L. LAROSE, ÉDITEUR

22, RUK SOUKFLOT, 22

PRÉFACE

Pour faire comprendre la raison d'être de ce travail, lesprit dans lequel il a été conçu, je dois, en quelques mots , aussi brefs que possible , retracer Tétat de la doctrine sur la théorie de la possession.

Il est peu d'ouvrages juridiques qui aient eu en ce siècle autant de célébrité, autant d'influence que le fameux traité de Savigny sur la possession. Sans doute, depuis sa publication, il avait soulevé de vives polémiques , sans doute bien des solutions qui y étaient contenues avaient été victorieusement combattues; mais, jusqu'au jour où Ihering eut fait paraître le Fondement des interdits possessoires et le Rôle de la volonté dans la possession, les notions fondamentales développées par Savigny étaient, on peut le dire, acceptées par tous : l'œuvre de Ihering mit fin à cet accord général, de telle sorte qu'aujourd'hui on se trouve en présence de deux théories de la possession absolument différentes.

entes du le le bon indique , 9Î mince : secours e ans', »

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théorie en prerotégée , on consparaltre i-là seul le de ta

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PRÉFACE. 3

Timportance que Ton donne aujourd'hui encore à Tétude da droit romain. Mais cette théorie , excellente au point de vue logique , Tétait-elle également si on se place au point de vue de son application? Donnait-elle, en réalité, satisfaction aux nécessités pratiques qui pouvaient demander la protection de la possession? C'était là une question dont s'était fort peu préoccupé Savigny ; et Ton ne doit pas s'en étonner, étant donné le manque d'utilité qu'il y aurait, suivant lui, à étudier le droit romain autrement qu'au point de vue théorique : c'était au contraire la question que Ihering devait se poser avant toute autre. Cet interprète du droit romain, prenant, en effet, le contre-pied de la doctrine de Savigny, soutient que la valeur du droit romain est due beaucoup moins à l'élégance , à la logique juridique des théories construites par les jurisconsultes romains, qu'à la façon particulièrement habile avec laquelle ce droit a su se modeler sur les besoins de la vie courante et leur assurer satisfaction. Il était dès lors amené à dire que le droit romain ne pouvait, en matière de possession, comme en toute autre matière, d'ailleurs, consacrer qu'une théorie susceptible d'assurer aussi complètement, aussi commodément que possible , les résultats en vue desquels la pratique souhaitait la protection de la possession.

Ihering s'aperçut , en conséquence , que la théorie de Savigny était loin de mériter, comme théorie devant s'appliquer dans la pratique, les éloges qu'elle pouvait mériter comme œuvre de construction juridique : de là une nouvelle théorie de la possession proposée par ce juriscon-

PREFACE

tère systématique du droit romain. Et , en effet , la théorie de la possession, telle que la conçoit Ihering, apparaît comme étant une théorie essentiellement utilitaire, n'ayant pour ainsi dire à sa base aucun principe juridique , protégeant celui qui, en pratique, paraît digne de protection , laissant sans protection celui qui ne semble pas devoir en bénéficier, sans qu'aucune raison de droit préside à cette distinction. C'est là ce qui résulte de tous les développements présentés par Ihering dans son traité sur le rôle de la volonté dans la possession : c'est également l'idée exprimée par mon savant collègue M. Guq* qui ne trouve d'autre explication qu'une explication historique à donner à propos de l'existence de ces solutions admises en droit romain et qu'il n'hésite pas à qualifier d'incohérentes'. Quoi que puisse dire Ihering, le droit romain, fort remarquable, comme il l'a montré, à raison de la manière dont il tient compte des besoins de la pratique, Test aussi, comme le prétend Savigny, à raison de l'habileté dont ont fait preuve les jurisconsultes romains dans leurs constructions juridiques; ils ont toujours su concilier avec un grand art l'intérêt pratique et la logique juridique, et édifier au moyen de quelques principes nettement posés des théories dans lesquelles les heureuses conséquences qui en découlent ne sont nullement acquises au détriment de l'élégance et de la logique de leurs doctrines. Serait-ce

i Beckerehes sur la possession à Rome sous la République et aux premiers siècles de l^ Empire : Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, 1894, p. 6.

* V. Cuq, article cité , p. 49, 59.

PREFâCB.

donc seulement dans la matière de la possession qu'il en aurait été autrement? Est-il admissible que les Romains aient, en ce cas unique, échoué dans une tentative où d'ordinaire ils réussissent si bien? Telle est la question qui doit être étudiée. En établissant la théorie générale de la possession, nous montrerons que, si l'on doit adopter en cette matière les idées fondamentales professées par Ihering, on doit reconnaître cependant que cette théorie comme toutes les théories romaines est une théorie parfaitement juridique et non pas seulement utilitaire , fondée par conséquent sur des principes certains, ne contenant pas de solutions incohérentes.

BU rORBEMENT DE LA PROTECTION AGGORBËE A LA POSSESSION.

1. — On peut, au début de Tétude que nous entreprenons, donner une idée suffisamment exacte de la possession, sauf à la préciser plus tard, en disant que la possession n'est autre chose que le rapport matériel existant entre une personne et une chose, rapport consistant en ce que cette chose est mise en contact avec la personne qui a justement recherché, désiré ce contact pour être à même de s'en servir et d'en tirer les avantages qu'elle est susceptible de procurer.

Cette définition acceptée, on doit, semble-t-il, en conclure que la possession n'implique nullement l'existence d'un droit au profit du possesseur sur la chose possédée : constater qu'une personne possède une chose, c'est constater qu'en fait elle a cette chose entre les mains, qu'elle peut en fait en faire ce qu'elle veut : mais on ne saurait prétendre que , parce qu'elle possède la chose , cette personne ait un droit sur elle, et qu'elle puisse légalement en retirer les avantages qui physiquement sont à sa disposition. Et de suite on est amené à se poser la question suivante.

2. — Puisque la possession n'est autre chose qu'un simple état de fait, que le contact volontaire établi entre le possesseur et la chose possédée, la possession ne doit-elle pas rester un acte indifférent au droit, dont le législateur ne

doit par conséquent nullement se préoccuper? Le législateur a pour unique mission de déterminer les droits de chacun : ne doit-il pas dès lors considérer comme étant en dehors de son domaine une situation de fait qui par elle-même ne confère aucun droit sur la chose?

Nous nous trouvons par suite en présence d'une des questions qui ont le plus divisé les interprètes du droit romain et sur laquelle l'accord est encore loin d'être fait.

Pourquoi le législateur s'occupe-t-il de la possession? Pourquoi la protège-t-il? Quel est le fondement de la protection possessoire ?

Il est à remarquer que cette question théorique n'a jamais été étudiée sous cette forme doctrinale pur les jurisconsultes romains : dans les nombreux textes qui nous sont parvenus et qui ont trait à la possession , ils se sont bornés à présenter les solutions aux différentes difficultés pratiques que la possession a fait naître ; jamais ils n'ont exposé l'opinion qu'ils pouvaient avoir adoptée sur le fondement qui devait être reconnu à la protection de la possession.

Il ne faudrait pas croire cependant, en présence du silence gardé par les textes , que l'étude de la question posée n'offre qu'un intérêt théorique , ne devant en conséquence avoir aucune influence sur les règles de droit positif établies par le législateur relativement à la possession. En réalité y il en est tout autrement : la réglementation de la possession, ainsi que cela apparaîtra nettement par la suite, se rattache intimement au fondement de la protection possessoire, et par conséquent ces dispositions prises par la loi seront très différentes suivant que le législateur aura admis que c^est pour un motif ou pour un autre que la possession doit être protégée.

Et l'importance même de la solution donnée à notre question théorique sur les règles établies par le droit positif, permettra d'arriver à établir pourquoi le droit romain protégeait la possession. Et, en effet, si ces textes du droit romain, comme je viens d'en faire la remarque, ne répon-

PROTECTION âCCORDEB à Là POSSESSION. 9

deat pas directement à la question qui yient d'être posée, ils fournissent une grande quantité de solutions à des difficnltés pratiques pouvant s'élever relativement à la possession, solutions qui ne sont que les conséquences de la théorie admise par le droit romain relativement au fondement de la protection de la possession : il sera donc possible, en remontant de ces conséquences au principe qui les a dictées, de découvrir pourquoi les Romains ont jugé nécessaire de protéger la possession.

Je dois pour cela revenir sur la proposition que je viens d^émettre à savoir que la possession, n'étant qu'un simple état de fait, par conséquent indifférent au droit, ne peut être protégée pour elle-même et en établir le bien fondé.

Ce premier résultat acquis, quand il sera ainsi démontré qae ce n'est pas la possession en elle-même qui est protégée, je pourrai aborder directement la question posée et rechercher quelle est la cause étrangère à la possession qui en justifie la protection.

SECTION I

La possession, simple état de tait, ne peat être protégée

pour elle-même.

3. — L'exactitude de cette proposition a été contestée à deux points de yue : on a tout d'abord nié que la possession soit un simple état de fait; on a aussi prétendu que, quoique constituant un simple état de fait, la possession devait pour elle-même , sans qu'il y ait à invoquer d'autre raison , préoccuper le législateur, devait être protégée par lui. Il faut donc combattre cette double allégation.

4. — Que tout d'abord la possession constitue un simple état de fait , c'est là une proposition qui né me parait pas devoir faire l'objet d'un doute sérieux : ces textes le disent d'une façon formelle. Ainsi la loi 1 § 3 et 4 D., De adq. vêl amitt, poss.^ liv. 41, t. 2, nous dit en parlant de la possession : eam (possessionem) enim rem facti, non juris esse , quoniam res facti infirmari jure civiii non potest. Et certaines solutioQS consacrées par le droit romain ne s'expliquent que par cette raison que la possession n'est pas un droit, mais un simple état de fait.

Le possesseur d'une chose devient captif : il revient ensuite à Rome et jouit eu conséquence du jus postliminii : quel va être l'effet du jus postliminii par rapport à la possession qu'avait exercée ce captif antérieurement à sa captivité?

Tryphoninus, dans la loi 12 § 6 D., D^ capt,y liv. 49, 1. 15> nous dit que « pour tout ce qui constitue un droit, tout se « passe, lorsque le captif de retour jouit du postliminium , « comme s'il n'avait jamais été au pouvoir de l'ennemi. » Appliqué à la possession, ce principe commanderait, à

propos de Thypothèse proposée, la solution suivante : le captif, de retour à Rome , devrait être considéré comme recouvrant la possession avec effet rétroactif, de telle façon qu'il serait censé avoir toujours été possesseur, même pendant tout le temps qu'a duré sa captivité. Or telle n'est pas la solution donnée par les textes. Voici en effet comment répond à la question ce même jurisconsulte Tryphoninus dans la loi 12 § 2 D., De capt,, liv. 49, t. 15. « Une disposi- « tion de loi ne saurait faire qu'une circonstance de fait qui « ne s'est pas produite « se soit produite : par suite il y a « interruption de ra8ucaq}ion des choses qu'une personne « usucapait par elle-même, alors même qu'elle en recou- « vrerait ensuite la possession : il est certain en effet qu'il < y a eu cessation de la possession. »

Ainsi donc, contrairement à ce qui est admis pour les droits en général, le captif de retour ne recouvre pas ipso facto ti rétroactivement la possession par l'effet àxxjics postliminii : non seulement il ne recouvre pas la possession rétroactiTement, mais il ne redevient possesseur que si effectivement il commence une nouvelle possession. C'est donc que la possession n'est pas un droit, mais un simple état de fait : d^ailleurs Tryphoninus le dit d'une façon bien nette au début même de la loi que je viens de ciler quand il déclare que F(zcti causée infectœ nul la constitu liane fieri possuHt, qu'une disposition législative ne peut pas faire qu'un fait qui n'a pas eu lieu se soit produit en réalité. Si, à son retour de captivité, le captif n'est possesseur qu'autant qu'il s'est remis en contact avec la chose , s'il n'est pas réputé avoir été possesseur pendant la captivité , c'est parce que la loi ne saurait faire que ce fait du contact matériel entre la personne et la chose, c'est-à-dire la possession, ait eu lieu, quand en réalité il n'a pas existé.

Au reste Papinien dans la loi 19 D., Ex quib. caus, majores, liv. 4, t. 6, donne la même solution que Tryphoninus et la motive de la même façon.

En présence de textes aussi formels, devons-nous attacher

5. — Il est donc établi que la possession constitue un simple état de fait : j'en ai conclu que la possession prise en elle-même, indépendamment de toute autre considération, ne pouvait donner lieu à aucune mesure de protection établie par le législateur. Mais c'est là, ainsi que je Tai indiqué un peu plus haut, une proposition qui n'est pas unanimement admise. Certains interprètes qui reconnaissent que la possession est un simple état de fait ont cependant soutenu que la possession devait être protégée comme telle : il faut donc insister à cet égard.

Pour soutenir que la possession, quoique ne constituant qaun simple état de fait, doit être protégée pour ellemême, on a invoqué le principe suivant : Nul ne peut Taiocre autrui suivant les principes du droit, s'il ne fait la preuve d'un droit meilleur. Si l'on applique ce principe à la matière de la possession , on dira que celui qui possède Qoe chose, qui par conséquent se trouve dans une situation de fait telle qu'il exerce en réalité sur cette chose toutes les prérogatives du droit de propriété, doit être maintenu dans cette situation de fait jusqu'à ce qu'un autre ait démoDtré avoir sur cette chose un droit meilleur. .On le voit doQc, ce principe conduit nécessairement, dit-on, à cette solution que la possession , c'est-à-dire le fait d'être en contact volontaire avec la chose , doit être protégée par le législateur pour elle-même sans qu'il soit besoin d'invoquer d'autres considérations ^

On doit reconnaître que le principe qui a été mis en avant pour établir ce système est exact , mais l'application qui en est faite est certainement défectueuse.

Cest avec raison que l'on proclame que nul ne peut vaincre autrui s'il ne fait la preuve d'un droit meilleur, mais ce principe ne saurait suivant moi justifier la théorie romaine sur la possession. D'après cette théorie, le possesseur a non seulement le moyen de se défendre contre les

^ Thibaut, System des Pandektenredils, 8° édit., p. 203-204.

PITRB PRELIMINAIRE.

gées contre lui et qui oat pour but de uation où il se trouve ; il a également qui lui permettront de recouvrer la rdue. Or, si le principe indiqué peut xpliquer l'existence d'un moyen de possesseur, il est tout à fait insuffisaDt des moyens d'action qui lui sont re- )maÎD.

ière de la possession , le principe qui oiïe que je combats se formule dans : meiior est causa possidentis , d'après >roduit relativement à une chose déés entre deux personnes qui ne peu- ■e établir qu'elles ont un droit sur la personne qui a la chose entre les maintenir l'état de choses existant, maer que ce résultat, il ne saurait ce de faire naître une action qui per- : produit en droit romain, au possesosscssion. Et en effet reconnaître une t recouvrer la possession qu'il a perrer la situation de fait qu'il avait aurmettre de troubler le nouvel état de , de troubler celui qui se trouve acion : c'est donc , étant donné le prin- :mentà la théorie opposée, dire que mûrement possesseur a un droit supéuisque celui-là seul peut triompher lit supérieur à l'adversaire, c'est dire st pas une simple situation de fait donc impossible d'admettre que le :eclion possessoire se trouvé dans le t vaincre autrui, s'il ne fait la preuve puisque bien certaiaemeot le droit sidéré la possession comme un droit, li la vérité de la proposition que j'é-

mettais : La possession n'est qu'un simple état de fait ; par conséquent, le législateur n*a pas pu la protéger pour ellemême.

Et alors se pose naturellement, ce premier point acquis, cette nouTelle question qui doùne lieu à beaucoup plus de difficultés :

Pourquoi la possession est-elle protégée en droit romain?

de ne voir dans la protection assurée à la possession que la conséquence de la répression d'un délit *.

Or, cette idée me paraît fausse : en le démontrant, j'aurai par là même écarté toutes les théories qui en font leur principe fondamental.

La possession est protégée par deux moyens : tout d'abord par les interdits retinendx possessionis grâce auxquels le possesseur peut faire cesser le trouble apporté à sa possession et par conséquent la conserver, ensuite par les interdits recuperancUe possessionis qui permettent à un ancien possesseur de recouvrer dans certains cas la possession qui lui a été enlevée. Commençons par nous occuper des interdits reftnenda? /?o&y^s«oms. II me paraît aujourd'hui certain que les interdits retinendœ possessionis n'ont aucun caractère pénal, n'ont par conséquent pas été établis en vue de réprimer un délit. Gains et Ulpien, le premier dans le § 148 C. IV, le second dans la loi 1, § 3 D., Utiposs., liv. 43, t. 17, répondent précisément à la question que nous nous efforçons de résoudre, relativement à l'interdit uti possidetis et nous montrent quelle était l'utilité de cet interdit.

w Toutes les fois qu'il y a débat sur une question de pro- «priété, nous dit Ulpien, ou bien il y a accord entre les « plaideurs sur le point de savoir qui a la possession, ou « bien cet accord n'existe pas. S'il y a accord, tout est sim- « pie. C'est celui à qui la possession est reconnue qui «jouira des avantages qu'elle procure, c'est l'autre partie «qui aura à jouer le rôle du demandeur dans la revendi- « cation. Mais , s'il y a discussion sur le point de savoir «qui possède, chacune des deux parties prétendant avoir

1 Bruns, Recht des Besitzes im mittelalter^ Tubingen, 1848, p. 58; RaDda, Der BesUz nack ôsten. Rechte, Leipzig, 1865, p. 8; Windsoheid, Pandeetes, § 148, note 6; Savigny, Traité de la possession en droit romain, traduit de rallemand par H. Staedtler sur la 1" édit. originale, 2« édit., § 2, p. 6 et 7; § 37, p. 386; § 38, p. 393; § 39, p. 399; Rudorff, Zatsehr. fur gesckichte Rechtswiss., vol. 7, p. 90-114.

« la possession, alors si le débat porte sur un immeuble, « on aura recours à l'interdit uti possidetis. »

« Il y a lieu , nous dit Gains , de délivrer un interdit « rettJiendâB possessionis quand il y a débat sur la propriété « et quand il y a tout d abord à se demander quelle est « celle des deux parties qui doit posséder, quelle est celle « qui doit jouer le rôle de demandeur : de là ces interdits « uti possidetis et utrubL »

Et Ulpien s'occupant, dans un autre passage, de déterminer quel est le résultat que donne l'exercice de Tinterdit retinendâB possessionis, s'exprime ainsi dans la loi 35 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2.

« Le résultat du débat sur la possession est seulement « d'amener le juge à déclarer qui possède ; par suite , « celui contre lequel la décision aura été rendue dans ce « débat sur la possession, devra jouer le rôle de deman- « deur, lorsqu'il soulèvera la question de propriété. »

Ces textes, auxquels on pourrait ajouter beaucoup d'autres fragments du CodeS nous indiquent de la façon la plus nette quel était, à Rome, le rôle de l'interdit uti possidetis : il peut s'élever un débat relativement à la possession d'une chose; ce sera notamment comme préliminaire à un débat sur la propriété, à l'effet de déterminer qui sera demandeur, dans l'action en revendication , le demandeur devant être celui qui ne possède pas; l'interdit uti possidetis sera, au cas où l'objet en litige est un immeuble, le moyen donné pour soumettre la difficulté au juge : c'est donc la voie d'action donnée aux parties pour mettre fin à un débat sur la possession, comme la revendication est offerte aux parties pour soumettre à la justice la question de propriété.

Telles étant les indications qui nous sont fournies par les textes, la réflexion suivante se présente à l'esprit :

Comment se fait-il que les jurisconsultes romains, que

» L. 13 C, De rei vind,, liv. 3 t. 32; L. 3 C, De inteid., liv. 8, l. 1.

notamment Gaius et Ulpien, s'occupant de nous indiquer la raison d'être de l'interdit uti possidetis, s'attachent à metlre en lumière que cet interdit uti possidetis va permettre de demander à la justice la solution de la coniroversia possessionis, de la question de savoir qui est possesseur, et ne laissent entendre en aucune façon que cet interdit ait pour objet de réprimer un fait délictueux? Comment expliquer que tous les jurisconsultes soient muets sur ce point? Si rinlerdit uti possidetis avait eu principalement le caractère pénal et n'avait servi qu'indirectement par voie de conséquence à déterminer qui est possesseur, les jurisconsultes romains n'auraient pas manqué , lorsqu'ils parlaient de là raison d'être de l'interdit uti possidetis, je ne dis pas seulement de signaler ce caractère pénal, mais d'insister à cet égard.

Cette considération ébranle fortement déjà la théorie d'après laquelle c'est en vue de réprimer un délit que l'interdit uti possidetis a été établi; et l'on est amené à la repousser définitivement quand on voit des textes du droit romain exposer des hypothèses dans lesquelles très certainement ii peut y avoir lieu à des débats sur la possession , à la controversia possessionis , dans lesquelles très certainement aussi il est impossible de trouver un fait délictueux: qui puisse servir de base à un interdit qui aurait le caractère pénal. Et alors disparaît la seule raison que pourraient invoquer les interprètes du droit romain qui fondent sur Texislence d'un délit à réprimer l'interdit uti possidetis, à l'effet d'expliquer le silence des jurisconsultes sur ce point : si, en effet, ils voulaient prétendre que, si les jurisconsultes n'en parlent pas, c'est parce qu'on ne saurait comprendre un débat sur la possession qu'autant qu'il y a eu trouble apporté à la possession par un fait délictueux, on pourrait en effet écarter ces allégations précisément en citant ces hypothèses dans lesquelles on ne saurait trouver les éléments d'un délit et dans lesquelles, cependant, il peut y avoir lieu à controversia possessionis.

20 ' CHAPITRE PRKLIHINAIRE.

f Ainsi Julien dans la loi 38, § 1 D., De adq. velamitt. poss..

Ht. 11, t. 2, nous dit que la remise de la possession peut être faite sous condition , et il en tire cette conséquence que, quoique la cbose soit remise à Yacciptens, la possession ne sera acquise à Vaccipiens que le jour où la condition sera accomplie. Que l'on suppose que, dans ces circonstances, une difGculté s'élève sur le point de savoir si la condition est ou non accomplie : il y aura un débat sur la possession, une controversia possessionis. Op, en ce cas, il sera bien difficile de trouver le fait délictueux qui serait soidisant nécessaire pour que l'interdit utipossidetis puisse être exercé. Et, cependant, il est bien impossible de ne pas admettre qu'on devra avoir recours à cet interdit. Il y a controversia possessionis, et l'on se trouve précisément dans l'hypotbèse prévue par Ulpien et Gaius : inter ipsos contenditur , comme le dit Ulpien', uter possideat, quia alteruterse magis possidere adfirmat.

Dès lors, n'est-on pas fondé à conclure qu'un interdit qu'aucun jurisconsulte romain ne considère comme un interdit pénal , qui trouve son application dans des hypothèses où il n'y a pas de délit à punir, ne saurait être considéré comme un interdit créé, établi en vue de réprimer des délits?

Suffit-il, pour détruire la valeur des arguments qui viennent d'être présentés, de s'en référer à la formule de l'interdit utipossidetis, comme le fait Savigny, de remarquer que cette formule se termine par les mots ; vitn fieri veto, et d'en tirer cette conséquence que, puisque le préteur défend en cette matière qu'on emploie la violence, il a entendu par là même réprimer l'acte illégal de violence qui a troublé la possession, et qu'il n'a protégé la possession que par voie de conséquence, parce qu'il a puni ce délit qui l'a troublée?

En réalité , la formule même de l'interdit uli posstdetis ,

' L. 1, § 3, Vtiyoss., liv. 43, t. 17.

bien loio d'être favorable aux auteurs qui Tinvoquent, se retourne contre eux.

PreDons en effet des interdits qui, de l'aveu de tous, ont un caractère pénal, qui ont été établis en vue de punir un fait délictueux : la formule même de Tinterdit montre que cet interdit est relatif à un fait déjà commis : c'est ainsi que l'interdit quod vi aut clam est ainsi conçu* : Quod vi aut clam factura est restituas; c'est ainsi encore que l'interdit unde vi est formulé de la façon suivante^ : Unde vi illum

dejecistiy aut familia tua dejecit judicium dabo. La façon

dont s'exprime le préteur dans ces deux interdits montre, sans qu'il puisse y avoir à ce sujet le moindre doute, qu'il a voulu réprimer un fait antérieur à l'émission de l'interdit. En est-il de même dans l'interdit uti possidetis^ : Uti nunc possidetis, çuominus ita possideatis , vint fieri veto ? Il est bien difficile d'admettre que cette défense du préteur s'applique à un fait déjà commis. Non seulement il n'apparaît pas, comme dans les interdits que je viens de vous citer, que le préteur veut ainsi réprimer un délit déjà commis, mais le sens naturel de la formule de l'interdit est que le préteur défend qu'à l'avenir, par un acte de violence, on ne trouble la possession telle qu'elle existe au moment où l'interdit a été émis. La formule invoquée ne saurait donc, comme le prétend Savigny, établir que la délivrance de Tinterdit suppose un acte illégal commis antérieurement; elle défend seulement qu'à l'avenir on apporte par un fait de violence un changement à la possession actuelle.

Cette démonstration suffirait pour établir que l'interdit uti possidetis ne suppose nullement un fait délictueux déjà commis : cependant je la compléterai par des raisons décisives tirées du § 170, C. IV, Gains, tel qu'il a été restitué grâce à la recensio du manuscrit de Gains faite par Studemund.

* L. 1 pr. D., Quod viaut clam, liv. 43, t. 24.

• L. i pr, D., De vi et viai*m., liv. 43, t. 16. 'Gadus.C. IV, §160.

Que résulle-t-il de ce paragraphe 170?

Après rémission de l'interdit uti possidetis, il ne saurait y avoir de suite instance en justice; pour que la procédure suive son cours, il faut que chacune des parties commette un acte de violence réel ou simulé à rencontre de son adversaire de façon à donner naissance à Faction promise par rinterdit, il faut qu'après cet acte de violence, les parties procèdent à la fructuum licitatio, aux sponsiones et restipulationes qu'exige la procédure de l'interdit uti possideiis. Dès lors, nous dit le paragraphe 170, il arrive parfois que, pour éviter la condamnation, certaines parties se refusent à accomplir ces formalités, de telle sorte que forcément les choses restent en l'état, et qu'il ne peut intervenir de décision judiciaire. Et Gains ajoute que, pour vaincre cette mauvaise volonté, il y aura lieu à des interdicta secundaria.

Cela dit, revenant à notre question, on trouve dans ce paragraphe 170 une nouvelle preuve de l'impossibilité où l'on se trouve de voir dans l'interdit uti possidetis un interdit ayant un caractère pénal. S'il avait eu ce caractère, aurait-il été réglementé de telle façon que l'auteur du fait délictueux pût, en se refusant à accomplir certaines formalités, échapper à la condamnation ? Il aurait été certain qu'il n'aurait jamais manqué de le faire. Au contraire si on admet que l'interdit uti possidetis a pour but de permettre d'arriver à une solution dans une controversia possessionis , cette réglementation de la possession ne parait pas irrationnelle. On ne saurait craindre a priori que l'une des parties se refuse à accomplir les formalités exigées pour l'exercice de l'interdit : chacune des deux parties estimant avoir droit à la possession , elles feront toutes les deux tout ce qui sera nécessaire pour arriver à une décision judiciaire, et il n'en sera autrement que par exception : aussi ce ne fut que quand la pratique eut fait connaître ce danger qu'on y remédia au moyen des interdicta secundaria.

J'ajouterai que le § 170 vient confirmer d'une façon très

nette la propositioa émise, à savoir que, daas Tinterdit uti possidetis, le préteur ne vise qu'un fait ultérieur de violence quand il dit : vim fieri veto. Et en effet, le § 170 nous dit que, l'interdit une fois émis, il faut qu'il y ait un acte nouveau de violence, il faut que « vis fiai » pour qu'il y ait action en justice donnée conformément à cet interdit, Pourquoi exiger un nouveau fait de violence si l'interdit avait eu pour but d'en punir un qui aurait été commis antérieurement*?

Il faut donc conclure en disant que l'interdit uti possidttis n*a nullement un caractère pénal, qu'il n'a nullement été établi en vue de réprimer un délit. D'ailleurs ce qui a été admis pour l'interdit uti possidetis devrait être également répété pour l'interdit utrubi qui joue relativement à la possession des meubles le même rôle que l'interdit uti possideiis pour la possession des immeubles. Les interdits retviendœ possessionis oui été employés en droit romain non pas en vue de réprimer un délit mais en vue d'arriver à la solution d'une controversia possessionis^ .

Passons maintenant aux interdits recuperaniùfi possession nis. Ici , on ne peut plus écarter, comme on Ta fait pour les interdits retinend^s possessionis, la notion de délit ; cette notion joue au contraire un rôle important dans les interdits recuperandœ possessionis. Ihering lui-même qui, en écrivant son ouvrage sur le fondement des interdits possessùmis, a surtout voulu combattre la théorie de Savigny, et par conséquent montrer que , si la possession était protégée à Rome, ce n'était pas comme conséquence de la répression d'un délit, est bien obligé d'admettre que tout au

' Voir 8ur Texplication du § 170, G. IV, Gaius, à propos duquel je D*ai pu donner que des indications très succinctes un très remarquable article de M. R. Saleilles , La controversia possessionis et la vis ex conventu à propos de Vinterdit uti possidetis. Nouvelle Revue historique de droit français et étranger , année 1892, p. 245-314.

> Saleilies, hc. cit., p. 270; Ihering, Fondement des interdits possessoires, trad. Meulenaere^ p. 17, 84 et suiv.

« dandestioe et la soustraclioa violente, et aurait pu au « besoin s'étendre raême au précariste. »

D'un autre côté, suivant une autre remarque dé Ihering*, comment peut-on expliquer que ces interdits recuperandœ possessionis ne soient donnés qu'au seul possesseur?

Un délit, par exemple le délit de violence, pouvant donner lieu à un interdit possessoire, à l'interdit t/n^/et^z^ s'il s'agit de violence, a été commis : pourquoi le détenteur, le locataire par exemple qui a été dejectus vi ne peut-il pas comme le possesseur se prévaloir de cet interdit? N'estil pas victime du délit commis comme le serait le possesseur lui-même?

Dira-t-on que, pour assurer la punition du coupable, il suffisait de reconnaître le droit d'exercer ces interdits au seul possesseur attendu que, le détenteur possédant^a/ecwo nomme, il y aura toujours un possesseur qui pourra le faire, qui viendra par conséquent assurer la répression du délit commis?

Mais on peut faire une double réponse.

Le possesseur peut être absent, dans l'impossibilité de venir défendre son locataire, le détenteur. N'y aurait-il pas en droit romain une réglementation bien défectueuse, si réellement on avait voulu ainsi obtenir la répression du délit, puisque en certaines hypothèses personne n'aurait pu agir contre celui qui l'a commis?

En second lieu on ne voit pas pourquoi, dans ce système, c'est plutôt au possesseur qu'au simple détenteur que sera reconnu le droit d'invoquer les interdits possessoires. Si, en effet, on a voulu seulement arriver à punir l'auteur d'un délits pourquoi ne pas permettre d'agir au détenteur aussi bien qu'au possesseur par ces interdits contre Tauteur du délit puisque tous deux en souffrent? L'interdit quod vi aut clam peut être exercé par toute per-

nheriog. Fondement des interdits possessoires , trad. Meuienaere, p. 9.

itin, de l'acte de violeDce, e détenteur, par le locaiit quand il s'agit de l'iapprandx possessionis en

n de dire que les iaterté créés en vue d'arriver ue l'existence même du ou tout au moins sa réle cas où ce délit vient possesseur, ne s'explis qui ont amené le droit

jui voit dans l'existence )tectioa de la possession,

l'existence des interdits saute quand il s'agit de itcrdits relinencUe possesrépondre, la question de , cru nécessaire de créer

particulières aux délits

possessoires , le droit ro- 30ssession ; j'ajoute qu'il on. C'est là une ppoposî- : il est si bien établi que agisse des interdits relis, ne peuvent être invo- |u'il est inutile d'insister à ce sujet. Dès lors, on li veulent justifier l'exission en droit romain par

des coDsidérations qui devraient conduire à protéger la déteolion comme la possession. C'est pour cela que Ton ne saurait admettre Texplication donnée par M. Kuntze, qui dit que, pour maintenir le bon ordre dans la société, le législateur a dû protéger toute personne, non seulement dans Texercicé de ses droits, mais aussi dans la situation de fait où elle se trouve : « L'État et son or- «gane, le préteur, ont intérêt à protéger la personne et «sa volonté, se manifestant à l'extérieur même en tant « que pur fait, pour prévenir les usurpations du bon plai- « sir et de l'arbitraire, et afin de maintenir intacte la paix a extérieure ^ » Et, en effet, si tel était le fondement de la protection possessoire en droit romain, cette protection D aurait-elle pas été assurée au détenteur aussi bien qu'au possesseur? Est-ce que l'on ne pourrait pas dire, à propos du détenteur, comme M. Kuntze le fait à propos du possesseur, que l'État, et son organe le préteur, ont intérêt à protéger la personne et sa volonté, se manifestant à Textérieur même en tant que pur fait, pour prévenir les usurpations du bon plaisir et de l'arbitraire et afin de maintenir intacte la paix extérieure?

Ainsi donc, il est acquis que c'est en vue de protéger la possession, et seulement la possession, qu'ont été créés les interdits possessoires : pourquoi cette protection spéciale à la possession, étant donné que la possession n'est pas un droit, et par conséquent n'est pas protégée pour elle-même?

8. — A mon avis , on ne peut en trouver la raison d'être que dans les rapports étroits qui unissent la possession et la propriété et qui font, de la théorie de la possession, en quelque sorte le complément de la théorie de la propriété. Ayant d'exposer comment, de ces rapports étroits existant entre la propriété et la possession, a pu naître la protection

* Kuntze, Zur Begitzlehre. Pùrund wider Rudolf von Ihering, ch. III, §15,1.