tient lieu de merx et sur celle qui joue le rôle de pretiurn. Les textes ne le disent pas formellement, mais cela devait être, ou bien l'assimilation de l'échange à la vente n'aurait pas été complète. Et il est bien permis de croire que l'équité de ce résultat compta pour quelque chose dans les motifs déterminants du système Sabinien .

Dans la seconde opinion, il faut que la convention

(1) Voir ci-dessus pages Wfrzi suiv.

ait été suivie d'une exécution réciproque pour devenir obligatoire : jusque là rien de définitif.

•Enfin, dans la troisième opinion, la simple convention n'oblige pas; mais il n'est pas indispensable, pour que le droit la consacre, qu'elle ait été exécutée par les deux parties. L'exécution unilatérale est tout à la fois nécessaire et suffisante.

Revenons à notre loi 16.

Continuant d'examiner l'hypothèse dedi libi pecuniamutSlichum dares, Gelsus tire une seconde conséquence du caractère qu'il a reconnu à cette convention tout-à-fait différente de la vente. Si Stichus ne vous appartenait pas, vainement me l'aurez vous livré; cette tradition ne m'enlèvera pas le droit de répéter mon argent. En effet, je me proposais en vous le donnant d'obtenir une autre dation, et mon but n'a pas été réalisé. Peut-être Gelsus estimait-il que l'hésitation aurait été possible sur ce point, si l'on avait admis dans notre hypothèse l'existence d'un contrat, qui nécessairement aurait présenté quelque analogie avec la vente. Néanmoins sa décision reste également vraie dans le système prédominant qui reconnaît à l'échange ce caractère de contrat. De même que l'obligation ne se forme quejDar une dation, de môme aussi la partie obligée ne se délie que par une dation. De part et d'autre il faut un transport de propriété, tandis qu'en^malière de vente la translation de propriété du prix sera bien nécessaire, celle de la chose vendue ne le sera pas aussi absolument. Seulement dans l'opinion dominante, celui qui a donné ne sera pas réduit, comme dans celle de Gelsus, à la condictio] il exercera, s'il y trouve plus d'à-

vanlage, l 'action p*œscriptis verbis (L. 1, § 1. de rer. perraut xix, 4).

Enfin notre loi 16 contient une troisième décision toujours déduite des mêmes idées. Vous m'avez livré Stichus ; encore que vous en fussiez propriétaire et qu'en conséquence je le sois devenu moi-même par la tradition, je puis répéter l'argent que je vous ai donné, si vous ne me consentez pas a me promettre garantie pour le cas d'éviction. Cette décision, comme la précédente, est également intelligible dans 'l'opinion qui repousse ici l'idée d'un eontrat et dans l'opinion qui l'admet. L'une et l'autre, en effet, s'acordent à reconnaître que l'auteur de la première dation peut répéter, s'il ne devient pas de son côté propriétaire de la chose qui doit lui être donnée en échange. Il a donc le droit de tenir à la partie adverse le langage suivant : ou vous êtes propriétaire de la chose que vous m'avez livrée, ou vous ne l'êtes pas. Si vous ne l'êtes pas, la promesse de garantie que je vous demande est destinée à suppléer le transport de propriété que vous devez me faire pour avoir le droit de garder ma chose. Si au contraire vous êtes propriétaire, la promesse que je vous demande ne vous charge en aucune manière. Jamais il n'y aura lieu pour moi de vous en réclamer l'exécution, puisque nulle éviction ne me menace. Cette promesse est donc pour vous pleinement indifférente, quant à moi, elle me donne une sécurité que vous ne pouvez pas me refuser.

Je vous disais tout-à-l'heure que cette décision se comprend, soit que l'on admette ou qu'on nie la formation du contrat par la première dation. Pour ceux qui rejettent le contrat, elle est nécessaire : en effet,

celui qui a donné le premier redoute une éviction possible et veut se prémunir contre les conséquences de l'aliénation qui pourrait être faite par Yaccipiens. Cette aliénation, rendant la condietio impossible, le réduirait à l'action de dolo. Il se ménage donc, par une stipulation de garantie, la ressource meilleure d'une action contractuelle. Que si l'on admet la formation d'un contrat, l'éviction subie par l'auteur de la première dation lui permettrait d'intenter l'action prœscriptis verbim cette promesse de garantie ne présente donc plus pour lui une nécessité véritable, elle se comprend néanmoins comme ayant pour effet de substituer une action de droit strict à l'action prœscriptis verbis, qui est de bonne foi. Elle se comprend mieux encore comme supprimant pour le stipulant la nécessité de prouver qu'il a lui-môme fait un transport de propriété, preuve évidemment nécessaire lorsque la poursuite est exclusivement basée sur l'existence d'un contrat do ut des. Néanmoins je ne trouve reproduite nulle, part ailleurs cette faculté pour l'échangiste d'exiger une promesse de garantie contre l'éviction. Mais il suffit qu'aucun autre texte ne la lui refuse pour que nous puissions très-légitimement la croire maintenue dans le droit de Justinien. Gela est d'autant plus probable que l'échangiste comme l'acheteur peut exiger une promesse de garantie en ce qui concerne les vices rédhibitoires. (L. 2, de rer. permut. xix, 4).

Une dernière observation sur cette troisième décision de Celsus. Vous savez que l'acheteur aussi peut demander une promesse de garantie contre l'éviction. Il semble donc que Celsus constate une ressemblance et non pas une différence entre l'échange et la vente.

La différence pourtant est réelle et profonde. D'abord, en matière d'échange, la stipulation était du simple et non pas du double. Mais ce n'est pas là le point que Celsus veut dégager. Supposez une vente conclue; la promesse du double n'a pas été exigée par l'acheteur dès le moment du contrat. Dans les principes anciens , il ne pouvait pas , cela est fort probable , l'exiger après coup. Ce n'est que plus tard qu'on arriva à lui reconnaître ce droit, même à réputer sous -entendue la stipulatio duplœ, par application de cette idée que dans les actions de bonne foi il faut tenir compte des usages consacrés. (L. 2, de evict. xxi, 2. — Paul, il, 17, § 2). Au contraire, celui qui avait exécuté le premier la convention d'échange a toujours pu, même après cette exécution, demander une promesse de garantie, sinon agir immédiatement par voie de condictio pour. reprendre sa prope chose. Cette différence découlait de ce que l'échangiste, devenu propriétaire, devait absolument rendre son co- échangiste propriétaire, tandis que l'éviction réalisée ouvrait seule, en principe, un recours à l'acheteur.

On pourrait se demander si l'échangiste qui a fait la seconde dation, de même qu'il est tenu de promettre de evictione, peut exiger de son co- échangiste une promesse semblable. Je ne le pense pas, et en effet les mêmes raisons de décider ne se présentent plus ici : quand il a reçu la première dation, il a dû vérifier les droits de la partie adverse, il a pu tout au moins refuser de traiter avec elle sans une promesse de garantie. S'il ne l'a pas fait, c'est qu'il a consenti à suivre sa foi. Mais il va sans dire que, s'il découvre plus tard qu'il a reçu la chose d'autrui, il pourra ou refuser l'exécution

non encore fournie, ou agir immédiatement soit par la condictio, soit par l'action prœscriptis verbis.

8e CONFÉRENCE.

Les explications que je vous ai présentées sur notre loi 5, § 1 et sur la loi 16, de cond. caus. dat, amènent, connue conclusion naturelle, une comparaison de la vente et de l'échange. Cette comparaison nous est singulièrement facilitée par les développements donnés sur , le texte de Gelsus. Il va de soi, du reste, que j'abandonne le point de vue de ce jurisconsulte, et que je me place dans le dernier état du Droit, dans la doctrine qui reconnaît et consacre le contrat d'échange. Or, les différences qui séparent ce contrat de la vente peuvent se ï amener à quatre.

Première différence. — Vous savez que la vente se forme solo consensu, que l'échange, au contraire, n'existe à l'état de contrat que lorsque l'une des parties a transféré la propriété (L. 1, § 2, de rer. permut. xix, 4). Et de là découlent deux conséquences importantes : 1° Le vendeur qui a livré la chose d'autrui est parfaitement recevable à intenter l'action venditi pour se faire payer le prix, tandis que celui qui livre la chose d autrui en vue d'obtenir une dation, ne pourrait pas exercer l'action prœscriptis verbîs, à l'effet d'exiger cette dation. Toutefois il importe d'observer, d'une part, que l'acheteur, actionné en revendication par un tiers, peut à l'aide d'une exception de dol qu'il opposera au vendeur, retenir le prix ou la portion du prix qu'il n'a pas payé, à moins que le vendeur

HU1TUIÈME CONFÉRENCE.

ne s'engage avec satisdation à faire cesser le trouble ou à restituer le prix (1); d'autre part, que l'échangiste qui a livré la chose d'aulrui demeure admissible à exercer la condictio, action pleinement indépendante de la formation du contrat (L. 1, § 3 et 4, de rer. permut. xix, 4. (2). 2° Si l'acheteur subit une éviction avant d'avoir payé son prix, l'action ex empto ou l'action ex stipulatu chiplœ lui compétent néanmoins, parce que cette éviction, n'anéantissant pas le contrat, n'empêche ni le vendeur d'avoir contracté une obligation qu'il n'exécute pas, ni luimême de rester obligé. Au contraire , l'échangiste évincé de la chose reçue avant d'avoir lui-même opéré la dation convenue, ne saurait exercer aucun recours : l'éviction prouve seulement qu'il n'est pas obligé, que le contrat ne s'est pas formé.

Une difficulté qu'aucun auteur à ma connaissance n'a prévue résulte de laloi 17, de M. instrum. au Code (iv, 21). Justinien décide, a l'égard de l'échange comme à l'égard de la vente, que lorsque les parties se sont proposé de faire un écrit, le contrat existe aussitôt que l'écrit est complètement rédigé et mis au net, que jusque là il n'y a pas de contrat. Or, cette décision trèsintelligible en ce qui concerne la vente, se comprend

(1) Telle est la doctrine formulée par les empereurs Dioclétien et Maximien (L. 24, C. de evict. vin, 45), et que les rédacteurs de notre Code ont reproduite (art. 1653). Toutefois Papinien n'admettait pas que l'offre d'une caution pût empêcher la rétention du prix; mais il subordonnait jtrès-formellement l'exercice de cette rétention à la bonne foi de l'acheteur (Fr. Vat. § 12). Le rescrit précité entend-il supprimer cette condition ? Cela me paraît bien douteux. Que s'il fait cesser le droit de rétention du prix en présence de l'oflre d'une caution, c'est probablement dans la crainte que l'acheteur ne refuse de mauvaise foi le paiement du prix sous le prétexte d'un procès dénué de tout fondement et que lui-même peut-être a provoqué pour gagner du temps.

(2) Cette condktio n'est évidemment qu'une condictio possessionis.

moins bien pour l'échange. De deux choses l'une, en effet : ou l'une des parties a exécuté la dation avant la rédaction de l'écrit, ou bien au contraire l'écrit est rédigé avant toute exécution. La constitution de Just i 11 i e n nous conduit à dire que dans le premier cas la tradition de la chose n'a pas formé le contrat, que son effet translatif est ajourné jusqu'à la perfection de l'écrit et que provisoirement le tradens conserve la revendication ; tout cela est admissible. Biais la constitution nous conduirait de plus à décider que dans le second cas le contrat se forme sans dation et devient un véritable contrat consensuel. Or, cette idée qui bouleverserait toute l'ancienne théorie de l'échange, est-elle admissible? Il n'est guère permis de le croire en présence de la multitude de textes contraires que Justinien a fait entrer dans sa compilation. Je n'hésite donc pas à penser que, cédant ici à l'habitude qu'on avait de rapprocher l'échange de la vente, il n'a pas exactement calculé toute la portée de ses paroles.

Deuxième différence. — Dans la vente, chaque partie a son rôle distinct, et celte distinction résulte naturellement de l'identité constante de l'objet de l'une des deux obligations. La vente engendre donc deux actions trèsdifférentes, l'action >venditi et l'action empli. Dans l'échange, au contraire, les deux parties jouent toujours le même rôle : il n'y a, à proprement parler, ni vendeur ni acheteur. Et c'est pourquoi l'usage d'interpréter les pactes obscurs contre le vendeur plutôt que contre l'acheteur ne saurait être transporté en matière d'échange. (L. 21, de contr. empt. xvhi, 1), C'est pourquoi aussi, lorsque l'on admit au profit du yen-

deur une action en rescision fondée sur une lésion de plus de moitié (L. 2 et 8, C. de resc. vend. îv, 44), on ne songea pas à l'étendre aux échangistes. Le vendeur trop fortement lésé a subi la pression du besoin, il lui fallait de l'argent à tout prix. Mais jamais un échangiste ne pourra prétendre que c'est le besoin d'argent qui l'a déterminé à contracter. La rescision pour lésion, déjà très- critiquable dans la vente, ne serait donc pas même intelligible clans l'échange.

A un point de vue tout autre, on peut considérer les deux échangistes comme cumulant chacun les deux rôles de vendeur et d'acheteur ; et les interprètes de. l'édit des édiles enraies tiraient de là une conséquence : ils n'hésitaient pas à accorder aux deux échangistes les actions édilitiennes résultant des vices rédhibitoires, actions qui, dans une vente, ne se conçoivent qu'au profit de l'acheteur. (L- 19, § 5, de œdil. edict. xxt, 1). Ce texte vous prouve bien que le contrat do ut des peut aboutir à obliger simultanément les deux parties; donc, nul doute sur son caractère synallagmatiquc.

'Troisième différence. — Celui qui a formé le contrat d'échange est fondé à exiger une translation de propriété réciproque et immédiate. De sorte que l'échange implique deux transports do propriété, l'une pour sa formation, l'autre pour sa complète exécution. Dans la vente, au contraire, l'acheteur est incontestablement obligé à transférer la propriété du prix. (L. 11, § 2, de act. empt. et vend, xix, 1). Mais le vendeur n'est pas obligé d'une manière aussi absolue à transporter la propriété de hmerx. Je dis d' u ne manière aussi absolue; car je ne puis souscrire ni au langage ni à la pensée de certains interprètes disant purement et sim-

plement que le vendeur n'est pas tenu de transférer la propriété, qu'il lui suffit de procurer à l'acheteur une libre et paisible possession de la chose. Sur celte importante matière, la doctrine romaine nie paraît se résumer en deux propositions :

1° Le vendeur est obligé de transférer tous les droits qui lui appartiennent, par conséquent le droit de propriété quand il est propriétaire.

2° Quand le vendeur n'est pas propriétaire , mais qu'il a vendu de bonne foi, l'acheteur doit attendre l'éviction pour exercer son recours.

Je dis que le vendeur, propriétaire de la chose, ne saurait se refuser à en transférer la propriété. A l'appui de cette proposilion, je vous ferai remarquer d'abord que les textes assez nombreux dans lesquels il est dit que l'obligation du vendeur se borne à procurer à l'acheteur la jouissance paisible de la chose, se réfèrent tous à l'hypothèse d'une vente portant sur la chose d'autrui. Et ces textes veulent tous aboutir à celte conclusion incontestable que l'acheteur évincé ne saurait fonder l'exercice d'un recours sur cette seule considération qu'il n'est pas devenu propriétaire. Telle est bien l'hypothèse, et telle est aussi la pensée du plus formel et du plus célèbre de tous ces textes, la loi 30, § 1, de act. empt. et vend, (xix, 1.)

En second lieu, j'invoquerai la loi 11, § 1, du même titre. Dans ce texte, Ulpien conclut du caractère de bonne foi qui est inhérent au contrat de vente, que la portée de l'obligation de chaque partie se détermine par le quod actum est, c'est-à-dire par l'intention des parties. Or, à qui fera- t- on croire qu'en l'absence d'une clause contraire, bien formelle, l'acheteur ait entendu

ne pas acquérir tous les droits du vendeur , et que le vendeur ait eu la pensée de ne pas les lui transférer de la manière la plus complète? Serait-ce là de la bonne foi? Aussi Ulpien ajoute-t-il immédiatement (L. 11, §2.): avant toute chose, par conséquent , le vendeur doit pj'œstare ipsam rem. Remarquez bien qu'il ne dit pas possessionem ipsius rei, mais beaucoup plus énergiquement ipsam rem. 11 est vrai qu'il explique aussitôt ces mots par ceux-ci : id est tradere (1). Vous pourriez donc me dire: la prestationqu'exige le jurisconsulte, c'est une simple tradition, et cette tradition transférera bien la propriété si la chose est res nec mancipi, mais ne la transférera pas s'il s'agit d'une res mancipi. Je réponds que sans doute Ulpien avait écrit tradere aut mancipare, mais que Justinien, ici comme partout, a dû supprimer ce dernier mot, par le motif tout simple que la mancipalion a disparu de sa législation. Je ne vois pas, en effet, pourquoi le vendeur d'une res mancipi serait moins étroitement tenu que le vendeur d'une res nec mancipi; et j'appuie cette observation sur un pacage tout à fait concluant des commentaires de Gains (iv, § 131). Ce jurisconsulte suppose qu'un acheteur intente l'action ex empto à l'effet d'obtenir la mancipation de la chose vendue, mais non la possession paisible ; et il fait observer que l'emploi d'une prœscriptio sera nécessaire au demandeur, s'il veut éviter l'épuisement absolu de son droit par la litis contestation et rester recevable à demander plus tard la tradition. L'interprétation de ce texte n'offre aucune difficulté, si l'on part de cette idée que le vendeur ne saurait retenir

{]) Et in primis ipsam rem pryestarevenditurem opoi tet, kl est tradere etc.

honnêtement un droit de propriété qu'il importe à l'acheteur d'acquérir : la mancipation lui est demandée parce qu'elle est due d'après la nature du contrat. C'est une conséquence forcée de l'obligation qui lui incombe de ne pas commettre de dol. On a essayé, je ne l'ignore pas, de rendre compte du texte de Gaius, en supposant qu'au moment de la vente il a été fait un paclum adjeclum par lequel le vendeur s'obligeait spécialement à rendre l'acheteur propriétaire. Mais cette interprétation a ie tort de sous-enlendre dans le texte un élément de fait qui n'y est pas exprimé.

Enfin cette nécessité pour le vendeur de transférer la propriété qui lui appartient me paraît résulter encore avec une certaine évidence des textes qui l'obligent à céder son action en revendication à l'acheteur, lorsque sans sa faute la chose a été volée avant la tradition ou lorsque l'esclave vendu s'est enfui (Inst. § 5, de empt. et vend, m, 23. — L. 55, § 4, de contr. empt. xvih, 1).

M'objecterez-vous que l'acheteur non devenu propriétaire, soit parce que le vendeur lui a simplement livré la chose sans mancipation, soit parce qu'il n'était pas propriétaire lui-même, peut se défendre par l'exception rei venditœ et traditœ, lorsque le vendeur vient revendiquer sa chose, se fondant, dans la première hypothèse, sur son nudum dominium ex jure Quiritium, dans la seconde hypothèse, sur ce que depuis la vente il aurait succédé aux droits du propriétaire ? Me direz-vous que cette exception rend parfaitement superflu pour l'acheteur le droit de demander par l'action ex empfo le transport de la propriété ?

L'objection ne serait guère sérieuse : Il peut arriver sans doute que l'acheteur nanti, mais non propriétaire,

i 4-0 HUITIÈME CONFÉRENCE.

ne demande pas la translation de propriété, ne songe pas même à la demander, parce qu'il sait bien que désormais le vendeur est impuissant à lui enlever la chose. Il trouve tout aussi simple d'usucaper, et, en attendant lusucapion accomplie, de se défendre, s'il est attaqué. Mais il est très-possible aussi que l'acheteur, ne fût-ce que pour échapper au besoin d'une exception, tienne à devenir immédiatement propriétaire. Pourquoi donc lui refuser alors une action que la bonne foi commande de lui donner?

A l'égard du cas où le vendeur a livré la chose d'au- Uni , nulle difficulté possible, s'il a été de mauvaise foi, l'acheteur peut, sans attendre l'éviction, le poursuivre par l'action ex empto. Obligé à ne pas commettre de dol, le vendeur a manqué à cette obligation en vendant sciemment la chose d'autrui : là est le fondement de l'action de l'acquéreur. Que si le vendeur a contracté de bonne foi, l'acheteur n'est pas admis, malgré sa propre bonne foi, à agir avant l'éviction réalisée. Et c'est pour celte hypothèse seulement qu'il est exact de prétendre que le vendeur n'est pas obligé à transférer la propriété.

Voici donc en définitif, comment je conçois la théorie, des Romains : au lieu de formuler à la charge du vendeur une seule obligation, celle de transférer la propriété, ce qui autoriserait l'acheteur à ne jamais attendre l'éviction pour agir en garantie, les jurisconsultes procèdent par une analyse qui aboutit à des résultats pratiques plus satisfaisants. Ils décomposent les obligations du vendeur en deux (L. 1, pr. de rer. permut. xix, 4) : 1° transférer la possession paisible ; qu'il soit propriétaire ou non, cette obligation est toujours la

HUITIÈME CONFÉRENCE. Ml

môme. 2° Ne pas commettre de dol. De cette seconde obligation, il suit que le vendeur, s'il est propriétaire, doit transporter la propriété ; que s'il ne l'est pas et qu'il l'ait su, il peut être poursuivi immédiatement. Si au contraire il s'est cru propriétaire, il n'a pas manqué à celteseconde obligation, elle est pleinement exécutée. Reste donc seulement la première; et certes, tant que la possession de l'acheteur n'eslpas troublée, on ne saurait prétendre que le vendeur ait manqué a cette première obligation. Si les interprètes ont souvent méconnu cette obligation pour le vendeur de transférer la propriété qui lui appartient, cela tient sans doute a ce qu'elle n'apparaît, au lieu de nous être présentée au premier plan comme une obligation distincte et principale, que comme conséquence d'une autre obligation beaucoup plus générale.

Je formulerai donc dans les termes suivants la troisième différence que je voulais constater entre l'échange et la vente: Tandis que le vendeur delà chose d'autrui, quand il a été de bonne foi, n'est poursuivable qu'après l'éviction ou après l'un des faits qu'on assimile à l'éviction, l'échangiste que j'ai rendu propriétaire de ma chose et qui m'a livré celle d'autrui sera sans aucune distinction immédiatement poursuivable soit par l'ac lion prœscriptis verbis, soit parla conclictio. Ne m'opposez pas la loi 1, § 1, de rer. permut. où l'exercice de l'action prœscriptis verbis parait subordonné à l'éviction réelle (1). Ce serait méconnaître la pensée de Paul son auteur. Dans le principium de cette loi, il a constaté que l'échange ne doit pas être confondu avec la

(1) Le texte est ainsi conçu : « Unde si ea res quam acceperim vel dederim postca evincatur, in factum dandam actionem respondelur . »

\k1 HUITIÈME CONFÉRENCE.

vente. Et c'est de la qu'il conclut au § 1 que l'échangiste est poursuivable si res evincatur. Evidemment, le mot evincere prend ici la signification la plus large. Autrement Paul, au lieu d établir une différence entre les deux contrats, n'établirait qu'une ressemblance, et, ce qui serait plus grave, il contredirait notre loi 5 dont il est aussi l'auteur. Ne m'opposez pas non plus la loi 1, C. de rer. permut. (1), ou la condictio est accordée par l'empereur Gordien à l'échangiste évincé. Dans l'espèce sur laquelle on le consultait, l'éviction avait été réalisée. Et en décidant que le consultant peut exercer la condictio, le rescritne signifie en aucune façon que, faute d'éviction réalisée, cette action dût être déclarée non recevable. Cela est d'autant plus évident que la question soumise à l'Empereur était celle-ci : l'action ex empto est- elle admissible ? 11 statue donc sur la nature de l'action qui compètc dans l'espèce, et non pas sur le moment à partir duquel elle compète.

Quatrième différence. — La position du vendeur non payé qui a livré la chose peut être, selon les circonstances, meilleure ou pire que celle de la personne qui a formé le contrat d'échange et qui ne reçoit pas la dation convenue en retour. Je m'explique : le vendeur n'a-t-il ni concédé un terme pour le paiement du prix ni reçu une satisfaction, telle qu'une hypothèque, une fidéjussion, une expromission? La tradition par lui faite ne l'a pas dépouillé de la propriété, et en conséquence l'action en revendication lui compète. (L. 1, § % de except. rei vend, xxi, 5 — § 41, de divis. rer.

(\) Ce rescrit a été cité page 125. Qoique la condictio y soit seule mentionnée, l'Empereur fait aussi allusion à l'action prœscriptis verbis par ces mots: si hoc elegcris.

fîUlTlÈME CONFÉRENCE. 143

Inst. il, 1). Il est manifeste, au contraire, que celle action ne saurait en aucune hypothèse appartenir à l'échangiste, puisque l'échange ne prend naissance que par une aliénation. Sous ce rapport donc, le vendeur est mieux traité que l'échangiste. Si maintenant nous supposons que le vendeur a reçu une satisfaction ou suivi la foi de l'acheteur en lui concédant un terme fixe ou indéterminé, comme il n'est plus propriétaire, l'action venditi forme sa seule ressource. (L. 12, G. de rei vind. m, 32. — L. 8, G. de contr. cmpt. iv, 38. — L. 14, G. de resc. vend, iv, 44). Vous savez, au contraire, que l'échangiste pourrait choisir entre l'action prœscriptis verbis , résultat du contrat, et la condictio ob rem dati, action en résolution, action dans laquelle il fait abstraction du contrat et dit à la partie adverse : « Admettons que vous ne me devez pas la propriété de » votre chose. Effaçons le contrat intervenu ; toujours » est-il que je vous ai rendu propriétaire de ma chose » sans aucune cause, rendez -la moi. » Pour expliquer cette différence, on se fonde ordinairement sur ce que le vendeur a donné animo solvendi, l'échangiste anirno conlrahendi. Le premier était obligé, il a voulu se libérer. Le second n'était pas obligé, il a voulu obliger l'autre partie. Cette explication me paraît trop subtile : car le vendeur, en s'obligeant par le contrat, ne s'est pas obligé pour rien; et quand il a exécuté son obligation, c'est qu'il comptait bien obtenir une exécution réciproque. D'autre part, l'échangiste, quand une fois il a fait la dation, est considéré après coup comme ayant donné ex debito; sans quoi, je vous l'ai déjà dit, on ne comprendrait pas que les risques de la chose qui doit lui être donnée en échange , fussent mis à sa

charge. Je tenterai donc plus volontiers l'explication suivante : il dépendait du vendeur de rester propriétaire, et par conséquent d'avoir mieux qu'une condictio; il dépendait même de lui de ne livrer la chose qu'autant que l'acheteur paierait le prix comptant (L, 15, § 8, de act. empt.xix,l — L. 14, § l,de fur t. xlyii,2).Sî donc il a livré, c'est qu'il a voulu livrer; et si cette tradition a été translative de propriété, c'est cm il a voulu aliéner et se contenter ou de l'engagement personnel de l'acheteur ou des sûretés que cet acheteur lui offrait à la place de son action en revendication. Qu'il ne se plaigne donc pas d'une position que lui-même a consenti à se faire. Quant à l'échangiste, si on lui donne la condictio ob rem dati, cela peut s'expliquer d'abord comme vestige du droit ancien qui ne lui reconnaissait pas d'autre action. Mais, même après l'admission du contrat innommé, môme quand on fut arrivé à considérer l'échangiste comme devenu créancier de la chose que l'autre partie était convenue de lui livrer, la condictio demeura logiquement justifiable par cette considération qu'une aliénation avait été la condition nécessaire de la formation du contrat. L'échangiste, à la différence du vendeur, avait été dans cette alternative ou d'aliéner sa chose ou de n'acquérir aucun droit à l'exécution de la convention.

Passons au § 2 de notre loi 5.

g <2. — At quum do ut facias, si taie sit factum quod locari solet puta ut tabulam pingas, pecunia data locatio erit, sicut superiore casu emptio; si res, nou erit locatio, sed uascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest, vel ad repetendum condictio. Quod si taie est factum quod locari non possit

Mais lorsque je donne pour que vous fassiez, s'il s'agit d'un fait susceptible d'être l'objet d une location, par exemple de peindre un tableau, en supposant que je donne de l'argent, il y aura louage, comme il y avait achat dans la précédente hypothèse. Si c'est une chose que je donne, il n'y aura plus louage; mais je pourrai soit de-

puta ut servum manumittas, sive certum tempus adjectum'est, intra quod manumittatur , idque , quum potuisset manumitti, vivo scrvo iransierit; sive finitumnon fuit, et tantuni tcmporis consumplum sit ut potuerit debuerilque manumitti, condici ei potest, vel prœscriptis verbis agi ; quod his quae diximus convenit. Sed si dedi tibi servum ut servum tuum manumitteres , et manumisisti, et is quem dedi evictus est, si sciens dedi , de dolo in me dandam actioncm Julianus scribit; si ignorans, in factum civilem.

mander des dommages-intérêts par l'action civile, soit répéter par la condictio. Que si le fait n'est pas de nature à entrer dans un louage, par exemple s'd s'agit d'obtenir que vous affranchissiez un esclave, soit que nous ayons fixé un délai pour faire l'affranchissement, et que le délai soit expiré l'affranchissement vous ayant été possible et l'esclave vivant encore, soit que nul délai n'ait été fixé, mais qu'il se soit écoulé assez de temps pour que vous ayez pu et dû affranchir, je puis exercer la condictio ou l'action prœscriptis verbis, ce qui est pleinement conforme à ce que nous avons déjà dit. Que si je vous ai donné un esclave pour que vous affranchissiez le vôtre, et qu'après l'avoir affranchi vous soyez évincé de celui que je vous ai donné, Julien écrit que je serai tenu de l'action de dol si je vous l'ai donné sciemment, de l'action in factum civile , si je l'ai donné de bonne foi.

Ce paragraphe a trait aux contrats innommés de la deuxième classe, aux contrats do ut fadas. Dans l'explication que je vais vous en donner, je laisserai de côté la dernière phrase qui se réfère beaucoup plutôt au negotium facio ut des.

Le negotium do ut facias rentrera-t-il toujours dans le contrats innommés? Pour répondre avec précision, distinguons, à l'exemple de Paul, deux ordres d'hypothèses : Ou le fait un vue duquel je donne est compris dans ceux qui peuvent faire l'objet d'un louage, soit d'une locatio operarum , soit d'une locatio operis faciendi; ou bien ce fait n'est pas de nature à entrer dans un contrat de louage. Dans la première hypothèse il faudra sous-distinguer : Qu'ai-je donné pour obtenir l'exécution de ce fait quod locari soleil Est-ce de l'argent, ou est-ce une chose autre que de l'argent? Si c'est de l'argent, il y aura louage; et comme le louage est un contrat consensuel, il faut aller au-delà

de ce que décide notre texte ; il faut reconnaître que le contrat de louage sera formé même avant la dation effectuée, dès que nous serons d'acord sur la merces que je dois fournir et sur le fait que vous devez exécuter. L'exemple proposé par notre texte est celui d'une dation d'argent faite en vue d'obtenir le travail d'un peintre. Mais il faut sous-entendre que la planche n'est pas fournie par l'artiste lui-même; sinon il y aurait vente, comme il y a vente dans le cas ou un orfèvre fabrique sur mon ordre et pour un prix déterminé des anneaux d'or dont il fournit lui-même la matière (§ 4, de locat. et cond. inst. m, 24). Lorsqu'au contraire, ce n'est pas de l'argent que je donne, le louage ne se conçoit plus, puisqu'il suppose une merces déterminée et consistant in numerata pecunia : nous serons donc en présence d'un contrat innommé, et jusqu'à la dation, la convention sera restée sans force obligatoire. De ce contrat innommé, comme de l'échange, naîtra l'action prœscriptis verbis tendant à obtenir le fait lui-même ou des dommages-intérêts. Mais si l'auteur de la dation le préfère, il intentera la condictio ob rem dati à l'effet de recouvrer sa propre chose.

Je passe au second ordre d'hypothèses prévu par Paul. Le fait que je veux obtenir n'est pas de ceux qui ont l'habitude de faire l'objet d'un louage. Ici nul intérêt à distinguer si je donne de l'argent ou une autre chose. Le louage étant impossible par la nature même du fait, la simple convention n'emportera jamais obligation. La dation seule formera le contrat et me rendra créancier. Elle me donnera, comme précédemment, le choix entre l'action prœscriptis verbis et la condictio ob rem dati.

Attachons-nous un instant à l'hypothèse de Paul. Je vous ai donné de l'argent ou une chose quelconque pour obtenir que vous affranchissiez Stichus. De deux choses l'une : ou je vous ai fixé un délai pour faire l'affranchissement, ou je n'ai fixé aucun délai. Occupons-nous d'abord du premier cas. C'est seulement après l'expiration du délai qu'il me sera permis d'agir contre vous. Jusque là, en n'affranchissant pas, vous usez de votre droit, vous êtes dans les limites de la convention. D'où il résulte que, si, toujours dans le délai fixé, l'esclave Stichus vient à périr sans votre faute, vous garderez, quoique libéré de votre obligation, ce que vous avez reçu ; eu un mot les risques sont à ma charge. Paul s'en explique formellement, et cela réfute une fois de plus l'interprétation d'après laquelle ce jurisconsulte, n'aurait pas entendu, quand il s'agit du contrat do ut des, imposer d'une manière absolue les risques au créancier, mais seulement lui refuser l'action prœscriptis verbis en lui laissant la condictio. Que si , au contraire , l'esclave Stichus ne meurt qu'après le délai écoulé, vous serez tenu parce que vous êtes en faute. La décision de notre texte est en parfaite harmonie avec celle que donne Ulpien sur la même hypothèse (L.5, §5, de cond. caus. dat. xn, 4).

Il y a un cas où l'auteur de la dation ne pourra, même après le délai fixé, exercer ni l'action prœscriptis verbis ni la condictio, cela parce que l'esclave sera devenu libre de plein droit. Ce cas se présentera, lorsque la dation aura eu pour objet de l'argent donné pretii loco. Cette décision, énoncée par deux textes formels, l'un de Paul, l'autre de l'empereur Gordien (L. 38, § 1, de liber, caus. xl, 12. — L. 4, C. si man-

cip, ita fuer. alien. îv, 57), n'est qu'une extension d'une constitution par laquelle Marc-Aurèle avait statué que l'esclave vendu sous la condition d'être affranchi intra certum tempus deviendrait libre par le seul fait de l'expiration du délai, si l'acheteur ne l'avait pas affranchi auparavant (L. 3. qui sine manumis. xl, 8(1)). Mais notez bien celte circonstance caractéristique : il faut que l'argent ait été donné pretii loco. Alors les choses se passeront comme si l'esclave eût été vendu et livré à l'auteur de la datio, puis immédiatement revendu et de nouveau livré au vendeur lui-même sous la condition de l'affranchir. On verra là une tradition brevi manu, comme le dit fort exactement Gnjas. Biais n'allez pas croire que, toutes les fois que j'ai donné de l'argent à un maître pour affranchir son esclave dans un certain délai, l'arrivée du délai suffise pour rendre l'esclave libre. Une telle doctrine serait la condamnation de notre § 2 dans lequel Paul, pour donner à l'auteur de la dation, l'action preescriptis verbis ou la condictio , ne dislingue pas en principe si c'est de l'argent qu'il a donné, ou si c'est autre chose. Donc pour savoir si à l'expiration du terme l'esclave acquiert la liberté de plein droit, ou si au contraire il reste esclave et si le maître est seulement tenu en vertu du contrat do ut fadas, il y aura toujours une question d'intention à résoudre.

Supposons à présent une dation faite toujours en vue

(1) La constitution de Marc-Aurèle s'applique également dans une autre hypothèse, savuir lorsque j'ai donné mon esclave pour qu'on l'affranchît intra atrium diem (L.5, \ 1, de cond. caus. dat. xn, 4). Au surplus, ici comme dans l'hypothèse prévue ci-dessus, la liberté n'est acquise à l'esclave qu'autant que l'auteur de la dation n'a pas changé d'intention avant l'arrivée du terme.

d'obtenir l'affanchissement d'un esclave, mais sans fixation d'un délai précis, à quel moment l'action prœscriptis verbis ou la condictio pourront-elles être exercées? Ce sera, nous dit Paul, lorsqu'il se sera écoulé un temps assez long pour que vous ayez pu et du affranchir. Cela revient à dire que la convention implique un terme tacite dont la détermination dépendra descirconstances -.ainsi l'exigent laraison ctlabonne foi, môme dans les stipulations (§ 5, de verb. oblig. Int. m, 15), à plus forte raison dans un contrat qui n'est pas de droit strict. Conséqucmment, si l'esclave mourait par cas fortuit avant que l'affranchissement eût été possible, il faudrait décider, comme dans la précédente hypothèse, que le maître est complètement dégagé. Paul ne prend pas la peine de répéter ici cette décision ; mais outre qu'elle résulte des principes, Ulpien exprime formellement (L. 3, § 3, de cond. caus. dat. xn, 4) que le maître n'a pas à redouter la condictio, et le doute est encore moins possible sur l'inadmissibilité de l'action prœscriptis verbis.

En résumé, celui qui a reçu quelque chose pour affranchir son esclave, avec ou sans fixation d'un délai, n'est tenu qu'autant qu'on peut le considérer comme étant en faute pour ne pas lavoir affranchi. Le créancier peut ou répéter sa chose, ou demander par l'action prœscriptis verbis des dommages-intérêts. Mais cette dernière action sera-t-elle toujours possible? Sur ce point, la décision de Paul demande à être rapprochée d'un texte de Papinien , formant la loi 7 de notre litre.

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