CH. III. FONDEMENT RATIONNEL DE LA

pouvoirs : le pouvoir électoral et le pouvoir conservateur. Ils ont pour objet : le premier, de désigner les magistrats; le second, d’annuler les actes inconstitutionnels des autres pouvoirs. L’idée de M. Pinhciro-Ferreira est utile; elle a sou côté juste, il est néanmoins permis de considérer la division vulgaire comme complète. La désignation des magistrats chargés de décréter les lois , de les exécuter et de les appliquer aux procès est une opération préliminaire à l’exercice des pouvoirs plutôt que l’acte d’un pouvoir proprement dit. A l’égard du pouvoir conservateur, il se rattache à celui des trois pouvoirs dont il a pour objet d’annuler les actes. Déclarer une loi inconstitutionnelle, c’est, au fond, faire une loi qui abroge la loi prétendue irrégulière. La cour de cassation est un véritable tribunal.

Bentham a tenté une analyse nouvelle des éléments de la souveraineté (1). Son travail, d’ailleurs curieux et instructif, n’aboutit pas à une solution assez simple.

11 est plus facile de critiquer Indivision ancienne que de la refaire. Sans doute, on est parfois incertain si 1 on doit rattacher un acte donné au pouvoir législatif ou au pouvoir exécutif; on peut hésiter sur la question de savoir jusqu’à quel point ce dernier est distinct du pouvoir judiciaire. Ces difficultés ne suffisent pas pour faire écarter la distinction des trois pouvoirs comme essentiellement vicieuse. Autant vaudrait effacer de l’histoire naturelle la division des êtres en animaux, végétaux et minéraux, sous le prétexte que quelques-uns appartiennent à la fois à plusieurs règnes !

705. Quelque idée que l’on se forme sur la nature de l’homme, on distinguera toujours en lui la ivlonté et \' action. Or, la môme distinction s’applique merveilleusement à un être collectif tel qu’un peuple. Les nations veulent et agissent comme les individus; la volonté de la majorité est considérée, faute d’un accord unanime, comme la volonté de la masse. Le pouvoir législatif veut, et le pouvoir exécutif atjit au nom de l’État.

La distinction de ces deux pouvoirs est donc puisée dans la nature môme des choses.

(!' Vue générale d’un corps complet de législation, ch. \x et m.

DIVISION VULGAIRB DKS POUVOIRS. 339

706. Le pouvoir judiciaire tire sou origine d une idée différente, mais non moins vraie. Il n’est pns besoin ici de considérer l’État comme une personne indépendante qui a ses intérêts propres , et les défend contre des prétentions étrangères. Il faut envisager deux plaideurs, individus ou êtres collectifs, peu importe. L’un d’eux affirme la vérité d’un fait et prétend avoir un droit; l’autre conteste le fait ou le droit , ou tous deux à la fois. Pour décider entre ces deux assertions opposées, la raison conseille de recourir à une autorité impartiale , chargée de constater le fait et de reconnaître le droit, en faisant l’application de la loi à l’espèce. Cette autorité se nomme * pouvoir judiciaire». Le jugement n'est pas encore l’exécution de la loi, puisqu’il est besoin d’un nouvel emploi de la force publique pour le mettre lui-même h exécution; mais il constitue l’interprétation impérative de la loi, et facilite son application en cas de différend.

707. Distinguons, en résumé, ce qui concerne l’administration des affaires communes, et ce qui concerne les rapports des personnes entre elles, ou le règlement de leurs intérêts opposés. Sous le premier point de vue , on n’aperçoit que deux pouvoirs : l’un émet une volonté que l’autre exécute. Le second point de vue conduit à distinguer trois pouvoirs : l’un formule la règle ou la loi; le deuxième formule l'application de la règle à une hypothèse qu’il vérifie; le troisième exécute ou contraint à exécuter la décision du deuxième.

708. On comprend déjà pourquoi le pouvoir judiciaire a des fonctions moins étendues que le pouvoir exécutif. C’est qu’il est totalement étranger à la gestion des affaires de l’État; il ne s’occupe des intérêts publics que lorsqu’ils sont en conflit avec des intérêts individuels.

On aperçoit également que la mission du pouvoir législatif est double. D’un côté, il formule des volontés, donne des ordres au nom de l’État; de l’autre , il établit des règles plus ou moins générales de conduite, obligatoires pour les individus et pour l’État lui-même, considéré dans ses rapports avec les individus. Sous le premier point de vue , le pouvoir législatif représente le peuple : il prend des mesures de haute administration; il lève des impôts, règle les dépenses pu-

340 CH. III. DÉLÉGATION DU POUVOIR LÉGISLATIF bliques, emprunte, aliène les domaines de l’État, déclare la guerre et conclut la paix. Sous le second point de vue, il applique la raison aux relations humaines, afin de bannir l’arbitraire des jugements; il édicte des codes, promulgue des corps de législation civile et pénale. Sous le premier point de vue , il est pouvoir administratif supérieur ; sous le second, pouvoir législatif proprement dit (1).

Une dernière observation fera comprendre l’embarras où l’on a toujours été, dans la pratique, de fixer la démarcation précise qui doit séparer le pouvoir exécutif du pouvoir législatif.

709. L’administration des affaires d’un peuple nombreux embrasse une multitude telle de détails , qu’il est fastidieux de les régler minutieusement dans les lois. Le législateur laisse ordinairement ce soin aux agents d’exécution. Eu outre, il est des affaires dont on ne saurait prévoir la marche, parce qu elle change au gré des événements. Une guerre offensive ou défensive, une expédition maritime, des négociations diplomatiques, pour arriver à une transaction internationale , des mesures pour repousser une épidémie ou une invasion, des pourparlers pour conclure un marché ou un emprunt, sont des opérations dont le pouvoir législatif est obligé d’abandonner la direction aux agents du pouvoir exécutif. Ceci ne tient pas , comme on le croit communément , au plus ou moins grand nombre des personnes chargées de l’un ou de l’autre pouvoir. Quel est le monarque, fût-il César ou Napoléon, qui pourrait à la fois diriger toutes les expéditions militaires, terrestres ou navales, et présider à toutes les affaires intérieures , dans un pays aussi vaste que la France? L’embarras naît évidemment de l’impossibilité de prévoir la tournure que prendra telle ou telle affaire. Le pouvoir législatif recevrait de trop fréquents démentis , s’il s’avisait de régler d’avance les clauses d’un traité qui se négocie avec une puissance étrangère, ou le taux d’un emprunt que l’on veut conclure avec un banquier. Ii ne peut,

(i) Faute de distinguer ce double caractère, les publicistes n’ont pu nettement déterminer l’objet de la loi. V. entre autres C.-G. Hello. Cet objet, selon lui, consiste à garantir un droit; mais toute règle de conduite a cet effet, quelle que soit son origine. V. n°‘ 235, 236.

AU POUVOIR EXÉCUTIF. — ART. (8. 3i1

en pareil cas, que poser des limites, assigner un but et suspendre son approbation définitive. Du reste, il est bien forcé de remettre la direction aux agents du- pouvoir exécutif, avec une latitude qui leur permet d’émettre certaines volontés au nom de l’État (1).

710. La délégation d’une portion de la puissance législative à des magistrats d’un ordre inférieur est quelque chose de tout à fait exceptionnel. Qu’elle soit concédée spontanément, pour simplifier les fonctions du législateur; qu’elle soit commandée par la nécessité des circonstances, pour assurer le succès d’une entreprise donnée; jamais elle ne constitue, au profit du pouvoir exécutif, un droit analogue à ce que l’on a appelé la prérogative royale, et dont il serait interdit de le dépouiller (2).

La théorie que je viens d’exposer rend suffisamment raison , ce me semble, de la classification tripartite des pouvoirs publics, et dissipe la confusion qu’y ont introduite les nécessités de la pratique.

Article 18.

[ ÉMANATION F.T TH ADMISSION DES POt VOIHS. ]

Tous les pouvoirs publics, quels qu’ils soient, émanent du peuple.

Ils ne peuvent être délégués héréditairement.

711. Corollaire manifeste de l’article 1. Si la souveraineté appartient au peuple , les éléments de cette souveraineté, ou, en d’autres termes, les pouvoirs publics, appartiennent aussi au peuple. Les magistrats qui en sont revêtus sont donc de simples mandataires, agissant au nom et pour le compte d’autrui.

Il n'était peut-être pas superflu d’insister sur le principe fondamental, dans un pays-où le droit divin a régné tant de siècles. On connaît les fameuses maximes : « Le roi ne » tient à nully fors de Dieu et de ly; si veut le roi, si veut la

(1) Ne concluons pas de là l'existence d’un pouvoir distinct des autres, sous le nom de « politique». V. M. Vivien, Études administr., p. 12.

(2) Les ministres ont peine à reconnaître celte vérité, même depuis la République. V. discours de M. d’HaulpouI, 3 mai 1850.

3i2 CH. 111, AKT. 18. — LES POUVOIRS SECONDAIRES

» loi ; Dieu et mon épée ; toute justice émane du roi « . Leur abrogation, prononcée en 1789, démentie en 1814, tacitement renouvelée en 1830, devait être écrite de nouveau , en 1848, dans la Constitution.

712. Le principe de l’émanation populaire est évident à l’égard des magistrats électifs, tels que le président ; mais il n’est pas moins vrai à l’égard des fonctionnaires publics que désignent des fonctionnaires supérieurs. Les juges et les membres du ministère public tiennent leur pouvoir du peuple et non du président qui les choisit. Bien mieux : les agents placés sur le degré le moins élevé de la hiérarchie administrative, qu’ils soient nommés par le président ou par des agents intermédiaires , ne représentent point celui qui les nomme; ils représentent le peuple, dans le cercle de leurs attributions. Le président n’a pas un pouvoir qui lui soit propre ; il ne peut que transmettre une fraction de la souveraineté nationale, quand la loi l’y autorise ou ‘lui •en fait un devoir. Il est alors dans la position d’un mandataire auquel on a permis de se substituer quelqu’un. Le substitué représente le mandant et non le mandataire ; il n’est responsable envers le mandataire qu’autant que celui-ci serait lui môme compromis envers le mandant. Si la loi confère au magistrat supérieur le pouvoir de désigner, de révoquer et de surveiller un magistrat inférieur, c’est pour assurer l’unité de vues dans la direction des affaires, et non pour satisfaire l’amour-propre ou les caprices du fonctionnaire le plus élevé. Ceci montre assez combien était erronée la doctrine qui, sous la monarchie constitutionnelle, voulait astreindre les fonctionnaires à sacrifier, dans les élections, leurs opinions politiques au profit du ministère dont ils étaient les subordonnés (i). On ne saurait contraindre un professeur à faire l’éloge de la loi qu’il enseigne ; un soldat , à trouver juste une guerre pour le succès de laquelle il expose sa vie; un agent subalterne, à réunir l’enthousiasme et l’obéissance. Tout ce que l’on peut exiger d’eux , c’est un fidèle accomplissement des devoirs de leur emploi, un entier dévouement à la réussite de l’affaire dont ils sont chargés. Ils conservent du reste la plé-

(1) V. M. Maliul, Tableau de la conflit, de la tnonarchie, p. 330.

ÉMANENT üli PEUPLE. — HÉRÉDITÉ. 3J3

nitude de leurs droits politiques et la libre disposition de leur suffrage.

713. La confiance ne se transmet pas plus que le mérite, la probité, le patriotisme. Les fonctions publiques ne doivent pas plus être héréditaires qu’un mandat quelconque. Un magistrat peut, à sa mort, laisser pour héritier, un idiot, un enfant, un vieillard infirme, une femme, un homme qui manque de toutes les qualités nécessaires à l'exercice de la magistrature du défunt. Il est donc prudent,, en pareil cas, de choisir un nouveau mandataire.

L’ancienne monarchie avait conservé des justices patrimoniales ; elle admettait d’ailleurs la vénalité des charges. Ce double abus fut détruit par la révolution de 1789. La pairie héréditaire, rétablie en 1814, fut supprimée par la révolution de 1830. Enfin l’hérédité du pouvoir exécutif, restaurée par Napoléon , a été renversée par la révolution de 1848.

714. Est-il interdit de remettre en vigueur ces vestiges d’idées qui assimilaient le pays et ses habitants à de véritables propriétés? Non, sans doute. On ne saurait assigner des bornes à la souveraineté du peuple. Si la majorité, comprenant mal ses intérêts , adjuge à une dynastie princière, entourée de familles nobles, le droit de sanctionner les lois, de les appliquer et de les faire exécuter, on pourra blâmer sa résolution et non la prétendre illégitime. Les actes du pouvoir constituant sont réguliers, môme quand ils heurtent le bon sens.

Que signifie dès lors la proposition par laquelle notre texte déclare impossible toute délégation héréditaire? Elle a du moins ce sens , que la loi, en réglant la nomination aux emplois, ne doit pas les rendre transmissibles par décès.

715. Aujourd’hui encore, il existe des offices ministériels susceptibles d’ôtre cédés, soit par le titulaire, soit par ses héritiers. La loi qui permet leur transmission n’est pas strictement inconstitutionnelle, puisque l’héritier du titulaire doit, pour exercer l’office, remplir des conditions de capacité. Elle n’en est pas moins contraire à l’intérêt général: on ne saurait trop tôt en préparer l’abolition. V. n° 612.