CHAPITRE XL

Fin du service public.

1 . La fonction n'est point faite pour le fonctionnaire ; donc, si elle vient à être supprimée, ce dernier Vest du même coup. L'intérêt public décide seul du genre et de la durée de la fonction. Mais la suppression inattendue n'entraîne pas l'extinction du droit privé au traitement; il faut dire plutôt que le traitement persiste aussi longtemps qu'il l'eût fait sans cet accident.

2. On peut, en général, librement se démettre des fonctions que l'on pouvait accepter ou refuser librement. Ce n'est pas qu'il y ait un lien absolument nécessaire entre ces deux libertés ; mais lorsque la haute nature de la fonction a fait rejeter l'acceptation forcée, il est difficile qu'elle permette une continuation forcée *. On comprend d'ailleurs qu'on ne puisse se démettre, au moins pendant un certain temps, des fonctions, généralement inférieures, dont l'acceptation constitue un devoir civique obligatoire '.

* Landrccht prunsien, II, 10, § 95 : « La démission ne peut être refusée par TEtat que s'il peut en résulter une grave atteinte au bien général. » Edit bavarois de 1818, § 18 : « Le fonctionnaire peut donner sa démission quand il lui plaît, et sans indication de motif. Mais il perd, dans ce cas, tout traitement, ainsi que le titre et les insignes de la fonction. »

^ Ainsi, dans le droit anglais, celui qui a exercé pendant un an les fonctions de shériflf (sctre-gerefa), n'est plus tenu de les accepter dans les trois années qui suivent. Blakst., Comm., I, 9, 1.

La démission ne rompt pas immédiatement les devoirs : un abandon arbitraire serait une désertion. La démission est seulement un moyen de provoquer l'État à reprendre la place qu'il avait donnée. Le fonctionnaire n'est dégagé que par l'acceptation, le congé de l'État, qui peut même, suivant les nécessités publiques, fixer le jour de la libération.

La démission acceptée fait perdre môme les avantages ou droits privés dérivant de la fonction.

3. La retraite enlève les attributions actives, mais laisse le rang, le titre, et les avantages pécuniaires. Elle n'est généralement accordée qu'en raison d'une incapacité survenue, par exemple, une maladie ; ou du grand âge (en Allemagne, 70 ans ; en Belgique, 65) et des longues années de service (30 à 40 ans) combinés. Le chiffre de la pension varie avec ces deux derniers facteurs. Au reste, l'incapacité ne donne lieu, de droit, à la retraite, que si elle a été occasionnée par le service de l'État *.

4. Un fonctionnaire peut-il être congédié contre son gré sans qu'il y ait eu manquement de sa part, et quand? Les États modernes répondent diversement. L'ancienne Allemagne, qui, sous l'influence des juristes, avait déjà reconnu le côté privé de la fonction, considérait généralement celle-ci comme un droit concédé pour la vie, ne pouvant être enlevé que pour un manquement et par un arrêt judiciaire *. Quelques voix protestaient sans doute, et affirmaient qu'une démission peut être donnée par l'État dans les termes les plus honorables. Mais l'opinion contraire se répandit toujours plus sur la fin du siècle dernier. Plusieurs constitutions modernes d'Allemagne et de Suisse y virent un progrès, une liberté de plus, une garantie contre l'arbitraire administratif, et s'empressèrent de l'adopter.

L'Angleterre au contraire, gardant pleine conscience du carac-

* Zacharià, Deut. Stud., § 152,' rassemble quelques-unes des prescriptions des Etats allemands sur ce point. Pour la Belgique, comp. L, 31 juillet 1844.

2 C'est ce que la Capitulation électorale {Wahicapitulaiion) de 1792 exprime formellement pour les membres du conseil aulique de TEmpire ; « Ses membres ne pourront être révoqués qu'après examen de la cause, et en vertu d'une sentence motivée. » Voy. aussi la décision de la Députation de l'empire, en 1803, §91.

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tère principalement politique de la fonction, a toujours eu pour principe que le prince la donne et la retire avec la plus complète liberté. On ne fit d'exception que pour la justice, en décidant, sous Guillaume HT, que les juges de droit commun seraient nommés à l'avenir, non plus « durante bene placito, » mais a quamdiu bene gesserint. » Le roi et le parlement demeurent d'ailleurs seuls juges de cette bonne gestion*. L'Amérique du Nord suit des principes semblables '^. En France, les fonctionnaires administratifs sont toujours demeurés révocables ad nutum; mais ils jouissent en fait d'une situation assez sûre dans les temps normaux ^ Les juges y sont inamovibles depuis le XVI® siècle.

Le système allemand donne peut-être trop d'importance au côté privé. Il est néanmoins préférable à l'arbitraire pratiqué dans plusieurs États. En assurant l'intérêt privé du fonctionnaire, il affermit l'État contre l'avidité et les caprices des partis.

Dans tous les cas, le principe fondamental de cette matière, c'est que la fonction est pour l'État, et qu'ainsi l'État doit pouvoir, dans Vintérèt public^ révoquer et remplacer. Ces deux droits appartiennent par la nature des choses à la même personne, donc, dans le doute, au chef de l'État *. Mais le principe doit en être reconnu partout, en tant du moins que la révocation ne doit enlever que des droits publics. On ne peut donner compétence aux tribunaux que pour la question accessoire d'intérêt privé ^.

Ces règles souffrent deux restrictions. La première est commandée par l'indépendance des juges. La plupart des États modernes reconnaissent que le juge ne peut être, contre son gré, ni

* statut 13 de Guill. III. ch. m. Depuis Georges Ht, les fonctions de juge cessèrent également de prendre fin par la mort du roi.

'•^ Comp. Story, III. 38, § 228.

' Vivien, Etud. admin., I, 260 et suiv.

* Les État-Unis commirent une inconséquence en donnant au président le droit de révoquer seul des fonctionnaires qu'il ne pouvait nommer qu'avec le concours du sénat. Loi de 1789, Sto/y, III, § 119. — Changé depuis 1868.

5 Zacharid, § 144. Cependant quelques États repoussent -ce principe, et vont même jusqu'à déclarer la fonction irrévocable pendant un certain temps en raison de faits politiques ou publics.

révoqué, ni déplacé, ni mis à la retraite par le gouvernement, autrement qu'avec l'intégralité de son traitement. En Angleterre, une décision contraire ne peut émaner que du parlement; en Allemagne, que d'une sentence judiciaire K

La seconde est dans l'intérêt du fonctionnaire lui-même. Les causes de révocation peuvent être :

a) Un délit qui rende VindignUé évidente ;

b) Une incapacité morale prouvée (négligence extrême, pusillanimité, etc.), sans cependant qu'il y ait délit;

c) Une incapacité intellectuelle qui ne permette pas au fonctionnaire de remplir ses fonctions utilement pour l'État (perte de la mémoire, folie, etc.);

d) Des circonstances externes qui paralysent son action, ou lui ôtent la confiance publique. Il se peut ainsi, dans les périodes d'agitation et de trouble, qu'un fonctionnaire soit écarté quoique irréprochable, peut-être même parce qu'il a fait son devoir. Le ministre Stein fut renvoyé pour complaire à Napoléon I".

Dans tous ces cas, il faut que l'État puisse révoquer.

Mais la connaissance du délit pourra très bien être remise aux tribunaux ordinaires, qui jugeront d'après le droit commun. Cette règle est généralement suivie. La révocation entraîne alors la perte du titre, du rang et de tous les droits de pension et de retraite.

L'incapacité morale sera mieux appréciée dans la forme disciplinaire et par une autre autorité que les tribunaux. Le fonctionnaire sera toujours admis à présenter sa défense. Suivant la gravité de la faute, la révocation aura lieu avec ou sans maintien

* Const. bavaroise, VIII, § 3 : « Les juges ne peuvent être révoqués avec perte de leur traitement que par une sentence judiciaire. » — Const. belge, § 100 : « Les juges sont nommés à vie; aucun juge ne peut être privé de sa place ni suspendu que par un jugement. Le déplacement d'un juge ne peut avoir lieu que par une nomination nouvelle, et de son consentement. » — Const. espagnole, § 66; portugaisey §§ 120 à 123. — Const. autrichienne de 1849, § lOl : « Les juges nommés définitivement par TEtat ne peuvent être, contre leur gré, révoqués, suspendus, déplacés, ou mis à la retraite, qu'en vertu d'un jugement. Cette disposition n'est pas applicable aux cas où la mise à la retraite intervient pour incapacité, suivant les prescriptions de la loi, ou es-t nécessitée par une réorganisation des tribunaux. — Const. pruss., § 87 : « Les juges ne peuvent être révoqués ou suspendus que par un jugement, et pour des causes prévues par la loi. » ,

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du titre, du rang et du traitement. Le renvoi avec maintien des droits peut être prononcé plus librement, car il ne porte aucune atteinte aux intérêts privés.

Le troisième cas n'entraîne généralement qu'une mise à la retraite ; il n'y a pas destitution ; le fonctionnaire n'est pas en faute.

Enfin, le quatrième ne peut autoriser qu'une mise à la retraite ou un changement de place, avec conservation du rang et du traitement. *

Ces deux derniers cas sont naturellement du ressort des supérieurs hiérarchiques, et lorsque c'est le chef de l'Etat qui a nommé, son assentiment ou son ordre doit être considéré comme nécessaire pour révoquer.

Le renvoi purement arbitraire, sans motif ni défense possible, encore pratiqué dans plusieurs États, n'est point en harmonie avec un système bien ordonné.

5. La suspension peut être infligée, ou comme peine, ou comme mesure de prudence en temps de trouble. Au premier cas, elle peut être du ressort soit des tribunaux soit de l'autorité disciplinaire, et elle entraîne ordinairement une réduction proportionnelle du traitement.

La loi la prononce quelquefois de plein droit, comme mesure provisoire, par exemple, au cas de mise en accusation. Ou bien, c'est l'autorité administrative qui suspend parfois un fonctionnaire impopulaire, pour calmer les passions du moment. La suspension ne fait perdre les droits privés que lorsqu'elle est une peine; dans les autres cas, le fonctionnaire suspendu conserve de son traitement toute la part qui a un caractère privé, et spécialement tout le traitement affecté à Ventretien (Slandesgehalt). La mise en accusation laisse elle-même subsister ces droits provisoirement, sauf aux tribunaux à ordonner la retenue des deniers pour garantie des condamnations possibles '.

* Comp. Zacharid, § 145, contre Heffier,

FIN Dîi LA THÉOIUE GÉNÉIlALE DE i/eTAT.

Préface du Traducteur. v

Préface de l'Auteur xxvii

Introduction. — I. La science de l'État 1