CHAPITRE X

Droits et devoirs des fonctionnaires de l'État.

1^ Le fonctionnaire a naturellement le droit d'exercer ses attributions. Ce droit, qui est sa compétence^ est tout entier d'intérêt public ; il est donc en même temps un devoir prescrit en Mie du bien public. La compétence, sa forme ou son étendue, n'est donc jamais pour le fonctionnaire un droit personnel et permanent; TÉtat peut la changer comme il lui plaît, l'augmenter, la restreindre, la subordonner ou l'élever. La fonction dépend tout entière de l'État.

2. C'est sans doute la personne du fonctionnaire qui jouit du titre et du rang de la charge; mais cet avantage appartient également au droit public. Aussi la législation peut-elle librement le modifier.

Souvent le titre et le rang demeurent quoique la fonction ait cessé; ils prennent alors le caractère d'un droit privé.

3. Le droit d'être indemnisé des dépenses faites et du tort souffert dans l'intérêt de l'État, appartient au droit privé; les fonctions d'honneur l'ont également.

4. Un traitement ou des honoraires pour les services rendus ne sont pas dus de plein droit; l'État est maître de créer des

emplois non rétribués. Mais le droit au traitement promis a un caractère privé.

On peut très bien distinguer, avec plusieurs des États allemands, deux sortes de traitements. Les uns ont pour objet de donner au fonctionnaire un entretien conforme à son rang (Standesgehalt) ; c'est le devoir et l'intérêt de TÉtat lorsqu'il demande toute l'activité d'une vie professionnelle. Les autres subviennent à la tenue de maison et aux frais de représentation qu'exige Vexercice réel de la fonction {Dienstgehalt) K La distinction a de l'intérêt au point de vue de la retraite. Les premiers seuls y donnent droit ; les seconds sont plus étroitement liés à la fonction ; ils appartiennent moins au droit privé. Le casv^l (Sporteln), les bénéfices accidentels attachés à certaines places, ont toujours ce dernier caractère ; TÉtat a donc également la main plus libre ici. La diminution de ces émoluments ne donne aucune créance d'indemnité.

5. Le droit à une pension de retraite naît du caractère privé du traitement, et le chiffre s'en proportionne au salaire d'entretien (Standesgehalt). Si ce dernier n'a pas été distingué d'avanc'e du casuel ou des frais de représentation, oh fera bien de le maintenir entier, sous la déduction approximative de ces deux éléments ; mais pour prévenir tout arbitraire, la loi fixe habituellement d'avance le chiffre des pensions. Un système général de pensions est une charge lourde, mais difficile à éviter de nos jours pour les fonctions professionnelles. La situation des fonctionnaires est souvent besoigneuse ou du moins modeste en comparaison des autres professions civiles ; et cependant, l'État exige aussi de grands sacrifices, une culture plus achevée. Ne faut-il pas qu'il assure l'existence de ces vieux serviteurs ? Le public en profitera par des services meilleurs : la corruption et la crainte sont filles du besoin.

Rigoureusement, l'État n'est pas tenu de reconnaître des droits quelconques de pension à la veuve et aux enfants; le traitement n'a rien d'héréditaire. Cependant nombre d'États ont *

' Gôaner, op. c, p. 144. — Annexe à la const. bavaroise, §§ 17-19.

pourvu à ces intéressantes situations, pas des caisses spéciales de retraite, alimentées généralement par des retenues sur les traitements.

6. Les devoirs du fonctionnaire découlent en majeure partie de ses droits eux-mêmes. Il doit, de plus, obéissance à ses supérieurs, fidélilé à TËtat et au prince, et suivant les cas, secret et discrétion. Le serment qu'on exige souvent, ne vient que corroborer ces obligations ; il n*est pas la condition du devoir ni n'en modifie rétendue.

V obéissance due varie avec la nature de la fonction. On sent qu'elle est bien différente pour les fonctionnaires administratifs et pour les judiciaires. Mais les premiers eux-mêmes ne sont pas tenus à une obéissance aveugle et servile; Tordre juridique établi, les principes fondamentaux de la morale limitent la soumission. La question peut d'ailleurs être quelquefois délicate dans les espèces.

a) Le fonctionnaire a le droit d'examiner si Tordre est régulier en la forme, c'est-à-dire s'il émane réellement du supérieur compétent et s'il est donné dans les formes légales externes. L'inférieur n'est pas tenu de déférer aux injonctions qui ne rentrent pas dans la sphère de son service, et qui ne sont peut-être que des caprices ; ni, par exemple, aux ordres qui ne sont pas signés, lorsque cette formalité est exigée. 11 est fonctionnaire public, et non pas serviteur privé. Il faut bien qu'il puisse juger Tordre en la forme, si Ton veut qu'il s'assure que Tordre est réel et conforme au droit.

Si cependant la compétence est douteuse et que le supérieur Taffirme, l'inférieur obéira. Son seul droit ici, et son devoir en même temps, c'est de dire ses scrupules, et d'attendre au besoin un ordre réitéré.

b) L'obéissance due ne peut jamais forcer le fonctionnaire à violer les principes supérieurs de la religion ou de la morale, à se rendre complice d'un crime. Des actes coupables ne sont jamais un devoir. On ne saurait exiger du fonctionnaire ce que Y homme doit refuser de par le droit naturel ; le croyant, de par la religion ; le citoyen, de par les lois de l'État.

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e) Mais Tinférieur ne peut se refuser d'exécuter un ordre dont Vobjet lui paraît simplement illégal ou injuste (ungerecht) ; il ne peut encore ici que présenter des observations.

Il présumera volontiers que son supérieur ne veut pas violer la loi, qu'il n'a pas vu toutes les conséquences de l'ordre donné ; il lui dira respectueusement et franchement ses doutes. Mais si le supérieur persiste, l'obéissance est due, et ce dernier seul porte toute la responsabilité. Autoriser ici la résistance, ce serait rompre l'unité de TÉtat, paralyser sa puissance, et aboutir à des résultats bien autrement dangereux que ceux d'un acte illégal isolé, d'une autorité d'ailleurs responsable ^

Il faut en dire autant, sauf texte contraire, de Vinconstitutionnalité elle-même de l'acte. Permettre la résistance sous ce prétexte, serait détruire la hiérarchie et engendrer le désordre.

7. L'esprit de fidélité va plus loin que le devoir d'obéissance. L'un impose l'accomplissement strict de l'ordre donné, l'autre lie et domine dans les actes libres. La fidélité ne s'entend plus sans doute dans le sens féodal ; elle n'est plus le principe vital de l'organisme de l'État. C'est plutôt la législation qui détermine aujourd'hui les attributions. L'activité politique du fonctionnaire reçoit moins son impulsion et sa direction des rapports de foi entre le prince et ses subordonnés que des besoins de l'État. Néanmoins, la fidélité y joue encore son rôle nécessaire ; elle est encore le fondement de l'union et de l'harmonie morale des services publics.

Sans doute, un fonctionnaire qui, sur des points même importants mais isolés, ne partage pas l'opinion des chefs et l'exprime, ne viole pas encore le devoir de fidélité. Mais si la divergence

* Plusieurs constitutions expriment formellement cette règle : € Un ordre valable en la forme décharge Pinférieur de sa responsabilité ; le supérieur en est seul responsable » {Hanovre, 1833, § 161). — La responsabilité de tout acte illégal pèse directement sur qui le commet ; Tordre d'un supérieur ne couvre rinférieur que s'il est valable en la forme et émane d'une autorité compétente » {Meiningen, § 104, et Altemburg, § 37). — Gônner, op. cit., §79, qui fait assez peu heureusement du fonctionnaire « une machine, » paraît cependant entendre dans le même sens sa « gloriaobsequii; » il admet également le droit de remontrance, et limite Tobéissance dans la forme et dans l'objet (p. 208). L'expression latine qu'il emploie est par trop monastique.

est permanente et essentielle; si par exemple, dans la monarchie il se proclame républicain, ou réciproquement, il cesse d'être un membre harmonique de Vensemble, il devient infidèle. Il en est de même du fonctionnaire qui fait une opposition systématique au gouvernement ou à ses ministres; aucun État ne peut, sans tomber dans l'anarchie, tolérer cette division, alors même qu'elle ne constituerait pas une véritable désobéissance'. Un fonctionnaire peut avoir des convictions absolument divergentes sans cesser d'être fidèle, pourvu 'qu'il les renferme en lui-même. S'il croit de son devoir d'agir en leur faveur, il ne lui reste guère d'autre parti honorable que de se démettre. Les fonctions judiciaires sont plus libres sous ce rapport; cela se comprend : elles ne sont pas politiques^ ni dépendantes de la volonté du gouvernement .

Enfin, un fonctionnaire fidèle ne peut pas, sans l'autorisation du chef de l'État, accepter d'un prince étranger, soit une fonction, soit même des ordres, des pensions, ou autres distinctions de ce genre.

8. Le secret et la discrétion ne doivent pas être absolus; ils ne sont obligatoires qu'en vertu d'ordres spéciaux, ou pour les choses que le fonctionnaire a apprises par sa position officielle, et dont la divulgation serait dommageable soit à l'État soit aux individus. Deux écueils sont à éviter : une discrétion pédante et mystérieuse, qui n'est quelquefois qu'un moyen d'exploitation, et un bavardage indiscret.

9. L'État peut réprimander et punir les fonctionnaires qui négligent ou violent leurs devoirs. On distingue ici les délits, qui

* Washington (dans Gnizot, Introduction à sa vie, I, p. xxiii) : « Aussi longtemps que j'aurai l'honneur de conduire les affaires publiques, je ne nommerai jamais à une place importante un homme dont je saurai les maximes politiques en contradiction avec le principe général du gouvernement. Ce serait là, selon moi, un suicide politique. » La passion avec laquelle le ministre Stein s'exprime sur ce point, montre que nos hommes d'Etat ont très vivement senti cette vérité. (Leben von Stein, par Perts, II, p. 501) : « Nous ne vaincrons les tendances insolentes et téméraires, celles surtout de la majeure partie des fonctionnaires publics, que par de rigoureuses mesures, de promptes destitutions, l'emprisonnement ou le bannissement de tous ceux qui s'efforcent ainsi de corrompre Topinion et de saper l'autorité du gouvernement. »

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do ressort éisri^imavrf^ Lesnss soet jo^ d'après fes vèçi» crdinaires de la jvsîkie oâummoe* : ks antres. plos^wicialeBeat aa point de Toe dellBlÈX^l pobâc. Cette dtstiDctàoB n^estqn^one applicatKHi de FoppQsîtSoa pins |râerale de la jasdce etde la poGoe. QuaDl aax délits^ TisAô^ de FÊtat a cependaiit bit quelquefois adm^tre que 1^ povrsmte ne pcMurait a^XNr lien sms Tantorisali<m préalaUe da «nûareriKnieot ou d^aoe aatorîtè ^^ècialeBieBi établie à cet eSèt, prÎBCÎpe emprunte an dnoît français û)i oa encore, qn^eîie serait ftortiêe devant un sy^ème spécial de jaiidiction '. Le di>Mt anglais repoos&e ces deux règles exeeptiocnelles, mais {Motè^ par d'autres Toies ses magistratures aristocratiques contre tonte attaqae ûîrole ^.

Le pouvoir disciplinaire va plos kmi que la juridiction de droit commun. 11 frappe même là où le juge criminel eut trouvé la preuve insuffisante et acquitté. 11 s'^nd à toutes les butes, à toutes les né^ligcaices du fonctionnaire, même à sa vie (Hivée, en taot qu'elle peut porter atteinte à Thonneur de la fcmction, à la confiance qu^elle doit inspirer ^.

Les peines disciplinaires soot tantôt l^ègères, comme Vacertis^ sentent^ la réffrimande, une amende ; tantôt gra€>es, comme la suspension^ la mutation^ la mise à la retraite^ la destùuiion ou la rêvacation. Les premières rentrent dans les pouvoirs ordinaires des supérieurs hiérarchiques, qui les exercent sans autre forme. Les

a) Le décrei4oi da IS* septembre 1870 abroge cette règle, du fameax article 75 const. de Tan VIII.

* Édit de Bavière snr les rapports des so-vices publics. § 16. — L*onioiinamce prustiennt du 10 et celle du 11 juillet 1S49 distinguent entre les délits et les simples manqueuients commis dans Texercice des fonctions; elles cott> tiennent des dispositions détaillées sur la procédure disciplinaire, la pre<> mière quant aux juges, la seconde quant aux autres fonctionnaires. Comp. DoUmannj article Àmstrerbrechen imd Amslvergehen, dans le Deulsches Statswôrterbuch de Biuntschli.

- Fûchel, Const. actrlaUe, p. 351. Cox, Institutions de l'Angleterre, traduc» lion [allemaDde] de Kûhne, p. 3^. — L'histoire de la révolution fies nè^rres f!e la Jamaïque a montré récemment combien il est difUcile, en Angleterre même, de poursuivre Taccusation de puissants fonciionnaires, fut-ce en laison d'abus effrayants.

3 Ordonnance prussienne de 1849, § h>' : < Le fonctionnaire doit se couduire, soit dans l'exercice de ses fonctions soit en dthorsy de manièi^â à s'attirer Testlme, la considération et la confiance. >

secondes sont soumises à une procédure qui prévienne Tarbitraire. Dans certains États, la révocation ne peut être prononcée que par les tribunaux ordinaires, ce qui est certainement aller trop loin. La justice ordinaire jugera la faute comme celle d'un simple particulier. Elle voit tropThomme, trop peu le fonctionnaire ; elle appréciera mal les nécessités publiques de la fonction, les conséquences déplorables d'une conduite inconvenante. Ce système préfère l'intérêt du fonctionnaire qui change, à l'intérêt de l'État et de la fonction qui demeure, le droit privé au droit public. On ne pourrait investir une juridiction ordinaire d'une compétence exclusive semblable, qu'autant qu'elle serait, par sa composition même, apte à apprécier les éléments publics en jeu. A ce défaut, la destitution elle-même doit être résevrée à quelque haute autorité administrative *.

* Même ordonn., § 20 : « Le fonctionnaire sera révoqué s'il a violé le devoir de fidélitéj s*il a manqué du courage nécessaire à l'accomplissenient de sa mission, s*il a pris hostilement parti contre le gouvernement. »