HUITIÈME

L. 7 (Papinianus, lib. II, quaestionum). Si tibi decem dedero ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam praescriptis verbis ut solvas quanti iuea interest; aut, si nihil interest, condicam tibi ut decem reddas.

Si je vous ai donné dix pour que vous affranchissiez Stichus, et que vous négligiez de le faire, j'agirai immédiat tement par l'ac'ion prœscriptis verbis en vue de me faire payer des dommages-intérêts ; et si l'intérêt me fait défaut, je répéterai mon argent par la condictio.

Papinien, vous le voyez, suppose, comme Paul, une négligence imputable au débiteur; telle est l'idée contenue dans le mot cessare. Gomme Paul aussi , il donne au créancier le choix entre les deux actions. Mais il remarque que l'action prœscriptis verbis pourrait bien en certains cas lui manquer, faute d'un intérêt appréciable à obtenir l'affranchissement de Stichus ; alors la condictio lui appartiendra seule (1). Ce défaut d'intérêt se comprend très-bien, lorsque c'était dans une vue de pure libéralité, par amitié pour Stichus, que je voulais obtenir son affranchissement. Si, au contraire, j'avais l'intention d'en faire mon procureur, pareillement si j'agissais déterminé par un tiers qui m'avait donné ou promis quelque chose sous la condition que j'obtiendrais l'affranchissement, dans toutes ces hypothèses et autres analogues, l'intérêt ne me ferait pas défaut, et cet intérêt servirait de base suffisante à l'action prœscriptis verbis. Ce serait donc à moi d'examiner quelle est, des deux actions qui me sont offertes, la plus avantageuse.

J'ai toujours supposé , dans l'explication de l'espèce

(1) Ne pourrait-on pas soutenir que même ici le créancier reste admissible à intenter l'action prœscriptis verbis, en se fondant précisément sur l'intérêt qu'il avait à ne pas se dessaisir delà somme qu'il adonnée? Cette opinion s'appuierait, non sans quelque vraisemblance, sur le g 5 de la loi 5. Mais le texte de Papinien y répugne , et la décision du g 5 peut s'expliquer par une circonstance toute spéciale. (Voir 13e conférence.)

proposée par Paul, que la dation ut Stichus manumittatur était faite par un homme libre. Or, il est possible que l'esclave lui-même, dans le but exprimé de se faire affranchir, donne a son maître une somme d'argent prise sur son pécule. Dans cette hypothèse qui fait l'objet d'une constitution des empereurs Dioclétien et Maximien (L. 9, G. de cond. ob caus. dat. îv, 6), l'affranchissement sera-t-il obligatoire? Il est évident que l'esclave est dépourvu de toute espèce d'action, et cela pour deux motifs : d'abord il n'y a pas eu véritablement dation, puisque le pécule appartenait au maître. Il n'y aurait même pas dation, si l'esclave avait reçu la somme d'un tiers, dans le but exprès de la donner à son maître pour se faire affranchir ; car, par la tradition faite à l'esclave, les deniers seraient tombés dans le patrimoine du maître. En second lieu, et ce motif est le seul que le texte relève, un esclave n'est jamais admis à intenter aucune action, même contre un tiers, moins encore, si c'est possible, contre son maître ; ici, en effet, les rapports résultant de la potestas dominica forment un obstacle tout spécial. Cependant les Empereurs décident que dans l'espèce l'esclave s'adressera au magistrat, et que celui-ci engagera le maître à faire l'affranchissement. L'y contraindra-t-il ? Le texte dit hortabitur, le doute reste donc au moins permis.

9e CONFÉRENCE.

Le § 2 de notre loi 5, suscite deux questions : Comment discerner les faits qui peuvent être l'objet d'une location de ceux qui ne le peuvent pas? De plus, la dation accomplie en vue d'obtenir un fait de cette seconde catégorie donnera-t-elle toujours naissance à un contrat innommé?

L'intérêt de la première question se dégage des premiers mots de notre texte : Le fait rentre-t-il dans la catégorie de ceux qui font l'objet d'un louage? Il y aura locatio, si pour l'obtenir on a donné de l'argent; contrat innommé, si l'on a donné autre chose que de l'argent. Le fait est-il en dehors de ceux qui peuvent clic l'objet d'un louage? S'il se forme un contrat , quelle que soit la nature de la chose donnée , ce sera toujours un contrat innommé, un contrat do ut facias.

Pour arriver a distinguer d'une manière à peu près satisfaisante les faits qui peuvent entrer dans un contrat de louage et ceux qui ne le peuvent pas, commençons par analyser deux des faits qui certainement sont compris dans cette dernière catégorie. Prenons d'abord le cas prévu dans notre texte et dans beaucoup d'autres, l'affranchissement d'un esclave. Ici deux considérations se présentent tout d'abord pour expliquer la doctrine romaine qui exclut ce fait du domaine du louage. En premier lieu, l'affranchissement d'un esclave est l'œuvre d'un instant presque indi visible, et elle peut

être l'œuvre de tout le monde-, elle n'implique pas cette continuité de travail, cette dépense plus ou moins prolongée d'efforts que paraissent comporter ordinairement les faits auxquels s'oblige un locator operarum ou un conduclor operis faciendi ; elle n'exige aucune industrie spéciale. En un mot, les operœ proprement dites manquent ici. En second lieu, la locatio operarum tend presque toujours, comme résultat direct et immédiat, à faire entrer dans le patrimoine du conduclor une valeur qui auparavant n'y figurait pas ; et la locatio operis faciendi produit le même résultat au profit du locator. Ici, au contraire, quand vous aurez affranchi l'esclave, mon patrimoine n'aura rien gagné : Il restera exactement tel qu'il était auparavant.

Autre hypothèse : je donne de l'argent à une personne pour obtenir qu'elle fasse un voyage à Capoue où sans doute sa présence doit m' être utile. Est-ce qu'il y a là un contrat de louage? Non, puisqu'on m'accorde la condictio ex pœnitentia dont à coup sûr il ne saurait être question dans un louage (L. 5, pr. de cond. caus. dat. xiï, 4). Sans doute ce voyage àCapoue implique l'emploi d'une certaine quantité de temps, il exige des efforts et peut se résoudre en une fatigue physique. Mais assurément il ne suppose chez celui qui l'exécute aucun art, aucune industrie. D'autre part, il est bien possible que par ses conséquences il aboutisse pour moi à un résultat que je pourrai apprécier en argent; mais par lui-même et immédiatement, il ne met rien dans mon patrimoine.

Faut-il donc, généralisant ces observations, conclure que les fait exclus du contrat de louage sont ceux qui n'impliquent ni industrie spéciale du côté de celui

qui les exécute, ni introduction immédiate d'une valeur quelconque dans le patrimoine de celui en faveur duquel ils sont exécutés? Il me paraît bien vrai que là où manque le premier de ces deux caractères il n'y aura pas locatio. A l'égard du second, il se rencontre ordinairement dans le louage d'ouvrage, mais il ne s'y rencontre pas nécessairement. Ainsi la convention de transporter des marchandises moyennant un prix déterminé constituera toujours une locatio operis faciendi, lors même que les marchandises devraient présenter une valeur moindre dans le lieu de leur destination (L. 11, § 5. — L. 25, § 7, locat. cond. xix, 2). Ainsi encore la convention par laquelle des ouvriers s'engagent pour un prix fixé à travailler un certain nombre de jours chez moi restera une locatio operarum, quand même je les emploierais à la destruction ruineuse d'un travail utile. Réduirons-nous donc notre conclusion aux termes suivants? Le seul trait caractéristique des faits susceptibles d'entrer dans un louage, c'est de supposer chez celui qui les exécute un certain art ou une certaine industrie. Alors, d'autres textes vont contrarier notre conclusion. Je ne vous apprendrai rien, en effet, si je vous dis que les services d'un médecin, d'un avocat, d'un professeur, ne sont pas considérés comme susceptibles de faire la matière d'un louage. Cette doctrine, contestée chez nous, n'est pas douteuse au droit Romain (L. 1, pr. § 1 et 10, de extraord. cognit. 4, 13). Cependant ces services supposent bien une industrie, et certes, de l'ordre le plus élevé. Mais ils présentent ceci de tout à fait spécial, que si pour celui qui les rend ils ont une valeur appréciable mesurée par le temps et les efforts qu'ils lui

coûtent, pour celui qui les reçoit leur valeur échappe à toute estimation pécuniaire bien précise. Que ce soit donc là un caractère certain des faits qui peuvent entrer dans une locatio : ils supposent une industrie ou un art dont les résultats sont appréciables en argent tout aussi bien pour celui qui les reçoit que pour celui qui les rend (1). Mais est-ce là le seul caractère distinctif de ces faits? Il y en a un autre qui paraît avoir frappé tout particulièrement les Romains et qui n'a pas été sans influence sur leur langage. Vous lirez dans un texte de Pomponius (2), que lorsque je charge quelqu'un de me faire une statue, un vêtement, il ne peut y avoir louage, si je ne fournis pas la matière. Pareillement, si je traite avec un entrepreneur de constructions, il n'y aura contrat de louage qu'autant que la construction devra être élevée sur mon propre terrain; et la raison qu'en donne Pomponius, d'après Sabinus, c'est que dans ce cas seulement « a me substantiel pivficiscitur . » Dégageons l'idée de ces deux jurisconsultes : pour que le louage d'ouvrage se conçoive, il faut absolument que l'une des parties, celle qui reçoit le service ne consistant pas en argent, fournisse à l'autre une chose matérielle, corpus ou

(1) Ceci n'est point contredit par les exemples ci-dessus donnés pour montrer que le service rendu ne profite pas toujours à celui qui le reçoit. Ce défaut de profit résulte d'une faute par lui commise, mais n'empêche pas le service de rester susceptible d'appréciation. Il faut distinguer le service en lui-même profitable du service dont on profite en fait.

(2) Ce texte forme la loi 20 de contr. empt. (xvm, 1) et s'exprime ainsi : « Sabinus respondit si quam rem nobis fieri velimus etiam, veluti statuam, « vel vas aliquod, seu vestem, ut nihil aliud quam pecuniam daremus, em- « ptionem videri ; nec posse ullam locationem esse, ubi corpus ipsum non « detur ab eo cui id fieret ; aliter at que si aream darem ubi insulam aedifica- « res, quoniam tune a me substantia proficiscitur. »

substantia , ce sont les deux expressions de la loi 20, et il faut que le service par elle reçu consiste en un travail exécuté sur cette chose. Et ceci va vous expliquer, sans le justifier, ce renversement de rôles que je vous ai déjà signalé dans la locatio operis faciendi. Je vous ai dit qu'ici- la qualification de locator est donnée à celui qui fournit la merces, et celle de conductor à celui qui fournit un service autre que de l'argent. On a invoqué, pour rendre compte de ce renversement du langage ordinaire, les lois 19 et 20 (de act. empt. et vend, xix, i), où il est dit que les anciens employaient indistinctement les mots locator et conductor, comme ils faisaient aussi pour les mots emptor et venditor. Mais celte observation n'explique rien. Elle ne nous fait pas comprendre pourquoi, lorsque cette promiscuité d'appellations eut disparu, la même fonction ne fut pas exprimée constamment par le même mot dans les diverses variétés du contrat de louage. Voici donc comment je crois pouvoir expliquer cette bizarrerie : Pour les Romains, comme pour nous, le louage type était le louage de choses. G'est celui que les jurisconsultes ont le plus soigneusement analysé. Or, dans ce genre de louage, le conductor a entre les mains la chose du locator, il est en contact immédiat avec elle. Dans la locatio operis faciendi, le propriétaire qui fait construire ou qui veut faire transporter des marchandises est bien obligé aussi de mettre sa chose aux mains de l'entrepreneur de constructions ou du voiturier. On a donc qualifié ces derniers conductor es , parce qu'à l'exemple du conductor rei ils se trouvent en contact avec la chose d'autrui, et on a donné le nom de locator au propriétaire. Au lieu de déterminer les rôles d'après

la nature et l'objet des obligations de chaque partie, les Romains se sont attachés à une considération tout-àfait superficielle. Aussi la désignation des rôles dut les embarrasser lorsqu'il s'agissait de la locatio ôperarum. Ici, en effet, il peut arriver que l'ouvrier ait ma chose entre les mains; par exemple, c'est un orfèvre h qui je remets un lingot d'or pour m'en fabriquer des anneaux. Il se peut, au contraire, que je demeure en contact avec ma chose, par exemple, si je prends des ouvriers à la journée pour labourer ma terre ou couper mes foins. Dans ce dernier cas, l'ouvrier est bien en contact avec ma chose; mais je ne m'en déssaisis pas, comme dans le premier cas. Ici donc, la diversité des faits appelant un examen plus attentif, l'analyse des Romains fut plus rationnelle ; ils qualifièrent locator l'ouvrier qui fournit son travail, conductor le propriétaire qui le paie. Les rôles furent encore réglés par analogie avec le louage de choses , non plus par une analogie dans les apparences, mais par une analogie réelle et profonde. Aussi est-il étrange que les jurisconsultes n'aient été amenés ni à réformer la vieille terminologie admise dans la locatio operis faciendi, ni même à la critiquer. Mais c'est chose connue que les jurisconsultes romains se distinguent beaucoup plus par la sûreté des déductions que par la largeur des idées générales. Ils ont plus de logique que de critique. Et volontiers ils négligent, dans la construction de leurs théories, la régularité qu'exige la science, trop facilement satisfaits quand l'application de leurs principes ne laisse place à aucune difficulté pratique.

Appliquez maintenant l'idée exprimée par la loi 20 (de contr. empt.) aux médecins, aux avocats, aux pro-

fesseurs, et vous aurez une seconde raison pour que leurs services ne fassent pas l'objet d'un louage. C'est que ces personnes ne travaillent pas sur une chose à elles remise par celui qui doit profiter de leur travail et le rémunérer.

En résumé donc, les faits qui entrent dans le louage se distinguent par deux caractères : ils supposent d'abord une industrie donnant des résultats appréciables en argent tout aussi bien pour celui qui en profite que pour celui qui les fournit. En outre, ils impliquent un travail pratiqué sur une chose remise à celui qui fait le travail par celui qui doit en profiter. C est bien là l'idée qui ressort de la loi 5 § 1, de vertes signif., où il est dit que dans le louage d'ouvrage le mot opus ne correspond pas au mot grec mais bien plutôt au mot «77 GTeXiçjjLct, c'est-à-dire qu'il désigne corpus aliquod perfectum. On veut donc que le travail exécuté s'accuse par un produit, qu'il se matérialise en prenant une forme sensible (1).

Le caractère des faits qui entrent dans le louage étant ainsi précisé, nous attacherons-nous sans restriction à la décision générale de notre loi 5 § 2? En d'autres termes, et c'est là la seconde question que j'ai posée au

(1) L. 3, § 4, de verb. signif (L. 16) : « Opère locato, conducto, his verbis » Labeo significari aitid opusquodGraeci amort Kîçfxu vocant, nonep? cv, » id est ex opère facto corpus aliquod perfectum. » De ce texte et de tous les développements que j'ai donnés sur les caractères du louage, il résulte qu'il faut rejeter une doctrine émise aux Institutes, d'après laquelle les mêmes faits qui gratuitement accomplis constituent un dépôt ou un mandat, formeraient un louage lorsqu'ils sont exécutés moyennant une merces (§ 13, de mand. Inst. m, 26). Cette doctrine nous conduirait à voir un louage dans la convention par laquelle je vous donne une certaine somme pour que vous fassiez un voyage. Or les textes nous ont montré que dans cette hypothèse il n'est pas question de louage.

début de cette conférence, admettrons-nous que, toutes les fois qu'une personne donne une chose quelconque pour obtenir un service non susceptible de faire l'objet d'un louage, il y aura contrat do ut facias, par conséquent action prœscriptis verbis? Ce serait là une idée tout a fait insoutenable. Je vous parlais tout à l'heure des avocats, des médecins, des professeurs. Les textes que je vous ai cités (L. 1, pr. § 1 et 10, de extraord. cognit.) , vous prouveront que lorsque ces personnes avaient fourni leurs services, elles réclamaient les honoraires convenus, non pas par une action proprement dite, mais par une persecutio, c'est-à-dire que le magistrat statuait lui-même sans renvoi à un juge. C'est donc qu'on ne les considérait pas comme devenues créancières en vertu d'un contrat facio ut des. Or, évidemment, le même fait qui exécuté ne donnerait pas naissance au contrat facio ut des ne peut pas non plus être considéré comme dû en vertu d'un contrat do ut facias. Le factura qui forme le contrat et le factura rendu exigible en vertu du contrat formé ne sauraient différer dans leur essence. Et par conséquent, l'avocat qui aurait reçu de l'argent d'avance ne serait pas plus obligé ex contractu qu'il ne devient créancier ex contractu quand il fournit ses services avant d'avoir rien reçu (1). D'abord, il n'y a pas louage, cela résulte delà nature du service convenu (2). Qu'il n'y ait pas non

(\) Sans doute, on autorise la condictio contre l'avocat qui ayant reçu de l'argent d'avance ne fournit passes services (L. 4 et 11, C. de condict. ob caus, dator. iv, 6). Mais cela ne fait que confirmer une fois de plus ce que j'ai déjà établi et souvent répété, savoir que la condictio ob rem dati ne dérive pas ex contractu.

(2) Telle est bien aussi la pensée évidente de Paul dans la loi 38, locat. cond. (mt, 2). Le jurisconsulte commence par décider que celui qui a loué ses operœ devra recevoir l'intégralité de la rnerces, lorsque par des circons-

plus contrat innommé, mais bien obligation donnant lien a une simple cognitio extraordinem, c'est ce qui résulte par un argument assez direct de la loi 1 § 8 et 9 f(j de extraord. cognit. (4, 13). Les comités ou assesseurs des magistrats sont assimilés aux avocats pour la manière de réclamer le salaire qui leur est dû (1). Ils agissent par voie de persecutio (§ 8). Gonséquemment à cette doctrine, ou décide que lorsqu'ils sont débiteurs au lieu d être créanciers, la même voie de poursuite sera pratiquée contre eux (§ 9). Est-il donc téméraire d'étendre cette décision aux avocats et à tous ceux qu'on traite comme eux , et de croire que , devenus créanciers ou débiteurs par suite de l'exercice de leur profession , c'est toujours par voie de cognitio extra ordinem qu'ils poursuivent ou sont poursuivis? Cette conclusion est bien autorisée par la même loi 1 § 15. Quand ces personnes, dit Ulpien, agissent pour demander Yhonor, le magistrat sera compétent pour connaître des mutuœ petitiones, c'est-à-dire des demandes réciproques formées contre eux ex eadem causa. Pourquoi donc sa compétence cesserait-elle, si ces demandes, au lieu d'être introduites reconventionnellement, se présentaient comme principales et distinctes? Quel sera donc notre critérium pour reconnaître,

tances indépendantes de son fait il aura été empêché de fournir les operœ. Paul ajoute ensuite que les avocats aussi (quoque), lorsque c'est sans leur faute qu'ils n'ont pas plaidé, gardent les honoraires reçus. Or s'il y avait louage, cette seconde décision ne serait qu'une déduction de la précédente, et le mot quoque ne s'expliquerait pas : Paul aurait écrit ideo.

(3) Il s'agit là d'un salaire que les magistrats eux-mêmes payaient à leurs comités. 11 est vrai que sous le règne d'Alexandre Sévère ce salaire fut mis à la charge du trésor (Lampridius, Alex. Sever. 46). Mais Ulpien se référé certainement au droit antérieur : car il résulte du § 12 de cette même loi 1 que notre texte a été écrit sous Caracalla.

parmi les faits non susceptibles d'entrer dans un louage, ceux qui pourront figurer dans un contrat innommé, soit comme cause génératrice de l'obligation , soit comme chose due, et ceux dont, au contraire, l'exécution ne pourra être sanctionnée ou demandée que par une cognilio extr aor dinar ia? Quand il s'agit de celte seconde catégorie de faits, la prestation pécuniaire qui les précède ou les suit ne s'appelle plus proprement merces; elle s'appelle honor ou honorarium. quelquefois salarium (1). Mais ce n'est pas là un critérium rationnel, la question élant justement de savoir dans quels cas précis il y aura honor ou honorarium. Les principaux de ces faits se rattachent à l'exercice d'un art élevé, ou, comme nous disons volontiers, d'une profession libérale. Mais ce n'est pas là non plus le critérium infaillible que nous cherchons. Car si l'avocat, si le médecin, si le professeur reçoivent un honor plutôt qu'un merces, il faut en dire autant des nourrices, classe de femmes utile plutôt que distinguée ; des libraru, personnages fort subalternes employés à la rédaction des actes des particuliers (L. 92, de reg. jur.), et généralement de toutes les personnes dont la profession suppose le maniement de la plume (L. 1, § 6, 7 et 14 de extraord. cognit.) Or, parmi ces professions, la plupart n'exigeaient, pour être bien remplies, ni des connaissances très-sérieuses, ni une grande élévation de caractère. En fait aussi, la plupart étaient exercées par des personnes de bas étage et d'une fort médiocre considération. Je suis convaincu que la liste des faits qui donnent

(1) Celte tenminologie n'est pas parfaitement constante. V honor et quelquefois appelé merces (L. 1, pr. de extraord. cognit,).

lieu à un honor plutôt qu'à une merces (1), et qui, en conséquence, ne sauraient entrer flans un contrat innommé, a été formée par les Romains sans principe bien arrêté, un peu au hasard et petit-à-petit. J'imagine que la persecutio honoris fut introduite d'abord en faveur de trois sortes de personnes, les professeurs, les médecins et les avocats. C'est bien ce qui ressort de la loi 1, de extraord. cognii., où les autres personnes admises à réclamer un honor, paraissent ne l'avoir été que par assimilation à celles-là, par conséquent pins tard. C'est probablement dans les deux derniers siècles de la République que cette persecutio honoris fut créée. Les Romains, avant leur contact avec la Grèce, n'avaient connu ni les médecins, ni les professeurs. Quant aux avocats, leur profession avait été exercée de tout temps à Rome ; mais il fallut que la loi Cincia qui leur défendait de recevoir quoi que ce fût en retour de leurs services fournis ou à fournir, fût tombée en désuétude pour qu'on songeât à régler le mode de recouvrement de leurs honoraires. Cette désuétude était déjà complète au dernier siècle de la République, un passage de Tacite en fait foi (Annal, xi, 7). Etant donc admis que les professeurs, médecins et avocats pouvaient recevoir un salaire pour leurs services professionnels, quelle action leur donner? Le droit civil n'en fournissait aucune. 11 n'y avait là ni louage, je vous l'ai montré, ni mandat: le mandataire est chargé de faire des actes

(2) Je ne parle pas de la rémunération qui peut être convenue en faveur du mandataire et qu'on appelle au>si honor. Elle se réclamait, d'après un rescrit de Septime Sévère et Caracalla, par cognitio extra ordinem. — L. 1, C. mand. iv, 35. La loi 6, pr. mand. (xvn, 1) n'est pas contraire à cette décision : elle signifie que la rénumération donnée ou convenue n'ôte pas au mandat son caractère.

juridiques, d'administrer des biens, de contracter ou d'acquérir en son propre nom des obligations ou des créances, dont finalement les conséquences devront tourner à la charge ou au profit du mandant. Or, rien de pareil ici. Et c'est pourquoi l'idée de mandat, si souvent invoquée chez nous quand il s'agit des services de l'avocat, du médecin, du professeur, paraissait aux Romains absolument hors de mise. Pouvait-on donner à ces personnes ou contre elles l'action prœscriplis verbis? Mais elle n'avait pas encore été imaginée. Il fallait donc que le préteur ou créât ici des actions in factum, on recourut au procédé d'une cognitio extraordinaria. Ce dernier parti parut meilleur : peut- être y trouvait-on le double avantage de ménager la dignité de ces personnes, dont le nom n'irait pas retentir dans les solennités d'un débat judiciaire, et d'assurer mieux la surveillance que voulait leur imposer une autorité toujours un peu ombrageuse. Plus tard, sous l'Empire, on assimila à ces trois professions d'autres professions qui ne présentaient certes pas la même dignité. Je vous en ai cité plusieurs, et vous en trouverez d'autres encore au titre de extraord. cognit. Dans tous les faits dont l'exercice constitue ces professions, un élément essentiel du louage manquait : il n'y avait pas de travail accomplisur une chose livrée. N'aurait-il pas été possible d'appliquer à ces faits la théorie nouvelle des contrats innommés? Je le crois, mais peut-être n'y songea-t-on pas même; peut-être fut-on arrêté par le caractère longtemps indécis et contesté de cette théorie. Il est remarquable, en effet, que le negotium facio ut des est celui que l'on aurait le plus ordinairement rencontré ici, et vous savez que justement c'est sur celte

hypothèse que l'unité de doctrine se fit le plus longtemps attendre. Le préteur recourut donc encore au procédé delà cognitio extraor dinar ia\ et en cela il ne fit que suivre la tendance constante des magistrats de l'empire : vous savez qu'ils multipliaient volontiers les cognitiones eitr aor dinar iœ, et que même la pratique consacra le droit pour le magistrat de retenir et de juger au fond toute espèce d'affaires, même celles qui par leur nature donnaient lieu à la délivrance régulière d'une formule (L. 8 et 9, de offic. prœsid. i, 18). Ce procédé, qui mettait plus directement la justice sous la main du pouvoir, était en parfaite harmonie avec ce mouvement continu d'absorption générale et ce progrès incessant de la centralisation qui caractérisent si tristement l'empire Romain et qui le tuèrent,

En résumé donc, on arrive à distinguer assez nettement les faits qui entrent dans le louage et ceux qui n'y entrent pas. Quant à discerner, parmi ces derniers, ceux qui sont susceptibles de figurer dans un contrat innommé et ceux qui ne le sont pas, un critérium général et vraiment scientifique nous fait défaut. Disons donc qu'il faut procéder par énuméralion des faits qui autorisent seulement une cognitio extra ordinem ; et que tous les autres, ce sera là la règle, pourront ou devenir la cause génératrice d'un contrat innommé ou être dus en vertu d'un pareil contrat.

Vous remarquerez que tous les services dont l'exécution ou la rémunération ne peuvent être poursuivis que par voie de cognitio extra ordinem sont ou des services professionnels ou tout au moins des services de telle nature que la première personne venue ne serait pas apte à les fournir. Cette observation vous

rendra compte fort logiquement d'une distinction, au premier aspect assez bizarre : Quand il s'agit d'argent dû à des nourrices, tant qu'elles allaitent l'enfant, elles agissent par voie de persecutio. Une fois l'enfant sevré, Ulpcin nous dit : cessant partes prœsidis vel prœloris (L. 1, § 14 et 15, de extraord. cognil.). Pourquoi cela? parce que désormais le service rendu à l'enfant, et conséquemment à sa famille, se résoudra en fournitures de logement et de subsistances que toute autre personne pourrait lui procurer et qui sont appréciables avec une parfaite exactitude. Mais le jurisconsulte ne nous dit pas si désormais il y aura louage ou contrat innommé, et je ne connais pas de texte qui statue sur la question. Si au lieu d'un enfant, il s'agissait d'un animal à nourrir, je n'hésiterais pas ; le louage se concevrait très -bien, parce que le service rendu par le nourrisseur s'exercerait sur une chose mise entre ses mains par celui qui profile du service. Mais peuton, au point de vue qui nous occupe, assimiler l'enfant, je parle d'un enfant libre, à une chose? Je pencherais plutôt pour la négative, et j'admettrais plus volontiers l'existence d'un simple contrat innommé. Au surplus la question est d'assez mince importance pour que je la laisse sub judice. Si je vous ai rapporté la distinction posée par Ulpien, ce n'est pas pour le prix que j'attache à la discussion d'une curiosité juridique en elle-même fort insignifiante; c'est parce que cette distinction met en relief une idée générale que je crois exacte au point de vue Romain.

Pour compléter mes explications sur les § 1 et 2 de notre loi 5, je dois vous entretenir aujourd'hui de la condictio ob rem dati et de la condictio ex pœnitentia. Déterminer la place que ces deux actions occupent dans la théorie des contrais innommés, les conditions de leur recevabilité et leurs effets, tel est le but que je me propose.

De la condictio ob rem dati. — Vous savez déjà que cette action a pour objet la répétition de la chose donnée en vue d'un but qui ne s'est pas réalisé. L'auteur de la dation dit à son adversaire : « En vous transférant la propriété de ma chose, je vous ai obligé vousmême à donner ou à faire. Au lieu de vous demander, selon mon droit, l'exécution de cette obligation, j'aime mieux tenir pour inexistant le contrat formé et exiger la restitution de ma propre chose; car vous n'avez aucune raison de la retenir, ne m'ayant pas procuré l'avantage en vue duquel je vous le donnais. »

Cette action ne se rencontre pas, en principe, dans les contrats facio ut des, facio ut facias. Le silence des textes le prouve. Ce qui le prouve mieux encore, c'est la loi 25 de notre titre. Cette loi fera bien ressortir la différence d'objet qui sépare la condictio ob rem dati de l'action prœscriptis verbis. Voici comment s'exprime le jurisconsulte Marcien :

L. 25 (Marcianus, lib. III Regularum). Si opéras fabriles quis servi vice mutua dedissct ut totidem reciperet, posse eum praescriptis verbis agere, sicuti si paenulas dedisset ut tunicas acciperet. Nec esse toc contrarium quod, si per errorem operae indebilsedatr*} sunt, ipsse repeti non possunt; nam aliud dando, ut aliud rcddatur, obligari jure gentium possumus. Quod autan indebilum datur, aut ipsum repeti débet , aut tantumdera ex eodem génère, quorum neutro modo operae repeti possunt.

Si quelqu'un a donne* les services résultant de l'industrie d'un esclave pour qu'en retour on lui fournît les services semblables d'un autre esclave, il peut intenter l'action prœseripfis verbis, tout comme s'il avait donné des manteaux pour recevoir des tuniques. Et ceci n'est point contredit par celte proposition que si l'on a fourni par erreur des services indus, il est impossible de les répéter en nature.

En effet, la dation d'une ebose peut bien d'après le droit des gens nous obliger h en rendre une autre. Mais quand on a donné une chose indue , il faut que la répétition porte ou sur cette chose elle-même ou sur une égale quantité de choses du même genre : or ces deux modes de répétition sont impossibles à l'égard des travaux fournis.

Dégageons d'abord la pensée du jurisconsulte.— Dans l'espèce prévue, il y a lieu à l'action prœscriplis verbis. On pourrait objecter que lorsque des services indus ont été fournis par erreur, il n'est pas possible de les répéter. Gela n'est pas possible, parce que la répétition doit avoir pour objet ou la chose donnée elle-même ou des choses de même genre et qualité. Or, quand il s'agit de services rendus, la raison résiste à l'idée d'une répétition en nature. Quant à la répétition d'une même quantité de services du même genre, elle ne se conçoit pas non plus, parce qu'entre les services d'un homme et ceux d'un autre homme il n'y a jamais ni indentité véritable, ni équivalence exacte (1). Mais cette objection ne touche pas le jurisconsulte. En effet, quand je vous ai permis de faire travailler mon esclave

(I) Cette idée est très-nettement formulée dans les lois 26, §12, de coud, indeb. (xn, G) et 31 de solut. (xlvi, 3). Ce dernier texte en tire cette conséquence fort exacte que le fidéjusseur d'une obligation ayant pour objet un fait à accomplir par le débiteur lui-même ne peut pas éteindre l'obligation par son exécution personnelle. Car le fait qu'il exécuterait ne serai* pas le fait prévu. Quant à la loi 26, g 12, nous la retrouverons dans un instant.

pour voire propre compte, à condition que le vôtre travaillerait pour moi, l'action prœscriptis verbis que j'intente contre vous ne tend pas à la répétition du travail effectué; je ne vous demande pas non plus de me procurer, chose impossible , un travail absolument équivalent. Ce que je vous demande, c'est seulement de laisser exécuter le travail convenu, de le laisser exécuter selon les moyens personnels de votre esclave, L'objet de mon action n'est donc ni la chose fournie, ni une chose précisément identique, c'est une autre chose. Or, rien n'empêche que, recevant une chose sous la condition d'en fournir une autre, nous ne nous obligions. Cette obligation résulte môme du droit des gens, décision qui nous montre en passant, et c'est un point qu'on n'a jamais mis en doute, que les contrats innommés sont parfaitement accessibles aux pérégrins.

Je vous disais tout à l'heure que la condictio ob rem dati n'est pas admissible dans les contrats innommés nés d'un factum; et c'est pour démontrer cette proposition que j'ai placé ici l'explication de la loi âS.Etd'abord, le contrat prévu par Marcien rentre bien dans le negotium facio ut facias, quoique le jurisconsulte emploie le verbe dare. Ce n'est pas, en effet, transférer la propriété que de mettre un esclave à la disposition d'une autre personne qui le fera travailler. Le mot dare affecte ici la signification large que Paul lui donne au principmm de notre loi 5. Et c'est ce que Marcien luimême essaie de faire ressortir, quand il compare son hypothèse à celle dans laquelle je donnerais des manteaux pour obtenir des tuniques. Comparaison dépourvue de sens, tout ou moins bien inutile, s'il en-

tendait raisonner sur une espèce rentrant dans la classe do ut des! Maintenant, n'est-il pas de toute évidence que les mêmes raisons un peu subtiles, si vous voulez, mais bien nettement accusées par Marcien, qui s'opposent à heondictiomdMtiqmnâ il s'agit de services indûment fournis, s'opposent nécessairement aussi dans notre hypothèse à la condictio ob rem dati? Si telle n'était pas la pensée du jurisconsulte , il ne mettrait pas tant de soin et d'insistance à montrer que les raisons qui rendent la condictio non recevante, ne font aucun obstacle à l'exercice de l'action prœscriptis verbis, a raison du but tout différent de cette dernière.

En refusant la condictio ob rem dati à celui qui avait exécuté un fait pour obtenir une dation ou un autre fait, les jurisconsultes restaient strictement fidèles au principe général des condicliones. Vous savez, en effet, que régulièrement toute condictio avait sa source dans une dation, dans une stipulation ou dans une expensilation. (Gicéron, pro Rose, comœd. n. 4 et 5). C'est-àdire que nul n'était admis à demander, par voie de condictio, que la chose ou l'équivalent de la chose par lui donnée, la chose qu'on lui avait promise ou celle qu'il avait portée sur son Codex comme dépensée pour le débiteur. Toutefois, pour que vous ne vous mépreniez pas sur la portée exacte de ce principe dans son application en matière de contrats innommés, deux observations me paraissent nécessaires :

1° D'abord l'acceptilation était assimilée à la dation, en ce sens du moins qu'elle pouvait également servir de base à une condictio. Cette assimilation est formellement exprimée par Javolénus. (L. 10, de cond. caus. dat. xn, 4). Le jurisconsulte suppose qu'une femme,

170 DIXIÈME CONFÉttENCE.

sur le point d'épouser son débiteur, lui fait acceptilation dotis comtituendœ causa. Lj. mariage venant ensuite à manquer, le débiteur, libéré néanmoins de son ancienne dette, sera tenu d'une condictio sine causa. Car qu'importe, dit Javolénus, que l'argent du créancier se trouve aux mains du débiteur par suite d'une dation ou d'une acceptilation, s'il s'y trouve sans cause (1)? Sous l'influence de la même idée, sans doute, Ulpien rend une décision absolument semblable dans une hypothèse où se rencontrent tous les éléments d'un contrat innommé (2). 11 suppose que j'ai fait acceptilation à mou débiteur, parce que celui-ci s'engage à me fournir un expromissor. Si le débiteur manque à cet engagement, on peut soutenir, décide le jurisconsulte, que la condictio me compète contre lui. Quant à l'objet de cette condictio, nul doute : elle tendra au rétablissement de l'obligation éteinte, si cette obligation n'était pas encore exigible; sinon, au paiement. Du reste, rien de. plus facile à expliquer que cette assimilation de l'acceptilation à une dation : le débiteur est réputé s'être libéré en livrant au créancier la chose due, et le créancier la lui avoir immédiatement retransférée pour l'obliger. Mais faut- il conclure de là que l'acceptilation ob rem format un contrat do ut des ou do ut facias? En l'absence de textes positifs, cette conclusion me paraîtrait un peu hasardée. Je remarque, en effet,

(1) Pour comprendre la décision de Javolénus, il faut supposer que l'eflet de l'acceptilation n'a pas été ajourné par un pacte tacite, jusqu'au moment de la réalisation du mariage. Sans quoi, l'obligation ayant conservé son existence, la condictio deviendrait inintelligible (L, 43, pr. dejur. dot. xxm, 3.)

(2) L. 4, de cond. caus. dat. (xn, 4): Siquis accepto tulerit debitori suo, quum conveniret ut expromissorem daret, nec ille det, potest dici condici posse ei qui accepto sit liberatus.

qu'Ulpien ne présente pas comme exempte de quelque doute la doctrine qui fait dériver la condiclio d'une pareille acceptilation. « Polest dici, » telle est son expression. Il est donc peu probable qu'il poussât l'assimilation jusqu'à ses dernières conséquences. Ai -je besoin d'ajouter, d'ailleurs, que la question n'offre plus aucun intérêt dans la doctrine qui a prévalu? Ce qu'il faut remarquer, c'est qu'en admettant même, comme je le fais, que l'acceptilalion ob rem forme seulement un contrat facio ut facias ou facio ut des, nous trouvonslàuncas exceptionnel où certainement la condiclio appartient à l'auteur du factum en concours avec l'action prœscriplis verbis.

2° Pareillement, lorsque le fait qui donne naissance au contrat innommé consiste en une obligation régulièrement contractée, par exemple lorsque j'ai fait une promesse en vue d'obtenir un avantage que j'ai négligé de stipuler, ne faut -il pas dire que je puis à mon choix intenter soit l'action prœscriplis verbis pour faire exécuter la convention, soit une condictio pour demander ma libération? Cette condiclio est formellement reconnue par les textes, bien qu'il ne puisse être question d'assimiler une promesse à une dation. (L. 1, § 1 et 2, de condict. sine caus. xn, 7).

Que si nous remontons à la raison philosophique de cette condictio donnée à la suite d'une acceptilation ou d'une promesse ob rem, cette raison est fort simple: on veut que personne ne s'enrichisse illégitimement aux dépens d'autrui. Et ceci nous conduit à une conclusion beaucoup plus générale que je formule ainsi : Quiconque, en formant les contrats facio ut facias ou facio ut de^ a enrichi la partie adverse, est nécessairement ad-

misslble à répéter par voie de condictio le montant de cet enrichissement. Aucun texte spécial n'appuie cette doctrine; mais il est facile de montrer qu'elle est en parfaite harmonie avec les principes définitifs delà jurisprudence romaine, Vous savez tous que d'assez bonne heure on admit d'une manière à peu près générale une condictio contre toute personne qui sans juste motif se serait enrichie de la cho^e d'aulrui. Cette condictio, limitée au montant de l'enrichissement du défendeur, est constatée notamment dans deux textes fort connus, l'un appartenant à Africain, l'autre à Juventius Gelsus (L. 25 et 53, de reb cred. xn, 1); et les interprètes l'appellent quelquefois, du nom de ce dernier jurisconsulte, condictio Juventiana. Il est vrai que dans ces deux hypothèses nous trouvons quelque chose de plus qu'un simple fait: une chose corporelle, une valeur véritable, est sortie du patrimoine de l'un pour entrer dans le patrimoine de l'autre. Mais si le fait d'autrui me procure un enrichissement appréciable, ne faut- il pas que le résultat soit le même? La raison le commande, et c'est en effet la so'.ution qui parait avoir prévalu. La loi 25 de notre titre nous montrait tout à l'heure que, d'après la rigueur des principes, la condictio indebiti ne saurait s'appliquer à des operœ indûment fournies. Cependant, Celsus, dominé par un sentiment d'équité, parait fort disposé à autoriser la condictio au profit de l'affranchi qui par erreur et indûment aurait fourni des operœ fabriles a son patron. Il se fait bien une objection tirée de l'impossibilité d'une répétition qui aurait pour objet soit en nature les travaux fournis, soit des travaux d'une parfaite équivalence. Mais deux motifs lui font repousser l'objection : Ces operœ sont susceptibles d'une

estimation en argent, et de plus il y a d'autres hypothèses ou la chose qu'on demande par une œndictio n'est pas la chose même qu'on a fournie. En conséquence, Cclsus admet ici une œndictio jusqu'à concurrence de la valeur locative des services rendus. Et Ulpien qui rapporte cette décision l'approuve (L. 26 § 12, de cond. indeb. xii, 6). Maintenant, ce qu'on admit à l'égard d'un service indûment fourni comme du, n'estil pas très-vraisemblable qu'on l'admît aussi lorsque ce service avait été fourni ob rem? Si les textes restent muets sur ce point, leur silence n'est pas embarrassant à expliquer. La œndictio , limitée au profit retiré par le défendeur, présentait une fort médiocre utilité pour un créancier qui avait le droit d'exiger plus que cela, le droit de demander ou l'exécution de la prestation convenue ou les dommages-intérêts résultant de son inexécution. Mais l'évidente rareté de cette œndictio dans la pratique, ne nous autorise pas à la rejeter si elle résulte des principes. Cette œndictio du reste diffère de la condictio ob rem dati, en ce que celle-ci dépasse souvent l'enrichissement du défendeur.

En résumé, lorsque dans notre loi 5 nous voyons Paul ne parler de là œndictio qu'à propos des negotia do nt des, do ut facias, nous ne devons pas en conclure, comme le font ordinairement les interprètes, qu'il la rejette absolument dans les deux autres hypothèses. Elle ne sera exclue dans ces deux hypothèses que lorsque le fait accompli ne sera ni, comme une acceptilation, dénature à être révoqué par des voies juridiques, ni, comme desopme fabriles, susceptible d'une estimation en argent. La pensée de Paul est donc seulement quo les deux premières classes de contrats innommés sont

les seules dans lesquelles le choix entre la condiclio et l'action prœscriplis verbis forme le droit commun et la règle générale. Ce sont les seules aussi où la condiclio tende au recouvrement d'un droit de propriété transféré par le demandeur.

Revenons à la condiclio résultant d'une dation ob rem.

Cette condiclio, comme la condiclio indebili, rentre dans une catégorie plus générale, elle rentre dans la condiclio sine causa. La dation a-t-elle été faite en vue d'une cause future qui ne se réalise pas? la condiclio s'appelle spécialement condiclio ob rem dati ou condiclio causa dala causa non secuta. La dation a-t-elle été faite en vue d'une cause se référant au passé et consistant en une obligation dont par erreur on se croyait tenu? la condiclio s'appelle condiclio indebili. Enfin la dation a-t-elie été fondée sur toute autre cause se référant au passé, ou sur une cause actuellement existante, mais qui depuis a cessé d'exister? la condiclio conserve son nom générique de condiclio sine causa. Mais il est manifeste que dans tous ces cas la cause manque. Toutes ces condicliones dérivent donc du même principe ; et dans un sens large, ce sont bien toutes des condicliones sine causa. Cette observation nous explique d'abord le désordre avec lequel les textes relatifs à ces trois matèires sont entremêlés au Digeste et au Code sans le moindre respect de la rubrique sous laquelle on les place. Cette même observation justifie, et ceci est beaucoup plus important, ce que je vous ai précédemment enseigné, savoir que la condiclio ob rem dali précéda la création de la théorie des contrats innommés. En effet, nous n'apercevons pas qu'il y ait eu

DÎXÈIME CONFÉRENCE. 1 */T>

une époque où les Romain n'admissent pas la condictio sine causa. Et l'équité qui en est le fondement nous permet de la croire aussi ancienne que le droit romain lui-même.

Est-ce a dire qu'une fois établie la théorie des contrats innommés n'exerça aucune influence sur la nature dah condictio ob rem dati? Ce serait là une grave erreur. Celte influence se manifesta, au contraire, en deux points essentiels qui vous sont déjà connus et qu'il est nécessaire de rappeler ici :

1° Tant que la dation ne fit pas naître un contrat, la condictio dut être recevable contre Yaccipiens, encore que l'inexécution de la prestation convenue ne lui fut pas encore imputable. Ainsi avais-jo donné de l'argent à quelqu'un pour affranchir son esclave dans un certain délai ? Même avant l'expiration de ce délai, je pouvais exercer l'action en répétition de la chose. Et pourquoi cela? parce que mon adversaire n'étant pas obligé à affranchir, parce que nulle action ne m'ayant jamais appartenu pour l'y contraindre, il était exact de considérer ma dation comme dépourvue de cause aussi longtemps que l'affranchissement n'avait pas suivi. Cette doctrine n'est pas celle que nous trouvons dans les jurisconsultes. Ils nous présentent la condictio ob rem dati comme non recevable tant que la partie adverse n'a rien à se reprocher. (L. 5, § 2 et 5. — L. 5, pr. §4, de condict. caus. dat. xn, 4). Cela tient à ce que les textes que nous possédons sur la matière datent tous de l'époque classique, d'une époque où les contrats do ut des, do ut facias, étaient admis, ou, peu s'en faut, par tout le monde. Or, de l'existence reconnue du lien contractuel découle l'impossibilité de répéter tant

que le débiteur est admissible à se retrancher dans les termes du contrat et peut dire : je n'ai pas encore exécute, c'est vrai, mais le contrat m'accorde un délai qui n'est pas écoulé, ou bien nul délai ne m'a été fixé, mais jusqu'à présent il n'a pas dépendu de moi d'exécuter.

2° Tant que l'existence du contrat ne fut pas admise, de même que les risques de la chose donnée incombaient à l'auteur de la dation, de même et réciproquement, les risques de la chose à donner en retour incombaient a celui qui avait reçu cette première dation. Ainsi, quand je vous ai donné Stichus pour que vous me donniez Pamphile, la mort de ce dernier ne m 'empêche pas de répéter Stichus, Pareillement, si je vous ai donné Stichus pour que vous affranchissiez Pamphile ou pour que vous exécutiez un autre fait quelconque, l'exécution du fait convenu a beau devenir impossible par les circonstances les plus indépendantes de votre volonté, je reste admissible à répéter. Nous avons retrouvé les traces de cette doctrine ancienne dans une décision de Gelsus (L. 16, de cond. caus. dat. xn, 4). Biais nous l'avons vu repoussée par Paul et condamnée par un rescrit des empereurs Dioclétien et Maximien (L. 10, C. de condict. ob caus, dat. iv, 6). Autant la décision de Gelsus était en harmonie avec la doctrine ancienne qui excluait le lien contractuel, autant celle de Paul et de Dioclétien cadre avec la doctrine nouvelle qui consacre ce lien.

En somme, l'influence de la théorie des contrats innommés sur la condictio ob rem dati peut se résumer dans les termes suivants : celte condictio ne peut plus ni être intentée avant que l'action prœscriptis verbis soit elle-même reccvable, ni lui survivre. En un mot, il

y a identité quant aux conditions nécessaires pour l'exercice de l'une ou l'autre action. Ces modifications profondes subies par la condictio ob rem dati vous empêcheront de vous étonner, si parfois les textes paraissent la considérer comme dérivant ex contraclv. Au point de vue purement pratique, il y avait la quelque chose de vrai.

Cette action diffère de l'action prœscriptis verbis, tout a la fois par son but, qui est la restitution de la chose donnée et non pas l'exécution de la convention, et par son caractère d'action strictijuris.

Elle diffère profondément aussi de la condictio indebiti, malgré la similitude de leur origine, et quoique l'une et l'autre rentrent dans la classe des condicliones sine causa. D'abord la condictio indebiti implique nécessairement une dation faite par erreur. La condictio ob rem dati, au contraire, ne suppose rien de pareil. Au premier aspect, elle paraît même exclusive de l'idée d'erreur, parce que la datio ob rem est faite en vue d'une cause future, et que l'erreur proprement dite se réfère toujours au passé ou au présent. N'abusez pas toutefois de cette idée : si, par exemple, je vous ai donné dix pour que vous affranchissiez Stichus, et que Slichus, à mon, insu, fût mort ou déjà devenu libre, voilà bien une datio ob rem déterminée par une véritable erreur. A coup sur, le contrat do ut facias ne s'est pas formé, mais il est bien certain que la condictio ob rem dati me compète.

Une autre différence, beaucoup plus importante, sépare ces deux condicliones. Dirigée contre un défendeur de bonne foi, la condictio indebiti lui enlève seulement la valeur dont il s'est enrichi (L. 65, § 8, de

cond. mû. xn, 6). Au contraire, la condictio ob rem dati aboutit toujours à une condamnation égale à la valeur de la chose donnée. En règle générale, la bonne foi du défendeur ne se comprendrait même pas dans cette action, car la bonne foi n'est autre chose qu'une erreur. Par exception cependant, dans les mêmes cas où la dation ob rem a été effectuée sous l'empire d'une erreur, cette erreur a pu être partagée par Yaccipiens. Devrons- nous dire alors que sa bonne foi doit faire réduire la condamnation au montant exact de son enrichissement ? La négative ressort de la décision suivante (L. 3, §5, de cond. caus. dat. xn, 4) : Un comédien nommé Paris, se croyant esclave de Domilia, fille de Néron, lui avait donné une certaine somme pour obtenir la liberté. Instruit de son erreur, il répéta la somme, et le juge en ordonna la restitution, sans même examiner si Domilia l'avait reçue sciemment ou par erreur. Ulpien, généralisant cette décision, conclut que tout homme libre qui, se croyant esclave, donne à son maître apparent quelque chose pour se faire affranchir, est admis à répéter tout ce qu'il a donné.

De celte différence entre la condictio indebiti et la condictio ob rem dati, résulte la conséquence suivante: la condictio indebiti se présentera d'ordinaire avec une intentio incerta. Si, en effet, le demandeur n'est pas pleinement certain que le défendeur ou a reçu l'indu de mauvaise foi, ou a profité de tout ce qu'il a reçu, il court le risque de la plus petitio en prenant une formuta certa. Au contraire, puisque la bonne foi et l'enrichissement du défendeur sont indifférents dans la condictio ob rem dati, le demandeur pourra presque toujours, sans aucun danger, prendre une formula cer-

ta ; il le pourra toutes les fois que la nature, la quantité et la qualité de la chose donnée apparaîtront d'une manière bien évidente. Et il faut dire qu'en pareil cas il y aura lieu à une sponsio pamalis terliœ partis. Car la condition nécessaire de cette sponsio ne fait pas défaut: la demande a bien pour objet certa pecunia crédita (Gains iv, §171 (1)).

Passons a la condictio ex pœnitentia.

Je vous ai déjà dit qu'anciennement, lorsque la dation ob rem ne faisait naître aucun contrat, la condictio ouverte a son auteur n'avait évidemment pas besoin d'être motivée sur une inexécution imputable à la partie adverse. Le juspœnitendi constituait donc ici le droit commun, et il n'y avait pas lieu de distinguer la condictio ob rem dati et la condictio ex pœnitentia : ces deux actions se confondaient en une seule. Mais une fois admis que la partie qui avait reçu la dation se trouvait véritablement obligée ex contracta, ce jus pœnitendi dut disparaître : il y aurait eu anachronisme et contresens à le maintenir. Les principes du droit et la notion de l'équité résistent à celte idée qu'une partie contractante demeure maîtresse de résoudre ou de conserver le contrat, selon ses convenances et son caprice. Aussi, malgré l'autorité des nombreux interprètes qui, par une imprudente généralisation de quelques textes spéciaux, ont considéré \ajus pœnitendi comme constituant le droit commun dans tous les contrats innommés formés

(1) Par hypothèse, la demande est certa. Elle a bien pour objet pecuniam, dans le sens large du mot (Gaius ilî, § 124. — L. 222, de verb. signif. L. 16). Enfin qu'il y ait creditum, cela pouvait n'être pas admis autrefois, quand la dation ob rem ne donnait naissance à aucun contrat. Mais cela ne peut plus être nié dans le droit classique. Il suffît pour s'en convaincre de lire la définition du creditum (L. 1, de reb. cred. xn, \).

par une dation, je crois que la vérité réside en principe dans la thèse inverse. Pour admettre ce droit de résolution facultatif au profit du créancier, un texte formel et bien précis serait nécessaire. Or, tout au contraire, si nous envisageons d'abord le contrat do ut des, nous voyons le jus pœnitendi bien clairement proscrit par plusieurs textes qui subordonnent l'exercice de la condiclio à une violation du contrat (L. 5 et 7, de rcr. permut. G. iv, 64). A l'égard du contrat do ut facias, les mêmes motifs durent déterminer la même solution ; et, en effet, une bonne analyse des textes nous prouve que l'exclusion du jus pœnitendi constitue la règle ici tout aussi bien que dans les contrats do ut des. Pour nous borner à notre loi 5 § 2, voyez avec quel soin Paul, pour donner ouverture à la condictio, exige que le délai fixé pour l'exécution du fait soit entièrement écoulé, ou, en l'absence du délai fixé, que du moins il ait été possible au défendeur d'exécuter.

Cependant quelques textes relatifs à des hypothèses qui rentrent dans le contrat do ut facias posent le jus 'pœnitendi comme un droit incontestable et incontesté. Ces textes appartiennent tous à Ulpien , précisément celui des jurisconsultes qui parait avoir admis de la manière la plus large et la plus complète la théorie des contrats innommés. Ils ne portent aucun indice d'interpolation ; et rien, je le répète, n'y laisse soupçonner soit la moindre hésitation personnelle du jurisconsulte, soit l'existence ou même la possibilité d'une controverse. Pour les expliquer, attachons-nous scrupuleusement aux hypothèses qu'ils prévoient: cette analyse nous conduira à conclure au caractère exceptionnel

et restreint de cvjus pœnitendi. Ces hypothèses se ramènent à quatre:

1° Je vous ai donné dix pour que vous affranchissiez votre esclave Stichus (L. 3 § 2 et 5, de cond. caus. dat. xn, 4). Je puis répéter tant que l'affranchissement n'est pas consommé, et cela quoique le délai fixé ne soit pas encore expiré, ou, en l'absence d'un délai fixé, quoique vous n'ayez pas encore eu la possibilité d'affranchir.

2° Je vous ai donné dix pour acheter un esclave désigné et l'affranchir. Tant que vous n'avez pas acheté, le repentir m'est ouvert sous la condition de vous notifier mon changement de volonté. Avcz-vous fait l'acquisition? Le repentir m'est encore permis en ce sens qu'au lieu de vous redemander dix , je puis vous demander l'esclave lui-même (L. 5 § 2, eod. tit.).

5° Je vous livre mon esclave pour que vous l'affranchissiez dans un délai donné. Tant qu'il n'est pas affranchi, la répétition m'est possible, même avant l'expiration du délai (L. 5 § 1, eod. lit.).

4° Je vous donne de l'argent pour que vous fassiez un voyage à Capoue. Tant que vous n'êtes pas parti, et encore que je ne puisse vous imputer aucune faute , la répétition m'est permise. Si toutefois vous avez déjà fait des préparatifs et déboursé quelque chose, le montant de vos frais devra être déduit de la condamnation (L. 5, pr. eod. tit.),

Dans les trois premières hypothèses, il s'agit pour moi, auteur de la dation , de procurer à un esclave le bénéfice de l'affranchissement. Je fais une libéralité dont vous devez être l'instrument. En dernière analyse le contrat tend à m'appauvrir sans tendre à vous enrichir. Et si je vous donne quelque chose , c'est seu-

iS2 DIXIÈME CONFERENCES.

lement pour vous indemniser. Mais toute pensée de spéculation est absente de votre côlé comme du mieu. Ceci posé, n'est-il pas très-naturel et très-légitime que celui qui a conçu un projet de libéralité puisse le révoquer librement, tant que l'exécution n'est pas consommée (1) ? Le bénéficiaire, qui est ici l'esclave , ne saurait se plaindre de cette révocation , le droit ne lui ayant jamais été acquis. D'autre part, le tiers qui prête son intermédiaire et ses bons offices à l'exécution de la libéralité faite par autrui pourrait-il davantage se plaindre? La révocation ne saurait lui nuire, puisque l'exécution de la libéralité ne lui aurait pas profité. A regarder au fond des choses, la position de celui qui a reçu présente une grande analogie avec celle du mandataire. Deux motifs cependant nous empêchent d'admettre ici le mandai : c'est d'abord la gratuité inhérente à ce contrat; ici Yaccipiens reçoit une chose dont il ne tirera qu'un profit insensible ou nul, néanmoins il reçoit quelque chose. C'est en second lieu que, quoique le mandat se contracte valablement au profit d'un tiers, cependant ce mandat ne se conçoit pas en dehors d'un intérêt né et actuel pour le mandant (L. 8, § 6,mand. xvn , 1). Ainsi, d'une part, simple projet de libéralité, d'autre part convention analogue au mandat, voilà ce que nous rencontrons dans nos trois hypothèses. Or, une libéralité projetée n'a rien de définitif, et un mandat est essentiellement

(1) Cette idée explique seule la révocabilité naturelle des donations mortis musa par le changement de volonté dn donateur. Définitives par rapport aux héritiers de ce dernier, s'il prédécéde sans s'être repenti, elles restent entre lui et le donataire à l'état perpétuel de projet.

révocable. Gela ne suffit-il pas pour justifier le jus pœnitendi dans ces trois hypolèses ?

Sur la quatrième hypothèse, je ne dirai plus que le contrat tend à réaliser une libéralité au profit d'un tiers. Mais visiblement il n'intéresse que celui qui a donné l'argent; pour celui qui l'a reçu, cet argent n'est qu'une indemnité, peut-être légèrement supérieure, peut-être insuffisante, des frais, des démarches et de la perte de temps qu'il s'impose. Sauf cette chance pour Yaccipiens d'une perle insignifiante ou d'un faible bénifice qui assurément ne constituent pas le but du contrat, l'analogie avec le mandat nous apparaît ici tout-àfait frappante. Et cette analogie justifie pleinement encore la faculté de révoquer.

Concluons donc par la formule suivante : Lvjus pœnileadi ne nous apparaît qu'exceptionnellement dans certains contrats do ut facias, alors que la dation, soit qu'elle doive profiter a son auteur ou à un tiers, ne tend pas à enrichir Yaccipiens, mais seulement à lui épargner la perte qu'il éprouverait par l'exécution pure et simple de son obligation. Celle doctrine intermédiaire, d'ailleurs fort raisonnable en elle-même, respecte et explique tous les textes sans aller au-delà de leurs décisions : elle est donc par cela même infiniment préférable soit à celle qui affirme l'existence du jus pœnitendi dans tous les contrats innommés formés par une dation, soit à celle qui le nie d'une manière absolue au mépris des textes les plus positifs (1).

Le domaine de la condictio ex pamitentia ainsi déli-

ei) Voir sur les jus pcenitendi le savant traité des obligations naturelles de M. Machelard, pages 5i et suiv.

mité, je dois vous faire sur celte action deux observations importantes :

1° 11 résulte des motifs mêmes qui la font admettre et du but qu'elle se propose que jamais elle ne doit appauvrir le défendeur. La condamnation sera donc nécessairement restreinte au profit qu'il a retiré delà dation. C'est ainsi que dans l'hypothèse du voyage à faire àCapoue (L. 5, § 1, de cond. caus. dat. xu, 4), les frais déjà faits par Vaccipiens s'imputeront en déduction de la restitution qui lui est demandée. Celte décision, tout-à-fait identique à celle qu'on donne en cas de révocation du mandat, sépare profondément cette condictio de la condictio ob rem dati, dans laquelle le défendeur restitue intégralement la valeur reçue, encore qu'il en résulte pour lui une perte. De là suit que la condictio ex pœnitentia aura toujours une intentio incerta, le demandeur ne pouvant pas savoir à l'avance de quelle quantité précise le défendeur s'est enrichi.

2° En supposant que l'exécution de la convention devienne impossible sans le fait ni la fau(e de Yaccipiens,]di condiciio ex pœnitentia disparait pour l'avenir tout aussi bien que la condictio ob rem dati (L. 5, §2, de cond. caus. dat.). Le défendeur bénéficie donc du cas fortuit. Vous reconnaîtrez ici que si, après l'admission de la théorie des contrats innommés, la condictio ex pœnitentia conserva encore quelques applications, elle subit, elle aussi, dans la sphère restreinte qui lui fut laissée, l'influence de cette théorie,

J'ai terminé mes explications sur la condictio ob rem dati et sur la condictio ex pœnitentia considérées en elles-mêmes. Il me reste à examiner si ces deux actions peuvent se concilier avec la doctrine

d'après laquelle les pactes nus engendrent des obligations naturelles. En effet, pourrait-on dire, l'existence d'une obligation naturelle forme un obstacle invincible à la répétition de ce qui a été payé. Si donc les contrats do ut des, do ut facias, ne sont autre chose que des pactes changés en contrat par l'exécution que leur a donnée l'une des parties, comment comprendre qu'en aucun cas la répétition soit accordée à cette partie? De toute nécessité, il faut ou lui dénier cette faculté de répéter, ce qui est impossible, ou admettre que même a l'époque du droit classique, les pactes n'emportaient jamais obligation naturelle; et c'est là encore une doctrine qui, dans cette généralité, n'est pas facilement acceptable. Cette objection a surtout embarrassé les partisans absolus du jus pœnitendi. Est-elle suffisamment réfutée pour nous, qui ne considérons ce jus pœnilendi que comme une faculté exceptionnelle justifiée seulement pour des cas très-rares et par des motifs tout-à-fait spéciaux? je ne le pense pas. Et l'objection nie parait s'élever avec une force à peu près égale contre la condictio ob rem dati. On a bien dit, pour sortir de la difficulté, qu'il faut tenir compte de l'intention des parties; qu'ici la dation n'a pas été faite animo solvendi, mais animo contrahendi, c'est-à-dire que celui qui a donné n'a point entendu acquitter une dette, niais bien former un contrat qui obligeât l'autre partie. Ce sont là des idées exactes, mais qui ne résolvent pas la difficulté. Sans doute, vous avez voulu former un contrat, et vous l'avez formé : aussi avez- vous acquis l'action prœscriptis vsrbis. Mais, du même coup, s'il y avait à votre charge une obligation naturelle, vous l'avez exécutée. Que tel ne fût pas votre but, j'en con-

viens ; mais où donc voit-on que, pour refuser la répétition au débiteur naturel, il faille s'inquiéter du motif qui a déterminé le paiement? C'est là justement la puissance de l'obligation naturelle : elle exclut absolument la faculté de répéter. Je dis donc que cette condictio ob rem dali, très-facile à motiver sans doute (1), rend tout à-fait inintelligible l'idée d'une obligation naturelle antérieure ; et en conséquence, allant beaucoup plus loin qu'on ne le fait d'ordinaire, je dirai que les pactes synallagmatiques ne contiennent pas d'obligation naturelle proprement dite. Gela me paraît évident pour qui part de cette idée certaine que, si les pactes peuvent engendrer obligation naturelle, cela tient à ce que, malgré le défaut de solennités, la volonté de s'obliger n'a pas manqué chez le débiteur. Or, cette volonté de s'obliger cxiste-t-elle véritablement dans les pactes synallagmatiques? Non, certes. Chaque partie n'entend s'obliger qu'autant que l'autre partie aura exécuté. Donc, tant que les choses demeurent entières, l'obligation de chacune est affectée d'une condition. L'une d'elles a-t-elle exécuté? alors l'autre est obligée, mais civilement. Quant â celle qui a exécuté, par cela seul que l'autre refuse l'exécution, elle aie droit de dire : « J'ai donné sans cause, je n'étais pas obligée, donc je répèle ma chose. » Encore une fois, cette, répétition serait inintelligible, si l'auteur de la dation devait être considéré comme ayant été, dès le moment de la convention, tenu d'une obligation naturelle pure et simple. Et voyez où conduirait la doctrine contraire. Nous

(1) Le motif donné ci-dossus (page )L)L() pour justifier cette eondiclio dans l'échange la justifie également dans le contrat do ut faaias.

DIXIÈME CONFÉUËNCE. 187

avons fait ensemble un pacte d'échange resté de part et d'autre sans exécution. Puis je deviens votre créancier civilement, en vertu dune autre cause. Si je vous poursuis, ma prétendue obligation naturelle étant admise, vous allez me l'opposer par voie d'exceplion. Mais alors ne serai-je pas en droit de vous répliquer : « Vous aussi ,expaclo, vous êtes obligé naturellement»? Et alors, lejuge devant tenir compte aussi bien de votre propre obligation naturelle que de la mienne, le résultat serait exactement le même que si ni vous ni moi n'étions obligés naturellement , et ma demande triompherait. Or qu'est-ce qu'une obligation naturelle destituée d'effet? N'est-il pas infiniment plus rationnel de déclarer qu'elle n'existe pas?

Me dira-t-on qu'il y a incohérence et contradiction à reconnaître l'obligation naturelle dans les pactes unilatéraux et â la nier dans les pactes synallagmaliques ? Celte incohérence ne me frappe pas. Dans le principe, il est bien évident que les pactes nus n'engendraient aucune espèce d'obligation. A tort ou à raison, le consentement manifesté sans formes spéciales ne paraissait pas suffisamment certain. Plus tard, les jurisconsultes reconnaissent que ce point de vue a quelque chose d'étroit et de faux-, et, en conséquence, ils s'ingénient à créer des moyens de garantir le pacte. S'il est pur et simple, on le considère comme une source d'obligation naturelle ; il est impossible d'aller plus loin sans méconnaître la règle ex nudo pacto actio non nascitur. S'il est synallagma tique, tant qu'il reste sans exécution aucune, il est bien inutile de le considérer comme produisant un lien qu'il serait impossible de sanctionner; mais que l'une des parties l'exécute, et

immédiatement le voila muni d'une énergique garantie. Il est devenu contrat et oblige civilement. Il y a donc la deux réactions qui s'opèrent parallèlement contre l'ancienne théorie des pactes nus, à la fois si simple et si grossière.

11e CONFÉRENCE.

Avant d'entrer dans les explications que je me propose de vous soumettre sur les contrats facio ut des et facto ut facias, je crois utile de vous rappeler que ces deux classes de contrats innommés ne furent pas aussi facilement acceptées que les deux précédenles, spécialement que le contrat facio ut des était encore contesté et assez généralement repoussé au commencement du troisième siècle : vous en aurez bientôt la preuve. Nous avons donc deux questions à nous poser : Pourquoi la dation fut-elle, bien avant le factum, considérée comme susceptible de former un contrat? Et pourquoi, quand celte force eut été reconnue en principe au factum, distingua-t-on si le factum tendait a obtenir un autre factum ou une dation ? Sur la première question, une observation déjà faite peut vous faire pressentir ma réponse : nous avons vu que les contrats do ut des et do ut facias s'analysent en une dation accompagnée d'un pacte adjoint in continenti. En consacrant ce pacte par une action, la jurisprudence suit un mouveement tout à fait semblable à celui qui la porta d'abord à sanctionner pleinement les pactes joints in continenti à un contrat de bonne foi, et plus tard aussi la grande généralité des pactes joints a un contrat de droit strict. Mais les negotia facio ut des et facio ut faùas ne se résolvent-ils pas, d'une manière analogue,

en des pactes adjoints in continenti à un facturât Pourquoi donc leur refuser l'effet accordé aux pactes adjoints à une dation? Deux considérations expliquent jusqu'à un certain point l'hésitation des jurisconsultes. La dation constitue toujours un acte juridique ; elle produit un résultat que la législation consacre, elle fait naître un droit. Donc on comprend très- bien qu'elle serve de support à un pacte, qu'elle lui communique sa propre existence juridique et en fasse un contrai. Parmi les faits, au contraire, vous en trouverez un bon nombre qui par eux-mêmes manquent de tout carac- W tè/Se juridique et n'engendrent aucun droit. Tels sont,

à titres d'exemples, un voyage à Gapoue, l'indication du lieu où se cache votre esclave fugitif. Gomment ces faits communiqueraient-ils au pacte une force qui leur manque à eux-mêmes, la force de créer un droit ? Vous pouvez ajouter que la dation a pour résultat nécessaire d'appauvrir celui qui la fait et d'enrichir celui quilareçoit,tandis que très-souvent le fait que vous aurez accompli ne vous aura pas appauvri, c'est ce qui arrive quand vous me dénoncez la retraite de mon esclave fugitif; ou ne m'aura pas enrichi, c'est ce qui arrivera, si vous affranchissez votre esclave. Voilà une seconde raison pour expliquer l'attention moindre qu'on accorde aux pactes joints à un factura. Toutefois ces raisons, telles quelles , n'existaient pas toujours et surtout ne se cumulaient pas nécessairement. Ainsi une promesse, une acceptilation, un affranchissement constituent bien des faits juridiques; ils diminuent bien l'actif de celui qui les accomplit , et les deux premiers augmentent le patrimoine de celui qui les reçoit. A l'égard des faits qui manquent d'un caractère juridique véritable, il y en a

qui pourtant se rapprochent des faits juridiques; c'est ce qui arrive par exemple quand je vous livre ma chose dans un but déterminé et sans vous en transférer la propriété. Quant aux faits d'une tout autre nalure, tels que le voyage que vous faites pour mes affaires personnelles ou la révélation de l'endroit où se cache mon esclave en fuite, il sera rare qu'ils n'aboutissent pas ou à vous appauvrir ou à me procurer un profit, quelquefois à l'un et à l'autre résultat. Une bonne analyse conduit d'ailleurs h reconnaître que la bonne foi souffre du mépris des conventions facto ut des ou facio ut facias tout autant que de la violation des contrats do ut des, do ut facias. Donc, les idées Romaines s'élargissant, on arrive à voir dans le factum aussi bien que dans tedatio la cause suffisante à' une obligation contractuel.

Ici se présente la seconde question : Pourquoi le factum ut des aura-t-il moins d'énergie, que le factum ut facias? Si vous y prenez garde, la formation d'un contrat innommé suppose quelque chose de plus qu'un pacte joint à une dation ou à un factum: Elle suppose que l'opération dans son ensemble présente une similitude marquée avec un contrat nommé. C'est ce qui ressort nettement de la loi 5 § 4 et de beaucoup d'autres textes. Eh bien! A tort sans doute, mais très-réellement, les jurisconsultes furent plus lents à saisir cette analogie pour le negotium facio ut des que pour les trois autres negotia. J'essaierai dans un instant de vous faire comprendre pourquoi.

Au surplus, gardez-vous ici d'uu esprit de système exagéré. Il est fort possible qu'avant toute généralisation, tel factum particulier eût été reconnu susceptible

de former un contrat. Il est possible aussi que telle hypothèse, comprise dans le negotium facio ut des, eût échappé de bonne heure à la réprobation générale que rencontrait ici l'idée de contrat.

Ces observations bien saisies, nous sommes en mesure d'aborder le negotium facio ut des, objet du § 3, loi 5. Ce paragraphe est très-court, très-clair en lui-même ; et néanmoins, soit qu'on l'isole pour le soumettre à une analyse rationnelle, soit qu'on le confronte avec d'autres textes absolument contraires, on sent qu'on louche à une des plus sérieuses difficultés de la matière. Aussi, les interprètes n'ont épargné ici ni les commentaires, ni les conjectures : deux lignes de Paul ont fait éclore des volumes.

§ 3. — Quod si faciam ut des, et, poslea quam feci, cessas dare, riulla crit civilis actio, et ideo de ilolo dabitur.

Que si je fais pour que vous donniez, et qu'une fois le fait exécuté vous manquiez à donner, il n'y aura pas d'action civile, et en conséquence on donnera l'action de dol.

Pour qui analyse ce texte sans esprit de système et sans idée préconçue, il exprime deux propositions et en sous-entend une troisième. Les deux propositions exprimées sont celles-ci : 1° l'auteur du factura n'aura pas l'action prœscri'ptis verbis \ car c'est à cette action, bien évidemment , que Paul se réfère par ce mots civilis actio qui, dans les § 1 et 2, lui ont déjà servi à la désigner. 2° Il y aura lieu à l'action de dolo. Remarquez bien que Paul qui, dans les § 1, 2 et 4, raisonne sur des hypothèses déterminées, suit ici un tout autre procédé. 11 statue in abstracto; d'où il faut conclure que ces deux propositions présentent une portée générale et s'appliquentdans la penséede leur auteur à lousles negotia facio ut des. Quant à la proposition sous-entendue,

je la formule ainsi : la condictio n'appartient pas, en principe, à l'auteur du faclum (1). C'est ce qui résulte de la nature môme des choses, du silence de Paul sur celle action, plus éncrgiquement encore de l'admission de l'action de dolo qui ne se donne jamais, vous le savez, que comme ressource extrême, alors que toute autre action fait défaut.

La conclusion qui se dégage donc tout naturellement de ce texte, c'est que Paul, qui n'a pas hésité à reconnaître des contrats dans les negotia do ut des et do ut facias, et qui n'hésitera pas davantage à en reconnaître un dans le negotium facio ut fadas, Paul, dis-je, envisage tout différemment l'hypothèse facio ut des ; les éléments d'un contrat lui paraissent manquer ici, et c'est pourquoi voulant donner une action, il recourt h l'action de dolo qui est la négation môme de toute obligation contractuelle; Cette doctrine de Paul a paru étrange, et cela pour deux motifs : d'abord l'hypothèse facio ut des n'est autre que l'hypothèse do ut facias renversée. Comment nier le contrat dans l'une, quand on l'a reconnu dans l'autre? En second lieu, d'autres textes que uous étudierons avec soin admettent l'action prœscriptis verbis au profit de l'auteur du factum, par conséquent reconnaissent qu'il a formé un contrat. Donc Paul n'est-il pas en contradiction flagrante et avec les autres jurisconsultes, et, ce qui est plus grave, avec lui-même ? Je vous donnerai bientôt ma réponse personnelle à cette question. Auparavant, je dois vous in-

(l)Que ceci s'entende sous la réserve des observations faites ci-dessus pages 169 et suiv. On a vu que la condictio peut appartenir en certains cas à l'auteur du factum ; mais on a vu aussi qu'elle est exceptionnelle, et aboutit moins à l'indemniser qu'à dépouiller le défendeur d'un profit réalisé sans cause.

diquer, pour vous prémunir contre elles , certai interprétations auxquelles je serais disposé h n'attacher aucune importance, si ce n'était qu'elles émanent des interprètes les plus justement estimés.

Noodt a introduit dans le texte de Paul une distinction qui ne s'y trouve pas. La pensée du jurisconsulte serait celle-ci : Quand il y a dol dès le début, le contrat ne se forme pas, et alors Fauteur du factum sera réduit à une action de dolo. Lorsqu'au contraire il n'y a pas eu dol dès le principe, le contrat s'est formé ; et si plus tard le défendeur ne l'exécute pas, Paul, à l'exemple des autres jurisconsultes, donnerait l'action prœscriptis verbis. Prendre ci la lettre et comme contenant une décision absolue le § 3 qui nous occupe, ce serait, dit Noodt, le mettre en contradiction avec la dernière phrase du § 2, phrase dont nous n'avons pas encore étudié les décisions. Cette explication de Noodt, déjà fort arbitraire en elle-même, se condamne encore en ce qu'elle prend pour point de départ la parfaite authenticité de cette dernière phrase du § 2 ; or, je vous montrerai prochainement, et sans beaucoup de peine, que cette authenticité ne saurait être admise. Du reste, il n'est pas douteux que certains jurisconsultes ont distingué entre les cas où il y a eu dol au début et les cas où ce dol n'a pas existé. Mais ce qui n'est pas douteux non plus, ce que je constate, c'est que cette distinction est assez étrangère au texte de Paul pour qu'on ne ly découvre pas sans quelque imagination.

Doneau avait proposé une explication beaucoup plus inadmissible encore. Selon lui, Paul ne refuserait pas l'action prœscriptis verbis h l'auteur du factum. Il entendrait lui donner le choix entre cette action et lac-

tion de dolo qui remplacerait ici la condictio ob rem daii. Que devient dans cette explication le texte si formel de Paul : nxdla erit civiiis actio? De plus, quelle utilité sérieuse cette action de dolo offrirait-elle à une personne déjà munie d'une action beaucoup plus avantageuse, d'une action perpétuelle et transmissible passivement ? Enfin, ce qui est plus grave, Doneau ne méconnaît-il pas le caractère essentiellement subsidiaire de l'action de dolo? Ainsi par amour d'une vaine symétrie, pour qu'il ne soit pas dit que l'auteur du faclum ne puisse pas, aussi bien que l'auteur de la dation, opter entre deux actions différentes, Doneau arrive non-seulement a lire dans le texte ce que le texte même réfute, mais à violer un principe élémentaire.

Cujas, en cela mieux avisé que Noodt et Doneau, ] accepte le texte de Paul tel que Justinien nous le donne. Mais voulant à toute force y voir l'expression de la doctrine universelle et le dernier mot de la jurisprudence romaine sur la matière, il est conduit, comme nous le verrons bientôt, à torturer toutes les décisions qui paraissent contraires. Il ne respecte donc notre texte que pour en dénaturer d'autres.

L'erreur de ces trois grands interprètes et de beaucoup d'autres a été de vouloir introduire bon gré malgré la raison dans tous les textes, et établir entre tous les jurisconsultes une unité de vue, une harmonie qui assurément n'existaient pas en notre matière. Pour qui tient compte de la manière même dont s'est formée la théorie des contrats innommés, œuvre de réaction lente contre l'ancien droit, pour qui n'oublie pas que l'action prœscriptis verbis ne conquit son plein domaine qu'après une série de tâtonnements, et nonobstant de

longues et puissantes résistances, les divergences des jurisconsultes cités au Digeste ne présentent en ellesmêmes rien d'étonnant. Ce qui peut étonner, c'est l'incurie des commissaires de Justinien introduisant pêlemêle dans leur œuvre des textes contradictoires, au lieu de choisir ceux-là seuls qui exprimaient la doctrine définitive du droit romain, ou de corriger, comme ils en avaient reçu le pouvoir, ceux qui s'écartaient de cette doctrine. Nos anciens auteurs, trop dominés par l'affirmation de Justinien, qui déclare son œuvre absolument exempte d'antinomies, ont eu le tort de s'acharner systématiquement à poursuivre des conciliations impossibles et sans profit pour la science, au lieu de prendre les textes tels qu'ils sont, de les expliquer historiquement, et d'essayer, à la lumière même qui jaillit de leurs contradictions, de deviner l'ordre dans lequel s'est développée et constituée la doctrine romaine sur les contrats innommés.

Ces observations vous disent suffisamment que je prends le texte de Paul, quelques contradictions qu'il rencontre d'ailleurs, comme étant l'expression claire et complète de la pensée de son auteur. Ce point de départ me paraît d'autant plus acceptable, d'autant plus imposé, que la doctrine de Paul se retrouve dans deux autres textes, l'un antérieur, l'autre postérieur (L. 16, §1, h. t. — L. 4, C. de dol. mal, n, 21). Il ne l'avait donc pas créée et elle ne mourut pas avec lui. Reste dès lors à examiner deux questions : 1° cette doctrine peut-elle se justifier ou au moins s'expliquer? 2° Nous donne-t-elle bien le dernier mot de la jurisprudence Romaine?

Première question. — Est-il possible de justifier ou

d'expliquer la doctrine de Paul sur l'hypothèse facio ut des ?

Paul a admis, comme chose incontestable et incontestée, que la dation en vue d'obtenir un faclum constitue un contrat et engendre l'action prœscriptis verbis. Pourquoi cela? Parce que cette hypothèse présente une analogie assez frapppante avec la locatio operarum. Celui qui donne ressemble au conductor qui paie la merces; celui qui doit faire ressemble au locator qui met son travail au service d'autrui. Or l'objection qu'on adresse à la doctrine de notre § 5 est celle-ci: Est-ce que le factum accompli en vue d'obtenir une dation ne présente pas la môme ressemblance avec la locatio operarum, une ressemblance égale en droit, et, si c'est possible, plus forte en fait? Dans la pratique ordinaire du louage, en effet, le paiement de la merces précède rarement la prestation des operx, il la suit plutôt. Or le negotium do ut facias ressemble à un louage dans lequel la merces serait payée d'avance. Le negotium facio ut des ressemble, au contraire, à un louage dans lequel les operœ seraient fournies d'abord et la merces payée ensuite, ce qui constitue, je le répète, la pratique la plus ordinaire. Donc il y avait un motif au moins également concluant pour élever le negotium facio ut des au rang de contrat. Ces idées qui nous paraissent si claires, si décisives, auraient-elles échappé à la sagacité du jurisconsulte? Cela n'est guère croyable. Mais alors comment se faitil qu'il présente sa doctrine sous forme d'affirmation brève, presque tranchante, sans daigner même énoncer le moindre motif? C'est donc qu'elle lui paraît porter avec elle le caractère d'une parfaite évidence.

Voici, d'après mes conjectures personnelles, le motif possible de sa décision : Je vous ai dit et démontré que, pour qu'il y ait louage, il faut absolument dans les idées Romaines qu'une chose matérielle ait été ou doive être mise par l'une des parties entre les mains de l'autre, afin que celle-ci en jouisse ou effectue sur elle un travail. Eh bien ! dans l'hypothèse do ut facias, l'auteur de la dation a fourni sa chose, il l'a mise entre les mains de l'autre partie, il lui en a même taansféré la propriété. Là est l'analogie avec le louage. Au contraire, dans l'hypothèse fado ut des, l'auteur du factum n'a mis aucune chose, aucun corpus entre les mains de l'autre partie. Donc pas d'analogie avec le louage (1). Si tel est le motif de Paul, ce que son laconisme ne me permet pas d'affirmer absolument, ce motif est-il sérieux? est-il rationnel? non. Et en effet, la formation du contrat de louage n'implique pas, comme condition nécessaire, que la chose ait été remise et livrée; il suffit qu'elle doive l'être, puisque le contrat est consensuel. Or, quand j'ai exécuté un fait pour obtenir un transport de propriété, rien encore ne m'a été remis; mais si mon factum était considéré comme une cause suffisante d'obligation, vous devriez me livrer la chose. Ce contact avec la chose d'aulrui que comporte le louage existerait donc dès à présent

(1) On pourrait contre mon explication de la décision de Paul argumenter de la loi 16, § 1, h. I. Pomponius, prévoyant une espèce qui rentre dans le necjoiium facio ut des et dans laquelle l'une des parties est précisément mise en contact avec la chose de l'autre, donne néanmoins l'action de dolo. Cela tient à ce que l'analogie avec le louage manque pour une autre raison, la convention étant purement gratuite, et à ce que sans doute le jurisconsulte n'aperçoit pas de similitude même lointaine entre son hypothèse et un autre contrat nommé quelconque.

ONZIÈME CONFRftfcNCE.

en puissance, sinon en réalité. Ainsi une bonne analyse nous conduit ici encore à admettre l'analogie avec le louage.

Quelle que soit, du reste, au point de vue historique, la valeur de cette conjecture tout à fait insuffisante comme explication ralionelle, ce qui est certain, c'est que Paul refuse l'action prœscriptis verbis et la remplace par l'action de dolo. Mais comment comprendre celle action qui suppose toujours un dol bien caractérisé? Le raisonnement du jurisconsulte est celui-ci sans doute : l'homme qui me détermine à faire quelque chose en vue d'une dation que j'attends de lui commet un dol évident, si dès le principe il se propose de ne pas exécuter la convention ou se sait dans l'impuissance de l'exécuter. Que s'il a été de bonne foi d'abord, et que plus tard, pouvant faire la dation, il ne veuille plus la faire, il commet aujourd'hui le dol dont il a été exempt dans le principe. Si enfin l'exécution est devenue impossible sans son fait, si par exemple l'esclave qu'il devait me donner périt fortuitement, le dol peut se comprendre encore ; il consiste à garder le bénéfice du fait accompli. Mais en supposant ce bénéfice inappréciable en argent, il devient difficile de parler de dol ; et pour ce cas sans doute, Paul devait ou refuser toute action, on ne donner qu'une action in factum subsidiaire de celle de dol .

Deuxième question. — La doctrine de Paul a-t-elle prévalu dans le dernier état du droit romain?

Dans mon opinion, cette doctrine a été définitivement repoussée par Justinien, c'est ce que je vous démontrerai dans ma prochaine conférence. Mais elle était encore généralement acceptée du temps de Paul,

comme nous allons nous en convaincre par l'analyse de la loi 15 de notre titre. Ce texte appartient à Ulpien, contemporain de Paul.

L. 15 (Ulpianus, lib. xlii, ad Sabinum). Soient qui noverunt servos fugitivos alicubi celari, indicare eos dominis, ubi celentur; quse res non facit eos fures. Soient etiam mercedem hujus rei accipere et sic indicare ; nec videtur illicitum esse hoc quod datur. Quare qui accepit, quia ob causam accepit , nec improbam causam , non timet çondictionem. Quod si solutum quidem nihil est, sed pactio intercessit ob indicium, hoc est, ut si indicasset, apprehensusque esset fugitivus, certum aliquid daretur, videamus an possit agere ?

Et quidem conventio ista non est nuda, ut quis dicat ex pacto actionemnon oriri, sed habet in se negotium aliquid ; ergo civilis actio oriri potest, îd est prœscriptis verbis, nisi si quis et in hac specie de doio actionem competere dicat, ubi dolus aliquis arguatur.

C'est l'ordinaire que ceux qui savent que des esclaves fugitifs sont cachés quelque part dénoncent aux maîtres le lieu de leur retraite ; et en cela ils ne deviennent pas des voleurs. C'est leur habitude aussi de recevoir le salaire de ce service et de ne faiie la dénonciation que sous cette condition. Et on ne les considère pas comme recevant en vertu d'une cause illicite. C'est pourquoi celui qui a reçu, ayant reçu en vertu d'une cause, et d'une cause qui n'a rien de honteux, n'a pas à redouter une condiction. Que si rien n'a été payé, mais s'il y a eu convention poi tant que la dénonciation suivie de la saisie du fugitif serait récompensée par la dation d'une chose déterminée, voyons si le dénonciateur peut agir. Et à coup sûr il n'y a pas là une convention nue, il n'y a donc pas lieu d'opposer cette règle qu'une action ne saurait naître d'un pacte. Mais cette convention renferme une opération juridique. Donc l'action civile, c'est-à-dire YdiCtionprœscriptis verbis, peut naître, à moins que dans cette espèce on ne prétende que l'action de dol conipète aussi, lorsqu'il y a quelque dol à imputer au défendeur.'

Deux hypothèses sont prévues par Ulpien. La première ne nous arrêtera pas longtemps : elle est simple en elle-même et étrangère à notre sujet.

Instruit du lieu où s'est caché votre esclave fugitif, je vous demande une somme d'argent pour vous révéler sa retraite. Vous me donnez la somme convenue, je vous fais la révélation. Ici la question ne saurait s'élever de savoir si j'ai action contre vous, puisque j'ai reçu tout ce que j'avais à attendre en suite de la convention. Mais on pouvait se demander si je n'avais pas reçu ex causa turpi, et si en conséquence, et attendu d'ail-

leurs que la turpitudo n'existait pas de votre côté, vous n'auriez pas contre moi une condictioob turpem causam pour me réclamer la restitution de vos deniers (1). Le jurisconsulte décide négativement; car en vous dénonçant la retraite de votre esclave, je vous rends un service très-réel, un service que je ne suis pas légalement tenu de vous rendre ; de sorte que Ton ne saurait m'imputer d'avoir reçu le salaire honteux d'un devoir à accomplir. Vous remarquerez que pour donner au texte un sens complètement raisonnable, il est nécessaire de déplacer les mots : quœ res non facit eos fures. Je les transporterai donc après ceux-ci : et sicindicare. Placé comme il l'est, ce membre de phrase signifierait que la simple dénonciation, même gratuite, du lieu de retraite d'un esclave fugitif ne constitue pas un furtum, ce qui est par Irop évident. Au contraire, par la transposition que je vous indique, il prend un sens utile et signifie qu'il n'y a pas furtum à se faire payer cette dénonciation. Les esprits subtils eussent pu hésiter, en effet, et raisonner ainsi : l'esclave fugitif est considéré comme volant sa propre personne à son maître. Or, celui qui connaît sa retraite et la révèle au prix d'un salaire ne fait cesser le furtum qu'en devenant lui-même voleur ; car il tire sciemment un profit du furtum commis par l'esclave, et par là même il s'y associe. Ulpien repousse ce raisonnement. Il n'y a ici nulle fraude, puisque la loi ne fait à personne une obligation de dénoncer ni le furtum, ni l'endroit où la

(1) Qu;ind il y a turpitudo accipientis,h condiclio reste possible eliamsi res secuta sit, c'est-à-dire encore que la convention ait été ponctuellement exécutée par Yaccipiens (L. 1, § 2, de condict. ob turp. vel inj. caus. xn, 5).

chose volée a été déposée ou cachée. De plus, l'argent donné au révélateur n'a évidemment pas été l'objet d'une contrectotio invito domino. Ce sont là deux motifs péremptoires pour écarter l'idée d'un furtum. La série des idées d'Ulpien est donc celle- ci : recevoir un salaire comme prix de cette dénonciation ne constitue pas un furtum. On ne peut pas non plus soutenir que la numération des espèces ait été reçue en vertu d'une cause honteuse. Donc il n'y aura lieu de les répéter ni par voie de condictio furtiva, ni par voie de condictio ob turpem causant.

Passons à la seconde hypothèse prévue par le jurisconsulte : j'ai fait la dénonciation. Biais il avait été préalablement convenu que, si cette dénonciation aboutissait à vous faire recouvrer votre esclave, vous me donneriez telle somme d'argent ou telle autre chose. Vous avez recouvré votre esclave, et vous ne me donnez rien. Puis-jeagir contre vous? Telle est la question posée. Le débat ne porte donc pas seulement ici sur la nature de l'action à donner : il ne s'agite pas entre jurisconsultes tous d'accord sur l'existence d'un contrat et partagés seulement sur le mode de sanction qu'il comporte. La vraie difficulté, dans l'espèce, consiste à savoir s'il faut admettre un contrat, par suite une action, ou si au contraire nous sommes en présence d'une convention nue : ce qui le prouve bien, c'est qu'avant de poser sa solution, le jurisconsulte insiste particulièrement sur cette idée que la convention n'est pas nue et que par conséquent l'on ne saurait invoquer ici la règle ex pacto actio non oritur. Il y avait donc des jurisconsultes qui voulaient appliquer cette règle dans notre hypothèse. Pour Ulpien, au contraire, une

convention cesse d'être nue par cela seul que d'un côté elle a été suivie d'exécution, et quelle que soit la nature des actes d'exécution. C'est pourquoi, dans l'espèce, il proclame l'existence d'un negotium, d'une opération juridique créatrice d'obligation. Le caractère de ce negotium est bien évident. J'ai accompli un fait pour obtenir une dation. Nous savons que Paul n'admettrait ici qu'une action de dolo. Que décide Ulpien ? Civilis aciio oriri potest, id est prœscriptis verbis. Il importe de bien comprendre que, quoique Ulpien statue en vue d'une espèce particulière, la nature même du motif qui détermine sa décision la rend applicable à toutes les hypothèses rentrant dans la classe facto ut des. Car, partout où un fait sera accompli eu vertu d'une convention, on pourra dire avec même raison : ccrnventionon est nuda. Je dirai même que très-souvent la nature propre du fait devra écarter le doute qui pouvait exister dans l'espèce de notre loi 15. Je m'explique : Si le fait accompli est, par exemple, un affranchissement , une acceptilation , en un mot un fait présentant par lui-même une valeur juridique, il paraît tout simple que la convention en vertu de laquelle il a été accompli soit désormais investie d'action. Et c'est ce que Mauricianus avait parfaitement compris avant Ulpien (L. 7, § 2, de pact.). Si le fait accompli consiste en une tradition non translative de propriété, comme cette tradition engendre une action en revendication pour le tradens et par conséquent présente encore une certaine valeur juridique, on comprend à merveille aussi la transformation de la convention en contrat. Et cela n'avait pas échappé à Gaius (L. 22, h. t.). Dans ces deux hypothèses, la

20i ONZIÈME CONFÉRENCE.

convention cesse d'être nue , parce qu'elle s'ajoute désormais à un fait productif de conséquences juridiques, donc capable de lui imprimer la force qu'elle n'avait pas par elle-même. Au contraire, dans l'espèce de notre loi 15, le fait accompli est de ceux qui n'ont par eux-mêmes aucune valeur : Je vous dénonce la retraite de votre esclave fugitif. Il ne peut résulter de là aucune espèce de droit, aucune action. Si donc la dénonciation est faite en exécution d'une convention portant que vous me paierez telle somme, on comprend très-bien l'hésitation et la répugnance des jurisconsultes à donner une action : Est-ce que la convention ajoutée à un fait sans valeur juridique, impuissant â créer ou éteindre aucun droit, ne reste pas nue? La garantir par une action, ne serait-ce donc pas en réalité faire naître l'action directement du pacte lui-même? Si Ulpien, cependant, ne s'arrrête pas à cette objection fort sérieuse, j'ai eu raison de reconnaître à sa décision la portée la plus générale. Et je suis autorisé à affirmer qu'il consomme ici le dernier progrès du droit Romain en notre matière, qu'il couronne la théorie ébauchée par Labéon en rangeant sans distinction parmi les contrats innommés tous les negotia facio ut des.

Revenons au texte d'Ulpien. Si dans l'hypothèse prévue il n'hésite pas nier que la convention soit nue, s'il donne l'action prœscriptis verbis à l'auteur du fam tum, si c'est là enfin sa doctrine personnelle bien arrêtée et bien nette, il est difficile de ne pas croire que cette doctrine, au moins dans sa généralité, fut encore étrangère à la grande majorité des jurisconsultes et étrangère à la pratique. La comparaison de son langage avec celui

de Paul autorise bien cette conjecture ; Paul affirme et ne motive pas , Ulpien énonce soigneusement sont motif et formule sa décision avec quelque timidité : civilis actio oriripotest. Puis, ce qui est plus significatif encore, il ajoute ce membre de phrasé restrictif: nisisi quis et in hac specie de dolo aclionem compelere dicat, ubi dolus aliquis argua'ur. Non pas sans doute qu'il entende, ainsi que le prétend Cujas, rétracter par là l'opinion qu'il vient d'exprimer. Une pareille explication tombe d'elle-même, et Cujas ne l'imagine que parce qu'il veut k tout prix trouver dans le texte de Paul la doctrine constante et incontestée du droit romain. Voici, selon moi, la pensée d'Ulpien: Il sait bien que d'autres jurisconsultes ne considèrent pas le negotium facio ut des comme un contrat et en conséquence ne donnent que l'action de dolo. Personnellement il repousse ce point de vue, et l'action de dolo lui paraît absolument inadmissible toutes les fois que l'inexécution de la dation ne résulte pas d'un dol bien caractérisé. Que si ce dol existe, il croit encore à l'inutilité de l'action de dolo, mais il ne la déclare plus inadmissible, et cela par application d'un principe que lui-même pose et développe ailleure (L. 7 § 3, de dol. mal. IV, 3): c'est que l'action de dolo se donne non seulement lorsque toute autre action fait défaut, mais même lorsqu'il y a doute sur l'existence d'une autre action. Disons donc qu'au lieu de se rétracter, il fait ici à ses adversaires une concession conforme à un principe certain ; mais la nécessité même de cette concession nous prouve que la doctrine de Paul dominait encore.

Au surplus, si vous vous rappelez bien qu'entre l'époque ancienne où les contrats innommés étaient abso-

lument inconnus et l'époque récente où ils furent pleinement admis , il y eut une période de transition dans laquelle l'action de dolo était ouverte a celui qui avait fait ob rem, quelquefois à celui qui ayant donné ob rem ne pouvait plus répéter; si d autre part vous avez bien compris les difficultés spéciales qui s'opposaient à l'admission du contrat facio ut des, le texte de Paul vous paraîtra moins bizarre. Et vous ne vous étonnerez pas si, moins d'un siècleaprès ce jurisconsulte, sa doctrine trouve encore un écho dans un rescrit impérial qu'il faut considérer comme une simple distraction ou comme la protestation toute personnelle d'un rédacteur arriéré. (L. 4, C. dedol. mal. n, 21).

12e CONFÉRENCE.

Dans notre dernière réunion, je vous ai présenté le commentaire du § 5 de notre loi 5. Prenant pour point de départ l'authenticité incontestable de ce texte , je vous ai montré qu'il n'est pas isolé dans la compilation de Justinien , que sa doctrine était avant Paul celle de Pomponius, et qu'elle fut reproduite encore dans un rescrit des empereurs Dioctétien et Maximien; j'ai essayé de vous faire comprendre quelles raisons, selon moi, assez faibles, empêchèrent longtemps l'admission de l'action prœscriptis verbis dans le negotium facto ut des. Vous avez vu aussi, par l'analyse de la loi 15 de notre titre, qu'Ulpien, contemporain de Paul, rompt avec la doctrine encore régnante dans la pratique. Vous êtes déjà convaincus, je l'espère, qu'elle ne devait pas prévaloir; il me reste à vous démontrer qu'effectivement elle n'a pas prévalu. Cette démonstration va résulter avec une pleine évidence de l'analyse de trois textes. Le premier est un rescrit de l'empereur Alexandre Sévère formant au Code la loi 6, de Iransactionibiis. (il, 4).

L. 6, de trans. (Imp, Alexander, A. PomponiisJ. Quum mota inofliciosi querela matrem vestram cum diversa parte transegisse ita, ut partem bonorum susciperet et a lite discederet, proponatis, instaurari quidem semel omissam querelam per vos, qui rnatii heredes «stitistis, juris ratio non sinit.

Puisque, comme vous le prétendez, votre mère, après avoir intenté la querela inofliciosi, a transigé avec la partie adverse à cette condition qu'elle recevrait une portion des biens et renoncerait à son action, le principes du droit ne vous permettent pas à vous, héritiers de votre mère, de reprendre le procès abandonné par elle. Mais si le

Verum si fides placitis praestita non est, in id quod interest diversam partem recte convenietis ; aut enim, si stipulalio conventioni subjecta est, ex slipulatu actio conipetit, aut, si omissa verborum obligatio est, utilis actio quae praescriptis verbis rem geslam demonstrat, danda est.

pacte n'a pas été observé de bonne foi, vous poursuivrez valablement la partie adverse, à l'effet d'obtenir des dommages-intérêts. De deux choses l'une, en effet : ou la convention a été suivie d'une stipulation, et alors l'action ex slipulatu vous compète, ou bien il n'y a pas eu de stipulation, et alors l'action qui indique dans une prœscriptio le fait accompli doit vous être donnée cumme action utile.

Précisons avec soin l'espèce prévue et la question sur laquelle les empereurs étaient consultés.

Une femme qui se plaignait d'avoir été injustement exhérédée par son père ou toise par un ascendant maternel, avait intenté la querela inofficiosi teslamenti. Puis dans le cours du procès, elle avait transigé avec l'institué sous la condition que celui-ci lui délaisserait une partie de la succession. Elle s'était donc désistée du procès, ensuite elle était morte sans avoir de son côté reçu l'exécution de la convention. Les héritiers, dans l'espèce ses enfants, pouvaient-ils reprendre la querela abandonnée par leur mère? Telle est bien la question posée à l'empereur, puisque c'est sur ce point que le rescrit s'explique d'abord. Cette question suppose, ou bien elle serait inconcevable, que la défunte elle-même pouvait reprendre la querela, qu'en conséquence la transaction n'avait pas éteint sa prétention ipso jure; en d'autres termes, la demanderesse ne s'était désistée de son action que par un simple pacte de non petendo. C'est une circonstance essentielle h. relever dans l'hypothèse ; et le texte, sans la formuler expressément , la fait assez bien ressortir par l'emploi de ces mots : placitis , conventioni. Que maintenant la querela inofficiosi ne s'éteigne pas par un simple pacte, je l'ai affirmé; et

c'est ce qu'établit un texte formel d'Ulpien, où nous voyons que, lorsque l'institué néglige d'exécuter la transaction ainsi conclue sur la querela, le querelans est admis a reprendre son action (1). Donc les héritiers de la défunte qui a transigé demandent si cette querela que leur mère encore vivante exercerait valablement leur appartient à eux-mêmes. L'empereur Alexandre Sévère décide négativement. Pourquoi cela ? par une évidente application des principes sur l'extinction de la querela. Cette action ne se transmet activement qu'autant que celui en la personne de qui elle est née meurt, l'instance déjà pendante ou du moins se préparant à agir (L. 6, § 2, de inoff. test, y, 2).

Or, il est bien évident que d'avoir intenté la querela et d'y avoir ensuite renoncé, c'est même chose, en ce qui concerne la transmissibilité de l'action, que de ne l'avoir jamais exercée (L. 15, §1, de inoff. test.) La conséquence forcée de ces principes, c'est l'extinction ipso jure de la querela par le décès de la femme qui a transigé. Faudra-t-il donc que ce décès, anéantissant le droit de ses héritiers, couvre d'une protection légale la fraude de la partie adverse qui ne veut pas satisfaire à la convention? Non. Une action leur compétera toujours. Mais quelle action ? L'empereur distingue : ou la défunte avait stipulé l'avantage que la transaction devait lui procurer, ou au contraire elle avait négligé de le stipuler. Dans la première hypothèse, l'action ex stipulatu compète à ses héritiers. La défunte elle-même n'aurait pas eu d'autre action, elle n'aurait pas pu re-

(1) L. 27, pr. de inoff. test, (v, 2): Si instituta de inofficioso testamento accusatione de lite pacto transaction est, nec fides ab herede transactioni prœstatur, inoflïciosi causam integram esse placuit.

prendre la querela; en effet, c'est seulement lorsqu'aucune action n'est née de la transaction qu'il est permis à celui qui, même par simple pacte, a abandonné son ancienne action de revenir sur son désistement, sans craindre d'échouer contre une exception (1). Donc, nulle difficulté sur cette première hypothèse. Si nous supposons qu'à l'inverse la défunte n'a rien stipulé, que de même qu'elle s'était bornée à abdiquer sa prétention par simple pacte, de même aussi la partie adverse ne s'était obligée envers elle que par simple pacte, l'empereur Alexandre Sévère déclare qu'il y a ouverture à l'action prœscriptis verbis au profit de ses héritiers. Gomment expliquer cette décision? L'Empereur ne méconnait-il pas le principe : Ex pacto actio nonnascitur? Et n'est-il pas contradictoire d'accorder aux héritiers une action qui, incontestablement, ne compétait pas à leur auteur? Voici, à mon sens, le motif de cette décision que je crois parfaitement logique. Sans doute, la transaction n'avait fait naître immédiatement aucune action nouvelle, puisqu'elle ne se composait que de deux pactes, un pacte de remise et un pacte portant obligation. Mais la défunte est restée strictement fidèle à son pacte de non petendo. Si elle n'a pas repris son action , ce n'est pas incurie de sa part ; c'est qu'elle voulait exécuter la transaction, c'est qu'elle comptait sur une exécution réciproque. Tant qu'elle vivait, cette fidélité au pacte, cette abstention ne pouvait pas à coup sur être considérée comme un factura suffisant pour engendrer un contrat innommé, cela parce que cette abstention n'avait rien de définitif, ce

(1) C'est ce qui résulte d'un texte de Scévola (L. 122, § 5, de verb, oblig. xlv, 1).

pacte rien d'irrévocable. Mais en mourant elle a emporté avec elle son action de inofficioso lesiamenlo. L'héritier institué se trouve désormais ipso jure à l'abri de l'ancienne poursuite. Il est donc très-exact de dire que la mort de la querelans a complété l'effet du pacte de non pelendo, que cette mort survenant après une transaction que pour sa part elle a exécuté avec une fidélité continue et volontaire, équivaut à une acceptilation ob rem, par conséquent change en un contrat innommé la convention jusque-là demeurée nue (1). De là l'action prœscriplis verbis. Ce qu'il importe maintenant de bien noter, et ceci nous ramène à la théorie générale du negotium facio ut des, c'est que l'hypothès^de notre texte rentre manifestement dans ce negotium. La défunte n'a rien donné, elle a seulement renoncé à son action et s'est en effet abstenue de l'intenter. D'autre part, l'institué, seul propriétaire de la succession, devait lui donner une portion déterminée des objets héréditaires. C'est donc bien la doctrine d'Ulpien qui prévaut dans ce rescrit postérieur de deux années seulement à la mort de ce jurisconsulte, et rendu, ce qui est plus remarquable encore, pendant que Paul remplissait les fonctions de préfet du prétoire. Il est manifeste par là que, parmi les jurisconsultes composant le Conseil d'Alexandre Sévère, et auxquels ce prince soumettait, au rapport d'un chroniqueur (2), tous ses projets de constitution, la majorité, sinon tous, s'étaient ralliés à la doctrine professée par Ulpien dans la loi 15 de notre titre.

(U Le résultat serait évidemment le même, nonobstant la survie du querelans, une fois expiré le délai de cinq ans donné pour exercer la querela, (2) Voir Lampridius (Alex. 16).

Le rescrit d'Alexandre Sévère provoque deux observations fort simples :

1° 11 concourt à établir, ce qui n'est pas douteux, qu'une abstention, tout aussi bien qu'un acte positif, fait naître les contrats facio ut des et facio ut facias. Il prouve surtout à merveille, et c'est un point plus essentiel, que l'acte ou l'abstention ne forment le contrat qu'autant qu'ils offrent un caractère certain d'irrévocabilité.

2° Si l'action prœscriptis verbis est qualifiée utilis dans notre texte, c'est qu'elle n'est pas née immédiatement du désistement de la partie. Il a fallu, en outre, la circonstance postérieure et accidentelle de sa mort. Il n'y a donc pas lieu d'invoquer cette loi pour établir que l'action prœsccriptis verbis constitue par essence et toujours une action utilis. Elle serait directa, si elle résultait par exemple d'une transaction faite par voie d'acceptilation. Cette action, à l'exemple de toute autre, peut donc être étendue par des considérations d'utilité pratique. C'est tout ce qu'on peut légitimement conclure de ce texte (1).

Le second texte, qui va vous fournir une preuve plus décisive encore du triomphe définitif de la doctrine d'Ulpien, forme la loi 22 de notre titre. Il est tiré d'un ouvrage de Gaius :

L. 22 (Gaius, lib. x, ad edictum provinciale). Si tibi polienda sarciendave vestimenta dederim, si quidem gratis hanc operam te suseipiente, mandati est obligatio ; si vero mercede data aut constituta , locationis conductionisque negotium geritur. Quod si neque

Si je vous ai donné des vêtements à nettoyer ou à raccomoder, et que vous vous soyez chargé de ce soin gratuitement, il y a contrat de mandat. Si au contraire un salaire a été immédiatement donné ou fixé, il se forme un contrat de louage. Que si enfin votre travail ne doit pas être gratuit, et que

(1) Voir ci-dessus page 03.