SEIZIÈME

vel condiceie, vel ad exhibendum agerc. Secundum lioec, si cui inspiciendum dedi sive ipsius causa, sive utriusque, et dolum et culpam mihi praestandam esse dico propter utilitateni, periculum non; si vero mei duntaxat causa datum est, dolum solum, quia prope depositum hoc accedit.

exercer l'action furli, la condiction ou l'action ad exhibendum. En conséquence, si j'ai rerais une chose à quelqu'un pour l'examiner soit dans son propre intérêt, soit dans notre intérêt commun, je dis que cette personne, précisément parce quVlle est intéressée, répondra de son dol et de sa faute, mais non des cas fortuits. Si au contraire la remise a été faite dans mon intérêt exclusif, elle ne répondra que de son dol, parce qu'alors le contrat ressemble au dépôt.

Je vous ai remis une chose pour l'examiner. Deux questions se présentent : 1° Quelle action me donnerat-on pour obtenir la restitution? Ulpien reproduisant une décision de Papinien distingue si Yinspector commet ou non un furtum en ne restituant pas. Je ne reviens pas sur cette distinction que je vous ai déjà expliquée (1), et dans laquelle nous avons reconnu une véritable exagération du caractère subsidiaire de l'action prœscriptis verbis. 2° Quelle sera la responsabilité de Yinspector, supposé non coupable de furtum, par conséquent obligé en vertu d'un contrat fado ut fadas? Ulpien répond par une distinction très facile à saisir et pleinement conforme aux principes généraux en matière de responsabilité contractuelle. La convention a-t-eîle été conclue dans l'intérêt commun des deux parties ou dans l'intérêt exclusif du débiteur ? Il répond de son dol et de sa faute. A-t-elle été conclue dans l'intérêt du créancier seul ? Le débiteur ne répond plus que de son dol, ce qui comprend, vous le savez, la culpa lata, toujours assimilée au dol (L. 1, § 5, de obi. et act. xliv, 7).

De cette distinction découle la conséquence suivante :

(1) Voir ci-dessus page 92.

SEIZIÈME CONFÈftENCE. 285

la chose est-elle volée par un tiers entre les mains de Yinspector responsable seulement de son dol? C'est au propriétaire que compète l'action furli. Est-elle volée entre les mains de Yinspector lenu même de sa faute ? A lui-môme appartient alors l'action furli, parce que dans ses rapports avec le propriétaire il répond ùufurtum, que je suppose imputable à sa négligence, par conséquent commis sans violence. Telle est la décision de Papinien (L. 78, de fuit, xlvii, 2) (1).

Notre § 2 provoque une observation également applicable au § 1. Vous savez que, dans les actions stricli juris, le débiteur ne répond jamais que de la faute m committendo, et que sa responsabilité est réglée d'une manière invariable. Or, ici vous voyez qu'il peut être tenu de sa simple négligence et que parfois au contraire il ne répond que de son dol. Cette sévérité et cette indulgence, en un mot, celte élasticité dans le jeu des règles de la responsabilité, ne vous prouvent- elles pas que nous avons eu raison de reconnaître i\ l'action prœscriptis verbis le caractère constant d'action de bonne foi?

L. 1 7 § 3. Si quum unum bovcm haberem, et vicinus unum, placuerit inter nos, ut per denos dies ego ei, et ille mihi bovem

Si, alors que j'avais un seul bœuf, et mon voisin un seul aussi, il a été convenu que je lui prêterais le mien pendant dix jours et qu'il me prêterait

(1) Rem inspiciendam quis dédit; si periculum speclet eum qui accepit, ipse furti agere potest.

Ce texte appartient, comme la loi 1 de notre titre, au huitième livre des questions de Papinien , celui auquel Ulpien emprunte les décisions que je viens d'analyser. Il est donc bien évident que le jurisconsulte examinait l'hypothèse sous toutes ses faces et dans toutes ses conséquences. Les commissaires de Justinien ont démembré tout ce passage et en ont dispersé les débris.

commodaremus , ut opus faceret, et apud alterum bos periit, commodati non competit actio, quia non fuit gratuitum commodatum; verum prœscriptis verbis agendum est.

le sien pour un temps égal, cela en vue d'exécuter un travail ; puis, que l'un des bœufs vienne à mourir chez le propriétaire de l'autre, il n'y a pas lieu à l'action de commodat, parce que la convention n'a pas été gratuite; mais il faut agir prœscriptis verbis.

Gaius atteste que de son temps on discutait encore d'une manière générale sur le caractère de la convention par laquelle je vous donne l'usage de ma chose pour avoir l'usage de la vôtre (Gaius m, § 144). Quelques jurisconsultes y voyaient un louage, doctrine certainement inadmissible, puisque le louage exige comme condition essentielle une rnerces certa consistant en argent. Ce point de vue, tout à fait analogue à celui sous lequel les Sabiniens considéraient l'échange, avait sans doute été définitivement repoussé dès avant l'époque d'Ulpien, puisque notre texte n'y fait pas la moindre allusion. D'autres jurisconsultes, c'est ce qui résulte de ce § 3, voulaient faire rentrer notre espèce dans le commodat, et c'est à eux seulement qu'Ulpien prend la la peine de répondre : il leur oppose cette raison, certainement très-décisive, que là où la gratuité manque, le commodat manque aussi. Et de fait, le caractère onéreux de la convention rapportée en notre texte rend l'idée d'un commodat tout d'abord bien plus incompréhensible et bien plus inacceptable que celle d'un louage. Probablement, on arrivait à cette idée par une décomposition de l'opération. Une personne me livre gratuitement son bœuf pour labourer mon champ, voilà un commodat sans doute. Que si quelque temps après, par une convention nouvelle, je lui livrais à mon tour mon bœuf pour labourer son champ, ce serait bien aussi un commodat. Eh bien! on voulait traiter la convention

qui nous occupe, convention complexe et intéressée de part et d'autre, comme s'il y avait eu deux conventions distinctes et successives, chaque partie étant intéressée dans l'une et désintéressée dans l'autre. On voulait voir ici deux commodats compris dans une seule convention, tout de même que dans deux espèces précédemment étudiées (L. 5, § 4, h. t.), on avait essayé de voir deux mandats dans une seule opération. Mais ce point de vue méconnaît l'intention des parties ; il scinde ce qu'elles n'ont pas voulu scinder ; il substitue à leur but évident, qui est un échange de services intéressés, Ja pensée réciproque de rendre un bon office gratuit et d'en recevoir un autre. C'est pourquoi Ulpien rejette l'idée d'un cornmodat pour ne voir dans l'espèce que deux services réciproques dont l'un est la condition de l'autre. La doctrine d'Ulpien a été reproduite aux Institutes de Justinien dans un texte très-complet (§ 2, de loc. et cond. m, 24). Car il nous signale les deux tentatives faites pour assimiler notre hypothèse au louage d'abord, ensuite au commodat.

De cette décision il faut rapprocher une autre décision conforme du même jurisconsulte. Ulpien suppose (1) convenu entre deux copropriétaires d'un fonds qu'au lieu de partager la récolle de chaque année, ils auront chacun une année sur deux la jouissance

(1) L. 23, comm. divid (x, 3): Si convenerit inter te et sociura tuum ut alternis annis fruetum perciperetis, et non patiatur te socius tui anni fructum percipere, videndum utrum ex conducto sit aetio, an vero communi dividundo. Eadem qusestio est, et si socius qui convenerat ut alternis annis frueretur, pecus immisit, et effecit ut futuri anni fructus, quos socium percipere oportuit, corruraperentur. Et puto magis communi dividundo judicium quaai ex conducto locum habere. Quse enim locatio est, quum merces non intercesserit? Aut certe actionem iocerti civilem reddendam.

exclusive du fonds. Puis, l'un des copropriétaires, ayant joui pendant son année, s'oppose l'année suivante à la perception des fruits par l'autre ; ou encore, il dégrade le fonds, et par là supprime les chances d'une bonne récolte. De quelle action sera-t-il tenu? Ulpien repousse l'action conducli, parce qu'il n'y a pas de merces cerla consistant en argent. Mais l'action communi dividundo ne serait-elle pas admissible? D'une part, en effet, cette action comprend, d'après le droit commun, les obligations nées de ce que l'un des propriétaires aurait seul , et en dehors de toute convention , perçu les fruits, ou de ce qu'il aurait dégradé la chose (§ 5, de oblig quse quasi ex contr. m, 27). D'autre part, elle tend à faire observer toutes les conventions que les copropriétaires ont pu faire sans fraude à l'occasion de la chose commune (L. 3, § 1, comm, divid. x, 3). Aussi Ulpien déclare-t -il l'action communi dividundo bien préférable à Faction conducli. Tout au moins, ajoute-t-il, l'action prœscriplis verbis devra être donnée. Quel est le sens de ces mots? Signifient-ils que, dans l'opinion personnelle d'Ulpien, l'action communi dividundo, quoique préférable à l'action conducli, doit elle-même être rejetée? je ne le pense pas. L'action communi dividundo tend essentiellement à obtenir un partage: elle comprend, comme simple accessoire, les obligations nées directement ou indirectement de l'indivision, mais elle ne saurait être intentée dans le but unique de faire sanctionner ces obligations. Si donc dans notre espèce la partie lésée ne veut pas demander le partage, si peutêtre une convention l'en empêche temporairement (L. 14, § 2, comm. divid.), elle recourra à l'action

'prœscri'plis verbis, comme elle recourrait à l'action prosocio s'il existait un contrat de société. Celte décision satisfait l'équité beaucoup mieux que celle qui, n'admettant que l'action communi dividundo, obligerait le copropriétaire à demander un partage auquel il ne tient pas pour le moment, ou, ce qui serait pis, le laisserait sans action par la nécessité de respecter une convention prohibitive du partage.

Vous remarquerez que cette hypothèse, tout en ressemblant à celle de notre loi 17, § 5, puisqu'elle a provoqué comme cette dernière une tentative d'assimilation au louage, s'en sépare néanmoins par une différence assez profonde : C'est qu'elle ne rentre pas seulement dans le negotium fado ut fadas, elle participe aussi du negotium do ut des. Les fruits d'un fonds commun sont communs eux-mêmes : or lorsque par ma volonté vous percevez seul la récolte d'une année, vous en devenez propriétaire exclusif. Je vous donne donc quelque chose, et cela pour que vous me donniez votre part dans la récolte suivante. Ce texte vous prouve donc, et ceci ressortait déjà de la loi 13 § 1, que la même hypothèse peut rentrer à la fois dans deux des quatre types étudiés par Paul (L. 5, h. t.). La pratique réunit quelquefois ce que l'analyse peut et doit séparer.

L. 17 g A. Si quum mihi vestimenta venderes, rogavero ut ea apud me relinquas ut peritioribus ostenderem, mox hœc perierint vi ignis, aut alia majore, periculum me minime praestiturum ; ex quo apparet utique custodiam ad me perlinere.

Si, alors que vous me vendiez des vêtements, je vous ai demandé de les laisser chez moi afin de les montrer à des connaisseurs, puis que ces vêtements aient péri par le feu ou par une autre force majeure, les risques ne tombent pas sur moi ; par où l'on voit que je suis obligé à la custodia.

Vous voulez me vendre des vêtements. Mauvais con-

naisseur, je vous prie de me les laisser pour les montrer à des personnes plus entendues qui me donneront leur avis. Vous me les laissez. Ils périssent par le feu ou autre cas de force majeure. Les risques pèsent-ils sur moi ? Non. La décision du jurisconsulte prouve bien clairement que, dans l'espèce, il n'y a pas encore de vente conclue, il n'y a qu'une vente projetée.

Gomment expliquer les derniers mots du texte, ex quo apparet, etc. ? Je ne réponds pas des cas de force majeure, donc je dois la cuslodia; ce serait un raisonnement peu sûr : car tel débiteur ne répond pas de la force majeure, et pourtant ne doit pas la cuslodia. La pensée que le jurisconsulte exprime sous une forme un peu laconiqne me paraît être celle-ci : Si le débiteur ne répondait pas de la cuslodia, c'est-à-dire de la faute légère appréciée in abstracto, il n'y aurait pas même lieu d'examiner, comme je le fais, si le risque des cas fortuits lui incombe. Qui ne répond pas de sa faute légère, à plus forte raison échappe à la responsabilité des cas fortuits.

Si donc la chose périssait par la faute du débiteur, de quelle action serait-il tenu ? Le jurisconsulte ne pose pas même la question. Mais il n'est pas douteux que, tout contrat nommé faisant défaut dans l'espèce, l'action prœscriptis verbis sera seule possible.

L. 17 § 5. Si quis sponsionis causa annulos acceperif, nec reddit victori, prœscriptis verbis actio in eum competit. Nec enim recipienda est Sabini opinio, qui condici et furti agi ex hac causa putat.

Quemadmodum enim rei nomine, cujus neque possessionem neque dominium victor habuit, aget furti?

Plane si inhonesta causa sponsio-

Si par suite d'un pari des anneaux ont été déposés entre les mains d'une personne, et qu'elle ne les restitue pas au gagnant, l'action prœscriptis verbis compète contre elle. Et en effet, il est impossible d'admettre l'opinion de Sabinus qui donne ici l'action furti et la condictio. Comment, en effet, le gagnant agirait-il pour cause de furtum, à l'occasion d'une chose dont

nis fuit, sui annuli dunfaxat repetilio erit.

il n'a jamais eu ni la possession ni la propriété? Mais sans nul doute, si le pari repose sur une cause honteuse, le gagnant ne répétera que son propre anneau .

C'est une question discutée, et dont l'examen développé nous ferait sortir de notre cadre, que de savoir si la loi romaine autorisait le pari en principe (1). Deux points sont certains : le pari était prohibé, toutes les fois qu'il intervenait à l'occasion d'un jeu lui-même prohibé; il était licite, toutes les fois qu'il intervenait à l'occasion d'un jeu permis. (L. 2, § 1. — L. 5, de aleat. xi, 5). Hormis ces cas, c'est-a-dire quand le pari intervenait en dehors de toute espèce de jeu, était-il prohibé en droit romain, comme il l'est certainement chez nous depuis la promulgation du Code civil (art. 1965) ? On a voulu conclure de notre texte, conçu en termes généraux, qu'en principe le pari était licite à Rome. Je n'entends pas, je le répète, traiter la question ; je veux seulement vous faire remarquer que notre texte ne la résout et ne l'implique résolue ni dans un sens ni dans l'autre. Il suppose d'abord un pari valable, le gagnant aura action. Il suppose ensuite un pari nonvalable, le gagnant n'aura pas d'action. Mais il ne trace pas la règle d'après laquelle nous distinguerons les paris valables et les paris nuls.

Donc deux personnes, à la suite d'un pari valable, déposent chacune un anneau d'or entre les mains d'un tiers chargé de restituer les deux anneaux au gagnant.

Supposons d'abord que le pari repose sur une cause honnête et licite. Par quelle action le gagnant deman-

(1) Voir sur cette question la savante et spirituelle lettre de M. Pilette sur le jeu et le pari. (Revue pratique. T. xiv, p. 465. — T. xv, p. 215et 441).

dera-t-il les deux anneaux? Il agira certainement par l'action prœscriptis verbis, quant à l'anneau déposé par son adversaire; mais non peut-être quant au sien. Le texte ne formule pas cette distinction : d'une part, il semble accorder d'une manière générale l'action prœscriptis verbis ; mais d'autre part, et c'est là ce qui permet au moins le doute, les motifs exprimés par Ulpien ne s'appliquent certainement qu'à l'anneau du perdant. La démonstration de ce dernier point est facile.

Sabinus, nous dit Ulpien, avait cru devoir admettre ici la condictio furtiva et l'action furti. Il considérait le dépositaire des anneaux comme commettant un furtum, par cela seul qu'il ne les restituait pas. A cette manière de voir, Ulpien oppose un principe bien connu: c'est que pour avoir l'action furti, il ne suffit pas de pouvoir invoquer un intérêt ; encore faut-il que cet intérêt se rattache soit à un droit de propriété, soit au moins à une possession. Or, le gagnant, dans notre espèce, n'a jamais été ni propriétaire ni possesseur. Il est bien évident que cette observation du jurisconsulte serait aussi fausse à l'égard de l'anneau déposé par le gagnant qu'elle est vraie à l'égard de l'anneau déposé par le perdant. De ce dernier seul le gagnant n'a jamais eu ni la propriété ni la possession (1).

(1) Cujas signale dans le texte d'Ulpienla prétendue inutilité du mot dominium. Ce n'est pas au propriétaire, dit-il, mais au possesseur que l'action furti compète. 11 suffisait donc de mentionner la possession. Je ne partage pas son avis. D'abord il est probable que le jurisconsulte veut montrer tout à la fois l'impossibilité de l'action furti et de la condictio furtiva. La première est impossible parce que le gagnant n'avait pas même la possession, la seconde parce qu'il n'avait pas la propriété. Qu'on ne s'appuie pas sur l'expression aget furti pour soutenir que le texte se référerait exclusivement à l'action furti. 11 n'est pas sans exemple que les jurisconsultes emploient cefle expression à propos de la condictio furtiva (L. 71, pr. de furt. xlvii, 2).

Que conclure de là? Qu'il demandera l'anneau du perdant par l'action prœscriptis verbis; qu'à l'égard du sien il exercera l'action furti et la condictio furliva. Voici donc la pensée d Ulpien : Tandis que Sabinus donnait sans distinction les actions résultant du furtum, Ulpien les rejette pour un cas, les admet pour l'autre. Fort probablement, cette distinction était exprimée dans le texte original du jurisconsulte; mais Justinien l'aura effacée, voulant donner dans tous les cas l'action prœscriptis verbis, et ne prenant pas garde que la décision d'Ulpien devenue générale ne concordait plus avec la suite du texte. Je me hâte d'ajouter que la doctrine de Justinien me paraît incontestablement plus pratique et plus logique que celle d'Ulpien. Elle est plus pratique ; car au lieu de deux poursuites pour obtenir les deux anneaux, une seule suffira. Elle est plus logique aussi : non que je nie que le défaut de restitution des anneaux puisse, selon les circonstances, contenir les éléments d'un furlum ; mais sans doute le tiers dépositaire serait obligé quand même il ne commettrait pas de furtum, il serait obligé ex contracta . Gomment donc le furtum peut-il dissoudre un lien contractuel? Gomment les actions nées du furtum peuvent-elles exclure l'action prœscriptis verbis? Evidemment, nous retrouvons ici comme dans l'espèce de notre loi 17, § 2y une exagération du caractère subsidiaire de cette action.

Je traduis donc ainsi : il agira à raison du furtum, il intentera les actions nées du furtum. En outre, je crois inexact de dire que l'action furti n'appartient jamais au propriétaire à raison de son droit même de propriété (L. 80, § 1, de furt.). La vraie formule me paraît celle-ci : l'action furti appartient, en règle, au propriétaire. Quand elle appartient à un autre, c'est toujours à une personne qui avait ou la possession animo do mi ni ou au moins la détention physique de la chose.

Reste à voir si l'action déposai n'aurait pas pu être admise ici. Ne comparerait-on pas très-exactement la remise des deux anneaux à un séquestre, c'est-à-dire à un dépôt fait par plusieurs personnes et restituable a l'une d'elles sous une condition déterminée (L. 6, deposit. xyi, 3)? A l'égard de l'anneau du perdant, nul doute : il n'a pas été déposé par le gagnant. Mais la même raison n'existe pas quant à l'anneau qui appartient à ce dernier; et ici des interprètes éminents, Doneau entr'autres, n'ont pas hésité à admettre l'action depositi (1). Je ne crois pas cette opinion conforme aux principes de la matière : L'action depositi ordinaire est inadmissible, parce que dans l'espèce il n'y avait pas dépôt pur et simple , restituable à volonté , mais seulement sub certa conditione. Quant à l'action depositi sequestraria, celle que Doneau admet ici, je ne la comprends pas mieux. Le séquestre est un dépôt fait par deux personnes au moins (2). Or, l'anneau du ga-

(1) Doneau a nettement vu qu'Ulpien distinguait entre les deux anneaux. Mais il n'a pas aperçu l'explication que j'ai cru pouvoir proposer. Et il a pensé que soit dans la doctrine d'Ulpien, soit dans celle de Justinien, l'action depositi sequestraria était seule possible à l'égard de l'anneau du perdant, tandis que, selon moi, ni Ulpien ni Justinien n'ont songé ici à cette action.

(2) On pourrait argumenter, pour soutenir que le séquestre peut être l'œuvre d'un seul, de la loi 9 § 3, de dol. mal. (iv, 3). Voici comment s'exprime Ulpien, son auteur : » Labeo libro trigesimo septimo Posteriorum » scribit, si oleum tuum quasi suum defendat Titius, et tu hoc oleum de- » posueris apud Seium, ut is hoc venderet et pretium servaret, donec inter vos » dijudicetur, cujus oleum esset, neque Titius velit judicium accipere, quo- » niam neque mandati, neque sequestraria Seium convenire potes, nondum » impleta conditione depositionis, de dolo adversus Titium agendum. Sed » Pomponius libro vicesimo septimo, posse cum séquestre praescriptis ver*- » bis agi, vel si is solvendo non sit, cum Titio de dolo; quae distinctio vera » esse videlur. »

On pourrait raisonner ainsi : Le dépôt dans l'espèce est l'œuvre d'une seule personne. Seulement il doit être restitué, non pas certainement au déposant, mais à lui ou à une autre personne sub certa conditione. Et il est

gnant n'a pas plus été dépose par le perdant que l'anneau du perdant par le gagnant. Chacun a déposé son propre anneau; puis l'un et l'autre sont convenus entr'eux et avec le dépositaire que les deux anneaux seraient restitués au seul gagnant.

Passons au cas fort simple où le pari dériverait d'une cause illicite. Ici Ulpien se contente de dire que le gagnant répétera seulement son anneau ; c'est donc que le perdant peut répéter aussi le sien. Mais le jurisconsulte ne s'explique pas sur l'action qu'il faut leur donner. Et je n'hésite pas à admettre l'action depositi ordinaire. En effet, abstraction faite de la convention absolument nulle par laquelle le tiers s'est engagé à restituer au gagnant, il reste dans notre espèce deux dépôts qui par le fait ont toujours été purs et simples, restituables à première réquisition. Ajoutez que, du moins dans le droit de Juslinien, et quoiqu'il y ait turpiiudo et dantis et accipientis, si les deux anneaux avaient été restitués au gagnant, le perdant serait encore admissible à lui redemander le sien (L. 1, de aleat. G. m, 43).

visible que si le jurisconsulte refuse l'action depositi sequestraria, c'est uniquement parce que la condition n'est pas accomplie. 11 la donnerait donc, si la condition se fût réalisée. D'où il faut conclure que le séquestre n'est pas nécessairement l'œuvre de plusieurs personnes. Ainsi entendu, ce texte contredirait la loi G, depositi. Pour moi je n'hésite pas à croire que le jurisconsulte suppose le dépôt fait en vertu d'une convention entre les deux parties qui se disputent la propriété de l'huile. C'est seulement la remise matérielle qui est faite par le détenteur seul; mais le dépôt lui-même doit être considéré comme l'œuvre des deux plaideurs, l'un et l'autre prétendant droit sur la chose. Ce texte a déjà été analysé à un autre point de vue (pages 44 et 45).

17e CONFERENCE.

L'hypothèse à laquelle nous arrivons présente beaucoup d'analogie avec celle de la loi 17 § 5; et elle met en relief le motif pour lequel, à propos de cette dernière, j'ai cru pouvoir nier absolument la possibilité d'agir par l'action depositi sequestraria.

L. 18 (Ulpianuslib. xxxadedictum). Si apud te pecuniam deposueiini, ut darcs Titio, si fugitivum meum reduxissct, nec dederis, quia non reduxit, si pecuniam mihi non reddas, nielius est prsescriptis verbis agere; non enîra ambo pecuniam ego et fugitivarius (l) deposuimus , ut quasi apud sequestrem sit depositum.

J'ai déposé de l'argent entre vos mains pour que vous le remissiez à Titius, s'il ramenait mon esclave fugitif. 11 n'a pas ramené l'esclave, et c'est pourquoi vous ne lui avez pas remis l'argent. Si vous ne me le rendez pas, le meilleur pour moi est d'intenter l'action prœscripiis verbis. En effet, le dépôt n'a pas été fait ensemble par celui qui poursuivait l'esclave et par moi, de manière à ce qu'on puisse voir ici une sorte de séquestre.

Notre texte explique très- clairement pourquoi l'action depositi sequestraria doit être écartée dans l'espèce prévue. C'est que le dépôt, quoique fait sub certa conditions, n'a pas été l'œuvre de deux personnes. L'un des éléments essentiels du séquestre fait donc défaut (L. 6, depos. xvi, 2).

Biais pourquoi du moins ne pas donner l'action depositi ordinaire? Dans la réalité, pourrait-on dire,

(1) Le mot furjilivarius désigne ailleurs encore celui qui poursuit des esclaves fugitifs (Paul. sent, iv, ba § 1. Florus, lib. m, cap. i9). Mais on le trouve employé au Code Théodosien, dans une signification tout à fait inverse, pour désigner le receleur d'un esclave fugitif (L. 1, si vag. manc. pet. C. Th. x, 12).

DIX-SEPTIÈME CONFÉnENCE. 297

Titius n'ayant pas ramené mon esclave, cl en conséquence n'ayant jamais acquis le moindre droit à La somme placée entre vos mains, ta situation est la même que si celte somme fût toujours restée à ma disposition et que vous en eussiez eu seulement la garde. Cette observation est vraie sans doute comme expression d'un résultat de fait. Mais je vous ai déjà fait observer que, pour apprécier la nature d'un contrat, il faut se placer au moment même de sa formation ; il faut prendre en considération l'intention et le but des parties , au lieu de se décider par les événements ultérieurs qui pourraient empêcher la réalisai ion de ce but. Or, eu vous remettant une somme d'argent pour la compter à Tilius, s'il me ramenait mon esclave, il est clair que je n'ai pas entendu faire un dépôt pur et simple, un dépôt restituable à ma volonté. Aussi le jurisconsulte, qui rejette par un motif précis l'action depositi seqiieslraria, ne prend pas même la peine de nous dire pourquoi l'action depositi ordinaire ne serait pas admissible.

Ulpien se tait sur l'action qu'il faudrait donner au fugitivarius qui aurait réussi à ramener l'esclave. Et nous avons vu précédemment (1) , pour le cas où la somme due n'aurait pas été déposée aux mains d'un tiers, que les jurisconsultes contemporains d'Ulpien ne donnaient généralement que l'action de dolo; à plus forte raison, dans notre espèce, devaient-ils s'arrêter à cette solution. Mais Ulpien qui admet l'action prœs-

(1) Voyez ci-dessus l'explication de la loi 15 (page 200 ). Ce texte joint à notre loi 18 nous montre qu'il y avait des individus faisant métier de rechercher les esclaves fugitifs. Et c'est pourquoi, comme le remarque Ulpien, ils avaient l'habitude de se faire payer (l. 15). Si nous en jugeons par la multitude des textes relatifs aux fugitivi , ces industriels devaient rarement chômer.

criplis verbis contre le propriétaire de l'esclave, ne devait-il pas l'admettre aussi contre le tiers dépositaire de la somme? J'estime qu'il y a lieu de faire ici une distinction : s'il n'y a point eu de convention enlre le fugitivarius et le tiers, l'action prœscriptis verbis ne se conçoit pas. Elle ne saurait résulter de la convention faite par un tiers. Elle se conçoit fort bien, au contraire, quoi que le dépôt émane du propriétaire seul, si le fu~ gitivarius est intervenu à la convention qui oblige le tiers à lui faire, le cas échéant, la restitution de la somme. En dehors de cette hypothèse, qui devait être la plus fréquente, les principes n'autorisent que l'action de dolo ou une simple action in faction.

L. 19, pr. (Ulpianus Iib." xxxi ad edictum). Rogasti me ut tibi mutuos nummos darem : egoquum non baberem, dedi tibi rem vendendam ut pretio utereris ; si non vendidisti , aut vendidisti quidem , pecuniam autem non accepisti mutuam, tutius est ita agere, ut Labeo ait, prœscriptis verbis, quasi negotio quodam inter nos gesto proprii contractus.

Vous m'avez demandé de vous prêter de l'argent. Comme je n'en avais pas, je vous ai donné un objet pour le vendre et vous servir du prix. Si vous ne l'avez pas vendu, ou si l'ayant vendu vous n'avez pas reçu l'argent comme argent prêté, il est plus sur, dit Labéon, d'intenter l'action prœscriptis verbis, fondée sur ce que l'opération intervenue entre nous constitue un contrat d'une nature spéciale.

11 importe d'écarter d'abord une hypothèse qui présente avec celle de notre texte une ressemblance toute superficielle, mais qui, par sa nature et par les règles auxquelles elle est soumise, en diffère très-profondément. Si, lorsque vous me demandez un prêt d'argent, je vous livre une chose pour la vendre ; que nous estimions celte chose, et qu'il soit convenu que vous me rendrez, quoiqu'il arrive, le montant de l'estimation, vous êtes réputé emprunteur aussitôt la tradition reçue. Telle est la décision formelle des empereurs Dioclé-

tien et Maximien (L. 8, C. si cert. pet. iv, 2) (1). Il suit de là que vous êtes tenu de la condiclio certœ pecuniœ; que les risques de la chose livrée vous incombent immédiatement; que les intérêts, s'ils ont été stipulés, commencent à courir dès la tradition; et que vous me devrez la valeur estimative, quand même vous auriez vendu la chose pour un prix inférieur.

Telle n'est pas l'hypothèse prévue par Ulpien.La chose que je vous livre pour la vendre n'a pas été estimée. Donc \q mutuum lie pourra se former ni avant la vente ni au delà du prix de vente ; et la stipulation d'intérêts, que nous aurions faite, essentiellement subordonnée à la formation du mutuum, ne saurait produire dès à présent son effet. Laissant donc de côté ces deux points certains, nous devons examiner très -rapidement trois questions : 1° sur qui tombent les risques de la chose non encore vendue ? 2° à quel moment précis se formera le mutuum? 5° Si le mutuum ne se forme jamais, quelle action donnerons-nous au créancier?

Première question. — La chose venant à périr avant

(1) Le rescrit s'exprime ainsi : « Si pro mutua pecunia quam a creditore » poscebas, argentum vel jumenta vel alias species utriusque consensu œsti- » matas accepisti , dato auro pignon , licet ultra centesimam usinas stipu- » lanti spopondisti, tamen sors quse sestimatione placito partium defînitaest, » et usurarum titulo légitima summa tantum recte petitur. Nec quidquam » tibi prodesse potest, quod minoris esse pretii pignus quod dedisti proponis, » quo minus hujus quantitalis solutioni pareas. »

Trois décisions sont contenues dans ce texte: 1° Il y a mutuum, par cela seul que les choses livrées ont été estimées d'un commun accord, et que votre dette, dès le principe, a eu pour objet l'estimation seule. "2° Si des intérêts excédant le taux légal ont été stipulés, la stipulation est valable, mais jusqu'à concurrence seulement du taux légal. 3° Si enfin vous avez donné un gage au créancier, et que la valeur de la chose engagée n'égale pas le montant de l'estimation, cela ne vous autorise pas à prétendre que votre dette doive être réduite à la valeur du gage. Le gage tend à assurer l'efficacité du droit du créancier, mais ne saurait en restreindre l'étendue.

la vente, pour qui périra-t-elle ? En d'autres termes, le débiteur sera-t-il libéré parla preuve du cas fortuit? Ou bien restera-t-il tenu jusqua concurrence, de la valeur de la chose ? Ulpien n'examine pas la question dans notre texte. Mais ailleurs il rapporte et approuve une distinction proposée par le jurisconsulte Nerva. (L. 11, pr. de reb. cred. xn, 1) (1). Le créancier n'a-t-il été mû que par l'intention de me rendre un service? Ne se décidait-il à vendre la chose que pour me procurer l'argent dont j'avais besoin? Alors les risques seront à ma charge, surtout s'il n'a pas stipulé d'intérêts. Car la gratuité du service rendu témoigne de son intention de m'obliger. Au contraire, se disposait-il à vendre la chose soit par lui-même, soit par un intermédiaire, de telle sorte qu'il m'a confié la mission de vendre comme il l'eût confiée à tout autre? Alors c'est lui qui supporte les risques. Cette distinction, tout-à-fait analogue à celle que nous avons rencontrée dans la loi 17, § 1, repose sur celte idée équitable qu'il faut imposer les risques à la partie dont l'intérêt a surtout déterminé la formation du contrat.

Deuxième question. — A quel moment précis le mutuum sera-t-il réputé exister? — D'après la loi 11, pr. de reb. cred., ce serait au moment même de la vente, c'est-à-dire au moment de la numération du

(\) L. 11, pr. de reb cred. : Rogasti me ut tibi pecuniam crederem; ego, quum non haberem, lancem tibi «ledi vel massam auri ut eam venderes et nummis utereris; si vendideris, puto mutuam pecuniam factam. Quod si lancem vel massam sine tua culpa perdideris priusquam venderes, ut rum mihi an tibi perierit, quseslionis est. Mihi videtur Nervaî distinctio verissima existimantis multum interesse venalem habui banc lancem vel massam, necne, ut, si venalem habui, mihi perierit, quemadmodum si alii dedissem vendendam ; quod si non fui proposito hoc ut venderem , sed haec causa fuit vendendi ut tu utereris, tibi eam periisse, et maxime si sine usuris credidi.

prix, le jurisconsulte raisonnant évidemment sur une vente au comptant. Au contraire, d'après notre loi 19 pr., il est probable que, la vente conclue et le prix payé, le mutuum n'existe pas encore. Faut-il voir une antinomie entre ces deux textes? Non, il n'y a ici qu'une question d'intention. Très-ordinairement, le vendeur aura conservé, lorsqu' il louchera le prix, la volonté d'emprunter; alors il sera, dès l'instant de la numération, considéré comme emprunteur, bien qu'il n'ait pas encore fait emploi des deniers. Mais s'il arrivait qu'au contraire, au moment de toucher le prix, il ne voulût plus emprunter, soit qu'il n'en eût plus besoin, soit qu'il aimât mieux contracter avec une autre personne, alors le mutuum ne se formerait pas, par celte simple raison que tout contrat exige le consentement des parties. Et n'objectez pas que le seul fait de recevoir le prix témoigne de sa persistance dans la volonté d'emprunter : ce serait oublier que, d'après les principes romains, il a nécessairement vendu en son propre nom, qu'il est devenu personnellement créancier du prix, et en conséquence ne peut pas refuser de le recevoir. Au surplus, j'ai raisonné jusqu'à présent dans la doctrine que je considère comme la doctrine définitive du droit romain : j'ai tenu pour incontestable que le mutuum se forme, lorsque le vendeur reçoit le prix de vente avec l'intention de s'obliger comme emprunteur. J'aurai l'occasion de revenir tout-à l'heure sur le motif rationnel de celte doctrine relativement nouvelle, et sur les contradictions qu'elle rencontre au Digeste même; et de ce caractère nouveau, de celte contradiction , j'argumenterai avec confiance pour la solution dune difficulté provoquée par notre loi 19, pr.

Troisième question. — Quand le mutuum ne se forme pas, soit que le débiteur ne vende pas la chose, soit qu'il ait changé d'intention avant de recevoir le. prix, il faut sans doute que le créancier obtienne une action à l'effet de recouvrer ou sa chose ou le prix. Quelle sera cette action ? « Tutius est agere prœscriptis verbis, » disait Labéon cité et approuvé par Ulpien. De celle manière de parler, il ressort que dans la pensée de certains contemporains de Labéon il aurait été possible d'admettre une autre action. Voici peut-être comment on raisonnait pour faire rentrer notre hypothèse dans quelque contrat nommé : De deux choses l'une, ou le débiteur a vendu ouil n'a pas vendu. S'il a vendu, il a exécuté un mandat; s'il n'a pas vendu, on le traitera comme dépositaire. Donc le créancier agira tantôt par 1'aclion mancfo^', tantôt par l'action depositi. Mais celle doclrine, déjà inadmissible parce qu'elle ne détermine qu'après coup et sur un simple résultat de fait la nature du contrat formé, a de plus l'inconvénient de méconnaître et le caractère du dépôt et le caractère du mandat. Le dépositaire se charge, d'une manière principale et exclusive, de la garde de la chose ; ici le débiteur la reçoit pour la vendre, non pas pour la garder. Le mandataire chargé de vendre est obligé à vendre, et ne peut pas conserver le prix pour s'en servir : ici le débiteur n'est qu'autorisé et non pas obligé à vendre ; et quand il aura vendu, le prix, s'il le veut, demeurera entre ses mains à titre d'argent prêté.

Notre texte ainsi expliqué en lui-même, je dois prévenir l'objection qu'on en pourrait tirer contre la doclrine, à mes yeux certaine, d'après laquelle l'action prœscriptis verbis doit être traitée dans toutes ses applications comme

une action de bonne foi. L'hypothèse prévue par UJpien présente, pourrait-on dire, de l'analogie avec le mutuum, et il est impossible qu'un contrat analogue au mutuum soit rangé parmi les contrats de bonne foi. Il faut donc se résigner a admettre que l'action prœscriptis verbis sera de droit strict, au moins dans certains cas, dans ceux où le contrat nouveau duquel elle dérive ressemblera lui-même à un contrat de droit strict.

Je conteste absolument cette prétendue analogie de notre hypothèse avec le muluum. Et pour mieux préciser, je dis d'abord que dans la réalité des choses cette analogie n'existe pas. Je dis, en second lieu, qu'elle ne pouvait pas exister dans la pensée de Labéon, l'auteur de la décision que nous analysons.

D'abord, cette analogie n'existe pas en elle-même. Je vous ai déjà montré que, si notre hypothèse peut être rapprochée de quelque contrat nommé, c'est assurément du dépôt et du mandat. Mais il est impossible de lui trouver la moindre ressemblance avec le mutuum. Le muluum se forme par une translation de propriété, et nous ne rencontrons ici qu'une simple remise. Le mutuum fait naître l'obligation de rendre une égale quantité de choses de même genre et de même qualité que celles qu'on a reçues; ici le débiteur rendra ou la chose elle-même ou de l'argent. L'obligation née du mutuum est toujours certa; ici nous avons une obligation nécessairement incertaine, à cause de l'alternative contenue dans le contrat. Ajoutez que les choses données à titre de mutuum sont immédiatement et dans tous les cas aux risques de l'emprunteur; ici au contraire, nous avons vu qu'il fautfaire une distinction.

J'ai ajouté que l'analogie de notre hypothèse avec celle

d'un mutuum ne se présentait certainement pas à l'esprit de Labéon. C'est ce qu'il n'est pas difficile de démontrer. Il me suffira d'établir qu'au temps de ce jurisconsulte la convention qu'il prévoit ne pouvait jamais aboutir à la formation d'un mutuum. Et cette preuve résulte de la comparaison de deux textes connus, la loi 54 pr. mand. (xvn, 1), et laloi 11 pr. de rébus crédit. (xn, 1). Le premier de ces deux textes appartient à Africain (1), vous connaissez déjà les décisions du second, et vous savez qu'il a pour auteur Ulpien (2). Africain qui vivait vers le milieu du second siècle, environ cent cinquante ans après Labéon, supposant que je vous ai livré un objet pour le vendre et en garder le prix à titre de mutuum, décide que, nonobstant notre intention réciproque, et malgré l'usage que vous auriez fait du prix , je n'aurai jamais contre vous l'action qui naît du mutuum. Il n'y aura pas prêt, parce que ce contrat suppose une translation de propriété faite par le prêteur à l'emprunteur, et que, dans l'espèce, les deniers auront passé directement du patrimoine de l'acheteur dans le vôtre : jamais ils ne m'auront appartenu (3). Ulpien, moins étroit dans son interprétation, arrive au contraire, et cela sans violer aucun principe, à décider

(1) Je détache du texte d'Africain le passage relatif à notre question: « II i s argumentum esse, eum qui, quum mutuam pecuniam dare vellct, argen- » tum vendenduni dedissct, nihilo magis pecuniam creditam recte petiturum, » et tamen pecuniam ex argento redactam periculo ejus fore qui accepisset » argentum. » Sur les difficultés que soulèvent les diverses décisions de la loi 34, on consultera avec fruit la lumineuse dissertation de M. Pellat, intitulée : conversion du mandat en mutuum. V. textes choisis des Pandectes.

(?) Voir ci-dessus le texte d'Ulpien page SCO.

(3) Dans cette doctrine, il faudrait à défaut de condictio ex mutuo, donner l'action prœscriptis verbis contre le vendeur pour l'obliger à restituer le prix reçu et même consommé par lui. Le point de vue d'Africain, quoique

qu'il y aura mutuum. Voici l'analyse de son raisonnement : Quand vous touchez le prix de vente, vous le touchez bien en votre nom, puisque la créance vous appartenait; et sans nul doute la propriété des deniersvous est acquise. Mais il intervient une tradition brevi manu : les choses se passent comme si vous m'aviez remis l'argent, et que je vous l'eusse ensuite rendu avec l'intention de former un contrat de prêt. On évite ainsi la nécessité de deux remises matérielles, dont l'une détruirait immédiatement l'effet de l'autre. On échappe à une gêne pratique et à une puérilité.

Ce qui est important et surtout significatif, c'est qu'il ne faut pas voir dans ces deux décisions opposées la manifestation d'une divergence qui aurait partagé les jurisconsultes dès le temps d'Africain. Ulpien émet une opinion personnelle ou tout au moins encore nouvelle. « Puto muluam pecuniam factam, » dit-il. Au contraire, Africain exprime une doctrine universellement reçue de son temps : ce qui le prouve, ce n'est pas seulement la forme tout à fait affirmative de son langage, c'est surtout qu'il argumente de cette décision pour résoudre une question controversée. Or, évidemment, si la proposition qui sert de point de départ et de base à son argumentation avait suscité le moindre doute, il aurait pris la peine de la démontrer préalablement. Maintenant, n'est-il pas de toute évidence que si le point de vue plus savant et plus subtil d'Ulpien n'était pas encore aperçu à l'époque d'Africain, à plus forte raison échappait-il à Labéon.

En résumé, la seule analogie, si c'en est une, que Ton

plus étroit, entraîne cette conséquence plus équitable que les intérêts pourront être dûs sans stipulation.

puisse découvrir entre le contrat prévu dans notre texte et le contrat de prêt, c'est que le premier sert d'acheminement au second. Ce résultat était juridiquement impossible , tout au moins n'était pas encore soupçonné au temps de Labéon. Donc l'analogie n'existait pas pour ce jurisconsulte ; et en donnant ici l'action prœscripiis verbis, il n'entendait pas donner uneaclion dedroit strict.

L. 19, g 1. Si praedium pro te I Si j'ai engagé mon immeuble pour

obiigavero, deinde placuerit inter nos ut mini fidejussorem praestares, née facias, meiius esse dico prascriptis verbis agi, nisi merces intervenit; nam si intervenit , ex locato esse actionem.

vous, puis qu'il ait été convenu que vous me fourniriez un fidéjusseur, et que vous ne me le fournissiez pas, je dis que la voie la meilleure consiste à agir prœscriptis verbis, à moins qu'un salaire n'ait été convenu ; alors en effet, l'action locati me eompète.

L'hypothèse prévue comprend les deux éléments suivants : 1° J'engage mon immeuble à votre créancier. C'est une des formes de Yirïtercessio. 2° Vous convenez, mais sans donner à votre obligation la forme d'une promesse verbale, que vous me fournirez un fidéjusseur en vue de réparer le préjudice que me causerait, le cas échéant, la vente de mon fonds par le créancier.

Par quelle action vous poursuivrai-je, si vous ne me fournissez pas de fidéjusseur ? Il est nécessaire, pour répondre à la question, de dédoubler l'hypothèse. Il faut distinguer si vous devez me payer une merces, ou si je vous rends un service gratuit. Me devez-vous une merces? Nous sommes en présence d'un louage, et j'aurai l'action locati. Ai-je constitué le gage sans rien exiger de vous? Nous sommes en dehors des contrats nommés, et j'intenterai l'action prœscr iptis verbis.

Mais quelle est précisément la nature de ce louage dont parle notre texte ? Est-ce une locatio operarum? Je ne le pense pas. Une constitution d'hypothèque ne me

paraît pas présenter les caractères da factum quod locarisolet (1). Et c'est, j'imagine, à une locatiorei que le jurisconsulte se réfère. Voici comment je conçois l'hypothèse : Il ne s'agit pas ici d'unejsimple hypothèque, mais d'un pignus proprement dit, et la constitution du pignus a été accompagnée d'une convention expresse ou tacite d'antichrèse, de telle sorte que je perds désormais la jouissance de ma chose et que votre créancier en perçoit et en garde les fruits. Mais comme ces fruits s'imputent sur les intérêts qu'il a stipulés (^. 11, § 1, de pignor. et hyp. xx, 1) ou lui tiennent lieu des intérêts qu'il n'a pas stipulés (L. 8, in quib. caus. pign, xx, 2), on peut dire avec une entière exactitude que dans la réalité cette jouissance qu'il exerce vous profite à vous-même. De deux choses l'une, en effet, ou elle vous libère de l'obligation de servir les intérêts dus, ou elle vous a dispensé de promettre ceux que sans cette considération le créancier n'eût pas manqué d'exiger de vous. La merces que vous me devez n'est donc que la représentation et l'équivalent de cette jouissance de ma chose que jous exercez par l'intermédiaire de votre créancier. En dernière analyse, l'opération peut se décomposer ainsi : Entre votre créancier et moi, il y a une constitution de gage. Entre vous et moi, il y a un contrat de bail ; mais de mon consentement vous cédez l'exercice de votre bail à votre créancier qui compensera les fruits perçus avec les intérêts de sa créance et par conséquent ne vous devra pas de merces. C'est en vertu d'une clause accessoire de ce bail que j'engage ma chose pour vous ; par

(1) Voir ci-dessus pages 152 et s.

une autre clause accessoire, vous vous obligez à me fournir un fidéjusseur. Or, de même que l'action locati me compète pour le paiement de la merces, de même elle me compète aussi pour vous demander l'exécution de votre obligation accessoire. N'oubliez pas que cet engagement de me donner un fidéjusseur doit avoir été pris au moment même où s'est conclu le contrat. Sans cela, je n'en pourrais exiger l'exécution. Je rencontrerais un obstacle insurmontable dans la règle d'après laquelle les pactes ajoutés après coup, même à un contrat de bonne foi sont assimilés aux pactes nus (L. 7, §5, de pact. n, 14).

Maintenant , effaçons toute convention d'une nierces. Ici, que le créancier jouisse ou non de ma chose, qu'il s'agisse d'un gage ou d'une simple hypothèque, jnous nous trouvons dans l'hypothèse fado ut facias. J'ai obligé ma chose pour vous procurer du crédit, vous me devez un fidéjusseur. C'est par l'action prœscriptis verbis que je vous le demanderai. Mais il faut encore supposer que l'engagement de fournir ce fidéjusseur a été pris au moment même et comme condition de la constitution de gage ou d'hypothèque. Sans cela je ne pourrais 'pas dire : feci ut facias. En obligeant ma chose, j'aurais agi gratuitement; et si plus tard je voulais acquérir une action à l'effet de vous demander un fidéjusseur, je devrais faire intervenir le contrat de stipulation.

Supposons enfin que j'hypothèque ma chose pour vous, mais de manière à en conserver la jouissance et en convenant que vous me payerez une certaine somme comme dédommagement du risque que je consens h courir, ne concevant pas que cette hypothèse rentre

dans la locatio operarum, je la fais rentrer dans le contrat facioul des; et conformément à la doctrine qui a prévalu, c'est par l'action prœscriplis verbis que je vous demanderai soit le paiement de la somme , soit l'exécution de votre engagement de me fournir un fidéjusseur.

L. 20, pr. (Ulpianus, lib. xxxii ad edictum). Apud Labeonem quœritur, si tibi equos vénales experiendos dedero, ut, si in triduo displicuissent , redderes , tuque desultor (1) in bis cucurreris et viceris, deinde emere nolueris, an sit adversus te ex vendito actio? Et puto verius esse prascriptis verbis agendum ; nam inter nos hocactum ut experimentum gratuitum acciperes, non ut etiani certares.

Labéon pose la question suivante : ayant des cbevaux à vendre, je vous les ai livrés pour les essayer, mais à condition que dans les trois jours vous me les rendriez, s'ils ne vous convenaient pas. Vous vous êtes servi de ces chevaux pour courir, et vous avez gagné ; puis vous refusez de les acheter. Ai-je contre vous l'action venditi?

Et je crois plus vrai que c'est l'action prœscriplis verbis qui me compèle :

Car dans notre pensée vous deviez faire seulement un essai gratuit, et non pas lutter pour un prix.

Dans l'espèce proposée, Labéon ne se demande pas si vous pouvez bénéficier du prix que vous avez gagné grâce à mes chevaux, mais si c'est par l'action venditi que je vous le réclamerai. Le jurisconsulte tient donc pour certain, c'est là son point de départ, que vous me devez compte de la somme gagnée. Et si nous en cherchons la raison, Pomponius nous la donne (2). Si je vous livre une chose pour l'essayer, et qu'elle vous rapporte un bénéfice quelconque, par exemple, parce que vous l'aurez donnée à bail, vous me devez ce bénéfice; en effet, il est inadmissible que vous profitiez

(1) On appelait proprement desultores des coureurs qui conduisaient deux chevaux et sautaient alternativement de l'un sur l'autre sans interrompre la course. Cet exercice paraît avoir été fort goûté de la jeunesse romaine.

(2J L. 13 § 1; commod. (xm, 6) : Si quem quaeslum fecit is qui experiendum quid accepit, veluti si jumenta fuerint eaque locata sint, id ipsum praïstabit ei qui experiendum dédit; neque eriinî ante eam rem quœstui cuique esse oportet, priusquam periculo ejus sit.

d'une chose qui n'est pas encore à vos risques. Une action est donc nécessaire pour vous contraindre à la restitution de la somme gagnée. Mais quelle sera cette action? Pomponius ne s'en explique pas; et Ulpien, après avoir rapporté la question posée par Labéon, nous laisse ignorer la réponse de ce jurisconsulte. Quant à lui, il donne l'action prœscriptis verbis. Estil croyable que Labéon la rejetât ici pour admettre de préférence l'action venditi? Je ne le pense pas, et je m'appuie pour cela sur une décision remarquable qu'il sera utile de comparer à celle de notre texte (1). Voici l'espèce : je vous ai vendu une bibliothèque sous celle condition, si les décurions de Campanie consentaient à vous vendre eux-mêmes le local destiné à la recevoir. Les décurions sont tout disposés à vous faire cette vente,

(\) Cette décision est rapportée dans la loi 50, de contr, empt. (xvm, 1). « Labeo scribit, si mini bibliothecam ita vendideris, si decuriones Campani » locum mini vendidissent, in quo eam ponerem, et per me stet quominus » id aCampanis impetrem, non esse dubitandum, quin prœscriptis verbis agi » possit; ego etiam ex vendito agi posse puto, quasi impleta conditione, » quum per emptorem stet quominus impleatur. »

Ce texte présente trois particularités fort remarquables: 1° Ulpien, en admettant l'action venditi, ne rejette pas l'action prœscriptis verbis qui pourtant ne concourt pas, en règle générale, avec une autre action contractuelle. Ceci ne peut s'expliquer qu'historiquement. L'action prœscriptis verbis n'avait été admise d'abord qu'à défaut d'autre. Elle aurait du. disparaître le jour où un principe nouveau rendit l'action venditi recevable. Mais elle resta, quoique devenue inutile. 2° Dans l'espèce, la bibliothèque n'a pas été livrée. L'action prœscriptis verbis sanctionne donc une convention non exécutée. Dans la pensée de Labéon, cette convention a bien pu perdre par le fait de l'acheteur son caractère de vente, mais non pas sa valeur juridique. L'obligation que le vendeur avait contractée et dont il ne dépendait pas de lui de s'affranchir constitue un factum. 3° S'il y a factum de la part du vendeur, l'acheteur est obligé à payer le prix, c'est-à-dire à faire une dation. Voilà donc un negotium facio ut des dans lequel de bonne heure on reconnaît un contrat, et ceci justifie une observation précédemment faite, savoir que la doctrine de Paul, la doctrine si long-temps admise sur le negotium facio ut des, dut comporter quelques exceptions.

mais vous refusez de traiter avec eux. Quelle action aurai-je contre vous? Labéon me donnait l'action prœscriptis verbis. Mais Ulpien, qui rapporte sa décision, n'hésite pas à déclarer que l'action venditi sera possible aussi, par application de cette règle que toute condition est tenue pour accomplie lorsqu'elle défaille par le fait de la personne obligée conditionnellement. Laissons la décision d'Ulpien pour nous attacher à celle de Labéon. Evidemment, la règle invoquée ici par Ulpien n'était pas encore reçue à l'époque de Labéon, ou du moins on ne lui donnait pas encore toute la portée qu'elle eut plus tard. On admettait bien que le débiteur qui faisait défaillir la condition serait tenu pour obligé, mais on n'allait pas jusqu'à réputer existant le contrat formé sous condition. L'opération prenait le caractère de contrat innommé. Spécialement dans notre espèce, Labéon sans doute raisonnait ainsi : puisqu'il ne dépendait pas du vendeur de la bibliothèque de n'être pas obligé, il ne faut'pas non plus qu'il dépende de l'acheteur de n'être pas obligé lui-même. Donc, s'il fait défaillir la condition mise à la vente, il sera tenu, non pas certainement comme acheteur, mais quasi ex novo negotio. Donc, il faut donner l'action prœscriptis verbis. Dégageons maintenante pensée générale de Labéon. Ou peut la formuler ainsi : Lorsque la condition mise à l'existence d'un contrat nommé défaille, si néanmoins il y a lieu à une action, ce ne peut être l'action qu'il est dans la nature de ce contrat d'engendrer, ce sera l'action prœscriptis verbis.

Ceci posé, revenons à l'hypothèse de notre loi 20, pr. Je vous livre des chevaux pour les essayer, et je vous donne trois jours pour vous décider à les acheter

ou me les rendre. Nous pouvons dire très-exactement qu'il y a ici une vente sous une condition dépendant de votre volonté. La vente n'est pas actuellement formée, elle ne peut se réaliser que par l'événement de la condition (1). Si donc vous refusez d'acheter, la condition étant défaillie, il n'y a jamais eu de vente; et il est évident que Labéon ne pouvait songer à donner l'action venditi Il le pouvait d'autant moins que, la condition étant potestative de votre part, vous usez de votre droit en la faisant défaillir. Aussi Ulpien qui, dans l'hypothèse de la loi 50 de contr. empt. donnait l'action venditi, l'écarté ici sans hésitation.

Mais serait-il impossible, à défaut d'action venditi, de donner l'action commodati? Ne pourrait-on pas la fonder sur ce qu'en définitive vous avez reçu la chose pour en user gratuitement? Non. Ce serait déterminer la nature du contrat d'après un simple résultat de fait, et sans tenir le moindre compte de l'intention des contractants. Car le propriétaire des chevaux, bien qu'il les ait livrés gratuitement, n'a certes pas été guidé par une vue de libéralité: s'il les a donnés à l'essai, ce n'était que pour prouver leur excellence et arriver à les vendre avantageusement.

(1) On aurait pu faire une vente pure et simple, mais résoluble si eqai displicuissent emptori. Dans ce cas les risques incomberaient à l'acheteur, et en conséquence il ne devrait pas la restitution du bénéfice que lui auraient procuré ces chevaux (L. 13 § 1 , commod. xm, 6).

f2) On pourrait soutenir, en invoquant le silence de notre texte, que le prix n'a pas été fixé, et que c'est là la raison qui rend l'action venditi non recevable. Mais ce serait, selon moi, mal interpréter la pensée d'Ulpien- D'abord, il n'est guère d'usage de livrer des chevaux à l'essai sans indiquer le prix qu'on en demande. Puis si l'on rapproche du principium de notre loi le g 1 où une espèce très-semblable est examinée, on verra que dans ce dernier texte l'énoncé des faits ne relève pas non plus la circonstance d'un prix lixé, et que cependant la décision la suppose.

Enfin nous avons vu précédemment que, par une doctrine exagérée et qui ne paraît pas avoir prévalu, Ulpien et Papinien refusaient-Faction prœscriptis vérbis là où les actions résultant du furtum sont possibles (v. ci-dessus pages 92 et 284). Or, pourquoi dans notre espèce ne pas donner ces actions contre le desultor, comme on les donne contre le^ommodataire qui sciemment a fait de la chose un usage contraire à la volonté du prêteur? Ces actions me paraîtraient admissibles, en effet, si le desultor, au jour où il faisait courir les chevaux, avait été déjà décidé à ne pas les acheter, et si de plus il avait eu la certitude d'agir contre la volonté du propriétaire. Mais très-probablement, d'une part il n'avait pas encore arrêté la résolution qu'il prendrait ; d'autre part , il est difficile , en fait , de lui soupçonner des intentions frauduleuses. Que les chevaux ne lui aient pas été livrés dans le but exprès de les faire courir; que même, si l'on se fût expliqué sur ce point, le propriétaire lui eût formellement interdit ce mode d'essai, tout cela est probable. Néanmoins le desultor aura pu croire que le propriétaire informe ne ferait aucune opposition à son désir; plus souvent, sans tant de réflexion, il aura simplement saisi l'occasion de faire une épreuve sérieuse et décisive. Ce n'est * guère, je le répète, qu'autant qu'avant cette épreuve il aurait déjà marqué son intention de ne pas acheter, qu'on pourrait songer à lui imputer un furtum. Et alors peut-être Ulpien refuserait Faction prœscriptis verbis.

Observez, au surplus, que ce n'est pas le bénéfice fait par le desultor qui donne naissance au contrat innommé; ce contrat est réputé formé par la tradition

même des chevaux. Et en conséquence, si après un simple essai sans aucun profit Yaccipiens refusait de les acheter et les restituait détériorés, c'est par l'action prœscriptis verbis que le propriétaire se ferait indemniser. Dans notre espèce, le jurisconsulte suppose que la seule difficulté porte sur la restitution du prix gagné à la course. La décision applique d'ailleurs que, si le desuîtor consent à acheter les chevaux, il conservera le bénéfice du prix.

18e CONFÉRENCE.

Terminons d'abord l'explication de la loi 20.

L. 20, § 1. Item apud Melam qugeritur, si mulas tibi dedero ut experiaris, et, si placuissent, emeres, si displicuissent, utindiessingulos aliquid praestares; deinde mulae a grassatoribus fuerint ablatœ intra dies experimenti, quid esset prsestandum, utrum pretium et merces, an raerces tantum? Et ait Mêla interessse utrum emptiojani erat contracta, an futura, ut, si facta, pretium petatur, si futura, merces petatur. Sed non exprimit de actionibus ; puto autem, si quidem perfecta fuit emptio, competere ex vendito actionem, si vero nondum perfecta esset, actionem talem qualem adversus desultorem dari .

Pareillement, Mêla pose cette question : Si je vous ai livré des mules pour les essayer, et , si elles vous convenaient, les acheter, sinon, me payer une certaine somme par chaque jour; puis qu'avant le terme donné pour l'essai les mules aient été enlevées par des brigands, que me îtevez-vous? Le prix et le salaire? ou le salaire seulement ? Et Mêla distingue si la vente était déjà contractée, ou si elle était encore à conclure, de telle sorte que, s'il y avait vente, je demanderai le prix, sinon, le salaire. Mais il ne s'explique pas sur les actions à donner ; et je pense que, si la vente était parfaite, l'action venditi me compète; que si elle n'était pas encore parfaite, j'ai contre vous l'action donnée contre le desultor.

Nous rencontrons ici une convention analogue à celle qui a fait l'objet du lexie précédent, mais un peu plus compliquée. Je vous livre des mules à l'essai. Si dans un délai déterminé elles vous conviennent, vous les garderez pour un prix que nous fixons. Si elles ne vous conviennent pas, vous me les rendrez, et vous me paierez une certaine somme par chaque jour d'usage. Telle est la convention. Puis, avant l'expiration du délai, les mules vous sont enlevées à main armée par des brigands , de telle sorte qu'aucune faute ne saurait vous être imputée. Me devez- vous le prix et la merces, ou la merces seulement? En d'autres termes , qui de

vous ou de moi supportera les risques? Telle est la question. Le jurisconsulte y répond par la distinction suivante : Aviez -vous déjà agréé les mules lorsqu'elles vous ont été enlevées? Alors la vente était devenue parfaite. Les risques sont donc à votre charge; et vous serez tenu, disait Mêla, de me payer le prix. Mais il ne sera pas question d'une merces due seulement en cas où vous n'auriez pas voulu acheter. Au contraire, n'aviezvous pas encore agréé les mules au moment du vol? La vente n'a jamais existé, et il est impossible qu'on songe à vous faire payer le prix de ce que vous n'avez pas acheté. Mais vous me devrez la merces en proportion de la durée de votre jouissance. Le jurisconsulte Mêla m s'expliquait pas sur la nature des actions à donner soit dans le premier cas, soit dans le second. Ulpien donne l'action venditi pour le cas où la vente était parfaite avant le vol. Nulle difficulté sur ce point. Pour le cas où la vente n'était pas encore parfaite, il admet l'action que le principmm de notre loi donnait contre le desullor, c'est-à-dire l'action prœscriptis verbis. Cette seconde décision n'est-elle pas contraire à ce que nous lisons dans les commentaires de Gaius (1)? Je vous ai donné des gladiateurs, à charge de me payer mille deniers pour chacun de ceux qui auront péri ou reçu des blessures, vingt deniers pour chacun de ceux

(1) Gaius (iïi, § 146) : Item, si gladiatores ea lege tibi tradiderim, ut in singulos qui integri exierint pro sudore denarii viginti mihi darentur, in eos vero singulos qui occisi aut debilitati fuerint denarii mille , quaerilur utrum emptio et venditio, an locatio et conductio contrahatur. Et magis placuit, forum qui integri exierint locationem et conductionem contractam videri, at eorum qui occisi aut debilitati sunt emptionem et venditionem esse : idque ex accidentibus apparet, tanquam sub conditione facta cujusque vendilione aut loeatione ; jaiîi cnim non dubitatur quin sub conditione ves veniri aut locari possint.

qui sortiront intacts de la lutte. On avait agité, (lit Gains, la question de savoir si cette convention rentrait dans la vente ou dans le louage. Mais on avait fini par admettre qu'il y avait vente quant aux esclaves tués ou blessés, louage quant à ceux qui auraient survécu intacts. En effet, ajoute Gaius, on ne doute plus que le même contrat ne puisse être considéré comme vente ou comme louage d'après l'événement d'une condition (1). Appliquant cette dernière idée à l'hypothèse prévue par Mêla et par Ulpien, ne pouvons -nous pas dire qu'il y aura vente, si vous agréez les mules dans le délai fixé; louage, si dans le même délai vous refusez de les acheter ? Il me paraît certain qu'Ulpien n'a pas entendu contredire cette doctrine si rationnelle qui permet de subordonner la nature d'un contrat à une condition prévue par les parties. Aussi ne fonde-t-il pas l'action prœscriplis verbis sur ce que la nature du contrat n'a pas été déterminée dès le principe. Car la condition une fois accomplie rétroagit au jour même de la convention, et par suite le caractère du contrat est réputé n'avoir jamais été douteux. Ce qui prouve péremptoirement qu'Ulpien ne repousse pas la doctrine présentée par Gaius comme certaine, c'est qu'il donne l'action venditi dans le cas où la vente était conclue avant le vol ; circonstance qui bien évidemment n'empêche pas l'incertitude d'avoir régne au début sur la nature du contrat. Pour être consé-

(1) Ceci ne contredit pas l'idée que j'ai plusieurs fois exprimée, que la nature d'un contrat ne saurait se déterminer après coup et d'après un simple résultat de fait. Ici il est dans la volonté des parties de faire ou une vente ou un louage. On suivra cette volonté. Or, tout ce que j'ai voulu dire, c'est que le résultat ne saurait imprimer au contrat un caractère que les parties certainement n'ont jamais songé à lui donner.

quent, il donnerait sans nul doute l'action locati si à l'expiration du délai Yaccipiens encore en possesion avait déclare que les mules ne lui convenaient pas. Que si dans l'espèce l'action prœscriptis verbis lui paraît seule admissible, cela lient à ce qu'il est devenu impossible de savoir si les mules auraient été agréées ou non. Le contrat aurait-il été vente ou louage? On l'ignore, on l'ignorera toujours; car la condition ne peut plus se réaliser ni dans un sens ni dans l'autre. Or, nous avons déjà vu que les contrats qui rentrent certainement dans les contrats nommés, sans qu'on puisse dire avec précision quel est le nom qu'il faut leur donner, sont traités comme contrats innommés et sanctionnés par l'action prœscriptis verbis.

L. 20, § 2. Si quum emcre argenlum velles, vascularius ad te detulerit et reliquerit, et, quum displicuisset tibi, servo tuo référendum dedisti, et sine dolo malo et culpa tua perierit, vascularii esse detrimentum , quia ejus quoque causa sit missum.Certe culpam eorum, quibus custodiendum perferendumque dederis, praestare te oportere Labeo ait ; et puto prœscriptis verbis actionem in hoc competere.

Si, alors que vous vouliez acheter de l'argenterie, un fabricant vous en a apporté et vous l'a laissée, puis que, l'argenterie ne vous convenant pas, vous ayez chargé votre esclave de !a reporter, et qu'elle ait péri sans dol ni faute de votre part, les risques tombent sur le fabricant, parce que la remise de l'argenterie a été faite aussi dans son intérêt. Quant à la faute de ceux

3ue vous avez chargés de garder et e rendre les objets, assurément, dit Labéon, vous en êtes responsable ; et je pense que c'est l'action prœscriptis verbis qui compète contre vous.

L'extrême simplicité de ce texte me dispense d'un commentaire dans lequel je ne pourrais que reproduire des observations déjà faites. Vous remarquerez, en résumé, qu'ici comme précédemment, il n'y a pas de vente conclue ; que la remise de l'argenterie ne saurait former ni un dépôt, car elle intéresse bien aussi celui qui la reçoit; ni un commodat, car il n'a que le droit de l'examiner, non d'en user; et qu'en conséquence l'action prœscriptis verbis paraît seule possible. Vous

remarquerez aussi que la décision relative aux risques n'est que l'application du droit commun, puisque le contrat intéresse les deux parties et spécialement le créancier (L. 108, § 12, de leg. i, xxx).

Passons a la loi 24. — Les lois 21 et 25 n'ont trait qu'aux actions in factum, et la loi 22 a été expliquée (Voir ci-dessus page 212).

L. 24, (Africanus, lib. vni, quaestionum). Titius Sempronio triginta dédit, pactique sunt ut ex reditu ejus pecunise tributum, quod Titius pendere deberet, Senipronius prœstaret, computatis usuris semissibus, quantoque minus tri— butorum noraine praestitum foret, quam earum usurarum quantitas esset, ut id Titio restitueret, quod amplius praestitum esset , id ex sorte decederet, aut si et sortem et usuras summa tributorum excessisset, id quod amplius esset Titius Sempronio praestaret, neque de ea re ulla stipulatio interposita est.

Titius consulebat, id quod amplius ex usuris Sempronius redegisset, qua actione ab eo consequi posset?

Respondit, -pecuniae quidem créditai usuras, nisi in stipulationem deductas, non deberi ; verum in proposito videndum, ne non tani fœnerata pecunia intelligi debeat, quam quasi mandatum inter eos contractum, nisi quod ultra semissem consecuturus esset. Sed ne ipsius quidem sortis petitionem pecuniae créditas fuisse, quando, si Sempronius eam pecuniam sine dolo malo vel amisisset, vel vacuam habuisset, dicendum, nihil eum eo nomine praestare debuisse (1).

Quare tutius esse praescriptis verbis in factum actionem dari, praesertim quum illud quoque convenisset ut quod amplius pisestitum esset, quam ex usuris redigeretur, sorti decederet; quod ipsumjuset causam pecuniae créditée excédât.

Titius a donné trente à Sempronius, et ils sont convenus que sur le revenu de cet argent Sempronius acquitterait le tribut qui était à la charge de Titius; qu'il compterait les intérêts sur le pied de six pour cent, et que si le total de ces intérêts dépassait la somme payée à titre de tributs, il restituerait la différence à Titius ; que si au contraire il payait davantage, l'excédant s'imputerait sur le capital; enfin que si l'ensemble dos tributs absorbait au-delà du capital et des intérêts, le surplus serait remboursé à Sempronius par Titius. Sur tout cela aucune stipulation n'est intervenue.

Titius demandait par quelle action il pourrait obtenir de Sempronius l'excédant des intérêts sur les sommes payées à titre de tributs. Le jurisconsulte a répondu : Sans doute les intérêts d'une somme prêtée ne sont dus qu'autant qu'ils ont été stipulés. Seulement ne.

faut-il pas dire que dans l'espèce il y a moins un prêt d'argent qu'une sorte de mandat contracté entre les parties, si ce n'est que Sempronius doit bénéficier des intérêts qui pourront excéder six pour cent ? Mais le capital luimême ne peut pas être demandé comme argent prêté, puisque si Sempronius l'eût perdu ou laissé improductif, sans qu'on pût lui reprocher aucun dol, il aurait fallu décider qu'il était en cela exempt de toute responsabilité. C'est pourquoi il est plus sur de donner l'action in factum prœscriptis verbis, surtout en présence d'une convention portant que toutes les sommes payées au-delà du montant des intérêts seraient imputées sur le capital, convention qui excède la nature et les régies du prêt d'argent.

(1) In, comme dans un autre texte d'Africain déjà cité (L. 34, pr. Mand,

Je reprends l'hypothèse un peu compliquée d'Africain.

Titius transfère à Sempronius la propriété d'une certaine somme d'argent, et cette dation est escortée d'une série de pactes faits in continenti. Voici quels sont ces pactes :

1° Sempronius acquittera le tribut dû par Titius (ï).

2° Les sommes payées au fisc par Sempronius s'imputeront d'abord sur les intérêts que lui aura rapportés la somme reçue de Titius; et ces intérêts seront calculés sur le pied de six pour cent.

3° Si le total des intérêts ainsi calculés dépasse le total des sommes payées à titre de tribut , Sempronius devra la différence à Titius.

4° Si au contraire ce sont les sommes payées à titre de tribut qui dépassent le total des intérêts ainsi calculés, l'excédant s'imputera sur le capital.

5° Que si le tribut excédait le capital et les intérêts réunis , Sempronius devrait néanmoins l'intégralité du tribut ; mais ce qu'il aurait pris sur ses propres deniers lui serait dû par Titius.

6° Enfin la somme confiée à Sempronius demeure aux risques de Titius. Et Sempronius n'est pas absolument débiteur des intérêts à six pour cent : Il ne les devra que si la somme a pu les rapporter. Que s'il réussit à lui faire

XVii, 1), l'expression crédita pecunia désigne évidemment de l'argent prêté. Dans un langage tout différent et qui paraît avoir prévalu, on emploie cette expression pour signifier toute dette dont l'existence est certaine : en ce sens le creditum devient un genre dont le mutuum n'est qu'une espèce (Gaius^ m, § 124. — L. 2, § 3, de reb. cred. xn, 1).

(1) Il faut supposer en fait que Titius est propriétaire d'un fonds situé dans une des provinces placées sous l'administration directe de l'empereur. Très-probablement, il vit assez loin de cette province, et c'est pourquoi il confie à Sempronius, qui sans doute y réside, le soin d'acquitter son tribut.

produire au delà de six pour cent, il bénéficiera de l'excédant.

Aucune stipulation n'est venue consacrer ces pactes. Cependant, comme ils ont accompagné une dation, il est manifeste qu'on ne saurait les reléguer parmi les pactes nus. C'est le principe formellement exprimé par Papinien (L. 8, h. t.) et par Gaius (L. 48, de pact.) (1).

Dans l'espèce prévue par Africain, il arrive en fait que les intérêts calculés à six pour cent et effectivement touchés par Sempronius, excèdent le total des sommes payées à titre de tribut. Et la question posée au jurisconsulte n'est pas de savoir si Titius est muni d'une action pour demander la différence, mais quelle est cette action.

Pour répondre, il est essentiel de déterminer préalablement la nature du contrat.

Sommes-nous en présence d'un mutuum? Si l'on répondait oui, il faudrait refuser toute action a Titius, parce que les intérêts d'une somme d'argent prêtée ne sont jamais dus civilement qu'en vertu d'une stipulation. Mais il manque ici un caractère essentiel du mutuum. L'emprunteur obligé, quoi qu'il arrive, à la restitution des sommes reçues, alléguerait vainement un cas fortuit qui les lui aurait fait perdre. Et quand il doit des intérêts, il ne saurait se refuser à les payer sous prétexte que la somme ne les lui a pas rapportés. Au contraire, dans notre espèce, Sempronius ne répond ni de la perte ni de la stérilité du capital , à moins qu'on ne puisse mettre ces événements sur le compte d'un dol. Le jurisconsulte ne paraît pas même le sou-

(1) L. 48, de pact. (n, 14) : In traditionibus rerum quodeumque paetum sit, id valere manifestissimum est.

mettre à la responsabilité de sa faute, sans doute parce que c'est l'intérêt de Titius qui prédomine dans le contrat. Voilà un premier motif pour rejeter ici l'idée d'un rnutuum. Africain en donne un second : C'est que l'emprunteur rend toujours exactement la quantité reçue, tandis que Sempronius, autorisé à imputer subsidiairement sur le capital les sommes payées à titre de tribut, rendra peut-être moins qu'il n'a reçu : « Quod amplius prœstitum esset, quamex usuris redigeretur, sorti decederet. » J'avoue que ce motif ainsi formulé me touche assez peu. Le rnutuum ne saurait perdre son caractère, parce qu'il aurait été convenu que l'emprunteur paierait tout ou partie de la somme due entre les mains des créanciers du prêteur. Si donc Sempronius n'était obligé au paiement du tribut que jusqu'à concurrence du capital qu'il a touché et des intérêts de ce capital, ce motif me paraîtrait tout-à-fait insuffisant pour exclure l'application des règles du rnutuum. Mais il faut prendre garde qu'il s'est obligé à acquitter le tribut, le cas échéant, au delà des intérêts et du capital dus, c'est-à-dire sur ses propres deniers. Et c'est là une obligation qui incontestablement dépasse les limites du rnutuum; car il est impossible dédire qu'elle se soit formée re. Probablement donc Africain formule sa pensée d'une manière incomplète : il veut exprimer précisément que Sempronius, s'étant chargé d'une manière absolue de l'acquittement du tribut, sera conduit à le payer de suo en cas d'insuffisance des sommes dont il est débiteur. En résumé, notre hypothèse s'écarte du rnutuum en deux points essentiels : 1° les risques incombent au créancier; 2° il est possible que le débiteur, outre la restitution des sommes

DIX-HUITIÈME CONFÉRENCE. ?>l'.\

par lui reçues, ait à faire des avances pour le créancier. Donc, il ne sera pas question ici d'une condictio.

L'action mandait ne serait- elle pas admissible? Ne peut-on pas soutenir' que Sempronius a reçu mandat de faire valoir l'argent de Titius et de payer le tribut dû par son mandant? Ainsi s'expliqueraient les risques laissés à la charge de Titius ; ainsi peut-être la responsabilité limitée au dol (1) ; ainsi encore l'obligation de payer des intérêts en vertu d'une pacte adjoint m continenti; ainsi enfin, la nécessité éventuelle de faire des avances pour le créancier. Toutefois une objection s'élève contre l'idée de mandat, et Africain la fait ressortir: c'est que le mandat ne saurait aboutir à enrichir le mandataire (2). Or, Sempronius, s'il réussit a placer à huit pour cent la somme reçue, ne paiera néanmoins les intérêts que sur le pied de six pour cent. On serait tenté de répondre à cette objection que le mandat peut en vertu d'un pacte adjoint, sortir de ses limites ordinaires (L. 5, § 4, h. t.). Et l'on pourrait ajouter qu'ici spécialement il est fort douteux que Sempronius trouve un placement supérieur à six pour cent; qu'en conséquence l'incertitude même de ce bénéfice laisse subsister chez lui l'intention d'obliger qui forme le caractère essentiel du mandat ; que d'ailleurs ce bénéfice, s'il se réalise, constituera moins un enrichissement qu'une rémunération de ses soins. Or, il

(1) Africain dit ailleurs (L. 108, § 1 2, de leg. i, xxxj : « In contractions « bonae fidei servatur ut, si quidem utriusque contrahentis commodum ver- « setur, etiam culpa, sin unius solius, dolus malus tanturamodo praestetur. » 11 est possible qu'Africain appliquât cette règle au mandat, comme le faisait encore un siècle après lui Modestin (Voir ci-dessus page 228).

(2) Ulpien dit du mandataire : « Bonœ fidei hoc congruit, ne de alieno lucrum sentiat. » (L. 10, § 3, mand. xvu, 1).

324 DÏX-HUITIÈME CONFÉRENCE.

n'est pas défendu de rémunérer un mandataire (L. 6, pr. — L. 7, mand. xvn, 1).

Néanmoins, prenant en considération la difficulté qui pourrait s'élever sur l'admissibilité de l'action mandati, le jurisconsulte croit plus sûr de recourir à l'action in factum prœscriptis verbis. Telle est du moins l'expression que nous lisons dans le texte. Mais est-il bien certain qu'Africain ne se bornât pas à donner une action in factum modelée sur l'action mandati ? Je n'oserais l'affirmer. Cependant Africain passe , non sans grande vraisemblance, pour avoir été disciple de Julien, le plus émiuent jurisconsulte de l'école Sabinienne et qui trèsprobablement n'admettait pas l'action prœscriptis verbis. Et quoiqu'il arrive parfois à Africain de contredire son maître, quoique nul document précis ne nous autorise à le compter pour un Sabinien aussi décidé que Gains , il y a bien là une raison de douter. Et ce doute paraît d'autant plus raisonnable qu'à l'époque où écrivait Africain , vers le milieu du second siècle , l'action 'prœscriptis verbis rencontrait encore des adversaires qui la repoussaient d'une manière absolue ; et certains jurisconsultes, qui l'admettaient dans d'autres hypothèses, hésitaient à la donner dans les cas analogues au mandat (L. 5, § 4, h. t.). Si cette conjecture est vraie, Justinien a pu facilement, sans rien retrancher du texte d'Africain, y intercaler les mots prœscriptis verbis. Par cette simple addition, la pensée du jurisconsulte se trouve transformée : elle exprime le droit qui avait prévalu longtemps avant Justinien.

Vous remarquerez, enfin, que, soit qu'Africain se référât à une simple action m factum, soit qu'il eût en vue l'action prœscriptis verbis, à coup sûr il entendait

donner une action de bonne foi. Qu'il me suffise, pour toute preuve, de vous rappeler qu'il admet l'exigibilité des intérêts en dehors de toute stipulation. C'est bien là un des caractères distinctifs de l'action de bonne foi (1). Il ne faudrait donc pas vous laisser prendre à l'analogie que notre hypothèse paraît tout d'abord présenter avec le mutuum. Cette analogie n'est que superficielle. Africain la repousse par des considérations tirées de l'essence môme du mutuum; et s'il hésite à donner une action vulgaire, son hésitation ne porte que sur l'action mandaté non certainement sur la condictio. En conséquence l'argument qu'on voudrait tirer de notre loi 24 pour ébranler la théorie d'après laquelle l'action prœscriptis verte se range invariablement parmi les actions de bonne foi, cet argument, dis-je, serait aussi peu solide que celui que j'ai déjà réfuté sur la loi 19, pr.

Passons à la loi 26 et dernière (2). Nous aurons ainsi expliqué tous ceux de nos textes qui se réfèrent à l'action prœscriptis verbis.

L. 26 (Pomponius, lib. xxi ad Sabinum.) Si tibi scyphos dedi, ut eosdem raihi redderes, commodati actio est ; si ut pondus argenti redderes, quantum in illis esset, tantidem ponderis petitio est per actionem prœscriptis verbis, tam boni tarnen argenti quam illi scyphi fuerunt ; sed si ut vel hos scyphos vel ejusdem ponderis argentum dares, convenit, idem dicendum est.

Si je vous ai livré des coupes pour que vous me les rendiez en nature, j'ai l'action de commodat Si vous devez me rendre un poids égal à celui des coupes, je puis par l'action prœscriptis verbis vous demander précisément ce poids d'argent et l'exiger d'aussi bonne qualité que l'argent des coupes. Que s'il a été convenu que vous me rendriez ou les coupes ellesmêmes ou un poids d'argent équivalent, il faut encore donner la même décision.

Trois hypothèses sont prévues par Pomponius :

(1) « Est quidem constitutum in bonae fidei judiciis, quod ad usuras attinet, « ut tantum dem possit officium arbitri, quantum stipulatio. » Ainsi parle Papinien (L. 24, depos. xvi, 3J. (Voir aussi L. 7, de neg. gest. tu, 5).

(2) La loi 25 a été expliquée. Voir ci -dessus, page 167.

1° Je vous livre des coupes pour vous en servir et me les rendre. Je n'exige aucun salaire. L'opération constitue donc un commodat (1).

2° Je vous donne des coupes; vous devez me rendre une égale quantité d'argent de même qualité (2). Estce là un commodat? Non, malgré la gratuité du service rendu; carie commodat implique obligation de restituer la chose même que l'on a reçue. Est-ce un mutuuml pas davantage. Car vous restituerez bien, il est vrai, une quantité équivalente à la quantité livrée, mais vous ne restituerez pas des choses de même nature et de même nom. En conséquence, Pomponius donne l'action prœscriptis verbis.

Ne pourrait-on pas prétendre qu'ici le contrat ressemble réellement au mutuum ? Il me semble que, si l'on y regarde de près, l'analogie existe plutôt avec la vente et surtout avec l'échange. L'analogie avec la vente consisterait en ce que le poids d'argent que vous me devez figure bien un prix. Mais cet argent ne prendra pas la forme de monnaie; on le pèsera au lieu de le compter, et c'est pourquoi notre hypothèse rentre plutôt dans l'échange. Mais c'est un échange sut gcneris : car l'argent que vous devez me donner n'est pas déterminé dans son individualité. Or, l'échange ordinaire, celui que nous avons étudié avec Paul

(1) Cette décision implique que le iradens a conservé la propriété des coupes (L. 8 et 9, commod. xm, 6). C'est donc par abus que Pomponius emploie le mot dare. Nous avons déjà rencontré nombre de textes qui donnent au mot dare cette signification impropre. La comparaison de la loi 1 § 2 et de la loi 17 §2, h. t. nous montre bien que les jurisconsultes romains prenaient volontiers dare pour tradere, comme nous disons donner pour livrer.

(2) Il est évident que dans cette seconde hypothèse la propriété des coupes a été transférée.

DIX-HUITIÈME CONFÉHENCE. 327

(L. 5 § 1, h. t.), se forme par la dation d'une chose certaine en vue d'obtenir la dation d'une autre chose dès à présent déterminée (1).

3° Je vous livre des coupes ; et nous convenons que vous me rendrez ou les mêmes coupes ou un poids égal d'argent de même qualité. C'est encore l'action prœscriptis vsrbis qui naît de ce contrat. Il n'y a pas ici commodat, puisque vous avez la faculté de restituer une chose autre que celle que vous avez reçue; il n'y a pas non plus mutuum. De quelque manière que vous usiez de l'alternative contenue dans le contrat, le mutuum ne se concevrait pas. Si en effet vous restituez les coupes, le résultat est exactement le même que si vous eussiez élé dès le principe débiteur d'un corps certain. Que si vous donnez à la place un lingot d'argent, les raisons qui sur la précédente hypothèse nous ont fait écarter l'idée d'un mutuum, se représentent avec même force.

(1 ) Ceci me fournit l'occasion de signaler tout à la fois une nouvelle différence et une nouvelle ressemblance entre les contrats de vente et d'échange. Rien n'empêche que les deux obligations nées de la vente n'aient pour objets des quantités. Que s'i s'agit d'échange, la convention peut bien aussi ne comprendre que des quantités à fournir de part et d'autre ; mais pour que celte convention devienne contrat, une dation est nécessaire, et toute dation porte forcément sur une chose certaine. Donc s'il est possible d'échanger un corps certain contre une quantité, on ne conçoit pas l'échange d'une quantité contre une autre quantité. Voilà la différence. Quant à la ressemblance, elle consiste en ce que l'obligation née de l'échange, à l'exemple de celle de l'acheteur, peut fort bien avoir pour objet une quantité. Mais tandis que ce caractère est ordinaire pour l'obligation de l'acheteur, il est tout à fait accidentel'pour celle de l'échangiste. Presque toujours, en effet, au lieu de donner ma chose pour obtenir des quantités dont je ne puis guère dès à présent mesurer la valeur exacte, j'aimerai mieux la vendre pour une somme d'argent que j'emploierai comme il me plaira. L'échange se conçoit donc surtout suggéré par l'intention d'acquérir telle chose dont on apprécie particulièrement l'utilité. Mais, tel que le présente notre texte, il sera rare et fort peu pratiqué.

Faut- il supposer dans celle troisième hypothèse que la propriété des coupes a été transférée ? Cela me parmi indifférent pour la solution. S'il y a eu translation de propriété, nous avons un contrat do ut des qui, à cause de l'alternative laissée au débiteur, s'écarte non seulement de l'échange ordinaire, mais encore de l'échange sut generis dont je vous parlais tout à l'heure. S'il y a eu une simple remise sans transport de propriété, nous avons un contrat fado ut fadas. Or probablement, dans la pensée des parties, la propriété des coupes reste in pendentiy jusqu'à ce que Yaccipiens ait exercé son option.

On peut concevoir une quatrième hypothèse que Fomponius n'a pas prévue : Je vous ai rendu propriétaire de mes coupes pour que vous m'en retransfériez la propriété après un délai fixe ou après en avoir fait un certain usage. Ici nous avons bien un contrat do ut des, mais non pas un échange; puisque, comme nous l'avons déjà vu (Voir page 116), l'obligation de l'échangiste n'a jamais pour objet la chose môme qu'il a reçue. Du reste, la dénomination du contrat importe fort peu; ce qui est évident, c'est qu'il sera sanctionné, comme dans les deux cas précédents, par l'action presser ip Lis verbis.

19e CONFÉRENCE,

Pour avoir terminé l'analyse de noire titre, il me reste à vous présenter l'explication de cinq textes qui ne se rattachent plus à la théorie des contrats innommés. Ce sont les lois iO, 11, 14, 21 et 23, relatives à de simples actions in factum. Je n'ai pas besoin de vous dire que ma prétention n'est pas de vous présenter une théorie complète sur l'origine, l'utilité et les règles particulières des actions in factum,, moins encore de vous tracer un tableau impossible de leurs applications si multipliées. Je me renfermerai donc, ou peu s'en faudra, dans le commentaire des textes.

L. 10 (Javolenus, lib. xiii epistolarum). Partis tertise usumfructum legavit, haeredis bona a creditoiïbus distracta sunt, etpecuniam quae ex a;stimatione partis tertise fiebat, mulier accepit fruendi causa, et per ignorantiam stipulatio prsetermissa est; quseroan ab liserede mulieris pecunia, quse fruendi causa data est, repeti possit, et qua actione? Kcspondi in factum actionem dari debere.

Un mari a légué h sa femme l'usufruit du tiers de ses biens : le patrimoine de l'héritier a été vendu par ses créanciers, et la somme formant l'estimation du tiers de l'hérédité a été remise à la femme pour en jouir, mais par mégarde on n'a exigé d'elle aucune promesse. Je demande si celte somme remise à la femme pour qu'elle en eût seulement la jouissance peut être redemandée à son héritier, et par quelle action? — J'ai répondu que l'on doit donner une action in factum.

L'hypothèse est assez simple : Un mari a légué à sa femme l'usufruit du tiers de ses biens. L'héritier fait adition, mais il est insolvable. Et la succession, quoique bonne, ne le relève pas de son insolvabilité (1). En

(1) 11 est essentiel de supposer que l'hérédité était solvable et même présentait un certain actif net. Sans cela on ne comprendrait pas l'acquittement

conséquence, les créanciers procèdent à la vente en bloc de son patrimoine dans lequel se trouve confondu le patrimoine du défunt. Parmi ces créanciers figure la femme légataire : on lui remet, une fois la vente faite, la somme formant le prix du tiers des biens du défunt. Pour comprendre cela, il faut supposer que la femme a demandé la séparation des patrimoines ; sans quoi elle n'obtiendrait, comme les autres créanciers de l'héritier, qu'un dividende, et non pas l'intégralité de son legs (1). Maintenant, n'oublions pas que cette femme n'a reçu qu'un legs d'usufruit, et que par une suite nécessaire de la venditio bonorum son usufruit se trouve converti en un quasi-usufruit (2). Elle devient

du legs fait à la femme. D'une pari, en effet, l'héritier ne paie jamais les legs de suo(h. 73, g 5, ad leg. falcid. xxxv, 2). D'autre part, sur les btëns même du défunt, les légataires demeurent sans droit jusqu'au paiement intégral des dettes (L. 4 g 1, de séparât. xLir, 6). J'ai supposé de plus que l'actif héréditaire ne comble pas l'insolvabilité de l'héritier; s'il la comblait, il n'y aurait pas lieu à la bonorum venditio.

(1) La somme à donner à la femme se détermine, dit notre loi 10, par une œstimatio. En effet, les biens du défunt et les biens de l'héritier ne forment pas, malgré la séparation des patrimoines, deux masses vendues distinctement. Mais après la vente unique de ces deux masses confondues en une seule, on sépare le prix en deux portions, l'une représentant la valeur des biens du défunt, l'autre la valeur des biens de l'héritier. C'est en ce sens que les créanciers disent quasi duorum fieri bonorum venditionem (L. 1 , § 1 , de séparât, xlii, 6). Cette estimation ou cette ventilation une fois faite, on donne à la femme le tiers de la portion qui correspond aux biens du défunt. La venditio bonorum étant supprimée sous Justinien, cette estimation ne sera plus nécessaire ; la femme et les créanciers de la succession feront vendre en détail les biens qui s'y trouvent compris. Et ceci nous explique le mot distracta évidemment substitué au mot vendita que devait employer Javolénus.

(2) Indépendamment des effets de la venditio bonorum, la femme ne pourrait avoir un véritable usufruit que sur les corpora hereditaria. Sur les créances un quasi-usufruit était seul possible (L. 24, pr. de us. et usuf. et red. xxxin, 2/. il faut même aller plus loin : les chefs de l'école Sabinienne enseignaient que le legs d'une quote-part de propriété ne s'exécutait que par voie d'estimation (L. 26, § 2, de leg. i, xxx). Dans cette opinion, qui du reste ne prévalut pas, mais qui pouvait bien être encore celle de Ja-

donc propriétaire de la somme d'argent que les créanciers lui comptent; mais en vertu du sénatusconsulte qui organisait le quasi-usufruit, elle doit s'engager par voie de promesse et avec satisdation à restituer cette somme soit à l'époque de sa mort (1), soit môme à une époque plus rapprochée, si elle venait à subir une capitis diminulio. Or, les créanciers oublient d'exiger cette promesse (2). Puis la femme meurt, et son héritier, abusant de cet oubli, refuse de restituer l'argent qu'elle a reçu fruendi causa.

Deux questions sont donc posées au jurisconsulte : 1° L'héritier de la quasi-usufruitière est-il tenu d'une action? 2° Si oui, quelle sera cette action? Javolénus répond sans hésiter, mais aussi sans motiver son opinion, que le préteur doit délivrer une action in factum. Pour apprécier la nature de celte action in factum, il convient de rapprocher une décision toute différente de Sabinus et de Celsus. C'est Ulpien qui la rapporte en la fortifiant de son adhésion (3). Ces trois jurisconsultes admettent qu'en cas d'omission de la cautio due

volénus, il fallait à plus forte raison donner la même décision à l'égard du legs de l'usufruit d'une quote-part.

(1) Cette promesse constitue peut-être l'application la plus importante et la plus pratique de la promesse quam morieris (Gaius, m, § 100. — L. 7, § 1, usufr. quemad. vu, 9 ).

(2) Je ne pense pas que le mot ignorantia de notre texte désigne nécessairement une erreur. Le jurisconsulte veut simplement exprimer qu'une action ne se comprendrait plus, si c'était à dessein et unimo donandi que la stipulation eût été omise.

(3) Le texte d'Ulpien forme la loi 5 § 1, de usuf. ear. rer. (vu, 5) : « Si pecunisesit ususfructus legatus velaliarum rerum quae in abusu consistunt, nec cautio interveniat, videndum finito usufructu an pecunia quae data sit vel raeterae res quae in absumptione sunt condici possint. Sed si quidem adlmc constante usufructu cautionem quis velit condicere, dici potest omissam cautionem posse condici incerti condictione ;sed finito usufructu ipsam quantilatem Sabinus putat posse condici, quam sententiam et Celsus libro octavo decimo Digeslorum probat ; quae mihi non inarguta videfur.

par le quasi-usufruitier, la restitution pourra être demandée par voie de condictio à l'époque de l'extinction du droit. Cette décision me paraît tout à fait conforme a ce principe accepté dans le dernier état de la jurisprudence Romaine, que tout enrichissement retiré sans cause légitime du patrimoine d'autrui donne ouverture à une condictio. Au surplus, tant que subsistait le droit du quasi -usufruitier, la cautio non fournie pouvait elle-même lui être demandée par une condictio incerti. Or, c'était, si je ne me trompe, se montrer conséquent à cette doctrine que de donner encore une condictio contre lui après l'extinction de son droit. Maintenant ces condictiones impliquent-elles, dans la pensée d'Ulpien et des jurisconsultes qu'il cite, l'idée d'un contrat intervenu entre le quasi-usufruitier et le propriétaire qui lui a fait la tradition ? Ulpien dirait-il ici qu'il y a eu dation certa lege ou negotium gestum? Evidemment non; l'héritier qui délivre les objets du legs de quasiusufruit, acquitte une obligation; il n'a pas l'intention de contracter. Ces condictiones me paraissent donc destinées à remplacer la revendication, impossible ici, que Ton donne contre l'usufruitier proprement dit, lorsque le nu-propriétaire a négligé de lui faire promettre qu'il userait en bon père de famille, et, qu'une fois son droit éteint, il restituerait la chose (L. 7, pr. usufr. quemad. vu, 9). Or, dans ce dernier cas, il n'est évidemment pas question de contrat, comme le prouve bien la loi 13 § 2, de usuf. (vu, 1).

Revenons à notre loi 10. Les seules questions qu'elle suscite sont celles-ci : L'action in factum qu'elle donne contre l'héritier de la femme serait-elle par hasard l'action prœscriptis verbis? Serait-ce du moins une

action in factura instituée à l'image de quelque action contractuelle nommée? Une réponse négative me paraît seule possible sur l'un et l'autre point, et voici mes motifs. Il est d'abord très-peu vraisemblable que Javolénus , jurisconsulte Sabinien , fort ancien d'ailleurs, puisqu'il fut le maître de Julien (1), fît à l'action prœscriplis verbis un meilleur accueil que ses contemporains de la même école.

En second lieu, si dans notre hypothèse les éléments constitutifs d'un contrat n'existent pas pour Ulpien, fort disposé pourtant a multiplier les applications de la théorie des contrats innommés, il est difficile de croire qu'ils existassent aux yeux de Javolénus. Ajoutez que les contrats innommés supposent un accord de volontés bien manifeste. (L. 8, in fine, h. t.) Or, cet accord est si peu manifeste ici que le jurisconsulte suppose une erreur ou un oubli. Et cette dernière raison, à elle seule, me déciderait à croire que, dans la pensée de Juslinien lui-même, notre loi 10 n'a pas changé de sens, quand même cette solution ne serait pas déjà indiquée et mtoe commandée par l'absence complète de textes où l'usufruitier soit considéré comme obligé contractuellement envers le propriétaire, par cela seul que celui-ci lui a livré la chose (2). En résumé donc, je ne vois dans l'action donnée par Javolénus qu'une action in faclum proprement dite, fondée sur la même idée d'équité et tendant au même- but que hcondictio admise

(1) Ce détail nous est connu par un texte de Julien lui-même (L. 5, de manum. vind. xl, 2). Javolénus vivait sur la fin du premier siècle et au commencement du second (L. 2, § 47, de orig. jur. i, 2).

(2) S'il fallait voir un contrat innommé dans l'hypothèse de notre loi 10, ce contrat ressemblerait assurément au mutuum. Ce serait donc une anomalie.

par Sabinus, par Gclsus et par Ulpien. Seulement, Juslinien aurait du choisir entre les deux décisions, au lieu de les insérer l'une et l'autre au Digeste. 11 est, du reste, probable que celle dUlpien, placée au centre de la matière de l'usufruit, exprime la doctrine définitive (1).

L. 11 (Pomponius, lib. xxxix ad Quintum Mucium). Quia actionem non plenus numerus esset, ideo plerumque actiones in factum desidcrantur. Sed et eas actiones quae legibus proditœ sunt, si lex justa ac necessaria sit, supplet praetor in eo quod legi deest ; quod facit in lege Aquilia reddendo actiones in factum accommodatas legi Aquilia? ; idque utilitas ejus legis exigit.

C'est l'insuffisance du nombre des actions établies qui rend si souvent nécessaires des actions in factum. A l'égard même des actions établies par les lois, quand il s'agit d'une loi juste et nécessaire, le préteur en étend l'application aux cas omis par la loi. C'est ce qu'il fait notamment, quand il donne des actions in factum modelées sur celle de la loi Aquilia. Ainsi l'exige l'intérêt pratique qui a dicté cette loi.

Le droit civil n'a pas organisé des actions pour toutes les hypothèses où l'équité et les besoins de la pratique en réclament. De là l'introduction des actions in factum. C'est l'observation que formulait Papinien au début même de notre titre (L. 1, pr.), se référant non seulement aux actions in factum proprement dites, mais aussi et surtout à l'action prœscriptis verbis, création également préparée et nécessitée par l'extrême limitation du nombre des actions anciennes. Le texte

(1) Il y a dans l'énoncé des faits, tel que le porte notre loi 10, une circonstance que je n'ai pas eu besoin de relever, parce qu'elle est pleinement indifférente pour l'intelligence delà décision. Le jurisconsulte suppose que le mari défunt a légué à sa femme l'usufruit du tiers de ses biens. Et nous retrouvons le même chiffre dans plusieurs textes relatifs à des legs d'usufruit entre conjoints (V. L. 48, de usur. xxn, 1. — L. 43, de us. et usuf. et red. xxxm, 2). Pourquoi cela? C'est que deux époux, sans enfants d'un premier lit ni du lit commun, n'ont pas, l'un par rapport à l'autre, cette demi-capacité qu'ils auraient incontestablement, comme tous les orbi, par rapport à des tiers. Le survivant ne peut recueillir du prémourant qu'un dixième en pleine propriété et un tiers en usufruit (Ulpien, Reg. xv). 11 est même probable que cette restriction s'appliquait aussi aux donations entre vifs, puisque les donations entre époux étaient, traitées comme donations mortis causa (L. 32, g 1, de donat. int. vir. et uxor. xxiv i).

de Pomponius présente-t-il la même portée? J'estime qu'il vise seulement les actions in factum conceptœ. Vous savez, en effet, que l'action prœscriptis verbis ne fut pas introduite par le préleur, mais bien par les jurisconsultes. Or, Pomponius , ses expressions et le mode d'enchaînement de ses idées l'annoncent, ne s'occupe que d'actions puisant exclusivement leur origine dans le droit prétorien (1). Son but, si je ne me trompe, est de faire ressortir, en les opposant l'un a l'autre, les deux procédés les plus ordinaires auxquels le préteur fait appel lorsqu'il se propose de combler par une action une lacune du droit civil. Quelquefois il crée entièrement et en dehors de toutes les prévisions du droit ancien. Il imagine, par exemple, l'action de constituta pecunia, l'action de jurejarando, et d'autres que l'on ne saurait traiter comme de simples extensions d'actions déjà connues. C'est à ces actions que se réfère la première phrase du texte. D'autres fois, et ceci est nettement indiqué dans la phrase suivante, le préteur s'empare des données insuffisantes du droit civil : interprète hardi, il en développe la pensée, il en complète les créations plutôt qu'il ne crée lui-même. En un mot, sous le nom d'action utile, il étend une action déjà existante à des hypothèses que la loi a négligé de prévoir : il fonde cette extension sur l'analogie de ces hypothèses avec celles que le texte législatif

(I ) La seconde phrase du texte se réfère évidemment à des actions prétoriennes : supplet prœtor. Qu'il en soit de même de la première phrase, cela résulte delà manière même par laquelle elle est rattachée à la seconde: Sed et. Cela résulte aussi de l'emploi du mot desiderantur. De même que l'on dit du préteur : accommodât actionem, lorsqu'il s'agit d'une action dérivant de sa jurisdictio, de même est-il naturel de dire de la personne qui a besoin d'une telle action : desiderat actiottem.

règle directement. Ainsi la loi Aquilia, c'est l'exemple développé par Pomponius, réprime le dommage qu'une personne cause corpore suo à un objet corporel qui appartient à un tiers. Mais elle s'arrête là : or, est-ce que la justice et la nécessité pratique qui ont inspiré la loi Aquilia parlent avec moins de force , lorsque le dommage n'a pas été directement causé corpore? Que je tue l'esclave d'autrui d'un coup de couteau, ou que je l'enferme de manière à ce qu'il meure de faim, ma conduite est-elle moins coupable et le maître moins lésé? Le préteur donne donc, en ce dernier cas, une action qu'il appelle action utile de la loi Aquilia (1). Par un procédé pareil, il donnera des actions utiles, toutes les fois qu'il rencontrera des lacunes dans une loi en ellemême bonne et nécessaire. Ces actions utiles suivront les mêmes règles et donneront les mêmes résultats pratiques que les actions directes dont elles réfléchissent le type (2). Mais le préteur se garderait d'étendre l'application d'une loi qu'il considérerait comme blessant les principes du droit, c'est-à-dire la conception rationnelle cle la justice, ou comme ne répondant à aucun besoin pratique (3). C'est ce qui résulte de ces mots du texte : Si lexjufita acnecessaria sil.

h. U, pr. (Ulpianus, lib. xli, Celui nui pour sauver ses propres

ad Sabinum). Qui servandarum marchandises a jeté à la mer les mar-

mercium suarum causa aliénas mer- chandises d'autrui n'est tenu d'aucune

ces in mare projecit, nu lia tenetur action. Mais s'il avait ainsi agi sans

(]) Pomponius, en donnant cet exemple, ne se réfère pas à l'action in factum dont il est question à la fin du titre de lege Aquilia aux Institutes (g 16, in fin, iv, 3). Cette action n'est pas legi Aquiliœ accommodata. La condamnation s'y mesure seulement sur le dommage causé et ne double pas en cas û'irifiâatio. C'est donc une action rentrant dans celles que prévoit la première phrase de notre texte.

(2j Voir ci-dessus page 60, note 1.

(3) Comme exemples de ces lois, on peut citer au premier rang les lois

aetione ; sed si sine causa id fecisset, in factum, si dolo, de dolo tenetur.

cause, il sepait tenu d'une action in factum; et s'il y avait dol, de l'action de dolo.

Le jurisconsulte prévoit ici deux hypothèses que je dois envisager distinctement.

Première hypothèse. — Je jette à la mer les marchandises d'autrui , non par méchanceté , mais pour sauver les miennes; et en fait, cette mesure extrême était commandée par la nécessité. La charge trop forte du navire qui portait mes marchandises et d'autres encore ne lui permettait pas de résister au choc d'une tempête. Je ne suis tenu d'aucune action, décide Ulpien. Sans doute le texte se préoccupe exclusivement de mes rapports avec le propriétaire des marchandises précipitées à la mer, et c'est pourquoi il donne cette décision absolue. Mais il faut savoir que, d'après la lex Rhodia de jactu, lorsque pour alléger le navire on jette certaines marchandises à la mer et qu'on réussit par là à sauver et le navire et le reste de la cargaison, le propriétaire dépouillé est autorisé à intenter l'action locati contre le magister navis, et celui-ci à son tour l'action ex condacto contre tous les chargeurs qui ont profité du jet, de telle sorte que finalement la perte se distribue entre le magister navis et les divers chargeurs au prorata du préjudice évité par chacun (L. 2 , § 1 et 2, de leg. Rhod. de jact. xiv, 2). Dans notre espèce donc, je serai tenu, non pas précisément pour avoir jeté à la mer les marchandises d'autrui, mais parce que le jet a sauvé les miennes. Et de là deux conséquences : 1° C'est le magister navis qui agira

caducaires et toutes les lois restrictives de la faculté d'affranchir ou des effets de l'affranchissement .

contre moi, ce n'est pas le chargeur lésé ; car celui-ci dirige son action contre le magister navis; 2° L'aclion exercée contre moi n'aboutira pas à une condamnation in solidum, puisque la perte doit être supportée proportionnellement par tous ceux qui ont profité du jet et aussi par le chargeur lésé.

Deuxième hypothèse. — Ici Ulpien supppose que je n'avais aucune raison de jeter à la mer les marchandises d' autrui, c'est -à-dire que ce jet n'était pas nécessaire pour prévenir la perte du navire. Dès lors je serai tenu envers le propriétaire de l'action de dolo, si j'ai agi frauduleusement; sinon, d'une action in factum. Qu'est-ce que cette action in factum'} Est-ce l'action utile de la loi Aquilia? Non ; car le fait qui, à défaut de dol, autorise l'action directe ou utile de la loi Aquilia, ne cesse pas de l'autoriser parce qu'il y a dol. La loi Aquilia ne distingue pas, vous le savez, entre le dol et la faute. 11 s'agit donc ici d'une action in factum subsidiaire de l'action de dolo. Mais pourquoi donc ne pas donner l'action de la loi Aquilia? Gela tient évidemment à ce qu'Ulpien s'attache aux expressions mêmes de la loi : elle suppose aliquid ruptum, c'està-dire comme l'explique Gaius, aliquid corruptum (Gaius, ni, § 217). Or, il ne résulte pas nécessairement ûujactus que la marchandise ait été dégradée ou détériorée. Toutefois l'action de la loi Aquilia deviendrait évidemment possible, s'il s'agissait de marchandises que le contact de l'eau doit forcément corrompre ou dénaturer, comme du blé ou du sel (L. 27, § 19, ad leg. Aquil. ix, 2). Et pour les marchandises, mêmes qui ne rentrent pas dans cette catégorie , il n'est pas probable que l'action de la loi Aquilia fût réprouvée

par tous les jurisconsultes. Sabinus, au rapport d'UIpien, la donnait contre celui qui en poussant une personne avait fait tomber de sa main des pièces d'argent qui avaient roulé dans la mer ou dans un fleuve (L. 27, §21, ad leg. Aquil.). Sabinus considérait sans doute que les pièces de monnaie, quoique conservant leur individualité, étaient en réalité détruites pour leur propriétaire comme une maison qu'on aurait incendiée (L. 27, § 7, ad leg. Aquil.). Quoi qu'il en soit de ce point secondaire, ce qui est évident, c'est qu'il n'y a rien dans notre hypothèse qui ressemble à un contrat innommé, et qu'en conséquence ce n'est pas de l'action prœscri'ptis verbis qu'il est ici question sous le nom d'action in factum. La même observation s'applique a la loi tout entière.

L. 14, § 1. Sed et si servum quis alienum spoliaverit , isque frigore mortuus sit, de vestimentis quidera furti agi poterit, de servo vero in factum agendum, criminali paena adversus eum servata.

Si quelqu'un a dépouillé l'esclave d'autrui, et que cet esclave soit mort de froid, l'action furti est possible en ce qui concerne les vêtements. Quant à la mort de l'esclave, elle donne lieu à une action tri factum , sans préjudice de la peine criminelle encourue par l'auteur du fait.

Nulle difficulté sur l'espèce considérée en elle-même. Le même fait contient ici deux délits distincts, un vol des vêtements et le meurtre de l'esclave. Le vol des vêtements sera puni par l'action furti. Le meurtre de l'esclave donnera lieu à une action in factum qui celte fois n'est autre que l'action utile de la loi Aquilia. Car le dommage a bien été causé corpori alieno; seulement, il ne résulte pas d'une manière immédiate et exclusive du fait du délinquant. L'hypothèse est absolument comparable à celle de l'esclave d'autrui que j'enferme et qui meurt de faim, cas auquel les Institutes (de leg.

Aquil. § 16) n'hésitent pas à donner l'action utile de la loi Aquilia. Aussi voyez-vous qu'Ulpien ne distingue pas du tout si en dépouillant l'esclave le spoliateur s'est rendu compte ou non des conséquences possibles de son action. Or, évidemment, s'il s'agissait ici d'une action in factum semblable à celle du paragraphe précédent, Ulpien ferait cette distinction et donnerait en cas de dol l'action de dolo.

Notre texte, je vous le rappelle, joue un rôle important dans la question si délicate et si controversée, soit entre les interprètes, soit même entre les jurisconsultes Romains, de savoir si, en cas de concours de plusieurs actions pénales, l'exercice de l'une s'oppose à l'exercice des autres. Dans notre espèce, il paraît bien certain que la condamnation obtenue sur l'action furii n'empêchera pas le propriétaire de l'esclave d'obtenir une seconde condamnation par l'action de la loi Aquilia, et réciproquement. Il est impossible, en effet, de considérer ces deux actions comme concourant de eadem re. Le furtum des vêtements et le meurtre de l'esclave constituent deux délits bien distincts; le même fait ne les contenait pas l'un et l'autre, et l'on conçoit sans aucune difficulté l'esclave dépouillé de ses vêtements, et cependant ne mourant pas , n'éprouvant pas même la moindre lésion physique. L'hypothèse n'est donc pas assimilable à celle d'un esclave d'autrui que je frappe en vue d'injurier le maître, et que du même coup je blesse ou tue. Ici les deux délits ne sauraient être divisés ; ils sont le résultat nécessaire et immédiat du même fait ; et la question du cumul des diverses actions pénales devient sérieusement controversable (L. 54, pr. de oblig. et act. xuv, 7). Ce n'est pas ici le lieu de la

traiter : tout ce que j'ai voulu vous faire remarquer, c'est que le cumul de l'action furti et de l'action utile de la loi Aquilia admis dans notre hypothèse ne préjuge pas la question plus générale que je vous ai rappelée.

L. 14, g 2. Sed et si caliccm argenteum quis alienum in profundum abjecerit damni dandi causa, non lucri faciendi , Pornponius libro septimo decimo ad Sabinum scripsit neque furli neque damni injurise actionem C5se, in . factum tanien agendum.

Mais si quelqu'un, dans l'intention de causer un dommage, et sans aucune vue de lucre, jette à la mer une coupe d'argent appartenant à autrui, Pornponius, au livre dix-sept de son commentaire sur Sabinus, écrit qu'il n'y a lieu ni à l'action furti ni à 1 action damni injurw, mais qu'il faudra agir in factum.

Rien de plus simple que le refus de l'action furli dans notre espèce, car l'auteur du dommage n'a pas eu l'intention de s'approprier la coupe. La loi Aquilia n'est pas applicable non plus, parce que le corpus n'a pas été détérioré. Aussi Pornponius ne donne-t-il qu'une action in factum certainement tout autre que l'action utile de la loi Aquilia. Ce point ressort avec évidence d'une décision rendue par Proculus sur l'espèce suivante : Un sanglier était pris dans un filet tendu par moi, donc il m'appartenait. Vous le mettez en liberté, vous serez tenu d'une action in factum, ainsi qu'on l'a décidé à l'égard de celui qui aurait jeté à la mer une coupe appartenant à autrui (1). Remarquez bien cette analogie que Proculus établit entre l'hypothèse du sanglier mis en liberté et celle des coupes

(1) Le texte de Proculus forme la loi 55, de acq. rer. domin. (xli, 1). En voici la portion essentielle à l'intelligence de notre question : « In la- » queum quem venandi causa posueras aper incidit ; quum eo haereret, ex-

» emptum eum abstuli Summam tamen hanc puto esse,

» ut, si in meam potestatem pervenit, meus factus sit ; sin autem aprum » meum ferum (lisez peut-être factum) in suam naturalem laxitatem dimi- » sisses, eo facto meus esse desiisset, et actionem mihi in factum dari » oportere, veluti responsum est, quum quidam poculum alterius ex nave » ejecisset. »

lancées a la mer. Pour résoudre la première, il cherche non pas un argument direct, mais un appui subsidiaire dans la solution que les jurisconsultes avaient déjà donnée sur la seconde. Or, l'espèce du sanglier mis en liberté me paraît absolument semblable à l'espèce célèbre de l'esclave que vous avez attaché, que je détache par pitié et qui s'enfuit (1). Ni le sanglier ni l'esclave n'ont éprouvé une lésion matérielle; et s'il y a damnum injuria datum, il n'y a pas damnum corpori aliéna datum. Donc si contre celui qui a causé la fuite de l'esclave, il n'y a pas lieu à l'action utile de la loi Aquilia, mais à une simple action in faclum (§ 16, de leg. Aquil. Inst. m, 5), nécessairement c'est celle môme action in factum qui compète dans l'espèce du sanglier mis en liberté, et puisque cette espèce est réglée d'une manière identique a celle des coupes jetées à la mer, c'est bien aussi à une simple action in factum que notre texte se réfère. Au surplus, Sabinus eût évidemment, d'après la doctrine que lui atttribue Ulpien, donné l'action de la loi Aquilia (2).

(1) 11 y a bien une différence, mais insignifiante au point de vue qui m'occupe ; c'est que le sanglier échappé redevient res nullius, tandis que l'esclave fugitif continue d'appartenir à son maître.

(2) L. 27 § 21, ad leg. Aquil. (îx, 2) « Si quis de manu mihi nummos » excusserit, Sabinus existimat damni injuriae esse actionem, si ita perierint » ne adaliquem pervenirent; puta si in flumen, velin mare, vel in cloacam » ceciderunt; quod si ad aliquem pervenerunt ope consilio , furtum factum » agendum, quod et antiquis placuit. Idem, etiam in factum dari posse ac- » tionem ait. » 11 est bizarre que Sabinus donnât tout ensemble l'action de la loi Aquilia et une action in factum. Si donc l'on observe que la décision de notre loi 14 § 2 est tirée du commentaire de Pomponius sur Sabinus, on peut soupçonner que Pomponius critiquait la décision de Sabinus, et à l'action de la loi Aquilia donnée par ce jurisconsulte substituait une action in faclum. Puis les rédacteurs des Pandectes, ayant sous les yeux le texte d'Ulpien qui rapportait les deux doctrines, les auraient réunies dans une association peu intelligible, et les auraient l'une et l'autre attribuées à Sabinus-

Ce qui peut surprendre, c'est qu'Ulpien ayant supposé que les coupes ont été jetées damni dandi causa, c'est-à-dire par dol, ne s'attache pas ici à l'action de dolo, plus conforme, ce semble, à la distinction qu'il a formulée dans UpnnéipUM de notre loi. Se bornaitil à rapporter la décision de Pomponius sans y adhérer? Gela est très- possible. Mais je suis assez porté à croire que sur toutes ces espèces et sur beaucoup d'autres pareilles, les Romains n'étaient pas guidés par des principes bien fixes. D'accord sur la nécessité d'une réparation du dommage causé, ils ne s'accordaient plus aussi bien sur la voie à suivre pour arriver à cette réparation.

L. 14 § 3. Si glans ex arbore tua in meum fundum cadat, eamque ego immisso pecore depascani, Arislo scribit non sibi occurrerelegitimam actionem , qua experiri possim ; nam neque ex lege duodecim tabularum de pastu pecoris, quianon in tuo pascitur, neque de pauperie, neque damni injuria? agi posse ; in faclum itaque erit agendum.

Si des fruits tombent de votre arbre sur mon fonds, et que j'y envoie mon troupeau pour les consommer, Ariston écrit qu'il ne trouve dans la loi aucune action à vous donner; en effet, vous ne pouvez pas invoquer la loi des douze tables pour agir de pastu ou de pauperie; vous n'avez pas non plus l'action damni injuriœ; il faudra donc agir in factum.

Vous remarquerez d'abord que je donne au mot glansh signification générale de fruits, et j'y suis autorisé parles textes (L. unie. § 1, de gland, leg. xlih, 28. — L. 236, § 1, de verb. signif. L. 16).

Dans notre espèce, le jurisconsulte Ariston ne trouve dans le droit ancien aucune action par laquelle le propriétaire puisse se faire indemniser. Ni l'action de pauperie, ni l'action de pastu, l'une et l'autre noxales et organisées par la loi des douze tables (Paul, i, 15, § 1), ne seront possibles. Pourquoi cela? C'est que l'une et l'autre actions supposent un dommage causé, à mon

insu, par l'acte spontané de mon troupeau ; l'action de ■pastu suppose de plus que le troupeau a mangé l'hei !>e ou les fruits d autrui sur le fonds même qui les a produits. Or, dans l'espèce le troupeau a été poussé par son propriétaire, et il a consommé les fruits hors du fonds. A défaut de ces deux actions, celle de la loi Aquilia ne serait-elle pas admissible ? Non, décide encore le jurisconsulte; car on distingue entre le dommage qui dégrade la chose d'autrui et la consommation qui la fait disparaître. Ce dernier cas ne rentre pas dans les prévisions littérales de la loi Aquilia. Il est vrai que l'on donne contre le consommateur une action utilis legis Aquiliœ (L. 30, § 2, ad leg. Aquil. ix, 2). Si dans notre espèce Ariston n'accorde qu'une action in factum, c'est sans doute parce que je n'ai pas moi-môme consommé les fruits, je les ai fait consommer par mon troupeau. Vous lirez cependant dans un texte du Code (L. 6, de leg. Aquil. c. m, 35) qu'au sujet des produits quœ depasta sunt per injuriam, rien n'empêche d'agir ex sentenlia legis Aquiliœ, c'est-à-dire par une action utile de la loi Aquilia. Reste à savoir si ce texte ne se réfère pas exclusivement à l'hypothèse d'un troupeau que j'aurais envoyé paître sur le fonds d'autrui. La question ne vaut assurément pas qu'on l'approfondisse. Vous voyez, et c'est l'important, que dans toutes les hypothèses de notre loi 14, il n'y a pas contrat innommé : il manque dans toutes un élément essentiel, la convention.

L. 21 (Ulpianus lib. n disputalionum). Quoties déficit actio vel cxceptio, utilis actio vel exceptio est.

Chaque fois qu'une, action ou une exception fait défaut, on donne une action ou une exception utile.

On appelle proprement action utile, vous le savez, une action déjà créée, déjà proposée dans l'édit, mais étendue, d'après l'esprit plutôt que d'après les termes de la loi, à des hypothèses voisines de celles auxquelles elle s'applique directement. Il n'y a pas d'action qui ne puisse être donnée comme action utile.

Il ne faut pas confondre avec les actions utiles les simples actions in factum, véritables créations prétoriennes, qui, au lieu d'émaner d'un type déjà existant dont elles ne soient qu'une extension et dont elles empruntent les règles, sont données en dehors de toute analogie avec les actions connues et conséquemment ne suivent les règles d'aucune d'elles. Au début, ces actions ne figurent pas dans l'édit. Le préteur les donne après examen, dans des cas où elles lui paraissent nécessaires. Puis, quand la pratique les a consacrées, elles prennent place dans ledit (Gaius, îv, § 46 et 47). Mais la dénomination d'actions in factum leur reste comme signe de leur origine et comme indication du caractère spécial de leur formule.

Gomme vous l'avez vu tout à l'heure par l'explication delà loi 11, les actions utiles sont elles-mêmes rédigées in factum. Cela est vrai du moins de la grande majorité (1). D'autre part, vous avez vu aussi que toutes les actions in factum, utiles ou non utiles, je veux dire imitées d'une autre action ou originales, naissent des insuffisances de la loi et des nécessités que révèlent les faits toujours plus variés et plus complexes que les prévisions du législateur. Et c'est pourquoi sans la moindre inexactitude, on pourrait dire que les simples actions

(lj II faut excepter les actions utiles qui reposent sur une fiction. Celles-là ne sont pas in factum conteptœ. (Gaius, m § 84-iv g 38.)

in factum sont des actions utiles dont le type nelait pas encore créé, et que les actions utiles sont des actions in factum émanant d'un type déjà connu. Ces idées vous expliquent la confusion du langage des Romains en cette matière. Très-souvent les textes qualifient simplement in factum des actions qu'avec plus de précision on appellerait utiles ; la loi 14 § 1 vous offrait tout à l'heure un exemple de ce langage. En sens inverse, n'arrive-t-il jamais qu'une simple action in factum soit qualifiée uiilisl Telle est, je n'hésite pas à le croire, l'acception de ce mot dans notre loi 21. Ce qui me détermine, c'est d'abordl'expression même du texte: Quoties déficit actio. Visiblement, Ulpien ne suppose pas l'existence d'une action insuffisante, il suppose le défaut absolu d'action. Il y a donc lieu à une création, non a une simple extension. Un autre motif appuie mon interprétation. C'est qu'Ulpien parle aussi d'exceptions utiles. Or, jamais on n'oppose une exception utile à une exception directe, comme on oppose l'action utile a l'action directe. D'où il suit que la qualification utilis ne revêt pas ici sa signification ordinaire : Le jurisconsulte l'appliquant et à certaines actions et à certaines exceptions ne saurait lui donner à la fois deux sens différents. Donc le sens qu'elle ne comporte pas à l'égard des exceptions, elle ne le présente pas non plus ici à l'égard des actions. Que signifie donc quant aux exceptions cette qualification qui leur est si rarement appliquée? Elle me paraît convenir à toutes les exceptions in factum, c'est-à-dire à celles dans lesquelles on décrit le fait sur lequel on les fonde. Primitivement les exceptions m factum n'étaient pas proposées dans rédit» le préteur les donnait en connaissance de cause'

(Gaïus iv, § 118). Ainsi l'exception générale de dol ligure dans l'édit; mais s'il faut éviter l'infamie au demandeur, le préteur énonce dans la formule le fait constitulif du dol et n'écrit pas le mot de dol (L. 4, § 16, de dol. mal. et met. except. xliv, 4). Pareillement, s'il faut que l'exception soit opposée non plus à l'auteur du dol, mais à un de ses ayant-cause ou à une personne qui en est jusqu'à un certain point responsable, le préteur formulera le fait (L. 4, § 32, de dol. mal. et met. except. — L. 14, de except. xliv, 1). Une fois passées dans la pratique, ces exceptions finissent par figurer dans l'édit, mais elles restent in factum dans leur rédaction (1). Vous voyez, par ces explications fort sommaires, que les exceptions in factum, dérivent, elles aussi, de l'insuffisance de la législation. Elles naissent d'un besoin, et voilà pourquoi Ulpien peut les qualifier utiles.

L. 23 (Alfenus, lib. m, Digcstorum a Pauloepitomatorum). Duo secundum Tiberim quum ambularent, aller eorum ei qui secum ambulabat rogatus annulum ostendit ut respiceret ; illi excidit annulus, et in Tiberim devolutus est; respondit posse agi cum eo in factum actione.

Deux personnes se promenant sur les bords du Tibre, l'un d'elles demanda à l'autre de lui montrer son anneau pour l'examiner : l'anneau lui fut remis, mais lui échappa et roula dans le Tibre. Le jurisconsulte a répondu qu'elle était tenue d'une action in facinm.

Faut-il dire avec Gujas qu'il s'agit ici de l'action! prœscriplis verbis, et la fonder sur ce que la remise de l'anneau, intervenue en exécution d'une convention tacite- de restituer, aurait formé un contrat? J'ai grand

(1) Il y a des exceptions in factum qui évidemment n'ont jamais dû figurer dans l'édit. Ce sont celles d'une application fort raie (Ex: L. 23, de except. xliv, t). Ce sont aussi celles qui ont pour objet de remplacer une exception dérivant d'une loi (Ex: § 310, frag. Vat.).

peine à croire que l'on puisse trouver dans une convention aussi insignifiante les éléments d'une véritable opération jurilique. Le nom seul de Fauteur de notre texte, le nom d'Alfénus, jurisconsulte encore plus ancien que Labéon, me garantit la fausseté de l'interprétation de Gujas. Si celui qui laisse rouler l'anneau dans le fleuve est tenu dune action, c'est parce qu'il a maladroitement causé un dommage à un tiers. Et si le jurisconsulte relève celte circonstance qu'il avait demandé à voir l'anneau, c'est uniquement pour faire ressortir la faute contenue dans cette maladresse. Alfénus se réfère donc à une simple action infactum, non pas même à l'action utile de la loi Aquilia ; car l'anneau n'éprouve pas, pour avoir roulé dans le Tibre, une détérioration ; il est perdu pour son propriétaire, mais non endommagé. Toutefois, on pourrait se demander si Justinien, reproduisant la décision d'Alfénus , n'entend pas en changer le sens, si ce n'est pas à l'action prœscriptis verbis qu'il fait allusion. Mais l'intention de contracter ne ressort pas ici avec l'évidence requise par la loi 8 de notre titre. Et je ne puis voir dans l'espèce qu'une convention, comme il s'en fait tous les jours, n'impliquant nullement l'intention de créer un lien, convention par conséquent destituée comme telle de toute valeur juridique.

Ce n'est pas tout d'avoir dressé laborieusement un fidèle et minutieux inventaire de nos textes : il est indispensable d'embrasser dans un coup d'œil d'ensemble quelques-uns des résultats les plus saillants qui se dégagent de cet inventaire. Par la seulement nous acquerrons la conscience claire et en quelque sorte la pleine possession de l'actif constaté.

En fait, Justinien réunit dans un même titre deux matières profondément dissemblables , l'action prœ~ scriptis verbis elles actions in faclum. C'est ce que dès le début la rubrique même du titre nous avait fait pressentir; c'est ce que nous a prouvé avec évidence l'insertion d'un certain nombre de textes toutà -fait étrangers à l'action prœscriptis verbis et exclusivement afférents à des actions in factura. Or, trois explications peuvent, à des points de vue bien différents, nous rendre compte de ce procédé, je ne puis dire de cette méthode. Et selon celle qui nous paraîtra la plus vraisemblable, nous devrons imputer au législateur Byzantin des erreurs ou des distractions, ou lui reconnaître une intention réfléchie et un plan dont il nous restera à apprécier la valeur.

1° La formule de l'action prœscriptis verbis, comme celle des véritables actions in factum, ne pouvant désigner par un nom juridique le fait qui sert de base à

l'action, substitue à ce nom qui manque un bref énoncé des faits. Sous ce rapport elle est elle-même conçue in factum. Aussi avons-nous vu que cette qualification, quelquefois seule , plus souvent accompagnée d'une autre, s'applique volontiers à l'action prœscriptis verbis. Mais tandis que les véritables actions in factum, dépourvues de demonslratio , précisent le fait dans Yintmùio même, l'action prœscriptis verbis nous présente au contraire une demonstratio et une intentio. Vintentio est in jus concepta, et c'est dans la demonstratio seule que figure la description du fait. Donc, si les qualifications sont identiques, leur sens diffère; et cette différence , qui tient à la nature intime des actions elles-mêmes, ressort avec éclat de la comparaison de leurs formules. Mais, comme la pratique du système formulaire avait disparu au temps de Justinien, il est possible que trompé par une ressemblance toute superficielle et par un langage qu'il ne comprenait plus, il se soit proposé ici pour objet unique la matière générale des actions in factum, étudiant plus spécialement entre toutes l'action prœscriptis verbis qui lui aurait paru la plus importante et la plus pratique de ces actions. Si tel a été le point de vue des commissaires de Justinien, il implique de leur part une grossière confusion et l'ignorance la plus invraisemblable d'un système de procédure qui, quoique mort devant les tribunaux, n'avait pas cessé de vivre dans les écrits toujours consultés des anciens prudents , et seul , par ses classifications restées debout, maintenait un reste d'esprit scientifique dans la jurisprudence impuissante du bas-empire. 2° Par une suite nécessaire de.: longues dissidences

des jurisconsultes sur la manière de sanclionner les contrats innommés, les divers ouvrages qui ont fourni les matériaux de notre titre devaient présenter dans certaines hypothèses identiques des décisions toutes contraires, les uns donnant une action in factum quand les autres donnaient l'action prœscriptis verbis. Cette dernière ayant définitivement prévalu , les commissaires de Justinien, là où ils lisaient action in factum, traduisaient volontiers action prœscriptis verbis, tout au moins ajoutaient ces derniers mots a titre d'explication. A leurs yeux peut-être, l'antagonisme si réel des anciennes doctrines se résolvait en une simple diversité de langage qu'il fallait effacer. Donc ne réfléchissant pas que la dénomination in factum s'appliquait à beaucoup d'autres actions qui n'avaient rien de contractuel et qui différaient totalement de l'action prœscriptis verbis , en conséquence admettant un instant , par une vue superficielle et incomplète, la pleine synonymie des deux expressions et l'identité absolue des deux choses, peut-être , dis-je, se sont-ils proposé de traiter exclusivement de l'action prœscriptis verbis ; de sorte que la rubrique du titre annoncerait plus qu'il -ne doit contenir et pécherait par redondance. Puis, cédant a l'attraction des mots, par mégarde et très-innocemment ils auraient introduit dans notre titre quelques textes absolument étrangers à toute idée de contrat et où la doctrine même de leur temps n'aurait pu s'accommoder de la substitution ou de l'addition dont je vous parlais tout à l'heure. Dans cette explication, deux reproches devraient être adressés aux commissaires de Justinien. D'abord, ils témoigneraient une ignorance excessive, mais assez vraisemblable chez eux,

de l'histoire interne du droit Romain. En second lieu, ils seraient tombés dans une méprise à laquelle je ne puis croire. Il faudrait dire, en effet, que toutes les. actions in factum, môme non-contractuelles, que notre titre nous a présentées, seraient, dans leur pensée des applications de l'action prœscriptis verbis. Or, cette confusion, déjà étonnante en elle-même, rendrait inexplicable la sobriété et l'exactitude discrète de leurs corrections et additions. Pourquoi donc n'auraient-ils remanié aucun des textes que la cessation des anciennes dissidences n'avaient pas pu rendre applicables à l'action prœscriptis verbis? Cette réserve n'est-elle pas un indice de réflexion? Ne donne-t-elle pas à penser que les rédacteurs de notre titre avaient la pleine conscience de la distinction qu'il faut faire entre les actions in factum et les actions prœscriptis verbis , mais qu'ils ont voulu traiter cumulativement des unes et des autres? Pourquoi l'ont-ils voulu? Cette question m'amène a une troisième explication dans laquelle la composition de notre titre échappera à tout reproche de confusion ou d'erreur.

3° Nous avons vu tout récemment que le préteur créait quelquefois des actions in factum, dont le droit civil ne lui fournissait pas le modèle ; que d'autres fois, sous le nom d'action utile, il appliquait une action connue a des hypothèses plus ou moins rapprochées de l'hypothèse précise pour laquelle cette action avait été organisée. Vous pouvez ajouter que les actions civiles elles-mêmes se transformaient en actions in factum, également qualifiées utiles , lorsque c'était un fils de famille qui les exerçait (L. 13, de oblig. et act. xliv, 7. — L. 18, § 1, de judic. v, 1). Dans tous ces cas, Tac-

tion m factum est rendue nécessaire par l'insuffisance du droit civil, et de là le caractère spécial de la formule. Si elle ne pose aucune question de droit, c'est que rigoureusement il paraît impossible d'affirmer l'existence d'un droit qui ne découle pas d'une source civile ou de l'affirmer au profit d'une personne que la loi déclare incapable d'être le sujet actif d'un droit. Eh bien ! c'est cette même nécessité, moindre, nous le verrons bientôt, mais pourtant réelle, de remédier à l'insuffisance du droit civil, qui détermina la création de l'action prœscriplis verbis. Il y a donc une incontestable communauté d'origine entre cette action et les actions m factura. Envisagé d'une manière générale, leur but est le même. Et ce qui le prouve avec la dernière évidence, c'est précisément l'accord des jurisconsultes sur la nécessité d'admettre des contrats innommés , et tout ensemble leur divergence sur la manière de les garantir. L'insuffisance du droit primitif apparaît à tous, mais ils diffèrent sur le remède à appliquer ; et tandis que les uns recourent à une action nouvelle, les autres se contentent du correctif ordinaire; ils donnent des actions m factum. Pourquoi donc ne serait-ce pas cette communauté d'origine et de but qui aurait décidé Juslinien à réunir ensemble nos deux matières ? Il aurait ainsi travaillé sur un plan dont il avait conscience, et ce plan révélerait au moins la bonne volonté de procéder par une méthode scientifique et de s'élever à des idées générales.

Au surplus, quelle qu'ait pu être la pensée de Justinien, assez indifférente en elle-même, qu'il ait juxtaposé nos deux matières par hasard ou erreur, ou qu'il les ait rapprochées dans un but réfléchi, demandons -nous

si ce rapprochement qui existe en fait présente quelque valeur scientifique et si une méthode rigoureuse peut s'en accommoder? Je n'hésite pas à répondre négativement. Deux motifs m'y déterminent :

1° En premier lieu, il fut possible, une fois la théorie des contrats innommés dégagée et formulée, de ramener à des principes fixes toutes les applications de l'action prœscriptis verbis. Les conditions d'admissibilité de cette action purent être déterminées : elle suppose toujours ce que Paul et Gelsus ont appelé ob rem datum ; elle suppose une convention suivie d'exécution par l'une des parties ; de sorte que l'interprète qui a sérieusement étudié les principes de la matière peut, sur le vu d'une hypothèse et indépendamment des textes, décider si cette action est admissible ou ne l'est pas. Au contraire, il est impossible de préciser dans une formule satisfaisante les conditions voulues pour qu'il y ait ouverture aux actions in faclum. Dites d une manière générale et vague que le préteur les donne par des considérations de nécessité et d'utilité pratique, soit; mais où prendre un critérium tel que, mis en présence d'un fait, nous puissions, sans consulter les textes, assurer qu'il engendre une action in factum? Entrons plus avant dans la nature de ces actions, et nous allons voir que, si l'on peut donner une idée générale de leur but, il est absolument impossible, soit dans un corps de lois, soit dans une étude théorique, d'assigner une place déterminée et unique à toutes les applications qui en ont été faites. De deux choses l'une: ou l'action in factum est donnée par extension d'une action ancienne, elle est utilis; ou elle est créée sans précédents, elle n émane d'aucun type connu. Quand elle

eélùHUs, clic suppose la réunion des conditions qui donnent lieu a l'action directe à laquelle elle correspond; elle suppose, dis-je, ces conditions, moins celles dont le préteur consent à se passer. Par exemple, s'il s'agit de l'action utile de la loi Aquilia, il faut un dommage causé sans droit à la chose corporelle d'autrui. Mais on n'exige plus que le délinquant ait causé le dommage corpore suo. Donc vous le voyez, les conditions de l'action in factura utilis seront toujours déterminées, non pas d'après un principe général susceptible d'être fixé par une formule invariable, mais spécialement pour chaque catégorie d'application. Gela étant, quelle place faut-il assigner logiquement aux actions utiles? La réponse est bien facile : puisqu'elles empruntent leurs conditions d'existence à d'autres actions dites directes, puisqu'elles ont, sinon même formule, du moins même règles et mêmes résultats pratiques, il faut traiter de chaque action utile à propos de l'action directe dont elle est une émanation et dont elle porte le nom.

Que si maintenant nous envisageons les actions in factura qui ont une nature propre, telle que l'action dejurejurando, l'action depecunia constituta, l'action donnée pour la réparation du dommage qui n'a pas été causé corpori, nous trouvons bien que le magistrat qui les crée détermine les conditions d'existence et les conséquences de chacune. Mais pouvons-nous, en dehors des règles de rédaction de la formule, poser des principes qui leur soient communs à toutes? Non : ainsi les unes supposent une convention, d'autres n'en supposent pas. Les unes naissent d'un fait assimilable à un délit, les autres d'un fait moralement indifférent. Quelle place assigner à de pareilles aclions? C'est une ques-

lion qui ne comporte guère que cette réponse générale : il faudra donner à chacune précisément la place qu'elle occuperait si elle avait été créée par le droit civil. Il faudra les placer là môme où s'observerait la lacune qu'elles viennent combler.

En résumé, impossibilité de ramener les actions in factura à un principe unique et précis, par suite impossibilité de leur assigner dans une construction juridique une place unique, tel est le premier motif, déjà bien suffisant, qui aurait dû s'opposer à la juxtaposition de nos deux matières. Et telle est la puissance invincible de ce motif que Justinien, qui traite ici d'une manière sérieuse et à peu près complète de l'action prœscriptis verbis, se borne sur les actions in factum à quelques textes de mince importance. Encore paraissent-ils déplacés dans le titre, nonobstant la rubrique.

2° En second lieu, s'il est incontestable que l'action prœscriptis verbis, comme les actions in factum, vient combler une lacune du droit civil, il s'en faut de beaucoup, cependant, que le besoin auquel elle donne satisfaction fût aussi profond, aussi absolu que celui auquel répondent les actions in factum. Si quelque chose est évident, c'est que là où ces dernières sont accordées, généralement toute action civile fait défaut. Les actions in factum répondent donc à une nécessité de premier ordre, elles comblent un vide absolu ; elles sont, dans toute la force du terme, subsidiaires. Au contraire, l'action prœscriptis verbis, subsidiaire aussi, en ce sens qu'elle ne concourt pas, en principe, avec une autre action contractuelle, n'implique pas l'impossibilité d'une action quelconque ; et malgré quelques

textes contraires dont la doctrine n'a pas prévalu (1), on ne saurait la considérer comme essentiellement subsidiaire. On la donne pour deux causes différentes, tantôt dans un pur intérêt de classification et de méthode, tantôt à raison de l'insuffisance d'une action civile déjà existante, jamais ou presque jamais pour combler un vide complet. C'est ce qui va ressortir d'une revue sommaire du développement historique de Faction prœscriptis verbis et de ses principales applications.

Pour voir clair dans ce développement, il est essentiel de vous rappeler que, si nous sommes habitués à considérer l'action prœscriptis verbis comme exclusivement destinée à faire valoir les contrats innommés, si même c'est la une idée très-exacte pour qui se place à la fin de la période classique, il est vrai néanmoins que celte action fut introduite en beaucoup d'hypothèses avant qu'on eût dégagé l'idée des contrats innommés. Les jurisconsultes qui créèrent et peu à peu étendirent cette action, suivaient une impulsion qu'ils n'analysaient pas suffisamment et appliquaient à leur insu une théorie qui ne reçut que plus tard sa forme scientifique. C'est Labéon qui introduisit cette action, et c'est seulement sous Trajan que la conception du contrat innommé paraît s'être traduite pour la première fois en une formule déjà nette, mais encore incomplète.

En essayant de comprendre dans un certain nombre de catégories déterminées les applications diverses de l'action prœscriptis verbis, je laisserai de côté à peu près complètement les dissidences des jurisconsultes. Je vous rappelle d'ailleurs qu'il est tout à fait inexact

(1) Voir ci-dessus pages 91, m, 2J0.

de supposer entre les deux écoles un antagonisme systématique, comme aussi de croire que ceux d'une même école marchassent tous uniformément dociles sous une même doctrine une fois dictée par le chef. Il faut se pénétrer de cette idée que la théorie, de l'action prœscriplis verbis se fit peu à peu, sans principe arrêté à l'avance, quelques-uns la repoussant tout à fait, et ceuxlà mêmes qui l'admettaient ne s'accordant pas toujours

* sur les limites précises de son domaine.

Je ramènerai donc à cinq catégories les principales applications que cette action me parait avoir reçues antérieurement à la formation de notre théorie des contrats innommés. Mais, bien entendu, je ne prétends ni les ranger dans l'ordre certain de leur développement chronologique ni vous donner une énumération absolument limitative.

* Première catégorie. — Nous sommes en présence d'un contrat qui appartient indubitablement à une classe de contrats nommés. Mais les circonstances permettent un doute sur le nom du contrat. C'est ainsi que Labéon nous présente une hypothèse (L. 1, § 1, h. t.) dans laquelle, selon l'intention des parties, il 'y aura ou localio rei ou locatio operis faciendi. En fait, cette intention étant obscure, nous savons bien que le contrat ne peut rentrer que dans l'une de ces deux espèces de louage. Dans laquelle des deux, nous ne le savons pas. Donc Tune des parties voulant agir, est-ce l'action locati ou l'action conducli qu'il faudra lui donner? Labéon se tire de la difficulté en lui donnant l'action jwœscriptis verbis. Quelle est ici l'utilité de cette action ? Elle est aisée à comprendre : supposons que le créancier, dans l'espèce un propriétaire qui a donné

des marchandises à transporter par mer, se considérant comme locator operis faciendi, intentât l'action locati, et qu'après examen des faits le juge reconnut plutôt au contrat le caractère de locatio rei et par conséquent au créancier la qualité de co?iduclor, l'action aboutirait nécessairement à l'absolution du défendeur. Le demandeur aurait-il pour cela perdu son droit? Non; car d'une part c'est la demonstratio qui énonce la cause juridique du contrat, et Gaius nous apprend qu'une falsa demonstratio ne consomme pas le droit, elle l'empêche d'être déduit in judiemm (Gaius, iv, § 40 et 58). D'autre part, Yintentio, se référant à la cause indiquée dans la démonstration), ne déduit elle-même injudiciumquQ ce qui peut être dû en vertu de cette cause. Dans notre espèce donc, le créancier ayant agi exlocato, et le juge décidant qu'il n'est pas locator, il est évident que les droits qui peuvent lui appartenir comme conductor n'ont pas été'déduils injtidicium. Il a demandé aliudpro a^'o;donc il conserve le droit d'exercer l'action conducti, dans laquelle il triomphera évidemment si le second juge apprécie le caractère du contrat de la même manière que le premier juge (Gaius îv, § 55). Mais si le contraire arrive, si le second juge voit dans le contrat une locatio operis faciendi, il absoudra encore le défendeur. Et cette fois le créancier aura bien épuisé le droit d'agir ex contracta, Sera-t-il destitué de toute ressource civile? Je ne le pense pas. Il est impossible de lui refuser l'action en revendication de ses marchandises, soit qu'elles se trouvent encore

(I) Gaius (iv, g 47J nous donne l'exemple d'une intentio qui se réfère expressément à la cause énoncée dans la demonstratio : « Quidquid ob eam rem dare facere oportet. »

aux mains du magister magis à qui il les a confiées, soit que celui-ci s'en soit dessaisi par dol. Concluons : Si Labéon donne ici l'action prœscriplis verbis, ce n'est pas pour suppléer au défaut absolu d'action; c'est d'abord dans un intérêt de méthode, car il est bizarre qu'on ne puisse nommer à coup sûr un contrat qui a certainement un nom. C'est aussi pour assurer mieux le respect de la convention en évitant au créancier le danger de deux échecs successifs sur l'action locati et sur l'action conducti, ce qui entraînerait pour lui déchéance de toute action contractuelle.

Deuxième catégorie. — Il y a d'autres hypothèses assez voisines de celle qui précède dans lesquelles il est impossible de déterminer immédiatement la nature du contrat. 11 faudrait pour faire cette détermination avec certitude attendre le résultat. Telle est notamment l'hypothèse dans laquelle je vous livre un objet pour le vendre et en garder le prix à titre de mutuum (L. 19, pr. h. t.). Changeant d'intention, vous ne voulez plus vendre ; ou bien, ayant vendu, vous ne voulez plus recevoir l'argent comme argent prêté. A la rigueur, on pourrait dire que dans le premier cas l'opération se résout en un dépôt ; dans le second cas, en un mandat. A coup sûr, cependant, ce n'est ni un mandat ni un dépôt que nous avons voulu faire; et il serait bizarre que la nature d'une opération juridique ne se déterminât qu'après coup par un résultat de fait qui certainement n'a été ni le but pur et simple ni même le but alternatif des parties. Aussi Labéon croit plus sûr de donner l'action prœscriplis verbis. Est-il possible qu'antérieurement à ce jurisconsulte le droit civil refusât toute action? Je n'oserais pas affirmer que lac-

lion depositi ou l'action mandait fussent admises. Mais il est indubitable que le droit civil accordait au moins la revendication, ou, si la chose avait péri par le dol ou la faute de Yaccipiens, une condictio. Ici encore ce n'est donc pas le défaut absolu d'action qui conduit Labéon à donner l'action prœscriptis verbis. C'est toujours, avant tout un intérêt de méthode. C'est aussi, mais en supposant que le droit civil n'accordât que la revendication ou la condictio, c'est aussi, dis- je, le désir de consacrer la convention, et par là de faire au demandeur une position meilleure que celle qui résulterait d'une revendication ou d'une condictio, actions dans lesquelles on ne tient aucun compte de la convention.

Troisième catégorie. Il est possible que les parties aient eu l'intention de faire naître un contrat nommé, mais qu'elles en aient subordonné la formation à l'événement d'une condition. Si la condition s'accomplit, nulle difficulté. Si elle défaille, l'action prœscriptis verbis pourra, selon les circonstances, devenir nécessaire.

Voici de cette idée trois applications qui vous sont connues.

1° Je vous ai vendu une bibliothèque sous la condition que les Décurions Campaniens consentiraient à vous vendre le local destiné à la recevoir. Les Décurions consentent à vendre, vous refusez d'acheter. Nous avons vu que dans la doctrine qui a prévalu vous serez considéré comme acheteur de la bibliothèque, parce qu'on répute accomplie la condition défaillie par le fait du débiteur. Labéon, qui sans doute n'admettait pas cette règle, donne contre vous l'action

prœscriptis verbis (L. 50, de cont. empt. xvm, 1). Or, en supposant, ce qui est très-croyable, qu'à l'époque de Labéon, l'action venditi fût généralement rejetée dans cette hypothèse, est-ce que toute action faisait défaut? j'ai peine à croire que l'action de dolo ne fût pas donnée. Que l'on n'osât pas, en effet, tenir pour accomplie une condition défaillie, cela se conçoit très-bien; mais il ne fallait pas beaucoup de hardiesse, il ne fallait que du bon sens pour reconnaître un dol dans la conduite du débiteur qui fait défaillir une condition dont l'accomplissement ou la défaillance ne devaient régulièrement dépendre que de la volonté d'un tiers.

2° Je vous livre des chevaux pour les essayer et les acheter, si dans un délai déterminé ils vous conviennent. Le délai expiré, vous refusez d'acheter. Ici, même dans la doctrine définitive, il ne saurait être question de réputer la condition accomplie, puisque dans la pensée commune des parties, la formation du contrat devait dépendre de votre volonté. Il n'y a donc pas de vente, et cependant vous êtes en fait dans la même position que si vous eussiez reçu l'exécution d'une vente contractée. Par quelle action vous redemanderai-je donc soit les chevaux , soit les bénéfices qu'ils ont pu vous procurer? Ulpien donne l'action prœscriptis verbis, et probablement avant lui Labéon la donnait déjà (L. 20, pr. h. t.). Mais assurément la revendication ne me faisait pas défaut même dans l'ancien droit ; j'incline même à penser qu'elle devait aboutir non-seulement à la restitution des chevaux, mais encore à la restitution des bénéfices que ces chevaux avaient pu vous procurer. Dans l'espèce pré-

vue par Ulpicn ces bénéfices consistent en un prix gagne à la course ; or ce n'est pas la un fruit, et quand môme c'en serait un, vous ne sauriez le garder, n'étant pas possesseur de bonne foi.

5° Je vous livre des mules à l'essai : Si dans un délai déterminé elles vous conviennent, vous les garderez moyennant un prix que nous arrêtons; sinon, vous me les rendrez en me payant tant par chaque jour d'usage (L. 20, § 1, h. t.). Selon le parti que vous prendrez, l'opération sera vente ou louage. Nous avons subordonné à l'événement d'une condition la nature plutôt que l'existence du contrat. Puis dans le délai et avant que vous vous soyez prononcé, des brigands vous enlèvent les mules à main armée. Désormais la condition ne peut plus s'accomplir ni dans un sens ni dans l'autre, et l'opération n'aboutira ni à un louage ni à une vente. Ici encore l'action prœscriptis verbis viendra remplacer l'action contractuelle sur laquelle j'avais pu compter. Mais faut- il croire qu'en celte hypothèse l'ancien droit me laissât sans ressources? La revendication certainement me faisait défaut, puisque vous aviez été dépossédé par un cas de force majeure. Mais sans doute l'action de dolo devait m'être donnée pour obtenir le paiement de la merces\ sans quoi ce cas fortuit eût été bien heureux pour vous : il vous aurait assuré après coup, contre mon intention et contre la vôtre, la gratuité de l'usage de ma chose.

En résumé donc, soit que la condition mise à l'existence d'un contrat défaille par un fait imputable à l'obligé; soit qu'elle défaille régulièrement, mais que l'une des parties eût effectué par avance une prestation sur laquelle il est maintenant nécessaire de revenir;

o64 VINGTIÈME COiNFÉRENCE.

soit enfin que le contrat dût prendre telle ou telle nature d'après l'événement d'une condition qui désormais ne peut plus s'accomplir en un sens ni en l'autre, dans tous ces cas on donne l'action prœscriptis verbis. Mais pas plus que dans les deux précédentes catégories d'hypothèses, on ne se propose de venir au secours d'une personne absolument destituée de protection ; on veut consacrer le lien contractuel (1).

Quatrième catégorie. — Il faut supposer une convention contenant les éléments d'un contrat de bonne foi; mais cette convention est surmontée d'un pacte adjoint in continenti par lequel on modifie ou on supprime un des éléments essentiels de ce contrat. Que ce soit, si vous voulez, un mandat, mais un mandat par l'exécution duquel le mandataire pourra réaliser un bénéfice ou subir une perte (2). Gomme il serait bizarre de qualifier mandat une convention contenant une clause incompatible avec la nature de ce contrat, il fallait nécessairement de deux choses l'une : ou admettre la nullité de la convention tout entière, ou annuler seulement le pacte adjoint et consacrer comme mandat la convention ainsi mutilée. Ce second parti eût été visiblement contraire à la bonne foi inséparable du mandat. On déclarait donc la convention nulle comme convention; mais dès que l'une des parties l'avait exécutée, on lui donnait l'action prœscriptis verbis. On garantissait aussi la foi due à la convention. Mais il est de toute évidence qu'antérieurement à cette application de notre action, la partie qui avait exécuté

(1) Voir sur tout ceci l'explication de la loi 20, pr. et g 1.

(2) Voir les explications données sur la loi 5, g 4, et sur la loi 24.

devait être investie, sinon de l'action mandait, au moins de l'action de dolo par laquelle elle retirait à l'autre partie le bénéfice résultant de cette exécution.

Cinquième Catégorie. Je vous ai exposé les difficultés et les divergences qui s'élevèrent au sujet des pactes résolutoires joints à un contrat de bonne foi. Par quelle action fallait-il les garantir? Quoiqu'il parût difficile d'admettre l'action née du contrat, elle fut admise néanmoins dans la doctrine définitive, mais en concours avec l'action prœscriptis verbis que l'école Proculienne avait proposée avec plus de logique peutêtre. Sans revenir sur ce débat, dans lequel il s'agissait seulement de savoir par quelle action contractuelle on consacrerait l'effet du pacte résolutoire, je me bornerai à vous faire remarquer que ni l'action prœscriptis verbis donnée par les uns, ni l'action utile admise par les autres, n'avaient été nécessitées par le défaut absolu d'action : il est certain que la résolution du contrat autorisait l'exercice d'une condictio. Ici donc, comme précédemment , pour ceux qui admettaient l'action prœscriptis verbis, elle n'était subsidiaire que comme action contractuelle (1).

Mais, laissons de côté ces hypothèses spéciales et les autres que l'on pourrait glaner cà et la peut-être, puisque toutes sans exception rentrèrent, une fois la théorie des contrats innommés bien constituée, dans l'une des quatre combinaisons auxquelles ces contrais se prêtenl. Ce que je dois vous montrer maintenant, c'est que dans l'universalité de ses applications l'action prœscriptis verbis ne vint nulle part combler un vide absolu ;

(1) Voir ci-dessus pages 112 et s.

que jamais elle ne fut donnée à une personne antérieurement dépourvue d'action ; qu'où l'imagina pour donner à l'équité une satisfaction plus pleine, et à la méthode une satisfaction qui lui manquait complètement. Cette démonstration va résulter d'un rappel sommaire de quelques idées connues.

S'agissait-il d'un negotium do utdes ou doul facias? Nous avons vu que la môme raison d'équité qui de tout temps avait fait admettre la condictio indebiti introduisit aussi, dès la plus haute antiquité, une condictio dont l'auteur de la dalion ob rem demeurait investi, tant qu'il n'avait pas obtenu l'exécution réciproque. Et je vous ai dit que les rares applications que le jus pœnitendi conserva dans le droit classique ne sont qu'un vestige de cette ancienne condictio

A l'égard des negotia facio ut des, facio utfacias, nous avons vu que lorsque le fait consistait en une acceptation, peut-être aussi en une stipulation, on avait admis pareillement une condictio; que si le fait consistait en une tradition non translative de propriété, le tradens restait muni, conformément au droit commun, d'une action en revendication ; qu'enfin, pour tous les cas où le fait accompli ne donnait lieu, d'après le droit ancien, à aucune action, on finit par accorder à l'auteur du factum une action de dolo (1).

Tel était l'état du droit sur cette matière, lorsque l'idée nouvelle des contrats innommés fut entrevue, et, l'action prœscriptis verbis créée. Les trois actions qui appartenaient, selon les cas, à l'auteur de la dation ou du fait, savoir la condictio, la revendication ou l'action

(1) Voir les développement donnés ci-dessus pages 4-3 et s , 169 et s.

dedolo, ne suffisaient pas, parce qu'elles ne consacraient pas la convention elle-même. Elles pouvaient n'aboutir, comme vous l'avez vu, qu'a une incomplète réparation du préjudice causé. On remédia à cet inconvénient en considérant nos quatre negotia comme des contrats. Soit qu'on les sanctionnât par l'action prœscriptis verbis, ou par l'action d'un contrat nommé étendue utilitaiis causa, la bonne foi était également satisfaite. L'une et l'autre doctrine réalisaient aussi un progrès au point de vue des exigences de la méthode et de la classification ; ce progrès consistait à ne plus confondre l'exécution volontaire d'une convention avec de simples faits générateurs d'un droit, mais indépendants de tout accord de volontés. Toutefois les partisans de l'action prœscriptis verbis réalisaient ce progrès d'une manière beaucoup plus complète, car ils séparaient nettement ces negotia nova, ces conlractus incerti, de tous les contrats anciennement reconnus, tandis que ceux qui se bornaient à étendre à ces negotia les anciennes actions contractuelles n'évitaient une confusion que pour tomber dans une autre. L'action prœscriptis verbis reposait donc sur une analyse plus sévère ; elle, répondait mieux à ce besoin de netteté et de classification qui est inséparable de la vraie science. Et c'est pourquoi elle devait prévaloir. La théorie des contrats innommés fût restée incomplète, si ces contrats n'avaient pas été sanctionnés par une action originale, donnée pour eux et pour eux seuls.

Quoi qu'il en soit, et ce sera là la conclusion des développements qui précèdent, vous devez comprendre maintenant que Justinien en réunissant dans un même titre les actions in factum et les actions prœscriptis

verbis, manque aux règles les plus élémentaires d'une bonne méthode. S'il est vrai, en effet, que ces actions doivent les unes et les autres leur origine à l'insuffisance du droit civil, il est vrai aussi que les actions in faclum répondent à une nécessité plus profonde; on les crée pour des personnes qui sans elles seraient dépourvues de toute action. L'action preescriptis verbis, au contraire, n'est qu'une action meilleure donnée à des personnes déjà munies d'une action moins avantageuse. L'action prœscriptis verbis est une action contractuelle. Les actions in faclum dérivent d'un fait ordinairement tout autre qu'une convention; et lors même que le préteur les attache à une convention, cette convention ne devient pas contrat, la rédaction de là formule le prouve suffisamment.

Reste à nous demander, abstraction faite désormais de l'action qu'il fallait attacher aux contrats innommés, sous l'influence de quel principe juridique cette théorie se forma petit à petit et finit par se compléter telle que nous l'avons étudiée. Je vous ai dit plusieurs fois qu'elle fut inspirée par les exigences de l'équité et de la méthode; c'est là, si je puis ainsi parler, son principe philosophique. Mais quand les jurisconsultes veulent faire pénétrer une idée nouvelle dans la législation, ils ne la présentent pas directement au nom de la philosophie ; il leur est nécessaire de souder cette idée nouvelle à un principe admis par le droit positif. Quel fut donc le procédé de soudure suivi en notre matière? Cette recherche complétera notre théorie des contrats innommés, en la rattachant à un mouvement général d'idées dont elle n'est que la plus puissante manifestation.

L'ancien droit romain, soit qu'il s'agît de transférer

la propriété, soit qu'il s'agit de faire naître des obligations, ne consacrait pas le simple consentement. Des . formes étaient nécessaires pour lui imprimer le caractère de la certitude. Aussi la théorie primitive des pactes, si cela peut s'appeler une théorie, se résume en un seul mot : ils ne produisent aucun effet. De bonne heure, on sentit la nécessité de modifier cette doctrine si raide. La règle ne fut jamais abrogée; sauf quatre pactes érigés dès le principe en contrats qu'on appelle consensuels, sauf aussi quelques autres pactes que le préteur ou les constitutions impériales déclarèrent obligatoires, il reste vrai , même dans le droit de Justinien, que le simple consentement n'oblige pas.

Mais quatre modifications, dont on ne saurait marquer les dates précises, viennent corriger d'une manière à peu près complète ce que cette règle avait d'inique et d'incommode.

1° On admit facilement l'efficacité du pacte de non petendo. Cette doctrine nouvelle ne pouvait rencontrer aucun obstacle dans la règle : Ex pacto actio non nascitur; et elle découlait avec une évidente nécessité des dispositions par lesquelles le préteur avait consacré l'exception générale de dol.

2° L'admission du pacte de non petendo devait conduire les jurisconsultes à considérer les autres pactes comme des sources d'obligations naturelles, et c'est ce qu'ils firent (L. 5 § % de solut. xlyi, 3). Au fond, cela revenait à dire que ces pactes pourraient être invoqués par voie d'exception. Or, tel était précisément l'effet du pacte de non petendo, effet immédiat et nécessaire dans ce dernier pacte, effet reculé et scu-

lement possible à l'égard des autres pactes (1).

5° On admit que les pactes adjoints in continenti à un contrat seraient réputés faire partie du contrat, et qu'en conséquence l'exécution en serait poursuivie par l'action née du contrat. Il est certain que cette doctrine fut d'abord restreinte aux contrats de bonne foi (2), et prebablement ce furent les contrats consensuels qui en reçurent les premières applications ; puisqu'en effet l'ensemble de l'opération subsistait par le seul consentement des parties, il était naturel d'étendre aussi aux clauses accessoires la puissance et l'efficacité du consentement. La doctrine contraire eût été peu , pratique; car il est bien rare que dans ces contrats, principalement dans la vente et dans la société, les parlies ne se proposent pas d'ajouter ou de retrancher quelque chose aux effets naturels du contrat. Méconnaître les pacta adjecta, c'eût été en définitive les contraindre indirectement de recourir à la stipulation. Dès lors l'utilité pratique de la théorie des contrats consensuels se serait évanouie dans la plupart des cas.

4° Parallèlement à la théorie des pactes adjoints in continenti à un contrat, comme extension ou comme corollaire presque nécessaire de cette théorie, se déve-

(1) Cet effet de pactes nus est contesté par quelques interprètes. On peut consulter sur la question le traité des obligations naturelles de M. Machelard, pages 28 et suiv. Voir aussi ce que j'ai dit ci-dessus page 184 et s.

(2) On discute si elle fut étendue aux contrats strictijuris, à mes yeux la question doit se résoudre par une distinction d'époques. Dans le principe, certainement ces pactes n'étaient pas pris en considération. Mais à la fin de l'époque classique, je crois qu'on les tenait pour compris dans le contrat. Cela résulte, pour la stipulation; de la loi 40, de reb. cred. (xn, 1), pour le mutuum, des lois 71, pr. de fidej. (xlyi, 1) et 12, C. de usur. (îv, 32). J'excepterai seulement le pacte d'intérêt joint au mutuum d'argent ; ce pacte ne donne jamais d'action (L. 11, §1, de reb. cred. xn, 1).

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loppe celle des contrats innommés. Puisque les pactes adjoints à un contrat se soutiennent par ce contrat, en reçoivent la vie et eu empruntent la force obligatoire, pourquoi donc les pactes adjoints à une dation ne se soutiendraient-ils pas aussi par elle? Une tradition, une mancipation, une cessio injure sont des faits juridiques au même titre que les contrats ; ils ont la même irrévocabilité ; leur vigueur se communiquera donc aussi aux pactes adjoints. Que telle soit bien la pensée inspiratrice, la cause juridique des contrats do ut des et do ut fadas, c'est ce qui ressort notamment d'une constitution de l'empereur Maximin. Dans le principe, la dot adventice, dont le retour n'avait pas été stipulé par le constituant, restait toujours au mari en cas de dissolution du mariage par le prédécès de la femme (Ulp. reg. vi, § 5). Eh bien ! l'empereur Maximin décide que la dot constituée par la mère, sera redemandée par l'action prœscriptis verbis, si la constitution de dot a été accompagnée d'un pacte de restitution (1). Et il faut donner la même décision, c'est Justinicn qui le constate, quel que soit le constituant autre que le père, c'est-à-dire toutes les fois qu'il s'agit d'une dos adventitia (L. unie. § 13, G. de rei. uxor. v, 13).

On dut hésiter davantage à l'égard des negotia fado

(1) Le rescrit de Maximin forme la loi 6 , C. de jur. dot. (v, 12) : « Avia » tua eorum quse pro filia tua in dotem dédit, et si verborum obligatio non » intercessit, actionem ex fide conventionis ad te, si liserés exstitisli, trans- » mittere potuit. Neque enim eadem causa est patiïs et matiïs paciscen- » tium ; quippe matris factum actionem prœscriptis verbis constituit, patris » dotis actionem profeclitige nomine competentem conventione simplici mi- » nime creditur innovare. »

Le contrat do ut des que nous trouvons ici ne rentre pas dans l'échange. Du reste le pacte de restitution engendre aussi une condictio (L. 1, C. de pact. convent. tam super dot. v, H). Ce texte nous fait observer que le pacte n'est pas nu, précisément parce qu'il est adossé à une dation.

ut des et fado ut facias. Car si toute dation constitue une opération juridique, j'entends une opération dont les formes et les effets sont légalement déterminés, cela n'est plus vrai de tout fait. Et voilà pourquoi les negotia do ut des et do ut facias furent érigés en contrats bien avant la généralité des negotia fado ut des ci fado ut fadas. Toutefois, lorsque le factum accompli présentait le caractère d'un acte juridique, lorsque c'était un affranchissement ou une acceptation, l'hésitation dut cesser assez vite (L. 7, § 2, de pact. n, 14.— L. 9, h. t.). Que s'il s'agissait d'un fait consistant en une tradition non translative de propriété, les scrupules des jurisconsultes ne durent pas non plus persister trèslongtemps (L. 17, 18, 19 pr. 20 et 22, h. t.). En effet, l'opération ainsi formée ressemblait presque toujours à un contrat nommé, dépôt, commodat ou louage. Or, pour qui analyse bien ces contrat s, en quoi consistent ils? Le dépôt et le commodat ne sont autre chose que des pactes adjoints à une tradition non translative ; le louage est moins encore, puisqu'il se forme par le seul consentement. A l'égard des autres faits, l'analogie avec les opérations consacrées par le droit civil était moins marquée, et l'hésitation dut être plus longue (L. 15, h. t.). Mais l'élan était imprimé; et comme il arrive souvent, les jurisconsultes, élargissant leur donnée première, poussés par le sentiment de l'équité à des conséquences que ne contenait pas rigoureusement leur point de départ, arrivèrent à effacer toute distinction entre les faits qui constituent des actes juridiques et les autres faits; ils cessèrent de considérer comme pacte nu le pacte qui avait précédé ou accompagné l'exécution d'un fait quelconque, pourvu que ce fait présentât un carac-

1ère d'irrévocabilité (1). Dès lors, la théorie des contrats innommés était complète. Que restait-il à faire aux peuples qui devaient recueillir l'héritage juridique des Romains? une seule chose: consacrer la convention elle-même, indépendamment de toute exécution. Et c'est ce qu'a fait notre législation française. Sans doute, la variété innombrable des opérations juridiques nous oblige à reconnaître encore aujourd'hui des contrats innommés ; mais comme ces contrats se forment, ainsi que l'immense majorité des autres, par le seul consentement, comme d'ailleurs ils ne sont soumis à d'autres règles qu'aux règles générales des contrats et à cette loi souveraine qu'il faut avant tout, pour interpréter une convention, rechercher l'intention des parties, il est certain que nous ne saurions sans grand danger chercher dans la théorie romaine des principes encore applicables chez nous. Néanmoins, pour ceux qui aiment à suivre la marche de l'esprit humain et la génération de ses idées, l'étude de cette théorie n'est pas dénuée d'intérêt ; elle nous montre ce que peut coûter d'efforts le dégagement des vérités les plussimples en apparence ; elle nous permet de mesurer la supériorité, au point de vue moral, de notre législation sur celle des Romains; en même temps, elle nous apprend à ne pas dédaigner cette législation romaine, mère de la nôtre ; car ce sont ses progrès qui ont préparé nos progrès, et par l'éducation qu'elle nous a donnée, elle peut, toute morte qu'elle est, revendiquer comme sienne une bonne part de notre supériorité.

(1) Je ne me préoccupe plus ici des difficultés particulières que rencontra l'admission du contrat facio ut des. Voir ci-dessus pages 192-et s.