L. 3, § 4, de cond. caus. dat

(xn, 4-j, Quinimo et si nihil tibi dedi ut manumitteres , placuerat tamen ut darem, ultro tibi competere actionem quae ex hoc contractu nascitur, id est condictionem, defuncto quoque eo.

Encore que je ne vous aie rien donné pour obtenir un affranchissement, si pourtant il avait été convenu que je vous donnerais quelque chose, vous pouvez intenter l'action qui résulte de ce contrat, c'est-à-dire la condiction ; vous le pouvez, même en supposant l'esclave mort.

Je devais vous donner une certaine somme pour que vous fissiez l'affranchissement d'un esclave. Je ne vous ai rien donné, et vous n'avez pas affranchi. Dans cette

(1)L. 6, § 1, de act. empt. et vend, (xix, 1) : Si vendidi tibi insulam certa pecunia, et ut aliam insulam meam reficeres, agam ex vendito ut reficias; si autem hoc solum ut reficeres eam convenisset, non intelligitur emptio et venditio facta, ut et Nératius scripsit.

situation, l'esclave meurt fortuitement; vous aurez contre moi une condictio. Voilà l'hypothèse, voilà aussi la décision du texte pris à la lettre et dans son sens apparent.

Or, je dis d'abord qu'une condictio est tout- à-fait inintelligible dans l'espèce. On peut condicere soit une chose donnée, soit le bénéfice procuré par un fait. Mais ici nous n'apercevons ni dation ni fait. Aussi n'hésité-je pas à tenir ces mots id est condictionem pour une maladroite addition de quelque copiste qui n'aura pas trouvé Ulpien assez clair. Le jurisconsulte parlait évidemment de l'action quœ ex hoc contractu nascitur, c'est-à-dire de l'action prœscriptis verbis. Mais cette observation lève-t-elle toute difficulté? Non, car il semble bien que nous sommes en présence d'une convention restée de part et d'autre sans exécution. Or, rien de plus simple assurément que la décision mise sur le compte d'Ulpien, si les Romains avaient admis le caractère obligatoire de toute convention conforme aux bonnes mœurs. Dans l'espèce, je serais obligé à vous donner la somme convenue, vous à affranchir l'esclave Stichus. Par application du principe général sur les risques, la mort de Stichus survenant par cas fortuit éteindrait votre obligation sans éteindre la mienne. Mais en droit romain, et très-certainement dans la doctrine d'Ulpien, les simples conventions n'obligent pas. (L. 7, § 4, de pact. n, 14). Si encore, dans l'hypothèse de notre texte, il s'agissait d'un fait qui pût être l'objet d'un louage, nous n'éprouverions pas grand embarras ; nous n'aurions qu'à supposer ce que les précédents paragraphes de la loi 3 rendent assez vraisemblable, que la dation convenue doit avoir pour objet de l'argent. Et alors la décision d'Ulpien s'expliquerait

par les règles de la localio operarum, dans laquelle les risques sont à la charge du conductor, lorsque le locaior se trouve sans sa faute empêché d'exécuter son obligation. (L. 58, pr. locat. cond. xix, 2). Mais celte explication n'est pas admissible en présence de l'hypothèse prévue. Nous savons que Paul cite précisément l'affranchissement d'un esclave comme exemple d'un fait non susceptible d'entrer dans un louage (L. 5, §2, h. t.).

Très-probablement donc, le texte d'Ulpien suppose que l'esclave n'est mort qu'après avoir acquis la liberté. Son maître, l'affranchissant avant d'avoir rien reçu, n'a pas évidemment exécuté une obligation qui n'existait pas encore; mais il a donné naissance à un contrat facto ut des, et alors tout naturellement l'action prœscriptis verbis lui compèle. Elle lui compète, quand même le décès prématuré de l'esclave empêcherait celui qui a voulu obtenir l'affranchissement d'atteindre le but final qu'il se proposait. La loi ne s'occupe pas de ce but : elle ne voit que le but immédiat, et ce but a été atteint par l'affranchissement. Voici donc, si je ne me trompe, la pensée tout entière du jurisconsulte. Dans le § 3 de la même loi, il suppose que j'ai donné quelque chose pour faire affranchir Stichus dans un délai déterminé. Le délai passé, Stichus périt n'ayant pas été affranchi. Je puis répéter ce que j'ai donné, car le propriétaire de l'esclave est en faute (1). Par antithèse à cette hypothèse et à cette décision, Ulpien suppose ensuite dans notre § 4 que Stichus est affranchi et périt avant que

(1) Dans l'espèce, l'action prœscriptis verbis me compète également, au moins lorsque j'avais un intérêt à obtenir l'affranchissement de Stichus. (Voir ci-dessus 1. 1, h. t. page 150).

j'aie rien donné. Ici pareillement une action compète, mais au maître de Stichus et non pas contre lui ; et cette action ne sera plus une condictio, ce sera l'action née du contrat, c'est-à-dire l'action prcescriptis verbis (1). L'antithèse me paraît bien ressortir du premier mot de notre § 4 Quinimo.

Au surplus, notre texte, quelque difficulté qu'il suscite, ne saurait infirmer les autres textes si nombreux et si formels qui posent ou appliquent ce principe, que la convention de donner en vue d'obtenir un fait ou une dation n'oblige pas. Les Sabiniens, par leur assimilation de l'échange à la vente, avaient bien essayé d'introduire un contrat dabout des. Mais leur opinion ne prévalut pas; et on ne voit pas qu'aucune tentative ait été faite pour assimiler d'une manière générale la convention dabo ut facias au louage. Il y a donc un contrat do ut facias, comme il y a un contrat do ut des; il n'y a pas plus de contrat dabo ut facias qu'il n'y a de contrat dabo ut des (2).

Passons à la loi 8. Car la loi 7 a été expliquée à propos du § 2 de la loi 5. (Voir 8e Conférence , page 150.)

L. 8. (Papinianus. Lib. xxvn Si, un esclave étant accusé de vol,

quœstionum.) Si dominus servum, le maître l'a livré avec estimation pour

quum furti argueretur, quaestionis qu'il fût mis à la question, si de plus

habendœ causa aestimatum dédis- cet esclave n'a pas été convaincu du

(1) Nous rencontrons ici un negotium facio ut des, et l'on a vu que pour Ulpien ce negotium présente le caractère de contrat. (Voir ci-dessus pages 202 et 203.)

(2) C'est sur ce texte que Cujas s'est appuyé pour prétendre que le negotium se classe non pas d'après l'ordre suivi dans l'exécution, mais d'après l'ordre que la convention indiquait : Nihil dedi ut manumitteres, placuerat tamen ut darem. Or, il est évident que ce texte n'indique pas du tout si la dation devait précéder le fait ou le suivre. De plus, la doctrine de Cujas se condamne parce qu'elle aboutit à créer un contrat dabo ut facias, c'està-dire à reconnaître à un contrat innommé le caractère de contrat consensuel.

set, nequede eo compertum fuisset, et is non redderetur, eo nomine civiliter agi posse, licet aliquo casu servum retenturus esset, qui traditum accepisset. Potest enim retinere servum, sive dominus pro eo pecuniam elegisset, sive in admisso deprehensus fuisset ; tune enim et datam aestimationem reddi a domino oportere. Sed quaesitum est qua actione pecunia , si eam dominus elegisset, peti posset?Dixi, tametsi quod inter eos ageretur verbis quoque stipulationis conclusum non fuisset, si tamen lex contractus non lateret, prsescriptis verbis incerti et hic agi posse, nec videri nudum pactum intervenisse, quoties certa lege dari probaretur.

délit et qu'il ne soit pas restitué , le maître est autorisé par là à intenter une action civile, bien qu'il y ait telle circonstance dans laquelle celui qui a reçu la tradition de l'esclave aurait pu le retenir. Ce droit de le retenir existe, en effet, lorsque le maître a choisi l'estimation au heu de l'esclave, ou lors-

3ue celui-ci est resté convaincu du élit: Dans ce dernier cas, le maître serait même obligé de restituer l'estimation qu'il aurait déjà reçue. Maison a demandé par quelle action le maître optant pour l'estimation devra la réclamer. J'ai répandu que, quoique l'opération conclue entre les parties n'eût yas été enfermée dans les paroles de la stipulation, si néanmoins la condition du contrat était manifeste, on pouvait ici encore intenter une action, l'action prœscriplis verbis incerti, et que partout où une dation avait été faite sous une condition déterminée, on ne pouvait pas considérer le pacte comme demeuré nu.

Quand un esclave était accusé d'un délit, c'était un usage assez pratiqué que le maître en transférât la propriété à la partie lésée pour le mettre à la question ; mais cette aliénation était accompagnée d'une estimation et d'une stipulation par laquelle l'acquéreur s'engageait à restituer, si la culpabilité n'était pas démontrée, soit l'esclave lui-même, soit l'estimation, au choix du demandeur (1).

Dans l'hypothèse traitée par Papinien, cette stipulalion a été omise. 11 a été simplement convenu au moment de l'aliénation, que, si la torture n'aboutissait pas à établir la culpabilité, le maître demanderait à son choix la restitution de l'esclave lui-même ou le montant de l'estimation.

D'abord, qu'arriverait-il si l'esclave demeurait con-

(1) L. 13, de quaest. (xlviii, 18): Certo pretio servum sestiniatum in qu'œstionefli dari interposita stipulatione, receptum est.

vaincu du délit ? Ici le maître ne recouvrerait ni l'esclave ni l'estimation. Mieux que cela, s'il avait reçu d'avance le montant de l'estimation, il serait tenu de la rendre par une condictio sine causa. Pourquoi cela? C'est que, même en mettant de côté la convention intervenue, il faudrait toujours que le maître de l'esclave voleur ou perdît l'esclave lui-même par l'abandon noxal ou fût condamné à payer une somme d'argent peut-être supérieure à la valeur de l'esclave. Eh bien ! dans notre hypothèse, la restitution de l'esclave ou de la valeur estimative n'ayant été convenue que sous la condition de sa non-culpabilité, il est évident que pour le cas inverse, pour le cas de culpabilité prouvée, il y a un abandon noxal réalisé d'avance, sur lequel par conséquent il est impossible de revenir.

Supposons maintenant, c'est l'hypothèse essentielle de notre texte, c'est celle qui justifie son insertion dans notre titre, que la torture n'a pas abouti à démontrer la culpabilité de l'esclave. Quel est le droit du maître? Il peut choisir, Papinien exprime deux fois celte idée, entre la restitution de l'esclave et le paiement de l'estimation. C'est à ce second parti qu'il s'arrêtera d'ordinaire, et cela pour des raisons évidentes: Soupçonné de vol, l'esclave aura perdu quelque chose de sa bonne réputation; torturé, ses forces physiques auront subi une altération au moins temporaire. Sa valeur aura donc nécessairement baissé. x\ussi Papinien raisonne -t-il exclusivement dans l'hypothèse du maître optant pour l'estimation. Et il rend sur cette hypothèse les deux décisions suivantes: En premier lieu, quand le maître aura choisi l'estimation, l'acquéreur gardera définitivement l'esclave . Secon-

dément, cette estimation sera demandée par .l'action prœscriptis verbis. Papinien insiste sur cette idée que la convention intervenue ne constitue pas un pacte nu ; car ce pacte a été adjoint à une dation, il en a été la condition et le motif. Notre hypothèse rentre donc véritablement dans la classe des negotia do ut des (1). Mais n'aurait-on pas pu la considérer comme présentant le caractère d'une vente conditionnelle, et en conséquence donner à l'aliénateur l'action venditi à l'effet d'obtenir l'estimation ? C'est bien à cette décision que les principes nous conduiraient, s'il avait été convenu que l'aliénateur aurait simplement le droit de demander l'estimation. Mais telle n'est pas l'hypothèse. Il y a ici une alternative : l'acquéreur rendra ou l'esclave ou l'estimation. Or, celte alternative est contraire à la nature du contrat de vente : elle ne nous permet pas de dire que l'aliénation ait été consentie pour une prestation consistant certainement en argent.

J'ai supposé jusqu'à présent que le maître avait réellement aliéné et non pas seulement livré son esclave. Que telle soit bien la donnée sur laquelle Papinien raisonne, c'est ce que prouve l'emploi deux fois répété du mot dare : si servum mstimatum dedisset, quoties certa lege dari probaretur. Il ne faudrait pas argumenter en sens contraire du mot traditum que les commissaires de Justinien, ici comme partout, ont du substituer au mot mancipatum. Qu'arriverait-il donc si, conservant

(1) Est-ce à dire qu'il y ait échange? Non. Cela est évident pour le cas où le maître demanderait la restitution de l'esclave lui-même ; que s'il opte pour l'estimation, c'est une indemnité qu'il obtient, mais son but véritable n'a pas été d'échanger une valeur contre une autre valeur. Du reste, on a déjà vu que si l'échange constitue sans aucun doute la principale application du contrat do ut des, il n'en est certainement pas la seule (Voir page 116).

d'ailleurs les autres éléments de l'hypothèse prévue, nous supposions que le maitre s'est borné à livrer l'esclave au lieu d'en transférer la propriété; de quelle manière obtiendrait-il l'estimation? Au lieu d'un contrat do ut des, nous aurions un negotium facio ut des, le fait consistant à avoir livré l'esclave et à l'avoir laissé mettre à la question. Il faudrait donner au maitre, dans la doctrine de Paul, l'action de dolo ; dans la doctrine qui a prévalu, l'action prœscriptis verbis(i).

Revenons à la décision de Papinien. Selon l'usage, il qualifie l'action prœscriptis verbis action incerti, et pourtant cette action dans l'espèce tend a obtenir une somme d'argent parfaitement déterminée d'avance. Car l'intérêt que le demandeur avait à obtenir l'exécution, intérêt qui sert de mesure à la condamnation, se confond ici avec la valeur estimative de l'esclave. Les parties, en faisant cette estimation, ont, elles-mêmes et d'avance, précisé l'intérêt du demandeur. Dirons-nous que Yintentio exprimera le chiffre de l'estimation ? Ce serait alors une intentio certa. Dirons-nous, au contraire, que Yintentio, nécessairement incerta à cause du caractère de bonne foi de l'action, sera conçue en ces termes : « quidquid paret dare oportere » ? Rationnellement, je ne vois guère dans notre hypothèse la nécessité d'une intentio incerta, alors qu'en fait la somme demandée est nettement déterminée.

M'objecterez-vous qu'alors, contrairement à la doctrine générale que je vous ai enseignée, je vais être obligé de reconnaître à l'action prœscriptis verbis, ici

(1) Ceci ne contredit pas ce qui a été dit plus haut (page 22) sur la simple tradition d'une res mancipi faite a domino. Nous avons ici quelque chose de plus qu'une tradition.

au moins, le caractère d'action striai juris ? Car, di~ riez-vous, c'est chose connue et certaine que les actions de bonne foi se présentent toujours avec une intentio incerta. C'est justement cette dernière proposition qui m'inspire des doutes, quoique très-universellement admise. D'abord, je ne sache aucun texte qui exprime d'une manière posilive ce caractère nécessairement incertain des actions de bonne foi. Que ce caractère leur soit ordinaire, j'en conviens, et cela pour deux raisons : d'abord, la prestation due et demandée sera souvent indéterminée en elle-même. En second lieu, et surtout, comme le juge de l'action de bonne foi doit toujours prendre en considération les obligations réciproques qui dérivent ex eadem causa, le demandeur, qui aurait précisé le chiffre de sa demande et qui serait reconnu devoir lui-même quelque chose, si peu que ce fût, ce demandeur, dis-je, aurait commis une plus petitio, et conséquemment perdrait son procès. La prudence lui commande donc, en règle générale, de faire rédiger Y intentio en ces termes vagues : Quidquid pàret, etc., Mais supposons que je n'aie pas le moindre doute sur le montant de la somme qui m'est due, et que d'autre part j'aie la certitude d'avoir pleinement exécuté toutes mes obligations ; supposons , pour préciser mieux , que j'aie vendu mon fonds cent mille sesterces, que j'aie mancipé le fonds, promis le double en vue de l'éviction , que l'acheteur enfin n'ait plus rien à me demander, pourquoi donc exerçant l'action venditi n'exprimerais -je pas dans Yintentio le montant du prix de vente? Il me semble qu'une lecture bien attentive de deux textes de Gaius (îv, § 40 et 41) conduit à cette solution. Le § 40 nous donne la demonstratio d'une

action venditi et celle d'une action deposili. Puis au § 41, viennent trois intenliones contenant tous les types possibles de Yintenlio in jus concepta. Les deux premières appartiennent à des formules d'actions personnelles, Tune est certa, l'autre est incerla. Or, précisément celle qui est certa correspond à la démonstratio de l'action venditi; celle qui est incerla correspond à la demonstratio de l'action depositi. On comprend, en effet, que le droit du vendeur puisse s'exprimer dans tel cas par un chiffre certain et précis ; on ne le comprend guère quant au droit du déposant. Mais rien ne prouve, me dira-t-on, que Gaius ait entendu établir une correspondance exacte entre ces deux intenliones et les deux demonstrationes qui précèdent. Rien ne le prouve absolument, soit. Cependant la pensée générale qui se dégage des § 40 à 43 est bien celle-ci : Gaius paraît vouloir nous présenter trois modèles de formules, d'abord une formule d'action personnelle certa; puis une formule d'action personnelle incerta; enfin une formule d'actions in rem. Seulement, au lieu de poser immédiatement chaque formule entière, il procède par voie d'analyse, et donne successivement tous les types de demonstrationes, tous les types ^intenliones, et plus loin tous les types de condemnationes. Et voilà pourquoi, tandis qu'il énonce trois intenliones et trois condemnationes , il n'énonce au contraire que deux demonstrationes, la demonstratio faisant défaut dans les actions in rem. Si donc le but de Gaius est bien de construire trois formules complètes, la correspondance que je crois voir entre la demonstratio de l'action venditi (§ ^40) et Yintentio certa qui vient ensuite (§ 41) ne saurait être dou-

teuse; d'où il résulte que la formule de l'action venditi n'est pas nécessairement incerta.

Ma conclusion est donc celle-ci : Si l'action venditi, qui est toujours de bonne foi, peut avoir une intentio certa, pourquoi l'action prxscri'ptis verbis n'aurait-elle pas, elle aussi, selon les circonstances, une intentio certa, sans qu'on puisse tirer de là la moindre objection contre son caractère absolu d'action de bonne foi ?

Si mon paradoxe est vrai, il devient évident que j'ai dû repousser la doctrine dans laquelle on explique la qualification incerti ou incerta donnée à notre action précisément par le caractère de Yintentio qui serait nécessairement incerta (1).

Notre loi 8 provoque deux autres observations :

1° De ces mots si lex contractus non lateret, on peut conclure que les contrats innommés ne se forment pas par l'exécution d'une convention tacite. Une convention bien expresse est nécessaire. Cette observation nous sera utile notamment pour expliquer la loi 23.

2° Notre texte nous prouve que les contrats innommés peuvent, comme les autres, se trouver affectés d'une condition. Il est bien évident, en effet, que, si l'esclave mis à la torture venait à être convaincu du délit , la partie lésée par le furtum ne devrait rien à l'aliénateur. La propriété de l'esclave aurait été transférée purement sans aucune charge. Donc tant qu'on ne sait pas quel sera le résultat de la torture, on ne sait pas non plus s'il existe un contrat. Le caractère conditionnel du contrat innommé peut se concevoir autrement : il résulte ici de la conditionnalité de l'obligation contractée par une personne qui a reçu une dation non

(i) Voir ci-dessus pages 68 et 69.

25u2 QUATORZIÈME CONFÉRENCE.

conditionnelle. Mais vous savez qu'un acte translatif de propriété peut être accompli de telle manière que l'aliénation ne se réalise que par l'événement d'une condition. Donc supposez que je vous livre une chose à charge par vous d'exécuter un fait ou de me donner une autre chose, mais en subordonnant l'effet translatif de la tradition , et virtuellement votre obligation elle-même, à l'événement d'une condition déterminée; voilà bien un contrat do ut des ou do ut facias qui n'existe que sous condition, cela parce que l'aliénation qui doit le former n'est-ellc même que conditionnelle. Ce que je dis d'une dation ne saurait, en général, être appliqué à un simple fait : à moins donc qu'il ne s'agisse d'un fait juridique susceptible d'être subordonné à une condition, tel qu'une promesse, nous ne comprendrions pas des contrats fado ut des ou facio ut facias rendus conditionnels par la conditionnalité du fait accompli. Mais rien n'empêchera ces contrats euxmêmes d être conditionnels, si l'obligation de la personne au profit de laquelle le fait a été accompli n'est elle-même que conditionnelle (1).

Reste à rapprocher de notre loi 8 les décisions données par Pomponius dans une espèce fort semblable (2).

(1) Nous verrons ultérieurement qu'un contrat innommé se forme quelquefois par la défaillance d'une condition mise à la formation d'un contrat nommé. (Voir vingtième Conférence.) Donc tant que cette condition était en suspens, le contrat innommé lui-même existait sub conditione. On peut dire aussi qu'étant donné une vente pure et simple accompagnée d'un pacte résolutoire, il y a un contrat innommé conditionnel, tant que la résolution reste possible. Nous savons, en effet, que le vendeur est admis à faire valoir par l'action prœscriptis verbis la résolution du contrat de vente.

(2) L. 15, de cond. caus. dat. xn, 4: Quum servustuus in suspicionem furti Attio venisset, dedisti eum in quœstionem sub ea causa, ut, si id repertum in eo non esset, redderetur tibi ; is eum tradidit praefecto vigilum quasi in facinore deprehensum ; praefectus vigilum eum summo supplicio af-

Votre esclave étant soupçonné d'avoir commis un vol au préjudice d'Altius, vous le livrez a celui-ci pour le mettre à la question, et, si la culpabilité n'est pas démontrée, vous le restituer. Notez bien qu'il n'est pas question ici d'une estimation, et que le maître de l'esclave ne se réserve aucune alternative. Aitius, au lieu de mettre l'esclave à la torture, le conduit au prœfectus vigilum, magistrat chargé notamment de connaître extra ordinem des faits de vol. (L. 3, § 1, de off. praef. vigil. i, 15). 11 le lui présente comme pris en flagrant délit , le fait condamner et livrer au dernier supplice. Par quelle action poursuivrez-vous Attius? Pomponius distingue : ou vous aviez transféré la propriété de votre esclave, ou vous l'aviez simplement livré. Au premier cas, vous agirez par une condictio ob rem dati fondée non pas, comme le veut Cujas, sur ce que l'esclave n'a pas été mis à la question, mais sur ce qu'Attius a empêché l'accomplissement de la condition qui vous aurait donné le droit d'exiger la restitution. Au second cas, vous auriez l'action ad exhibendum, ou, malgré le silence du texte, la rei vindicatio, attendu qu'Attius, par un dol évident, s'est mis volontairement dans l'impossibilité de restituer. Vous auriez, de plus, l'action furti; en effet, Attius, en provoquant le supplice de votre esclave non convaincu de délit, a fait de votre chose un usage frauduleux, un usage que vous eussiez empêché, si vous aviez été averti à temps.

fecit; âges cum Attio dare eum tibi oportere, quia et ante modem dare tibi eum oportuerit. Labeo ait posse etiam ad exhibendum agi, quoniam fecerit quominus exhiberet. Sed ï'roculus dari oportere ita ait, si fecisses ejus hominem ; quo casu ad exhibendum agere te non posse, sed, si tuus mansisset, etiam furti te acturum cum eo, quia re aliéna ita sit usu3,,ut sciret se invito domino uti, aut dominum, si sciret, prohibiturum esse.

Ne donnerions-nous pas aussi, dans les deux espèces de ce texte, l'action prœscriptis verbis? Je n'en doute pas. Si, en effet, vous avez rendu Attius propriétaire, nous sommes dans l'hypothèse do ut des ; au cas inverse, dans l'hypothèse facio ut fadas. M'objecterat-on que le contrat ne devait se former définitivement qu'une fois l'esclave sorti victorieux de l'épreuve de la torture? Soit; mais c'est une règle dtp vraie en droit romain que la condition est réputée accomplie, lorsque c'est par le fait du débiteur qu'elle a manqué de s'accomplir. (L. 85, § 7, de verb. oblig. xlv, 1). Si Pomponius se tait sur cette application de l'action prœscriptis verbis, c'est qu'on n'en voit guère ici l'utilité pratique, la condictio offrant tout autant d'avantage. C'est peut-être aussi parce qu'il emprunte son hypothèse à Labéon, et qu'au temps de ce jurisconsulte la condition défaillie par le fait du débiteur n'était pas encore assimilée à une condition accomplie, ainsi que le fait présumer la loi 50 de contr. empt. (xvm, 1)(1).

Toutes les décisions que je viens de vous présenter, a propos du texte de Pomponius, sur le cas où le propriétaire a transféré la propriété de son esclave, doivent être appliquées a l'hypothèse même de notre loi 8, si nous supposons que le maître, investi de la faculté de demander ou la restitution de l'esclave lui-même ou l'estimation, exerce son option dans le premier sens. Papinien ne s'occupe pas des conséquences de l'option dirigée en ce sens, et je vous ai expliqué pourquoi : c'est que le maître aura généralement plus d'avantage à demander l'estimation.

(1) Nous retrouverons plus loin ce texte (Voir dix-septième conférence).

En résumé, supposant la propriété de l'esclave délinquant transportée à la personne volée, nous arrivons aux conclusions suivantes. Si l'esclave reste convaincu du délit, nulle action pour le maître. Si, au contraire, sa culpabilité n'est pas prouvée, trois hypothèses se conçoivent :

1° Il a été convenu que le maître recevrait l'estimation, Nous lui donnerons l'action venditi ; car il y a eu vente conditionnelle, et la condition est accomplie.

2° Il a été convenu que le maître pourrait redemander l'esclave lui-même, mais il n'a pas été fait d'estimation. Il s'est formé un contrat do ut des; le maître exercera ou la condictio ou l'action prœscriplis verbis.

3° Il a été convenu que le maître pourrait opter entre la restitution de l'esclave ou le paiement d'une estimation convenue. Ici encore, nous avons un contrat do ut des. Le maître pourra donc ou condicere l'esclave, ou agir prœscriptis verbis pour demander soit l'esclave lui-même, soit l'estimation.

15e CONFÉRENCE.

Je vais vous présenter aujourd'hui l'explication des lois 9, 12, 15 et 16 de notre titre. La loi 15 a déjà été étudiée (page 200). Quant aux lois 10, 11 et 14, je les considère comme étrangères à la théorie des contrats innomées; et en conséquence, fidèle au plan que je vous ai annoncé, je les renvoie à la fin du titre.

L. 9, (Papinianus lib. xi, Responsorum). 0b eam causam accepto liberatus, ut nomen Titii débitons delegaret, si fidem contractus non impleat, incerti actione tenebitur.

Itaque judicis oflicio non vêtus obligatio restaurabitur, sed promissa praestabitur, aut condemnatio sequetur.

Un débiteur ayant été* libère' par acceptation, mais sous la condition de déléguer son propre débiteur Titius, s'il n'exécute pas fidèlement le contrat, il sera tenu de l'action incerti. Et en conséquence, l'office du juge consistera, non pas à faire rétablir l'ancienne obligation, mais à faire fournir l'obligation promise, ou à prononcer une condamnation.

Pour concevoir exactement l'espèce, il faut supposer la convention suivante : je libérerai mon débiteur, et il me déléguera le sien. Voilà un pacte encore nu (1). Je

(1) Rien n'empêche les parties d'indiquer dans la formule même de l'acceptilation le but en vue duquel elle intervient ; cela pourvu qu'elle reste pure et simple, pourvu que la libération immédiate et définitive ne dépende aucunement du fournissement ou du refus de la délégation. Que s'il avait été exprimé que l'effet de l'acceptilation demeurerait en suspens jusqu'à ce que la délégation eût été faite, la règle ancienne qui déclare les actus legilimi viciés par l'insertion d'une condition expresse s'opposerait à la formation du contrat (L. 77, dereg. jur. l, 17). L'acceptilation se réduirait tout au plus à un pacte de non petendo conditionnel (L. 8, pr. de accept. xlvi, i); or, le pacte de non petendo, même pur et simple, ne suffit pas pour donner naissance à un contrat innommé (Voir ci-dessus page 21).

l'exécute en faisant acccptilation à mon débiteur. Des lors il y a negotium gestum, il y a obligation résultant d'un contrat facto ut facias. L'action prœscriptis verbis me compète donc, soit que mon débiteur libéré refuse de me déléguer le sien, soit que celui-ci refuse de s'engager envers moi (1).

Rappelez-vous d'abord qu'Ulpien , prévoyant une espèce à peu près identique (L. 4, de cond. caus. dat. xn, 4), donne à l'auteur de Tacceptilation une condictio ob rem dati, dont je vous ai précédemment expliqué la raison d'être (2). Il ne faut pas hésiter à admettre pareillement cette condiclio dans notre hypothèse. Mais en supposant avec Papinien que le demandeur préfère l'action prœscriptis verbis, quel va être ici le résultat de cette action ? Sera-ce de faire revivre l'obligation éteinte? Non, dit Papinien; et en effet, le juge ne saurait par son autorité ressusciter ce qui n'existe plus. Mais ne pourrait-il pas du moins intimer au défendeur l'ordre de se replacer dans le lien d'une obligation exactement pareille à celle qui a été anéantie par l'acccptilation? Non, c'est la justement ce que Papinien ne veut pas. Pourquoi ne le veut -il pas ? Parce que celte restitution du lien dissous, en supposant que le débiteur consentît à l'accorder, ne constituerait ni une satisfaction adéquate au droit du demandeur, ni une application exacte des règles de l'action prœscriptis verbis. Le droit du demandeur, quel est-il? C'est d'obtenir la

(î) Quand le débiteur du débiteur est présent, et consent à se laisser déléguer, il estp'us simple pour le créancier de stipuler de lui immédiatement animo novandi. Les deux résultats, la libération absolue de l'un, l'engagement nouveau de l'autre, se trouvent atteints du même coup ; et le créancier ne court pas les chances qu'il court dans l'hypothèse de Papinien.

(3) Voir ci-dessus page 170.

délégation convenue. Les règles de l'action prœscriptis verbis, que commandent-elles au juge? De condamner le défendeur à indemniser le créancier du préjudice résultant pour lui de l'inexécution de la convention, c'est-à-dire, dans l'espèce, du défaut de délégation ? Or, ne pourrait-il pas arriver que ce préjudice ne fût pas exactement compensé par le rétablissement de l'ancienne créance? Evidemment je puis trouver plus d'avantage à devenir créancier de votre débiteur qu'à redevenir votre créancier. Que fera donc le juge? 11 ordonnera au défendeur de déléguer son débiteur; et faute par celui-ci de vouloir ou de pouvoir faire la délégation, il le condamnera à payer une somme calculée sur l'intérêt du créancier à obtenir cette délégation. Il résulte du texte ainsi interprété que l'action prœscriptis verbis rentre dans la classe des actions arbitraires (1). C'est le sens naturel de cette phrase de Papinien, « Judicis officio obligalio promissa (%) prœstabitur, aul condemnatio sequetur ». Phrase impliquant évidemment que le juge ne condamne pas sans avoir d'abord fixé une satisfaction que le défendeur devait fournir et qu'il n'a pas fournie.

C'est par ce caractère arbitraire de l'action prœscriptis verbis que je serais tenté d'expliquer un rescrit fort embarrassant des empereurs Dioclétien et Maximien (L. 4, C. de rer. permut. îv, 64). 11 s'agit d'un échange. La partie qui a formé le contrat ne reçoit pas la dation

(1) Voir-ci-dessus page 79.

(2j Ce mot promissa n'est pas d'une parfaite exactitude, puisqu'il n'y a pas eu de stipulation. Il indique simplement, comme notre mot promettre, la foimation d'une obligation conventionnelle. Cette acception est fort rare dans la langue des jurisconsultes, très-fréquente dans celle des empereurs Byzantins (Voir notamment § 13, mandat. Inst. m, 26,).

réciproque qui lui est due, et même le débiteur a aliéné la chose reçue. Les questions posées aux Empereurs étaient les suivantes : Le créancier pouvait-il répéter sa chose contre l'acquéreur, comme il l'aurait pu contre le débiteur possédant encore? Et s'il ne le pouvait pas, quelle action lui serait donnée? Or, voici les décisions contenues dans le rescrit : L'acquéreur est à l'abri de toute revendication. 11 a acquis a domino. Le créancier agira donc ou par l'action ex stipulatu, s'il a stipulé la chose due, ou par l'action prœscriplis verbis, s'il n'a pas fait de stipulation. Jusqu'à présent, le rescrit ne nous offre que des idées connues et certaines. Mais les empereurs définissent le but de l'action prœscriptis verbis : elle tend, disent-ils, ou à procurer l'exécution de la convention, ou à faire restituer au créancier la ehose qu'il avait donnée pour en recevoir une autre (1). Voilà qui d'abord paraît étrange : nous avons bien vu jusqu'à présent que le créancier pouvait, dans les contrats do ut des et do ut fadas, choisir entre la résolution et l'exécution du contrat. Mais nous avons vu aussi que le premier de ces deux buts se poursuit par la condictio ob rem dati, le second seulement par l'action prœscriptis verbis. Estce que les empereurs ne confondent pas ces deux actions, attribuant à cette dernière seule la portée de l'une et de l'autre à la fois ? Est-ce que le texte n'aurait pas subi quelque altération ? Tout cela est possible. Mais il n'est pas déraisonnable non plus de croire, étant donné le double caractère arbitraire et de bonne

{l) Voici la dernière phrase du rescrit : « Si vero nulla stipulutio intercessit, prœscriptis verbis actio est, ut vel fides placiti tibi servetur, vel quod altcrius accipiendi fundi gratia dedisti, causa nonsecuta restituatur.

foi de l'action prœscriptis verbis, qu'on est arrivé, au moins pour les contrats formés par une dation, à reconnaître au juge les pouvoirs les plus larges dans la détermination de la satisfaction? L'échangiste peut ou répéter la chose ou demander la chose due. Mais, selon le parti auquel il s'arrête, il exerce ou la condictio ou l'action prœscriptis verbis. Eh bien ! dans le double but de simplifier la procédure et de mieux satisfaire l'équité, on finit par autoriser le juge de l'action prœscriptis verbis l\ ordonner soit la restitution de la chose donnée, soit la prestation de la chose due, soit alternativement l'une ou l'autre. Ceci, dis -je, simplifie la procédure : car la condictio ob rem dati devient à peu près inutile, étant en quelque sorte contenue dans l'action prœscriptis verbis. L'équité, ai-je ajouté, reçoit aussi une satisfaction plus pleine. En effet, la chose que je vous ai donnée valait cent, celle que vous deviez me donner valait également cent. Mais pendant le cours de l'instance, la première chose reçoit une plus-value fortuite très considérable, ou, si vous voulez, la seconde éprouve une détérioration notable. Il est évident que j'ai plus d'avantage dans l'une et l'autre situation à recouvrer ma propre chose ; il est évident que, si j'avais à choisir aujourd'hui entre les deux actions, je choisirais la condictio. Le juge se conforme donc aux règles de la bonne foi en me faisant restituer ce que j'obtiendrais par la condictio. Spécialement dans l'espèce prévue par le rescrit, il est difficile que je recouvre ma chose puisqu'elle a été aliénée; mais cela n'empêchera pas que le juge ne puisse en ordonner la restitution, et si le débiteur ne réussit pas à la recouvrer pour me la rendre, il pourra être condamné à

m'en payer la valeur. Après tout, par cette aliénation précipitée d'une chose que je pouvais encore lui redemander, il a bien commis un dol.

Maintenant, pour revenir à l'hypothèse de Papinien, vous avez vu que, dans l'opinion de ce j urisconsulte, la satisfaction imposée parle juge aura nécessairement pour objet exclusif la prestation de l'obligation contractée par le débiteur. Mais ne faut-il pas décider que, par suite de la doctrine nouvelle consacrée par les empereurs Dioctétien et Maximien, le juge pourrait désormais intimer au défendeur l'ordre de rétablir l'ancienne obligation, si cela lui paraissait plus avantageux pour le créancier? J'inclinerais bien à admettre l'affirmative: car ici aussi, comme nous l'avons vu, le demandeur avait l'option entre la condictio et l'action prœscriptis verbis. Les raisons de décider sont donc identiques. Mais dans tous les cas où le créancier n'a d'autre action que l'action prœscriptis verbis, la satisfaction ordonnée consistera exclusivement dans la prestation due en vertu du contrat. De sorte qu'en résumé, j'appliquerai à l'action prœscriptis verbis ces paroles connues du jurisconsulte Celsus à propos de la revendication : « Bonus judex varie ex causis constituet. » (L. 38, de rei vindic. vi, 1.)

L. 12 (Troculus, lib. xi, episfolarum). Si vir uxori suae fundos vendidit, et in venditione comprehensum est convenisse inter eos, si ea nupta ei esse desiisset, ut eos fundos, si ipse vcllet, eodem pretio mulier transcriberet viro, in factum existimo judiciumesse reddendum, idque et in aliis personis observandum.

Un mari a vendu des fonds à sa femme, et l'acte de vente porte que, si la femme signifie le divorce, le mari pourra, s'il le veut, reprendre les fonds pour le même prix; je pense qu'il y a lieu de lui donner une action in factiun , et la même décision me parait applicable entre toutes autres personnes.

Ecartons la circonstance spéciale d'une vente entre époux, puisque Proculus lui-même la déclare inutile en généralisant sa décision. Que reste-t-il alors dans notre texte ? Un contrat de vente pur et simple, mais accompagné du pacte résolutoire suivant : Le vendeur, étant donné une circonstance déterminée qui est ici la répudiation du mari par la femme, mais qui pourrait être tout autre, aura la faculté de tenir la vente pour non avenue et de reprendre la chose en restituant précisément le prix de vente. C'est là un pacte de réméré d'une espèce particulière : Tandis que la faculté de rachat se présente ordinairement pure et simple, ici le vendeur ne sera admis à l'exercer que moyennant l'accomplissement préalable d'une condition. Mais une fois cette condition accomplie, et c'est ce que suppose notre texte, il faut évidemment lui donner, pour obtenir la restitution de la chose vendue, les mêmes actions que si le réméré avait été convenu purement et simplement. Or, nous avons vu précédemment (1) que les Sabiniens donnaient au vendeur à réméré une action in factum proxima venditi ; que les Proculiens, avec plus de logique peut-être, lui donnaient l'action prœscriptis verbis ; et qu'enfin l'option entre ces deux actions avait été consacrée par un un rescrit de l'Empereur Alexandre Sévère (L. 2, G. de pact. int. empt. IV, 54).

Gela étant, voici la seule question qui puisse s'élever sur la décision de notre texte : l'action in factum, dont parle Proculus est-elle l'action in factum Sabinienne, une action calquée sur l'action venditi? Ouest-ce l'ac-

(ï) Voir ci-dessus pages 112 et s.

lion prœscriptis verbis, improprement qualifiée in factum? Le nom même de l'auteur, le nom de Proculus, rend cette seconde opinion plus vraisemblable. Reste à faire deux observations de peu d'importance : 1° J'ai supposé que ces expressions si ea nupta et esse desiisset se réfèrent à un divorce signifié par la femme. Sans cela le jurisconsulte aurait probablement employé une autre forme, par exemple si nuptiœ desiissent. Au surplus, cela est pleinement indifférent quant à l'intelligence du texte.

2° Vous remarquerez aussi ce mot transcriberet, allusion évidente à la mention de l'opération sur le codex de la femme. La pensée est celle-ci : dès que le mari manifestera la volonté de résoudre la vente, la femme devra constater sur son livre qu'elle est créancière du prix et débitrice de la chose vendue. Et sans doute le mari fera sur son propre codex les deux mêmes mentions. Cela veut-il dire qu'il se formerait ainsi deux obligations litteris? peut-être bien, mais alors il faut supposer que le mari au moins n'a pas fait la mention de sa créance sur son codex. S'il l'avait fait il ne pourrait pas avoir l'action prœscriptis verbis, étant devenu créancier en vertu d'un contrat nommé.

L. 13, pr. (Ulpianus, lib. xxx, ad Sabinum). Si tibi rem vendendam certo prelio dedissem, ut, quo pluris vendidisses, tibi haberes, placet neque mandati neque pro socio esse actionem, sed in factum, quasi alio negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et societas non videtur contracta in eo qui te non admisit socium dis— tractionis, sed tibi certum prclium cxcepit.

Si je vous ai donné une chose à vendre pour un prix déterminé, sous la condition que, la vendant pour un prix supérieur, vous bénéficieriez de l'excédant, on admet qu'il n'y a lieu ni à l'action de mandat ni à l'action pro socio, mais à l'action in factum, attendu que l'opération présente un caractère, étranger à ces contrats. En effet, les mandats doivent être gratuits, et la société n'est pas réputée contractée, lorsqu'une personne, au lieu de vous faire partager les chances de la vente, se réserve un prix déterminé.

La convention prévue par Ulpien est assez facile à comprendre : je vous ai livré ma chose sur estimation et pour que vous la vendiez. Vous devrez me rendre ou le montant de l'estimation, ou, si vous n'avez pas vendu, la chose elle-même. Par quelle action vous demanderai-je l'exécution de votre obligation ? Pour répondre, il faut être fixé d'abord sur le caractère juridique de cette convention, qu'on appelle œstimatum Or, elle présente de l'analogie avec le mandat. En effet, vous me rendez un service; peut-être ce service ne vous constituera ni en profit ni en perle. C'est ce qui arrivera si vous vendez la chose précisément au prix indiqué. Biais il peut se faire que vous la vendiez pour un prix supérieur ou inférieur : au premier cas, vous garderez la différence ; au second cas, vous me devrez néanmoins la somme convenue. Il peut arriver aussi que la chose périsse entre vos mains par cas fortuit, et nous verrons bientôt (1) que cette perte, ordinairement, sinon toujours, tomberait à votre charge. Cette convention contient donc pour vous la chance de gagner et la chance de perdre ; et c'est en quoi elle se sépare du mandat. Mais elle ressemble aussi à un contrat de société. Comment cela? En ce que l'un et l'autre nous fournissons une valeur, moi ma chose, vous vos soins et vos diligences pour la vendre. Seulement, la société implique par essence un partage égal ou inégal des bénéfices ; or si vous ne réussissez pas à vendre la chose pour un prix supérieur au prix déterminé, non- seulement vous ne gagnerez rien, mais vous aurez perdu votre temps et

(1) Voir l'explication de la loi 17, \ 1, h. t.

votre peine. Voilà pourquoi Ulpicn s'en tient à l'action prœscriptis verbis.

Toutefois, ce texte paraît contredit par la loi 44, pro socio (xvii, 2), qui appartient également à Ulpicn. Je vous confie une perle pour la vendre. Si vous la vendez dix, vous me donnerez dix. Si vous la vendez plus cher,vousne me donnerez toujours que dix. Quelle action aurai-je contre vous? Ulpien décide qu 'il fa ud ra s'attacher à l'intention des parties. Ont-elles voulu faire un contrat de société? Il y aura lieu à l'action pro socio. N'ont-cllcs pas voulu s'associer ? L'action prœscriptis verbis sera seule possible (1).

Cette seconde décision n'exige aucune explication, mais il faut nous rendre compte de la première. Car ce n'est pas tout pour former une société que de le vouloir, encore faut-il que les conventions arrêtées entre les parties ne répugnent pas aux principes mêmes de la société (2). Admettons donc que nous avons eu l'intention de nous associer: la convention peut aboutir à trois résultats différents :

1° Vous vendez pour un prix supérieur à l'estimation. Vous bénéficiez de l'excédant; quant à moi, je profite de votre industrie et de vos démarches. L'idée de société se comprend donc très-bien ici.

2° Vous ne vendez pas. Ici il n'y a ni bénéfice ni appauvrissement de part ni d'autre. On peut dire que la so-

(1)L. 44, pro socio : Si margarita tibi vendenda dedero, ut, si ea decem vendidisses, redderes mihi decem, si pluris, quod excedit tu haberes, mihi videtur, si animo contrahendae societatis id actum sit, pro socio esse actionem, si minus, prœscriptis verbis.

f2) C'est ce qui résulte notamment des lois 5 § 2, pro soc. (xvn, 2) et 35 2 5, de mort. caus. donat. (xxxix, 6).

ciété a manqué son but , qu'elle n'a pas fonctionné, mais cela ne l'empêche pas d'avoir existé.

5° Vous vendez pour un prix précisément égal à l'eslimation. C'est ici que la difficulté devient réelle (1). Car je bénéficie de vos démarches et de vos soins, tandis que pour vous le profit manque absolument; or, il est contraire aux règles de la société que l'un seulement des associés réalise un gain à l'exclusion des autres. Donc la perspective de ce résultat, toujours possible dans l'hypothèse de notre loi 44, suffit pour écarter absolument l'idée de société, pour l'écarter quoi qu'il arrive et quand même vous vendriez avec bénéfice. Car la nature d'un contrat se détermine dès le début, par son objet et ses clauses, et non pas après coup parles résultais auxquels il aboutit. Voilà l'objection, et vous voyez qu'elle n'échappe pas à Ulpien. Sans doute, il considère, d'une part, que si la personne chargée de vendre est bien exposée à perdre en définitive le fruit de ses démarches, néanmoins elle ne s'appauvrira certainement pas; d'autre part, que le profit fait par le propriétaire de la chose vendue ne consiste pas en une augmentation de son patrimoine. Au total, la convention épargne au propriétaire la peine de vendre lui-même plutôt qu'elle ne l'enrichit; pour le vendeur, elle aboutira peut-être à grossir, mais non jamais à diminuer son avoir; et c'est probablement parce que l'éventualité de ce bénéfice n'est pas balan-

(1) La difficulté ne serait pas plus considérable, si la vente était faite à un prix inférieur. Ici le vendeur subirait une perte véritable, mais il la subirait par sa faute ; car il n'était pas obligé de vendre. C'est donc là une quatrième hypothèse, possible sans doute en fait, mais qui n'a pas dû entrer dans les prévisions des contractants.

eée par la crainte d'une perte véritable, que le jurisconsulte ne recule pas devant l'idée de société.

Il résulte de la doctrine formulée par Ulpien dans la loi 44 que le motif donné dans notre loi 13 pr. pour exclure l'action pro socio, n'est pas d'une exactitude parfaite. La société fait défaut, dit notre texte, parce que le propriétaire ne vous associe pas aux chances de la vente, mais se réserve un prix déterminé. Si ce motif était absolument concluant, il aurait dû conduire Ulpien à rejeter l'action pro socio, nonobstant l'intention contraire des parties. Et c'est ce qu'il ne fait pas. Au surplus, un autre texte, tiré comme la loi 44, pro soc, du trente-unième livre du commentaire d'Ulpicn ad edictum, m'autorise à croire que lui-môme faisait assez bon marché de ce motif (1). Reproduisant une hypothèse prévue et résolue par Papinien, il suppose la convention suivante entre un capitaliste et un entrepreneur. Le premier fournira de l'argent pour l'achat d'un terrain et les frais de plusieurs constructions que le second se charge d'exécuter. Une fois terminées, les constructions seront vendues. Sur le prix de vente, le propriétaire se réserve de reprendre ses avances cum cerlaquantitale, l'entrepreneur aura le surplus. Qu'estce à dire? que si les constructions se vendent moins qu'elles n'ont coûté, le propriétaire perdra une partie de ses avances, et l'entrepreneur son industrie ; que, si elles se vendent pour un prix égal à la dépense, le

(\) L. 52. § 7, pro socio (xvu, 2) : InferFlavium Victorem et Vellicum Asianum placuerat ut locis emptis pecunia Victoris monumenta fièrent opéra et peritia Asiani, quibus distractis pecuniam Victor cum certa quantitate reciperct, superfluuni Asianus acciperet, qui operam in societatem conlulit; erit pro socio actio,

propriétaire n'aura ni gagné ni perdu, l'entrepreneur perdant encore son industrie ; enfin que, si la vente donne un bénéfice, ce bénéfice se partagera entre le propriétaire et le constructeur (1).

Revenant à notre loi 15 pr, et à la loi 44, pro soc, je dois vous faire remarquer que l'intention de contracter une société ne se présumera pas, et que certainement cette intention n'existera ici que dans des cas exceptionnels. C'est ce que vous comprendrez mieux par les explications que je vous donnerai sur la loi 17, § 1, h. t. Du reste, en dehors de l'intérêt qui s'attache à la distinction de la loi 44 quant au choix de l'action à intenter, cette distinction emporte une double conséquence: 1° si les parties ont voulu s'associer, le contrat existe par le seul consentement. Dans le cas contraire, la remise de la chose est nécessaire. 2° S'il y a société, la personne chargée de vendre est responsable de sa faute appréciée m concreto (§ 9, de societ. Inst. m, 25). S'il n'y a pas société, cette responsabilité varie d'après certaines distinctions que je vous exposerai sur la loi 17, § 1, h. t.

L. 13, § 1. Julianus libro undecimo Digestorum scribit, si tibi arese meae dominiumdedero, ut insula œdifieala partem mihi reddas, neque emptionem esse, quia pretii loco partem rei meaerecipio, neque mandatum. quia non est gratuiturn, neque societatem, quia nemo societalem contrahendo rei suae

Julien, au livre onze de son Digeste, écrit que si je vous ai transféré la propriété de mon terrain pour y élever une construction et m'en restituer une partie, il n'y a là ni vente, parce qu'au lieu de prix je recouvre une partie de ma chose; ni mandat, parce que la gratuité manque; ni société, parce que nul, en faisant

(1) L'expression certa quantitas désigne-t-elle une quote-part des bénéfices? Désigne— t-ellc, au contraire, une somme déterminée que le propriétaire doit prélever sur le bénéfice? Si ce dernier sens est le vrai, l'entrepre" neur perdrait encore son industrie, dans le cas où l'excédant du prix de vente sur le montant des avances ne dépasserait pas la somme que le propriétaire se serait réservée.

dominus esse desinit. Sed si puerum docendum, vel pecus pascendum tibi dedero, yel puerum nutriendum, ita ut, si post cerlos annos veniisset, pretium inter nos communiearetur, abhorrere haec ab area, eo quod hic dominus esse non desinit, qui prius fuit; competit igitur pro soeio actio. Sed si forte puerum dominii tui fecero, idem se, quod in area, dicturum, quia dominium desinit ad primum dominum pertinere. Quid ergo est?

In factum putat actionem Julianus dandam, id est praescriptis verbis.

Ergo si quis arese dominium non transtulerit, sed passus sit te sic fedificare ut communiearetur vel ipsa, vel pretium, erit societas, Idemque, et si partis arese dominium transtulerit, partis non, et eadem lege gedificare passus sit.

un contrat de société, ne cesse d'être propriétaire de sa chose. Que si je vous ai donné un troupeau à faire paître, un esclave à instruire ou à nourrir, sous cette condition nue le troupeau ou l'esclave étant vendu au bout d'un certain nombre d'années, le prix serait mis en commun entre nous, cette hypothèse paraît à Julien toute différente de celle du terrain, parce qu'ici celui qui était propriétaire ne cesse pas de l'être. 11 y aura donc lieu à l'action pro soeio. Mais si je vous avais transféré la propriété de l'esclave, Julien donnerait la même décision que dans l'hypothèse du tt*** rain, parce que l'ancien propriétaire aurait cessé de l'être. Que concluie?

Julien pense que dans ces hypothèses il y a lieu de donner une action in factum, c'est-à-dire l'action prœscriptis verbis. Donc si quelqu'un sans vous transférer la propriété de son terrain, consent à ce que vous y éleviez une construction pour qu'ensuite la construction elle-même ou le prix soit commun, il y aura société. Et il faut en dire autant s'il y a eu translation de propriété du terrain pour une partie, non pour l'autre partie, et que le propriétaire vous ait laissé construire sous la même condition.

Nous pouvons classer en deux catégories les hypothèses prévues dans ce texte :

1° Je vous livre un terrain dont je reste propriétaire. Mais nous convenons que vous exécuterez une cons truction et que cette construction une fois faite sera mise en commun entre nous (1), ou bien que nous la vendrons pour nous en partager le prix. Pareillement, je vous charge du soin d'un troupeau, de l'éducation ou de la nourriture d'un esclave; mais je garde la propriété soit du troupeau, soit de l'esclave; et il est convenu qu'après un nombre d'années déterminé la chose

(2) La construction ne devient pas commune de plein droit. Les principes veulent qu'elle appartienne au propriétaire du sol, mais la convention oblige celui-ci à en transporter la propriété pour moitié au constructeur.

sera vendue et le prix partagé entre nous. Toutes ces hypothèses rentrent dans le contrat de société (1). J'ai fourni ma chose ; vous avez fourni votre travail, et de plus fait face de vos propres deniers aux frais de constructions, d'éducation, de nourriture. Inexécutée de part et d'autre, une pareille convention, puisqu'elle constitue une société, obligerait encore.

2° Changez un seul élément aux diverses hypothèses qui précèdent. Supposez que je vous ai rendu propriétaire du terrain à bâtir, du troupeau ou de l'esclave. La convention peut-elle être qualifiée vente? Non, car je ne reçois pas un prix consistant en une somme d'argent. Rentre-t-elle dans le mandat? Pas davantage, puisqu'elle n'est pas gratuite. Enfin, y a-t-il société? non, le contrat de société peut bien emporter aliénation de ma chose pour une part indivise; et c'est le résultat qui se produit toujours, et même solo consensu dans une société de tous biens (L. 1 et 2, pro socio, xvii, 2 (2); mais ce contrat exclut l'idée d'une aliénation entière et absolue de ma chose. Gomment donc caractériser l'action juridique intervenue entre nous ? c'est une combinaison des deux negotia do ut des et do ut facias^). En effet, j'ai exécuté une dation, vous devez en exécuter une aussi; mais préalablement, un

(1) Si je vous livrais un troupeau pour le faire paîlre et en partager le croît, le contrat rentrerait encore dans Ja société. La loi 9, au code, de pactis (n, 3j prévoit l'hypothèse et se borne à dire que la convention devra être exécutée.

(2) C'est parce que l'aliénation d'une part n'a rien de contraire à la société, que Julien admet sans hésiter l'action pro socio, en supposant dans nos diverses hypothèses une translation partielle de la propriété du terrain, du troupeau ou de l'esclave. Voir notre texte in fine.

(3) Si nous avions purement un contrat do ut des, peut-être que Julien, conformément à l'opinion des chefs de son école, donnerait l'action vendili.

fait à accomplir vous est imposé : vous devez construire, vous devez faire paître le troupeau, vous devez élever et nourrir l'esclave. Si nous prenons li la lettre notre texte, Julien dans toutes ces hypothèses aurait accueilli l'action prœscriplis verbis. Mais je n'hésile pas à croire qu'il donnait simplement une action in factum analogue à l'action pro socio. Probablement, Ulpien, après avoir rapporté l'opinion de Julien , la corrigeait comme il le fait ailleurs (L. 7, § 2, de pact. n, 14), et déclarait Y Mionprœscriptis^ verbis suffisante. Les compilateurs auront supprimé sa critique, en la remplaçant par ces mots : id est prœscriplis verbis. Ils altèrent donc la pensée de Julien, sous prétexte de l'expliquer, comme déjà nous les avons vus altérer dans le même but celle de Gaius (L. 22, h. t.). Ce qui n'est pas douteux, c'est que notre texte exprime la doctrine universelle des jurisconsultes du troisième siècle.

L . 16, pr. (Pomponius, lib. xxn, ad Sabinum). Permisisti mihi cretam eximere de agro tuo ita ut eum locum, unde exemissem, replerem; exemi, nec repleo; quaesitum est quam habeas actionem ? Sed certum est civilem actionem incerti competere. Si autem vendidisti cretam, ex vendito âges ; quod si post exemptionem cretae replevero , nec patieris me cretam tollere, tumagamadexhibendum, quiamea facta est, quum voluntatc tua exempta sit.

Vous m'avez autorisé à extraire de la craie de votre fonds, sous la condition de combler ensuite le terrain d'où je l'aurais extraite. J'ai extrait la craie, je ne comble pas le terrain. On a demandé quelle action vous pouvez avoir ? Mais il est certain que c'est l'action civile incerti qui vous compète. Que si vous m'avez vendu la craie, vous agirez par l'action venditi. Mais si après que j'ai extrait la craie et comblé le terrain, vous ne me la laissiez pas enlever, alors j'agirais par l'action ad exhibendam, attendu que la craie extraite avec votre consentement est devenue ma propriété.

Pomponius prévoit deux hypothèses différentes : 1° je vous permets gratuitement d'extraire de la craie de mon fonds sous la condition de combler ensuite le terrain. 2° Vous m'avez vendu de la craie pour un certain prix

et sous la môme condition de combler le terrain (1).

Supposons donc que dans l'une et l'autre hypothèse j'ai extrait la craie et que je refuse de combler le terrain. Quelle action vous donnera-t-on pour m'y contraindre? Ce sera, s'il y a vente, l'action venditi; si la convention est gratuite, l'action prœcriptis verbis. Gomment expliquer cette seconde décision? D'une manière fort simple ; la convention d'abord nue se trouve aujourd'hui exécutée par l'extraction que vous m'avez laissé faire, mieux que cela, par la propriété à moi acquise des matériaux extraits. Je lis, en effet, dans la loi 6, dedonat. (xxxix, 5). que celui qui, en vertu d'une permission gratuite du propriétaire, extrait d'un fonds des matières minérales (saxum), en devient propriétaire dès l'extraction. Elles sont réputées lui être livrées au fur et à mesure qu'il les extrait : quasi tradilio facta videtur, quum eximitur domini volontate. Donc dans notre espèce, il y a contrat do ut fadas (2).

(1) On a vu que la vente ne cesse pas d'être une vente parce qu'une charge accessoire est ajoutée au prix consistant in numerata pecunia (Voir ci-dessus, loi 6, § 1, de act. empt. et vend, page 241 note 1).

(2) Selon Cujas, l'espèce de notre texte rentrerait dans la donation sub modo qui, comme on l'a vu, donne lieu à l'action prœscriptis verbis. Ce point de vue, très-probablement, n'était pas celui de Pomponius, auteur de notre loi 10 ; nous savons, en effet, que la donation compliquée d'un negotium, c'est-à-dire faite sub modo, ne contenait à ses yeux aucun contrat ; et c'est pourquoi ce texte ne contredit pas ce que j'ai avancé sur l'admission relativement récente de l'action prœscriptis verbis au profit du donateur sub modo (voir page 30, note 1). J'ajoute qu'en lui-même ce point de vue n'est peut-être pas d'une complète exactitude. Ordinairement, on appelle modus une charge qui diminue l'émolument de la donation et qui profite au donateur ou h un tiers. Or, ici la charge est en quelque sorte inhérente à la nature de la donation, elle en limite l'étendue plutôt qu'elle n'en diminue le bénéfice. Quant au donateur, il ne l'impose pas pour en tirer un profit proprement dit, mais plutôt pour faire disparaître les traces de l'extraction et le préjudice qui en résulterait pour l'exploitation. En un mot, il ne retient rien sur les valeurs données.

Conservant les mômes hypothèses, le jurisconsulte suppose ensuite qu'une fois l'extraction faite et le terrain comblé, c'est le vendeur ou le donateur qui méconnaît la convention en supposant à l'enlèvement de la craie extraite. De quelle action sera-l-il tenu? De l'action ad exhibendum , décide Pomponius, et il en donne cette raison que la craie est devenue la propriété de l'extracteur. Nous pouvons ajouter qu'il y aurait lieu aussi a l'action injuriarum. L'une et l'autre, en effet, sont données par Julien à celui qui ayant acheté une récolle pendante n'a pas encore enlevé les fruits, mais les a déjà détachés. Car la séparation des fruits vaut tradition; et, à ce propos, Julien exprime que ces deux actions compétent à toute personne] qu'on empêche d'enlever sa chose (L. 25, de act. empt. xix, 1).

La doctrine de notre loi 16, pleinement d'accord avec les lois 6, de donal. et 25, de act. empt, ne rencontre-t-elle pas une contradiction dans la loi 34, de dolo malo (iv, 3) ? Vous m'avez permis d'extraire de votre fonds des pierres, de la craie, du sable; et j'ai fait des frais dans ce but. Puis, vous ne me laissez pas tollere ; nulle action ne m'appartient, hormis l'action de dolo (1). Ce texte, comme la loi 6 de donat., est tiré du quarante-deuxième livre du commentaire d'Ulpien ad Sabinum : une contradiction n'est donc guère probable. Sans doute le mot tollere y est pris dans un sens large, pour désigner l'extraction elle-même, condition préalable de l'enlèvement. Vous ne me laissez pas procéder à l'extraction, j'ai fait des frais pourtant, et ils

(1) L. 34. de dol. mal. : Si, quum raihi permisisses saxum ex fundo tuo ejicere, vel cretam vel arenam fodere, et sumptum in hane rem fecerim, et non patiaris me tollere, nulla alia quam de dolo m lo actio locum habebit.

vont par votre mauvaise foi devenir inutiles. Il ne peut pas être question d'une action ad exhibendum, parce que la donation est encore imparfaite faute de tradition. Donc je n'aurai que l'action de dolo. Tel est le sens du texte d'Ulpien. Mais assurément sa décision changerait, si la convention, au lieu d'être gratuite, avait été faite moyennant l'obligation par moi prise de payer une somme d'argent. Gomme alors il existerait un contrat de vente, l'action de dolo serait inutile et inadmissible.

■L. 16, § 1. Permisisti mihi ut sererem in fundo tuo et fructus tollerem; sevi, nec pateris me fructus tollere ; nullam juris civilis actionem esse, Aristo ait; an in factum dari debeat, deliberari posse; sed erit de dolo.

Vous m'avez permis d'ensemencer votre fonds et de recueillir les fruits : J'ai semé, et vous ne me laissez pas faire la récolte. Ariston déclare qu'il n'existe ici aucune action de droit civil : faut-il donner une action in factum ? c'est une question sur laquelle on peut hésiter, dit-il. Mais à coup sûr il v aura lieu à l'action de dol.

Tant que je n'ai pas semé en conséquence de la permission que vous m'en avez accordée, la convention reste nue et sans garantie. Une fois le fonds ensemencé, elle rentre dans le negotium facto ut des. Ariston n'admet ici aucune action de droit civil, mais on peut examiner, dit-il, s'il n'y a pas lieu à une action in factum Qu'est-ce que cette action in factum ? Ce n'est évidemment ni l'action prœscriptîs verbis, qui est de droit civil; ni une action in factum contractuelle, vous savez déjà pourquoi (1). Ariston repousse donc ici l'idée d'un contrat ; et Pomponius, qui conclut à l'action de dolo sans nous dire si telle était aussi la conclusion d'Ariston, repousse également cette idée. Fautil induire de là d'une manière absolue qu'aux yeux de

(1) Voir ci-dessus pages 53 et 54.

ces deux jurisconsultes les negoiia facio ut des fussent tous indistinctement relégués en dehors des contrats ? Cette conclusion me paraît très-vraie en général (1), niais il y aurait quelque témérité à affirmer qu'aucun de ces neqotia n'eût trouvé grûce devant eux, nul texte n'établissant que leur doctrine fût absolue, ni qu'elle comportât des exceptions. Ce serait toutefois une exagération bien plus grave, ce serait une véritable erreur, que de chercher à expliquer la décision de notre texte comme purement exceptionnelle et ne se rattachant pas à une théorie plus générale sur hnegotium facio ut des. On pourrait bien, je le sais, faire remarquer que la convention ici prévue est purement gratuite ; que le fait de l'ensemencement est la condition préalable et nécessaire de la production des fruits que je dois recueillir ; et qu'en conséquence ce fait profite à moi seul qui l'accomplis, à moi qui dois recueillir les fruits. D'où l'on conclurait que, si l'idée de contrat est rejetée ici, c'est qu'Ariston etPomponius, n'admettant pas que la donation revêle jamais le caractère de contrat (L. 18, pr. de donat. xxxix, 5), se déterminent exclusivement par l'analogie de notre convention avec une donation. Mais c'est justement cette conclusion que je repousse; elle tombe devant la décision de notre loi 16, pr., où il s'agit aussi d'une convention gratuite. Le rapprochement des deux textes prouve bien que pour Pomponius le negotium facio ut des diffère en lui-même du negotium do ut facias.

J'ajoute une seule observation : d'après les explica-

(1) Elle résulte des développements donnés ci-dessus, pages 44, 53 et s. et sur la loi 5 § 3.

276 quinzième conférence;.

lions données sur le principium de notre texte, l'action de dolo ferait place ici à l'action ad exhibendum, si vous supposiez que les fruits ont déjà été séparés, et que le propriétaire qui ne s'est pas opposé h la séparation s'oppose à l'enlèvement (1).

(1) Il faut donc donner ici au mot tollere la même signification que précédemment dans la loi 34, de dol. mal.

La loi 17 va nous occuper seule aujourd'hui.

L. 17, pr. (Tflpianus, lib. xxvm ad edictura). Si gratuitam tibi habitationem dedero, an commodati agere possim? Et Vivianus ait posse, sed est tutius praescriptis verbis agere.

Si je vous ai concédé le droit d'habiter gratuitement, puis -je intenter contre vous l'action de comniodat?

D'après Vivien, je le puis. Mais il est plus sûr d'agir prœscriptis verbis.

Est-ce de la servitude personnelle d'habitation qu'il s'agit ici? La nature môme de la question posée par le jurisconsulte implique une réponse négative. Il s'agit, en effet, de savoir si celui qui a concédé le droit d'habitation gratuite peut demander la restitution de sa chose par l'action decommodat. Or ceci suppose que le droit concédé se résout en une simple créance.

D'après le jurisconsulte Vivien, l'action decommodat serait valablement intentée. Et Ulpien qui rapporte cette opinion ne la critique pas précisément. Mais il conseille, comme plus sûre, l'action prœscriptis verbis. S'il n'est pas certain, en effet, que la concession gratuite d'une habitation constitue un commodat, bien plus certainement elle ne rentre dans aucun autre contrat nommé. La divergence des décisions de Vivien et d'Ulpien s'explique à merveille par une autre diververgcnce qu'Ulpien nous atteste dans un texte tiré comme le nôtre du vingt - huitième livre de son commentaire sur l'édit (L. 1, §1, commod. xm, 5).

Labéon avait distingué entre le commodat, selon lui exclusivement appliquablc aux meubles, et Yutendum datum appliquablc aussi aux immeubles. Le premier était l'espèce, le second le genre. Soit que cette distinction portât sur le fond des choses ou seulement sur les qualifications, il est certain que l'on admit de bonne heure l'application du commodat à toute espèce de biens, meubles ou immeubles. Mais Vivien, allant audelà de la doctrine commune, voulait que l'habitation put aussi faire l'objet d'un commodat. Ulpien nous présente cette opinion comme purement personnelle à Vivien. Aussi quand nous voyons dans l'hpothèse de notre texte ce dernier jurisconsulte seul encore donner l'action de commodat, il faut reconnaître là une déduction très-logique de cette opinion personnelle. Et Ulpien ne se montre pas moins conséquent avec lui-môme, lorsque, soit qu'il repousse le point de vue de Vivien, soit plutôt qu'il le considère comme simplement douteux et en fait comme rejeté par tout le monde, il recommande de préférence l'action prœscriptis verbis.

Reste à nous demander pourquoi les jurisconsultes se refusèrent à admettre que l'habitation pût faire l'objet d'un commodat. Une maison le peut sans aucun doute. Or, livrer une maison à titre de commodat, ou concéder gratuitement le droit d'habiter une maison, quelle différence pouvait -on établir entre ces deux hypothèses? Si je ne me trompe, la voici : et vous allez voir qu'elle est infiniment subtile. Si je vous livre une maison pour en faire un usage déterminé, par exemple pour y entreposer des marchandises, y établir un comptoir, ou pour en faire tel autre usage que vous voudrez, ce qui comprend le droit de l'habiter, sans nul doute cette

SEZIÈME CONFÉRENCE. 279

tradition faile gratuitement formera un commodat. Mais si je vous concède simplement l'habitation, je suis réputé bien moins vous avoir donné l'usage de ma chose que vous avoir permis d'exercer sur elle une faculté personnelle. Or, l'exercice d'une faculté ne saurait faire l'objet de la tradition indispensable à la formation du commodat. Je le répète, c'est là une différence ténue, qui existe dans les mots plus que dans les choses; et je m'étonne que l'opinion si raisonnable de Vivien soit demeurée sans écho.

3 1 Si margarita tibi aestimata dedero ut aut eadem mihi afferres, aut pretium eorum, deinde haec perierint ante venditionem, cujus periculum sit? Et ait Labeo, quod et Pomponius scripsit, si quidemego te venditor rogavi, meum esse periculum ; si tu me, tuum ; si neuter noslrum, sed duntaxat consensimus, teneri te hactenus ut dolum et culpam mihi praestes. Actio autem ex hac causa utique erit praescriptis verbis.

Si je vous ai donné des perles sur estimation, en convenant que vous me rendriez ou les perles elles-mêmes, ou la valeur estimative, et que plus tard avant d'avoir été vendues elles périssent, qui est-ce qui supporte les risques? Labéon décide, et tel est aussi le sentiment de Pomponius, que si c'est moi vendeur qui ai pris l'initiative du contrat, la perte sera pour moi ; que si l'initiative vous appartient, la perte tombera à votre charge; que si, enfin, nous nous sommes bornés à consentir sans que ni l'un ni l'autre ait provoqué la convention, vous répondrez seulement de votre dol et de votre faute. Quant à l'action à donner dans cette espèce, ce sera toujours l'action prœscriptis verbis.

Je vous confie des perles pour les vendre, et nous convenons que vous me rendrez ou les perles ellesmêmes ou une estimation sur laquelle nous sommes d'accord. Il s'agit d'abord de savoir jusqu'où s'étend votre responsabilité. Le jurisconsulte distingue trois hypothèses bien simples :

1° Si la convention n'a été provoquée ni par vous ni par moi ; si, par exemple, je faisais appel aux services du premier venu, et que sur cet appel, porté d'une manière quelconque a votre connaissance, vous soyez

venu vous présenter à moi , comme le contrat nous intéresse l'un et l'autre, vous répondrez de votre dol et de votre faute sans être soumis aux risques de la perle fortuite. Cette décision n'est que l'application du droit commun.

2° Si c'est moi qui suis allé vous chercher, le risque des cas fortuits ne vous incombe pas non plus. Mais en outre, il parait bien entrer dans la pensée du jurisconsulte que vous répondrez seulement du dol, sans quoi il n'eût pas pris la peine de distinguer cette hypothèse de la précédente. Cette décision se motive assez bien d'ailleurs sur cette considération que visiblement le contrat m'intéresse plus que vous, et c'est pourquoi j'ai tacitement consenti à restreindre votre responsabilité.

3° Si enfin c'est vous qui spontanément m'avez offert vos services, si c'est vous qui m'avez déterminé à contracter quand peut-être j'y résistais, quand tout au moins je n'y songeais pas, vous répondrez même des cas fortuits. C'est sous cette condition que je suis réputé avoir accepté vos services que je ne sollicitais pas et dont je pouvais me passer.

Ces décisions, très-raisonnables en elles-mêmes, très-conformes à l'intention vraisemblable des parties, se retrouvent, les deux dernières expressément, la première implicitement, dans les sentences de Paul (u, 4, § 4) (1). Mais ne rencontrent-elles pas une contradiction dans la loi 1, § 1, de œstim, (xix, 3) (2) ? D'après

(1) Voici le texte de Paul: Si rem œstimatam tibi dedero, ut ea distracta pretium ad me^deferres, eaque perierit, si quidem ego te de vendenda rogavi, meo periculo erit; si tu me provocasti, tuo periculo erit.

(2) L. 1 § 1, de œstim. ^Estimatio autem periculum facit ejus qui suscepit ;

SEIZIÈME CONFÉKENCE. 281

ce texte, les risques incomberaient toujours au débiteur obligé de rendre ou la chose elle-même, ou l'estimation. Or, c'est bien aussil'alternativecontenue dans l'obligation que prévoit notre loi 17, § 1 ; et pourtant, comme vous venez de le voir, elle n'impose pas absolument les risques au débiteur. Selon moi, il faut écarter sans hésitation l'idée d'une divergence entre les textes (1). Il faut dire que si la loi 1, § 1, de œslim. et la généralité des textes relatifs à Yœstimatum paraissent imposer sans distinction les risques au débiteur, c'est que ces textes, conçus à un point de vue pratique, n'envisagent que l'hypothèse la plus ordinaire, la seule vraiment usuelle. Dans l'usage, en effel, quand un particulier veut vendre sa chose, il la vend presque toujours luimême ; et réciproquement, il n'est pas fréquent non plus qu'un particulier se fasse l'agent des ventes qu'une autre personne veut consentir. Je suis donc convaincu que le contrat eslimaloire intervenait spécialement entre des marchands qui ne demandaient qu'à écouler leurs marchandises et des personnes faisant profession de vendre pour le compte d'autrui, et cherchant dans ces ventes l'occasion d'un léger bénéfice. Ces industriels, pareils aux gens qui chez nous font la place pour des négociants, s'appelaient circitores. (L. 5, § 4, de Instit. xiv, 3). Gomme l'indique cette dénomination expressive, ils circulaient çàetlà, colportant et montrant les marchandises qu'on leur avait confiées, n'oubliant

aut igitur ipsam rem debebit incorrupfam reddere, aut sestimationem de qua convenit.

(I ) Cela est d'autant plus certain que la loi 1, de œstim. appartient à Ulpien, comme le texte que nous expliquons, et qu'elle est tirée également du commentaire sur l'édit.

pas surtout d en exagérer la qualité et le bon marché ; enfin, passez-moi cette expression triviale, faisant l'article, habiles à exploiter ou à faire naître le désir d'acheter. Bien évidemment, ces circitores, gens d'ordinaire peu aisés, offraient leurs services plus qu'on ne les leur demandait ; et le marchand qui les employait, ne les connaissant pas ouïes connaissant trop, donc peu rassuré sur leur prudence ou leur bonne foi, n'osait pas leur confier purement et simplement ses marchandises. Il ne leur disait pas : « Vendez et rapportez-moi, quel qu'il soit, le prix de vente. » Il les liait donc par une estimation légèrement inférieure à la véritable valeur vénale de la chose. Il garantissait ainsi ses propres intérêts, et laissait au circitor l'espérance de bénéficier de l'excédant du prix, s'il réussissait a vendre au-dessus de l'estimation. C'était une manière de ne le payer qu'en raison directe de l'activité et du succès de ses démarches. En retour des avantages que ce contrat offrait au circitor qui l'avait sollicité, et en même temps comme garantie contre ses étourderies ou ses fraudes, les risques lui étaient imposés par interprétation de la volonté du tradens. Ainsi conçu, ïestimatum prend un caractère éminemment pratique. Nous nous expliquons que des textes assez nombreux se réfèrent a ce contrat, qu'un titre spécial y soit consacré, enfin qu'il paraisse avoir figuré parmi les contrats innommés les plus anciennement et les plus universellement admis.

Dans les trois hypothèses de notre § 1, sans distinguer si l'initiative appartient à l'une des parties et à laquelle, Ulpien donne au tradens l'action prœscriptis verbis. En effet, on ne voit pas dans quelle classe de contrats nommés il serait possible de ranger Yœstimatum. Nous

avons va déjà que ce n'est ni un mandat ni une société (1). Pourrait-on y voir une vente? Non; aulrechose est d'acheter, autre chose d'être chargé de vendre. L'idée de louage du moins ne serait-elle pas admissible? Mais la merces fait défaut. Le salaire de la personne chargée de vendre n'est pas déterminé et peutêlre sera nul. Est-ce à dire que la convention d'un salaire suffirait à écarter l'action prœscriptis verbis? Non (L. 2, de œstim. xix, 5). Et si vous en cherchez la raison, c'est que Ton pourrait toujours hésiter sur celte question: Les parties ont-elles voulu contracter une locatio operis faciendi ou une locatio opéra rum (2). La première interprétation assignerait le rôle de locator au propriétaire de la chose ; la seconde lui donnerait le rôle de conductor. On ne verrait donc pas bien clairement s'il doit prendre l'action locati ou l'action conducti. Or nous savons déjà qu'en présence d'un contrat nommé sur la qualification et la sanction duquel on hésite, c'est par le recours à l'action prœscriptis verbis qu'on tranche la difficulté (L. 1, § 1, h. t.).

L. 17 g 2. Papinianus libro octavo quaestionum scripsil: si rem tibi inspiciendam dedi, et dicas te perdidisse, ita deraum mihi praesm eriptis verbis actio competit si ignorera ubi sit; nam si mihi liqueat apud te esses furti agere possum,

Papinien au livre huit de ses questions écrit : Si je vous ai donné une chose pour l'examiner, et que vous prétendiez l'avoir perdue, l'actionprœscriptis verbis ne me compète que si j'ignore où elle est; car si j'ai la certitude qu'elle est chez vous, je puis

(1) Voir ci-dessus page 264. Les explications qui viennent d'être données sur les circitores montrent bien que l'intention de contracter une société devait être tout-à-fait rare en cas tfœstimatum.

(2) La loi 1 , pr. de sestim. nous dit que l'on a douté si celui qui livre une chose sur estimation et pour la vendre, devait être tenu pour vendeur, pour locator, pour conductor ou pour mandant. L'intervention d'une merces supprime bien sûrement la possibilité d'un mandat. Mais elle rend plus douteuse la question de savoir si le tradens est locator ou conductor.