OTT

72 CHAPITRB I.

qu'ensuite qu'ils sont parvenus à admettre dans certains cas qu'il y avait acquisition de la possession sans appréhension. Doit-on s'étonner que la théorie ainsi construite ne soit pas satisfaisante au point de vue rationnel, qu'elle n'assure pas le titre de possesseur à tous ceux qui devraient l'avoir? Mais ce reproche serait également fondé à propos de toutes les théories qui viennent d'être rappelées : on pourrait citer bien des fautes causant dommage à autrui et qui ne sont pas réprimées par le droit romain , bien des donations qui devraient être imputées sur la quarte légitime et qui ne le sont pas, bien des personnes qui devraient bénéficier des actions utiles et qui ne peuvent s'en prévaloir. Il n'y a là que la conséquence nécessaire des procédés critiquables employés par le droit romain dans rétablissement et le développement des théories juridiques.

D'ailleurs je dois faire observer que les inconvénients que pouvait présenter la théorie romaine relativement à l'acquisition de la possession étaient atténués grâce aux règles admises quant à la preuve que devait fournir celui qui se prétendait devenu possesseur.

Prouver que Ton est devenu possesseur, c'est prouver qu'il y a eu, soit un acte d'appréhension matérielle de la chose, soit un acte équivalent qui a réalisé cette acquisition de la possession. Cette preuve se fera, soit en établissant directement, par exemple au moyen d'un écrit, qu'il y a eu appréhension matérielle ou acte équivalent, soit en montrant qu'il s'est passé un fait tel qu'il présuppose l'acquisition de la possession au profit de celui qui l'invoque, de telle sorte qu'il en résulte une présomption d'acquisition de la possession ^

^ Je ne veux pas insister sur les difTérentes présomptions au moyen desquelles on peut vouloir établir qu*ii y a eu en réalité acquisition de là possession , mais je crois cependant nécessaire de dire quelques mots de l'apposition de la marque considérée comme présomption d'acquisition de la possession. Les lois 1 , § 2 et 14, § i D., De per* et camm.

DB l'acquisition DE LA POSSESSION. 73

Or il peut se faire que Técrit invoqué pour prouver qu'il y a eu remise de la chose à Vaccipiens, qu'il y a eu appréheosion réalisée par lui, coolienne une allégation contraire à la vérité; il peut se faire que la présomption invoquée, presque toujours vraie , se trouve être fausse dans un cas particulier : qu'arrivera-t-il? C'est que, bien qu'il n'y ait pas eu effectivement d'appréhension, bien qu'il n'y ait pas eu acquisition du corpus, tout se passera comme si le corpus avait été réellement acquis, à moins que celui contre lequel on invoque cet écrit, cette présomption, n'arrive à en démontrer la fausseté. En réalité, il se produira ici ce qui se produisait au droit classique romain dans le cas où il était présenté un écrit constatant qu'une stipulation avait été faite : de même qu'Ulpien nous dit : '( On doit savoir que, lorsqu'un « écrit constate qu'une fidéjussion a été faite, on présume « que tout s'est passé régulièrement^ , » de même on doit

reivend., liv. 18, t. 6, paraissent ea effet donaer sur ce point des soiutioos contradictoires : voici quelle me semble avoir été la solution da droit romain. Tandis que le jurisconsulte Trebatius reconoaissait que l'apposition de la marque devait faire présumer Tacquisitiou de la possession, en quelque circonstance qu'elle se produise, les autres juriscoDsaltes déclaraient au contraire, ce qui est beaucoup plus raisonnable, que l'apposition de la marque ne fera ainsi preuve de Tacquisition de la possession, que quand on ne pourra l'interpréter comme une précaution prise en vue d'empêcher la substitution de l'objet promis. Ainsi s'explique, d'une part, que dans la loi I, § 2 D., De per. et corn, rei tend.^ iiv. 18, t. 6, Labéon et Ulpien ne reconnaissent pas dans l'apposition d'une marque sur un tonneau de vin la preuve qu'il y a eu appréhension de ce tonneau, acquisition de la possession, d'autre part, que dans la loi 14, § i D., De per. et com. rei vend,, liv. 18, t. 6, Paul déclare u contraire que l'apposition de la marque sur des poutres établit l'acquisition de la possession. En effet le danger qu'un tonneau de vin soit substitué à un autre justifie très bien l'apposition de la marque, attendu que cette substitution serait très facile : au contraire ce danger est bien peu à craindre quand il s'agit de choses lourdes, encombrantes, difficiles à manier comme le sont les poutres. Dès lors comment expliquer l'apposition de la marque sinon comme un signe de prise de possession? * L 30 D., De verb. obL, liv. 45, t. 1.

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 75

équÎTalent à Tappréhension la possibilité de la réaliser immédiatement, ou le dépôt de la chose au domicile de celui qui doit Tacquérir, aurait-elle comporté une telle solution, surtout dès le droit classique? N'était-ce pas, en effet, arriver en fait à l'acquisitioa de la possession et de la propriété par Teffet du seul coosentement? Aussi Saviguy, ne pouyaot accepter une telle solution, quoique adoptant cette maaière d'interpréter la loi, a-t-il prétendu qu'il fallait, bien que le texte n'en dise rieu , supposer que la remise des titres relatifs aux esclaves avait eu lieu en présence des esclaves, de telle sorte que, s'il n'y a pas eu appréhension matérielle des esclaves, il y a eu un fait qui, ainsi que nous TaTons vu , est certainement considéré comme équivalant à l'appréhension au point de vue de l'acquisition de la possession ^

Évidemment cette explication fait disparaître toute difficulté, mais ce n'est qu'à la condition de faire au texte une addition importante et c'est ce qui me conduit à la repousser.

Voici en réalité l'explication qui me parait la meilleure.

L'empereur Sévère , partant de cette idée que , quand on livre à une personne les titres relatifs à une chose, c'est parce qu^on a dû se dessaisir de cette chose au profit de cette personne, en tire cette conséquence que la remise de ces titres constitue une présomption que la possession de la chose a été acquise par celui qui reçoit les titres, qu'il y a eu par conséquent de sa part appréhension de la chose ou acte équivalent au point de vue de l'acquisition de la possession. On devra donc conclure de la remise des titres à la remise de la chose, et par conséquent celui qui les a reçus pourra agir en revendication, car il aura, par la présomption indiquée, prouvé qu'il est possesseur et par suite propriétaire. 11 y a, en d'autres termes, présomption qu'il s'est produit un acte entraînant acquisition de la possession et, par

'Savigny, Traité de la possession, trad. Staedtler, 1870, p. 202 et suiv.

tG CHAPITRE I.

conséquent, de la propriété de la chose, résultant de la remise des titres.

Ihering, qui présente cette explication, ajoute que non seulement il y a présomption, mais présomption ytim ei de jure de la remise de la chose quand il y a remise des titres qui la concernent \ de telle sorte qu'en fait la remise des titres concernant la chose équivaudrait à la remise de la chose elle-même. L'argument qu'invoque Ihering à Tappui de cette solution est un argument d'analogie tiré de ce qui se passe en matière de stipulation : il rappelle la décision contenue dans le § 12, t. 19, iiv. 3, Inst. de Justinien aux termes de laquelle Técrit constatant qu'une stipulation a été faite ne saurait être combattu par une preuve destinée à en montrer l'inexactitude, si ce n'est dans le cas où il pourrait être établi que, pendant tout le jour où il est dit que la stipulation a été faite, les parties ou du moins l'une d'elles ne s'est pas trouvée au lieu indiqué, et il dit que ce qui a été admis en matière de stipulation a du Tétre en matière d'acquisition de possession : pourquoi se refuserait-on à reconnaître que, quand l'acquisition de la possession sera établie au moyen d'un écrit ou d'une présomption, aucune preuve contraire ne devra être admise, quand cela est admis d'une façon certaine quand il s'agit de stipulation?

Il n'est pas difficile de montrer combien prête à la critique ce raisonnement d'analogie.

Tout d*abord, l'analogie invoquée n'existe pas : en eSet , ce n'est qu'à propos de l'écrit constatant qu'une stipulation a été faite, que Justinien a décidé qu'il y aurait preuve en principe irréfragable de l'existence de la stipulation : en outre, on peut faire remarquer que cette preuve résultant de l'écrit, si solide qu'elle soit, réserve cependant la possibilité d'être combattue en certaines hypothèses.

* Ihering, Fond, des interdits possessoires, trad. Meulenaere, p. 180 el suiv.

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 77

Or, en notre sujet, il s'agit non plus d'ua écrit coQstatant 9w il s'est opéré un acte eutrainant traosmissiou de possesswa,mais d'un fait qui fait présumer que cette transmission a eu heu : peut-on conclure, de ce qui est décidé à propos d'an acte confectionné spécialement en vue de servir de preuve , à ce qui doit être décidé à propos d'une présomption? En outre peut-on y en prenant comme point de départ cette idée que le droit romain admet difficilement, mais oéanmoins admet la preuve contraire quand il y a écrit constatant l'existence de la stipulation , arriver à cette conclusion que le droit romain ne devait jamais admettre la preuve contraire à Tencontre d'uue présomption rendant très probable l'acquisition de la possession?

Au reste l'analogie, fut-elle plus frappante, conduirait seulement à décider que ce fut seulement sous Justinien que la remise des titres constitua une présomption juris et de jure de l'acquisition de la possession : comment en effet pourrait-on prétendre que, parce que Justinien a consacré relativement à la stipulation une solution nouvelle, Fempereur Septime Sévère avait dii adopter une solution analogue relativement à 1-âcquisition de la possession?

En réalité, ce qu'il faut dire, c'est que nous ne trouvons à propos de l'acquisition de la possession aucune décision semblable à celle qu'a prise Justinien pour la stipulation : il faut donc déclarer que Septime Sévère a sans doute reconnu que l'acquisition de la possession et par suite de la propriété peut être prouvée par la remise des titres, mais qu'il n'y a là qu'une simple présomption à rencontre de laquelle peut être faite la preuve contraire.

28. — Si on veut résumer en quelques mots la théorie du droit romain relative au corpt/s nécessaire pour l'acquisition de la possession, on peut le faire de la façon suivante :

L'appréhension de la chose est en principe nécessaire pour l'acquisition de la possession : elle peut être toutefois suppléée par la perception de la chose au moyen d'un autre

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 79

SECTION II

De ranimns en matière d'acquisition de la possession. i

29. — f^ Ei apiscimur possessionem , dit le jurisconsulte « Paul *, corpore et animo ^ neque per se animo, autper se i

corpore, »

Il ne suffit donc pas, pour que la possession soit acquise , qu'il se soit produit soit un acte d'appréhension de la chose, soit un fait équivalant à cette appréhension au point de vue de l'acquisition de la possession ; il faut qu'au corpus se joigne Vanimus : qu'entendre par là?

Il est absolument certain que l'acquisition de la possession suppose nécessairement la volonté de celui qui veut l'acquérir, que, pour devenir possesseur, il faut, au moment où saccomplit l'acte matériel grâce auquel la chose est mise à la disposition de celui qui doit devenir possesseur, que celui-ci ait Xaffectus tenendi, l'intention d'avoir la chose à sa disposition. Pourquoi, en effet, le droit se préoccuperait-il de protéger la situation de fait qui existe entre one personne et une chose, si cette personne n'a nullement désiré qu'elle existe? Il sera temps de le faire quand celui qui a la chose à sa disposition voudra en être possesseur.

De là, la loi 1, § 3 D., De adq. vel amitLposs., liv. 4i, t. 2. Paul dit dans cette loi que \e fiiriostis ne peut commeocer à posséder, que le pupille ne peut non plus le faire sans Yaucioritas de son tuteur : quia affectionem tenendi non habent licet maxime corpore suo rem contingant : ce furiosiis, ce pupille, déclare le jurisconsulte , sont dans la situation du dormeur entre les mains duquel on viendrait placer un objet.

* L 3, § i D., De adq. vel amUt. poss,, liv. 41, t. 2.

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 81

Voici comment l'expose Doneau* :

Nùn est salis ad possessionem rem ienere etiamsi maxime tenendi affectum idque ex justà causa habeas, Is possidet qui rem tenet domini affecta, id est, qui pro suà, seu tanqxiom suam tenet, eique ita insistit.

Et, précisant la notion que je viens de citer, Doneau ajoute un peu plus loin' :

Notandum non exigere nos ad possessionem ut quis teneat opinione domini, sed solum ut domini affectu.

C*est, comme on le voit, dire bien clairement que celui qui a une chose entre les mains , avec la simple volonté de ravoir à sa disposition , d'en tirer certains avantages, n*est qo'uD simple détenteur, que le possesseur est celui qui, ayant la chose entre ses mains, a la volonté de se conduire, relativement à cette chose, comme un propriétaire.

Quels sont donc les arguments qui ont été invoqués pour montrer que l'acquisition de la possession exige, non pas seulement Vaffectus tenendi, mais bien Vanimus domini?

Il ne suffirait pas de dire que nombre de textes relatifs à la possession font mention de Vanimus. En effet, alors même que Va^iimus domini ne serait pas exigé pour qu'il y ait possession, l'emploi de ce mot se comprendrait fort bien, puisqu'il est indiscutable que tout au moins Vaffectus tenendi est nécessaire pour qu'il y ait acquisition de la possession. On peut dire que les textes qui parlent à'animus font simplement allusion à cet affectus tenendi.

Il ne suffirait pas non plus d'invoquer l'affirmation émise sur ce point par Théophile. Car, si Théophile seul parle de Vanimus domini, si on n'en trouve aucune trace dans les textes du Digeste et du Code, on est naturellement fondé à en conclure que la théorie de Vanimus domini est une théorie inventée par Théophile et que ne connaissait pas le droit romain.

* Commenlarii ex jure civHi, \\v. 5, ch. 6, n^ 4. ■ Commentarii ex jure civili, liv. 5, ch. 6, n« 5.

OZ CH^ITKB I.

Doneau, pour établir cette théorie, montre que, dans bien des cas, alors même que le corpus exigé pour l'acquisition de la possession serait réalisé, qu'il se joindrait à cela Vaffectus tenendi, il n'y aurait pas possession acquise'. C'est, dit-il, ce qui se produit pour le fermier, à propos duquel la loi 33, § i D-, De usurp. et usuc, liv. 41, t. 3, déclare que « nec vivo, nec mortua domino, ullam poises- « sionem habet. » C'est également ce qui a lieu pour l'usufruitier, à propos duquel le § 4, t. 9, liv. 2, Inst. JustioieD s'exprime ainsi : « Frucluariits usucapere non polesl,pri- « mum quia non possidet. » C'est enfin ce qui doit être reconnu pour ceux qui sont envoyés par le préteur en possession des biens d'autrui. Dans ce cas, dit la loi 3, § 23 D., De adq. vel amitl. poss., liv. 41, t. 2, le préteur « non posu sessionem, sed custodiam rerum et observationem con- « cedit. »

Ainsi donc, pour ne prendre que les exemples cités et qui, d'ailleurs, ne sont nullement limitatifs, le fermier, l'usufruitier, le missus in possessionem ne sont pas des posses.seurs, et cependant ils ont certainement appréhendé la chose et ils oat Vaffectus tenendi, attendu que c'est bien par un acte de leur volonté qu'ils ont réalisé cette appréhension. Qu'est-ce à dire, sinon qu'il faut, pour qu'il y ait possession, une condition de plus, condition qui, précisément, manque au fermier, à l'usufruitier, au missus inpossessionem? Or, si on remarque que ces difl'érentes personnes n'ont pas l'intention de se conduire comme des propriétaires, on devra conclure que ïantmus domini aut rem sibi kabendi était exigé à Rome pour qu'il y ait acquisition de la possession, et que Théophile n'a fait que reproduire d'une façon explicite une théorie connue du droit romain et qui découle des textes qui viennent d'être cités. Comme le dit Savigny : << Là seulement (dans Théophile), cette « proposition se trouve formellement exprimée : dans les

' Commentarii ex jure dxiti, liv. 5, ch. 6, n" 4.

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 83

«lostilutes et dans les Pandectes, on ne la trouve nulle « part, quoiqu'elle soit toujours tacitement admise ^ »

Cette argumentation de Doneau a besoin d être complétée.

Les textes cités par cet auteur établissent sans doute qu'il n'y a pas possession toutes les fois qu'au corpus de la chose se joint chez celui qui le réalise X affectas tenendi : mais ils ne démontrent pas que, si la possession n'est pas acquise, c'est parce que Vanimus domini fait défaut. En réalité aucun des textes invoqués n'indique pourquoi ces différentes personnes ne possèdent pas : nous sommes donc jusqu'à présent en face d'une tentative d'explication qui n'est pas encore suffisamment appuyée.

Aussi s'est-on efforcé de compléter la démonstration au moyen d'arguments de principe et d'arguments de texte.

Occupons-nous tout d'abord des arguments de principe : ce sont les seuls qu'invoque Savigny* :

« Pour être considérée comme possession, toute déten- « tion doit être intentionnelle, c'est-à-dire que, pour être « possesseur, il ne suffit pas de détenir la chose, il faut « aussi vouloir la détenir. Nous avons maintenant à pré- « ciser davantage ce que c'est que cette volonté, cet anvnus « possidendi, correspondant au fait de la détention.

« Nous avons dit plus haut que la détention d'une chose « est un fait physique correspondant au fait juridique de « la propriété. En conséquence, Vanimus possidendi n'est « autre chose que l'intention d'exercer le droit de pro- « priété. »

Et Savigny ajoute un peu plus loin :

« Ainsi, pour être considéré comme véritable possesseur «d'une chose, il faut nécessairement que celui qui la « détient se gère à son égard en propriétaire ; en d'autres

* Savigoy, Traité delà possession, trad. Staedtler, 1870, p. 89, DOle 2. » Savigny, op. cit., p. 88 et 89.

.«termes, qu'il prétende ea disposer en fait comme uo « propriétaire aurait la faculté légale de le faire en verta de '< son droit, ce qui implique en particulier aussi le refus « de reconnaître dans le chef d'autrui un droit quelconque « supérieur au sien. »

On peut résumer l'idée exprimée par Savîgny de la façon suivante :

Puisque la possession n'est pas autre chose que rexercice du droit de propriété, on ne saurait considérer comme possesseur que celui qui entend se conduire comme propriétaire.

Passons maintenant aux arguments de texte :

Deux textes, a-t-on dit, montrent que ceux qui ont la chose entre les mains et la volonté de détenir cette chose, n'en sont pas possesseurs, s'ils n'ont pas Vanimus domini : ce sont la loi 1 , § 20 D., De adq. vel amitt. poss,, liv. 41 , t. 2 et la loi 37 D., De pign. act,, liv. 13, t. 7.

« On peut, dit la loi 1, § 20 D., Deadq^ vel amitt, poss., « liv. 41, t. 2, acquérir la possession par l'entremise d*an « mandataire, d'un tuteur ou d'un curateur : toutefois, « quand ils ont acquis la possession en leur propre nom « et non dans l'intention de prêter seulement leurs offices , « ils ne peuvent acquérir pour nous. Autrement, si on « disait que nous ne pouvons acquérir que par l'entremise « de ceux qui agissent en notre nom, il arriverait que ne (( serait possesseur ni celui à qui la chose a été livrée, « parce qu'il n'a pas Vanimus possidentis, ni celui qui a « fait la livraison, car, par ce fait même, il a cessé d'être « possesseur. »

Il résulte bien clairement de ce texte que, pour être possesseur, il ne suffit pas d'avoir la chose à sa disposition , d'avoir Yaffectus tenendi relativement à cette chose, qu'il faut de plus une autre condition que le texte désigne an moyen de cette expression : animus possidentis. Très certainement le mandataire qui acquiert la possession nostro nomine, a la chose entre les mains, a Yaffectus tenefuU,

DB l'acquisition DE LA POSSESSION. 85

riatentioD de délenir la chose : s'il n'est pas possesseur, c'est qu'il n'a pas Vanimus possidentis.

Et si Ton recherche ce qu'il faut entendre par là, on arme aisément à déterminer d'une façon précise le sens qui doit être donné à cette expression. Le texte oppose au mandataire, au tuteur, au curateur qui détient la chose suo nomine et qui par suite possède, le mandataire, le tuteur ou le curateur qui détient la chose cum eà mente ui operam dmtaxat suam accomodaret et qui n'a pas la possession ; et, comme il déclare que, si cette dernière classe de personnes D a pas la possession , c^est parce qu'elle n'a pas Vanimus possidentis, il ressort nécessairement du texte que Vanimus possideyitis n'est pas autre chose que la volonté de détenir la chose suo nomine. En parlant de Vanimus possidenlis, Paul a donc voulu parler de Vanimus domini aut rem sibi habendi.

La loi 37 D., De piffn, act,, liv. 13, t. 7 , fournit un argument semblable :

« Si je donne à bail au propriétaire l'objet qui m'a été <f par lui constitué en gage, le contrat de bail que je passe « me conserve la possession : en effet le débiteur, consti- ^ tuant du gage et propriétaire de l'objet, avant de le « prendre à bail, n'en était pas possesseur, et moi, j'ai con- « serve la volonté d'avoir la chose, tandis que celui qui la « preod à bail n'a pas la volonté d'acquérir la possession. »

Ici encore il est question d'un animus possessionem adipiscendi que n'a pas le locataire : or ce ne peut être Vaffectus tenendi, car on ne peut dire que le locataire qui détient la chose n'a pas la volonté de la détenir : ce ne peut être que Vanimus domini aut rem sibi habendi qui lui manque.

Tels sont les arguments qui ont été proposés à l'appui delalhéorie d'après laquelle il faut, pour être possesseur, avoir Vanîmits domini aut rem sibi habendi. Toutefois l'exposition de la théorie n'est pas encore complète.

Les explications données ont eu pour but d'établir que l'on n'est possesseur qu'autant qu'au corpus se joint Tant-

86 CHAPJTRB I.

mus domijii aul rem sibi habendi : mais les auteurs qai adopteot celte idée devaient reconnaître et ont reconnu en efTet que certaineg personnes, même réunissant ces diverses conditions, ne pourraient acquérir la possession. Cela se produira quand celui qui délient une chose l'a entre les mains en vertu d'une cause telle qu'il sera obligé de la restituer au propriétaire, quand, par suite, l'acte qui justifie sa détention contiendra, en quelque sorte, l'aveu qu'il n'en est pas propriétaire et qu'il ne saurait, par conséquent , se comporter comme tel par rapport à celte chose. Cet aveu implicite l'empêchera d'être possesseur au moment où il reçoit la chose, et l'empêchera de le devenir par la suite, alors même qu'il manifesterait bien formellement l'ioteDtion de se conduire comme propriétaire, tant que la cause de sa déteutioD restera ta même.

Cette solution s'itaposait. On a vu que, si la possession est protégée en droit romain, c'est parce que par ce mojen on protège le propriétaire : il oe faut donc pas que cette réglementation soit conçue de telle façon que les résultats qu'elle donne soient contraires aux, intérêts du propriétaire, que celui-ci ait plus à en souffrir qu'à en profiter . Or c'est ce qui se produirait infailliblement si toute personne devait être considérée comme possédant la chose par cela seul que, la détenant, elle a l'iatention de se conduire comme propriétaire, si on déclarait possesseur celui qui détient use chose en vertu d'une cause qui l'oblige à la restituer. Dans de telles conditions, jamais un propriétaire n'oserait confier sa chose à un tiers soit en vertu d'un bail, soit en vertu d'un dépôt, etc.; il aurait en effet à craindre que ce tiers ayant ïanimm domini, soit au moment où il reçoit la chose, soit postérieurement, n'invoque contre lui les avantages de la possession, de telle sorte que cette protection assurée à la possession, bien loin d'être utile au propriétaire, se retournerait contre lui.

Les tentes sont d'ailleu rs formels pour montrer que le droit romain ne considérait comme ne pouvant être pos-

DB l'acquisition DE LA POSSESSION. 87

sesseur celui qui délient une chose en vertu d'une cause qui Toblige a la restituer.

La loi 2 C, DeprâBSc. trig. vei quad. ann,, liv. 7, t. 39, expose les raisons qui viennent d'être indiquées comme commaQdant Tadoption de cette doctrine : a On ne doit «pas, dit cette loi, donner le nom de possesseur à ceux. « qui détiennent une chose dans des conditions telles qu'ils « doivent pour cela payer une redevance périodique. Donc « aucun de ceux qui détiennent la chose comme locataires K ne pourra , en détenant longtemps la chose, acquérir la « propriété. 11 ne faut pas , en effet , que les propriétaires <( ea soient réduits , ou à perdre ce qu'ils ont loué , ou à « écarter des locataires qui leur sont utiles, ou à protester « publiquement chaque année de leur droit de propriété. »

Sans doute, il n'est question dans ce texte que des locataires, sans doute aussi il n'y est question que de TacquisitioD du bénéfice de la prescription de trente ou quarante ans obtenue grâce à une possession prolongée pendant ce temps; mais il n'y a là que l'application d'une théorie plus générale : le texte, en effet, invoque comme motifs delà solution donnée des raisons qui, on vient de le voir, commandent de refuser tous les avantages que peut donner la possession à ceux qui, par suite de la cause même à laquelle ils doivent la détention de la chose, reconnaissent qu'ils ne sont pas propriétaires.

Et, d'ailleurs, les textes mêmes qui sont invoqués par Doneau, voulant prouver que Vanimus dominiesi nécessaire pour qu'il y ait possession , confirment cette doctrine. Ces textes* en déclarant que le fermier, l'usufruitier, le missus in possessionem rei servandés gratià ne possèdent pas , et cela sans distinction aucune, prouvent qu'alors même qu'ils auraient l'intention de se conduire comme propriétaires,

* L. 33, § 1 D., De usurp. et usuc, liv. 4i, t. 3, § 4, t. 9, liv. 2, Inst. Jusl'mien, L. 3, § 23 D., De adq. vel amitL poss,, liv. 41, t. 2.

CHAPiTHB I.

lucun compte de Vanimus domini qu'ils

ait encore un ai^umenl, on pourrait se imeuse règle : Nemo sibi ipse mulare po- •ssioms qui conduit Décessairement à dire ut qui n'a pu être possesseur tout d'abord ir grâce à un nouvel animus domini.

irie qui exige Vanimus domini pour qu'il ;e trouve ainsi exposée dans ses grandes léorie traditionnelle qui, ainsi que je l'ai inimemenl reçue jusqu'à l'époque actuelle, it présenter les objections auxquelles elle sont, à mon avis, si graves qu'on ne doit Dandonner, et exposer la théorie qui doit omme la vraie théorie romaine. C'est à ue la découverte de cette nouvelle théorie :

juî vont suivre ne feront que reproduire, ins ses parties essentielles, la doctrine de

nière question qui se présente naturelleland on a terminé l'exposition de la théoilemenl admise : cette théorie esl-elle en 3C les raisons qui ont fait protéger la pos-

la possession , on a voulu protéger le prove de la propriété étant bien difficile , ce Ta s'assurer une certaine protection en lement qu'il est possesseur : dès lors celui ssesseur, doit pouvoir facilement l'établir, si ta possession doit réunir les conditions torie qui veut que le possesseur ait l'oni-

dc la volonté dam tapossemon, trad. Ueuleoaere,

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 89

Partons de cette idée que c'est à celui qui invoque un droit qu'incombe la charge d'en prouver l'existence; c'est ce qu'exprime le droit romain dans les deux adages : Onus probandi incumbit et qui agit\ Reus excipiendo fit actor*. Dès lors celui qui déclare être possesseur n'est pas cru sur soD affirmation : c'est à lui à prouver qu*il est possesseur, ce n'est pas son adversaire qui doit établir qu'il ne Test pas. DeTant établir qu^il est possesseur, par conséquent qu'il réanit en sa personne toutes les conditions exigées, ce possesseur devra démontrer :

1* Qu'il a le corpus de la chose ;

2* Qu'il a la volonté d'avoir ce corpus;

3* Qu'il a la volonté de se conduire comme propriétaire^ qu'il a Yanimus domini aut rem sibi habendi.

On a vu comment pouvait s'acquérir le corpus de la chose ; rieaa'est plus simple pour celui qui se prétend possesseur de celle chose que de prouver que le corpus de la chose lui est acquis, et l'on ne saurait considérer ce possesseur comme placé dans une situation fâcheuse parce qu'il doit fournir la preuve du fait qui lui a permis d'acquérir le corpus. J'ajouterai qu'en faisant celte preuve, il aura établi, en précisant le fait même qui lui a procuré l'acquisition du corpus, qu'il avait Vaffectio tenendi, rintcntion de détenir la chose.

Mais en va-t-il être de même en ce qui concerne Yanimus domini exigé dans la théorie dominante pour qu'il y ait possession? Sera-t-il aussi facile à celui qui se prétend possesseur de prouver l'existence de Yanimus domini ?

Remarquons tout d'abord que, alors même que le demandear voudrait simplement établir qu*il est possesseur au moment même où se déroule le procès, le juge n'aura pas à se demander si, à ce moment même, Yanimus domini eiiste chez celui qui se prétend possesseur. Il faudra, étant

' S 4, t. 20, liv. 2, Inst. Justinien.

*L 19 pr., De prob,, liv. 22, t. 3; L. i D., De exe, liv. 44, t. i.

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 91

tance ea cette matière, il faut biea reconnaître que la preuve de l'existence de ïanimus domini ne pourra se faire directement : comment en effet pourrait-on directement établir, si ce n*est par la déclaration même émanant du possesseur, que ce possesseur a entendu vouloir se conduire comme propriétjiire? Cet animus n'est-il pas, comme toute autre intention, caché au fond de la pensée?

Mais alors, peut-on dire, si cet animus domini n'est pas susceptible d'être prouvé directement, pourquoi ne le serait-îl pas indirectement? Ce nouveau moyen de preuve doit également être écarté.

El, en effet, d'où pourrait résulter la preuve?

Parlera-t-on de la façon dont celui qui a la chose entre les mains se conduit relativement à cette chose? Dira-t-on que celui qui a Vanimus domini ne se conduira pas relativement à la chose comme s'il n'avait pas cet animus?

On peut faire la double réponse suivante :

Sans doute, il est certains actes qui pourront faire supposer Xanimus domini chez celui qui les accomplit : ainsi celui qui élève une construction sur un terrain, ou qui démolit une construction, celui qui, d'une façon générale, oese contente pas d'exploiter la chose, mais, de sa propre initiative, en change la manière d'être, la destination, devra être considéré comme ayant ïanimus domini.

Mais supposons que celui qui se prétend possesseur ait seulement fait des actes d'exploitation, qu'il se soit contenté, s'il s'agit d'un fonds de terre par exemple, de cultiver le fonds, d'y faire des récolles, que pourra-t-on en conclure? Ces différents actes peuvent tout aussi bien émaner d'un fermier que d'un propriétaire : ils ne présupposent pas chez celui qui en est l'auteur Vanimus domini pas plus qu'ils ne l'excluent. Le juge, par l'examen de ces actes, ne saurait décider s'ils ont été accomplis par quelqu'un qni agissait comme fermier ou comme propriétaire. Or, c'est là ce qui se produira le plus souvent en pratique.

Mais ce n'est pas tout. En admettant même que celui

92 CHAPITIΠI.

qui a la chose entre les mains ait fait un de ces actes qui supposent chez celui qui les accomplit la volonté de se conduire comme propriétaire, je dis que le juge ne pourra en conclure qu'il possède réellement. Et en effet que résultera-l-il de là? Que celui qui a la chose entre les mains avait riniention de ^e conduire comme propriétaire au moment où il a fait Tacte dont s'agit, mais nullement qu'il avait cette intention au moment où il a appréhendé la chose. Or, j'ai déjà eu l'occasion de dire, en citant la règle : ts'emo sibi ipse mutare potest causam possessionis , que Ton ne doit tenir compte que de Vanimxisdomini existant à Vinitium possessionis, que la survenance de Vanimus domini ne saurait transformer la détention en possession.

L'acte accompli montre bien que Yanimiis domini existait chez son auteur au moment même où il a eu lieu ; mais cela ne suffit pas pour établir qu'il est possesseur : il faudrait, en effet, prouver que cet animus domini existait au moment même de l'appréhension.

Les inductions tirées par le juge des actes accomplis par celui qui se prétend possesseur ne suffisant pas, sera-tH>n plus heureux si on s'en réfère aux circonstances dans lesquelles celui qui se prétend possesseur a reçu la chose, aux causes qui expliquent sa mise en possession?

Non : sans doute on doit reconnaître que, en procédant ainsi, la preuve pourrait être fournie, mais on doit de suite ajouter que la théorie de la possession serait inutile parce que le propriétaire, pour se prévaloir de la possession qui lui est accordée comme possesseur, aurait à fournir une preuve aussi et même plus difficile que celle qui serait exigée de lui quand il s*agirait d'obtenir une protection plus efficace. Pourquoi dès lors invoquerait-il son simple titre de possesseur?

Le propriétaire a , en droit romain , pour assurer la sauvegarde de son droit, l'action en revendication, l'action publicienne, les interdits possessoîres, moyens d'action qui sont loin d'avoir la même énergie. Tandis que l'action en

DE ï/aCQUISITION DE LA POSSESSION. 93

rereDdication permet à celui qui peut Tinvoquer de triompher à rencontre de qui que ce soit, Taction publicienne ne permet à celui qui Tintenle justement que de remporter sur certaines personnes. Tandis que l'action en revendication et l'action publicienne sont des actions pétitoires assaraot par suite entre les parties en cause une solution définitive, les interdits possessoires, comme l'indique leur nom, ne tranchent que la question de possession, de telle sorte que la partie qui a perdu peut, en recourant aux voies pétitoires, obtenir sur la question de propriété une nouvelle sentence qui la déclarera propriétaire, quoiqu'il ait élé jugé qu'elle n'était pas possesseur. L'action en revendication est donc plus énergique que l'action publicienne, et l'action publicienne elle-même l'est plus que les interdits possessoires.

Dès lors, la preuve fournie par le demandeur doit être d'autant moins difficile à faire que l'action qu'il intente produit un efiTet moins considérable : et, en effet, si les difficultés de preuve étaient les mêmes, le demandeur se servirait toujours de l'action qui lui assurerait les plus ^aods avantages.

Ces propositions se trouvent précisément confirmées par le rapprochement qui peut être fait de l'action en revendication et de l'action publicienne. Plus énergique dans ses effets, l'action en revendication suppose que le propriétaire prouve qu'il est dominus ex jure Quiritium, par conséquent qu'il a reçu , au moyen d'un mode de transfert de propriété quiritaire, la chose dont il s'agit, de celui qui ^^ élail dominus ex jure Quiritium. Moins énergique, l'aciioD publicienne demande que celui qui agit prouve qu'il a reçu la chose d'un tiers en vertu d'une cause qui pouvait lui en assurer la propriété quiritaire ou bonitaire, mais non pas qu'il prouve que celui qui a livré la chose en était propriétaire.

Une différence de même nature doit exister également entre l'action publicienne et les interdits possessoires.

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 95

délient, mais encore démontrer qu'il a possédé la chose plus longtemps que son adversaire, pendant Tannée précédente. S'il agit, au contraire, par l'action publicienne, il n'aura pas à faire celte dernière preuve : il aura gain de cause par cela seul qu'il aura prouvé et le fait de la détention et la causa qui l'explique , sans qu'il ait à s'occuper , en quoi que ce soit, de la durée de la possession.

Ce rapprochement entre l'action publicienne et les interdits montre que jamais un possesseur de bonne foi n'aurait en recours aux interdits s'il avait dû prouver sa caiisa possessionis , qu'il aurait employé l'action publicienne, qui, sans exiger des preuves plus difficiles, aurait donné des résultats incomparablement supérieurs.

C'aurait donc été au profit du possesseur de mauvaise foi seul qu'aurait été créée la théorie de la possession*. Cela est évidemment inadmissible. Et, en effet, si la possession a été protégée , c'est afin de protéger la propriété et de permettre au propriétaire de se défendre plus facilement. Comprendrait-on, dès lors, que la possession ait été protégée, étant donné que cette protection ne pouvait servh» précisément qu'à une personne sachant très bien qu'elle n'est pas propriétaire?

Ainsi donc, les principes du droit romain s'opposent de la façon la plus absolue à ce que celui qui se prétend possesseur soit obligé , pour démontrer le bien-fondé de sa prétention, de faire la preuve de sa causa possessionis : aussi voit-on le droit romain reconnaître, comme possédant, des personnes qui ne peuvent être admises à se prévaloir de leur causa possessionis. En effet, supposons que ce soit au moyen d'un délit, à!\xnfurtum, d'une rapina par exemple que le possesseur ait acquis la possession de la chose : on devrait, serable-t-il, lui refuser les avantages de la posses-

^ Ce possesseur de mauvaise foi aurait en efîet pu avoir intérêt à agir, en se servant des interdits possessoires , parce quMl n*aurait pas eu à craindre que Tadversaire établisse sa mauvaise foi, danger auquel il aurait été exposé s'il avait eu recours à l'action publicienne.

sioD : la règle ; Nemo auditur proj gans, dont l'existence est certaiae serait k ce qu'il puisse invoquer faire conaaitre sa cau^a possession conséquitnl prouver qu'il est pos:

droit romain protège comme possi doit sa possession k un délit : c'est 2, Inst. Justinien déclare le vo)eu!

la preuve manifeste, que, pour a comme possesseur, il n'est pas b( possessionis.

Que conclure de tout cela?

C'est que la théorie qui voit dî condition nécessaire pour qu'il j permettre d'atteindre le but ea vu la possession a été instituée : el propriétaire cette plus grande faci reconnue indispensable. S'il fatl de cette assertion, notre droit actu

Le Code civil a emprunté à d théorie traditionnelle de Vanimm qu'il y ait possession, théorie qu cru découvrir dans les textes i donc exigé (art. 2229 C. civ.) u propriétaire. Mais les rédacteurs ' des difficultés de preuve que fai:

de Vanimus domini : aussi se sontces difficultés au moyen de pré& 2230 et 2231 :

«On est toujours présumé, dit I « soi et à titre de propriétaire, s « commencé à posséder pour un s

« Quand on a commencé, dit l'a « autrui, on est toujours présumé « s'il n'y a preuve du contraire, i

Vanimtis domini étant présumé

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 97

la chose entre les nuains, toutes les objections faites à la théorie qui regarde Vanimus domini comme une condition esseatielle de la possession , et se rattachant aux difficultés depreuTe qu'entraîne cette exigence, disparaissent, Trou- TODS-nous en droit romain des présomptions semblables? Non : on doit donc en conclure que la théorie romaine a du être différente*

En réalité on ne doit pas hésiter à proclamer que jamais les Romains n'ont exigé Vanimus domini chez le possesseur : poareux celui-là possédait qui, ayant le corpus de la chose, ayaitla volonté de la détenir : pour acquérir la possession, Il suffisait donc de Vaffecius ienendi joint au corpus. Dès ion, pour les Romains, la preuve de la possession était faite par cela seul que celui qui se prétendait possesseur établissait qu'il avait le corpus de la chose et l'intention de la détenir : il n'avait donc qu'à faire une preuve des plus faciles : ainsi que je l'ai fait remarquer, rien n'est plus simple que de démontrer qu'on a le corpus, et la façon même dont ce corpus a été acquis établissant qu'on a eu la volonté de la détenir, il en résulte qu'en prouvant l'acquisition du corptÂS on aura prouvé Vaffectus tenendi.

Que telle soit bien la solution du droit romain, c'est ce qui est nettement indiqué par un texte des Sentences de Paul'.

« La preuve à fournir à l'effet d'établir si la possession a « été ou non livrée soulève non pas tant une question de « droit qu'une question de fait : en effet, pour que la « preuve soit faite , il suffit de montrer que Ton a le cor- « pus de la chose. »

Il est bien évident que, d'après ce texte, celui qui se prétend possesseur n'a nullement à prouver Vanimus domini, qu'il a seulement à faire la preuve qu'il a le corpus, établissant par là même qu'il a Vaffectus tenendi, que le corpus

Ǥ2, t. il,Dv. 5, SeiU. Paul.

et Vaffeclus tenendi sont doQC les deux^ seules coadilions exigées du droit romain pour qu'il y ait possession.

Le droit romain ainsi compris et notre droit actuel arrivent, on le voit, aux mêmes conséquences en celte matière de la possession.

Le droit romain dit en effet : La question de savoir s*ily a possession est une simple question de fait : il s*agit seulement de voir si le prétendu possesseur a ou non le corpus de la chose : c'est la seule preuve qui soit exigée, et on n'a pas à rechercher s'il y a Vanimiis domini chez ce prétendu possesseur, il n'y a aucune preuve à faire à cet égard.

Le Gode civil de son côté pose sans doute en principe, contrairement au droit romain, que, pour être possesseur, il faut avoir non seulement le corpus de la chose et Xaffettus tenendi, mais aussi Yanimus domini; mais il s'empresse d'ajouter qu'en ce qui concerne Yanimus domini aucune preuve ne sera exigée, qu'il sera présumé. Par conséquent en droit français comme en droit romain , celui qui se pré* tend possesseur aura à prouver qu'il a le corpus de la chose, et n'aura que cela à prouver.

La théorie du droit romain, ignorant la nécessité de Yanimus domini en matière de possession, est donc plus simple : le droit français est arrivé d'une façon plus compliquée au même résultat parce que, partant d'un point de départ erroné qui aurait conduit à des résultats inadmissibles, il a dû les corriger ensuite : comme le dit Ihering « pour se « sauver d'une impasse dans laquelle il s'est engagé , le (( droit actuel, le Code civil a sauté par-dessus les toits. »

32. — Il est donc maintenant constaté que le droit romain n'a pas pu, étant donné la raison d'être de la protection possessoire, consacrer la théorie traditionnellement admise par les interprètes, d'après laquelle Yanimus domini serait exigée chez le possesseur : aussi est-il facile de citer bien des textes qui démontrent que la notion de Yanimus domini est absolument étrangère à la théorie romaine de la

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 99

possession, que l'on ne saurait poser en principe que Vanirnus domtni se joignant au corpus constitue la coodition nécessaire et suffisante pour qu'il y ait possession.

Que tout d'abord ou ne puisse voir dans cet animtis dommi joint au corpus la condition nécessaire pour qu'il y ait possession, c'est ce que prouvent certains textes qui, bien loin d'exiger Vanimus domini chez le possesseur, l'econnaissent, comme possédant uoe chose, une personne qui n'a pas, qui ne peut avoir Yanimus domini.

Je TOUS citerai à cet égard tout d'abord la loi 2, § 2 D., froempL, liv. 41, t. 4, du jurisconsulte Paul :

« Quand une vente est faite sous condition, l'acheteur « n'asucape pas tant que la condition est en suspens. Et il «en est ainsi, alors même qu'il penserait la condition « accomplie, tandis qu'elle ne le serait pas en réalité : sa « situation en effet est celle de la personne qui croit avoir « acheté. Il en serait, au contraire, tout différemment si la « condition s'est accomplie et si lacheteur l'a ignoré : on » dira qu'il usacape, en adoptant l'avis de Sabinus qui « prend en considération ce qui s'est produit en réalité bien « platôt que ce qui est dans la pensée de l'intéressé. »

Voici donc un texte qui déclare bien formellement que celui qui a acheté une chose sous condition commence à usucaper dès l'arrivée de la condition, même s'il ignore que la condition est accomplie, et par conséquent commence à posséder dès ce moment où cependant il ne peut avoir Xajumttë domtni, attendu qu'il ignore l'arrivée de l'événement qui lui permettrait d'avoir cet animus.

A ce texte on peut joindre la loi 28 D. , De adq. vel amiit* poss,, liv. 41, t. 2, dont il suffit d'ailleurs de citer les premiers mots :

« Je possède une chose et ensuite je la prends à bail : « perdrai-je la possession? Il importe beaucoup de savoir « ce qui s'est passé, et d'abord si je savais ou j'ignorais « que je possédais. »

Le jurisconsulte TertuUien suppose donc dans ce texte

qu'une personne peut posséder une chose et cependant ignorer qu'elle possède : n'est-ce pas absolument contraire à la théorie qui exige Yanimus domini chez le possesseur? Le possesseur qui ignore qu'il possède ne saurait avoir IV nimus domitii, Tintention de se conduire comme propriétaire, et cependant il possède. Que devient donc cette condition que Ton prétend essentielle pour qu'il y ait possession?

A côté de ces textes qui établissent qu'une personne peut posséder sans avoir Vanimus domini, que Vanimtis domini n'est pas par conséquent une condition nécessaire pour qu'il y ait possession, on peut en citer d'autres qui, montrant que Vanimus domini ]o\Vii au oor/?!/^ n'assure pas d'une façon certaine la possession, complètent la démonstralioQ de cette idée que la notion de Vanimus d^omme est étrangère à la théorie romaine de la possession, en prouvant que cet animus domini qui n'est pas nécessaire pour qu'on soit possesseur, ne suffit pas pour assurer la possession quand il se joint au corpus.

Il est bien entendu que les textes dont il s'agit ne sont pas ceux qui ont trait aux personnes qui détiennent la chose en vertu d'une cause impliquant reconnaissance du droit de propriété d'autrui : nous avons vu en effet que, dans la théorie traditionnelle qui déclare possesseur celui qui joint Vanimus domini au corpus, on reconnaît que l'on ne tient aucun compte de Vanimus domini de ces personnes : les textes à citer sont ceux qui se rapportent à des individus détenant une chose en vertu d'une cause qui n'implique pas reconnaissance du droit de propriété d'autrui et auxquels ils refusent le titre de possesseur, quoiqu'ils aient Vanimus domini.

C'est ce qui se produit dans la loi 60, § 1 D., Zroc.^liv. 49, t. 2 « : Je pense, dit Labéon dans ce texte, que Théritier « du fermier, bien qu'il ne soit pas fermier lui-même, « n'en possède pas moins pour le propriétaire. »

Quelques explications sont nécessaires à propos de cette

DE i/aCQUISITION DE LA POSSESSION. iOl

loi. Si loû se place à l'époque de Justinien, et si on veut interpréter cette décision d'après les principes établis alors, on est obligé de convenir qu'elle est inintelligible. Et en effet ces principes conduisent à dire que Théritier du fermier est fermier comme son auteur, le bail ne prenant pas fin par la mort du fermier : dès lors rhérilier du fermier doit, comme le fermier lui-même, être considéré comme un simple déteoteur. Par suite, on ne saurait comprendre que le texte déclare que Théritier du fermier n'est pas fermier, qu'il hésite à voir dans cet héritier un simple délenteur, et l'on doit avouer que Ton est en présence d'une loi que n'auraient pas du insérer les compilateurs du Digeste.

Mais les principes admis à l'époque de Labéon n'étaient pas ceux qui recevaient sous Justinien leur application. On peut très légitimement déduire de notre texte qu'au temps de Liabéon, c'est-à-dire au temps d'Auguste, le louage prenait fin par la mort du fermier. C'est là d'ailleurs une solation qui se justifie aisément : le louage peut en effet, snrtoat quand il s'agit d'un bail à ferme, être rangé dans la classe des contrats qui se font intuilu personœ : il n'est pas indifférent pour le bailleur d'avoir comme fermier une personne quelconque : la culture des terres demande des qualités que l'on ne trouve pas également développées chez tous.

Ceci dit, nous plaçant par conséquent au temps d'Auguste, examinons la solution contenue dans notre texte :

Le fermier meurt; son héritier trouve dans le patrimoine la chose qui fait l'objet du bail et l'appréhende : en sera-t-îl possesseur?

Si l'on appliquait la théorie traditionnelle voulant que celui-là soit possesseur qui joint au corpus Xanimus domini, on devrait dire que l'héritier du fermier possédera, s'il a Vanimtis domini, ne possédera pas s'il n'a pas cet animtis. Et j'ajouterai qu'on devrait admettre qu'il possède même si, ayant cet animus domini, il savait que le de

cujusen élaîl fermier. Ed effet, pèche nullement d'être possesseï peut objecter que, s'il est en ] d'une cause qui implique reconn priété d'autrui, car, s'il a la chosi pas en vertu du bail , puisqu'il a\

Or, ce n'est pas la solution du distinction, Labéon dit que l'bé simple détenteur. Il n'est pas tei quoi celte solution a été admise lequel j'aurai k revenir; mais il s remarquer que l'on est ici bien n d'une hypothèse dans laquelle u corpus l'animus dommi ne pcul cependant on ait le droit de dir sonne ne pouvant, par suite de soi un animus rfommi dont on tienne

Au reste, la double proposition savoir qu'il est en droit romain pas Vanimus domini, et des indiv session quoique réunissant Vanv trouve encore mise hors de dou parle en même temps d'une per que n'ayant pas Vanimus domini, possède pas quoiqu'elle ait cet am D., De usurp. et usttc, liv. 41, t.

« J'ai loué un fonds de terre à « rais usucapé le fonds pro heredt « séder; je demande si vous pensf « si TOUS le ju^ez nul, penseit-voi <( caper? Même question, si dans « je vends ce fonds de terre : qti « der? Le jurisconsulte répond ; « herede le fonds l'a donné à bat » est nul : autrement le proprié « propre chose : par conséquent,

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 103

«pas même la possession : Fusucapion cessera donc de « s'accomplir. Il en est pour la vente comme pour le «louage : on ne saurait acheter sa propre chose. »

Le te\te suppose que le possesseur d'une chose la donne à bail au propriétaire : ce bail est nul, c'est là un point à propos duquel je n'ai pas à insister; mais qu'adviendrat'il de la possession?

Si Ton raisonne d*après les principes admis dans la théorie qui fonde la possession sur Vanimus domini, on dira : Celui qui possède la chose et qui la donne à bail au propriétaire conserve Vanimus domini et entend détenir la chose par l'entremise de celui qui doit être son locataire : il conserve donc la possession. Quant au propriétaire qui reçoit la chose en vertu du contrat de louage , il ignore qu'il est propriétaire : autrement il reprendrait sa chose comme propriétaire sans s'astreindre aux obligations qui dérivent du bail : il se considère comme locataire; dès lors, il n'a pas Vanimus domini, il détient au nom du soidisant bailleur, il n'est pas possesseur.

Or, le texte donne précisément les solutions contraires à celles qui viennent d'être exposées : le bailleur, bien que conservant Vanimus domini, ne possède plus {sequitur ergo ut ne possessionem çuidem retinuerit). Or, si le bailleur ne possède plus, nécessairement le propriétaire possède quoique n'ayant pas Vanimus domini. N'est-ce pas une preuve certaine que Vanimus domini n'a jamais joué un rôle dans la théorie romaine de la possession?

33. — Mais cependant, peut-on dire, n'y a-t-il pas des textes qui paraissent faire de Vanimus domini une condition essentielle de la possession? Comment faire concorder avec la théorie qui considère Vanimus domini comme ne présentant aucun intérêt en matière de possession , la loi 1, § 20 D., De adq. velamitt. poss., liv. 41, t. 2, qui dit que celui-là ne possède pas qui n'a pas V animus possidentis, expression qui, ainsi que nous l'avons vu, doit être regardée

comme synonyme d'animus domini? Gomment comprendre la loi 37 D., Depign. act., liv. 13, t. 7, d'après laquelle celui qui donne une chose à bail conserve la possession parce qu'il a toujours la volonté d'avoir la chose, autrement dit, parce qu'il a toujours Vanimus domini?

On ne doit pas hésiter à reconnaître que ces textes sont manifestement inconciliables avec la théorie exposée suivant laquelle Vanimus domini n'a aucune importance en matière de possession ; par suite , la question se pose dans les termes suivants : Doit-on s'en tenir à la loi 1, § 20 D., De adq. velamitt. poss.j liv. 41, t. 2, et à la loi 37 D., De pigti. act., liv. 13, t. 17, et déclarer sans valeur les ai^uments tendant à prouver que la notion de Vanimus domini est étrangère à la théorie romaine sur la possession? Doiton, au contraire, tenir ces arguments comme décisifs et laisser de côté les deux textes qui viennent d'être rappelés ?

C'est cette dernière solution qui me parait préférable : mais alors comment expliquer l'existence de ces textes?

Étant donné que les deux textes cités sont du jurisconsulte Paul et qu'il serait impossible de trouver dans le Digeste un autre texte faisant allusion à Vanimus domini en matière de possession, on est tenté de dire que cette théorie est spéciale à Paul. Lui seul aurait donc exigé Vanimus domini chez le possesseur, et les interprètes du droit romain auraient eu le tort de faire d'une opinion particulière à ce jurisconsulte une doctrine universellement admise en droit romain. C'est là Texplication donnée par Ihering*.

A mon avis, il faut aller plus loin et dire que Paul n'a pas eu en cette matière une opinion différente de celle des autres jurisconsultes romains, que, pas plus qu'eux, il n'exigeait chez le possesseur Vanimus domini. En effet, Tua

* Du râle de la volonté dans la possession y trad. Meuienaere, ch. XIII : Vanimus possidentis de Paul, p. 226 et suiv.

DE i/aCQUISITION DE LA POSSESSION. 105

des textes qui ont été invoqués pour établir que le droit romain n'a jamais connu la théorie de Vanimus domini est précisément du jurisconsulte Paul : il s'agit de la loi 2, § 2 D., Pro empt.j liv. 41, t. 4. Paul , supposant dans cette loi qu'uDe personne a acheté a non domino une chose sous condition y et que la condition s'accomplit à Tinsu de Tacheteur, déclare que cet acheteur commence de suite à Qsacaper dès l'arrivée de la condition. Ne résulte-t-il pas bien nettement de là que Tacheteur possède dès l'arrivée de la condition à un moment où il ne peut pas avoir l'am* musdoTmni? N'est-ce pas la preuve manifeste que Paul ne pensait pas que Vanimus domini fût une condition nécessaire pour qu'il y ait possession?

Dès lors, quand, dans les deux textes cités, Paul parle de Vanimus domini, il n'a pas dû attacher une grande importance à ridée qu'il émettait : il s'est ainsi efforcé de jusli-^ fier pourquoi le droit romain refusait la possession à certaines personnes, mais on peut dès maintenant déclarer, sauf à revenir plus tard sur ce point, que si les solutions données par Paul sont exactes , les raisons proposées par loi pour les appuyer ne le sont pas.

34. — La théorie traditionnelle, en exigeant chez le possesseur Vanimus domini, nous est donc apparue comme faisant en droit romain de la possession une institution juridique inutile, comme étant de plus en désaccord avec bien des textes du Digeste; mais ce n'est pas tout encore : elle ne donne pas, quoiqu'en disent les auteurs qui l'adoptent, le critérium qui permettra de distinguer la possession de la détention, critérium qu'il serait, suivant eux, impossible d'indiquer si on se contente de Vaffectus tenendi pour qu'il y ait possession. Le droit romain, disent ces auteurs, a toujours très nettement distingué la possession de la détention : si le possesseur doit nécessairement avoir Vani-mus domini, rien de plus facile que de faire la distinction : sera possesseur celui qui a Vanimus domini, sera détenteur

celui qui a seulement Va/fectus tenendi. Mais si on se cootente chez le possesseur de Vaffectia tenendi, ne va-t-on pas faire de lout détenteur un possesseur? Que devient alors cette distinction qui doit nécessairement être faite entre le détenteur et le possesseur?

Lorsque plus tard je m'occuperai de la détention, on Terra qu'alors même que l'on n'exige pas ï animus domini chez le possesseur, on peut arriver à distinguer la posses< sion et la déteatioa, que par conséquent on ne peut par cette simple considération écarter le système proposé : je n'insiste donc pas à ce sujet : mais , ce que je veux pour le moment faire remarquer, c'est, que la notion de Vaninws domini n'est nullement satisfaisante à l'effet de déterminer ces hypothèses dans lesquelles il y a possession ou détention, et que la règle posée conduirait à des solutions contraires à celles qu'admet en réalité le droit romain.

Supposons que nous sommes en présence d'un précariste, d'un créancier gagiste, et demandons-nous, en laissant de côté les textes pour le moment, si, dans la théorie qui exige Vanimus domini chez le possesseur, on doit considérer le précariste, le créancier gagiste comme possédant la chose qui leur a été donnée en précaire ou en gage, ou au contraire comme de simples détenteurs.

La réponse, semble-t-il, s'impose : le précariste est obligé, en vertu de la concession en précaire, de restituer la chose dès que le concédant la redemande; le créancier gagiste doit, en vertu même du contrat de gage, restituer la chose dès qu'il aura obtenu le remboursement de ce qui lui est dû. Dès lors, le précarîste et le créancier gagiste, n'ayant la chose entre les mains qu'en vertu de causes les obligeant à la restitution, ne sauraient être considérés comme détenteurs alors même qu'ils auraient Vanimus domini, devraient par conséquent être traités comme détenteurs.

Telle n'est pas la solution admise par le droit romain : c'est un point certain, indiscutable que le droit romain reconnaît comme possédant l'objet qui leur est confié et le

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 107

précariste et le créancier gagiste et qu'il ne voit pas en eux de simples détenteurs. De nombreux textes l'attestent : je me contenterai de vous en citer un, la loi 13, § l D., De publ. in rem act,, liv. 6, t. 2.

« Quelquefois l'action publicienne est refusée à des per- « sonnes qui pourraient invoquer une jusia possessio : en « effet la possession du créancier gagiste, du précariste est ' » une possessio justa, et cependant cette action n'appartient « pas au créancier gagiste, au précariste, parce qu'ils n'ac- <t quièrent pas la possession dans des conditions telles qu'ils « puissent se croire propriétaires. »

Comment concilier cette solution avec la théorie qui voit dans Vanimus domini une condition essentielle pour qu'il Y ail possession ?

De même, supposons que nous sommes en présence d'un séqueslre. Un procès est engagé relativement à la propriété d'une chose : durant le procès, cette chose est confiée à un tiers nommé séquestre qui devra, à l'issue du procès, la remettre à celui qui aura triomphé : ce séquestre doit-il èlre possesseur ou au contraire détenteur dans la théorie qui exige Vanimus domini chez le possesseur? Ici encore la solution apparaît comme évidente : le séquestre ne saurait avoir un animus domini dont on puisse tenir compte : il ne peut être réputé avoir l'intention de se conduire comme propriétaire puisque le titre en vertu duquel il a la chose entre les mains lui impose l'obligation de la restituer à celui qui triomphera dans le procès en revendication. Et cependant telle n'est pas la solution consacrée par le droit romain. Voici en effet ce que dit la loi 17, § 1 D., Dep., Ht. !6, t. 3 :

« La propriété de la chose déposée reste au déposant, et « aussi la possession : à moins que le dépôt n'ait été fait entre ** les mains d'un séquestre : car alors le séquestre possède; « en effet, dans un tel dépôt, ce que l'on veut, c'est que, <' pendant tout le temps qu'il dure, aucune des parties ne « profite de la possession. »

i08 CHAPITUE

Ainsi donc, le séquestre qui n'i mus cîomtnt possède cepeadant. Q interprètes du droit romain qui ' mini une condition nécessaire pour qu'il y ait possession?

11 y a là une objection fort grave formulée contre la théorie qui voit dans Vanimus domini une condition nécessaire de la possession; et cependant il ae semble pas qu'elle ait préoccupé les anciens interprètes du droit romain qui tous l'admettaient. Doneau qui, ainsi qu'on l'a vu, déclare fort nettement que X'anîmus domini est nécessaire chez celui qui délient la chose pour qu'il y ail possession, se contente d'ajouter que, pour qu'une personne acquière la possession, il n'est pas nécessaire que la chofR lui soit transférée en vue de lui faire acquérir la propriété: il suffit , dit Doneau , qu'il y ait eu intention de transférer la possession, alors même par conséquent que le tradem aurait entendu rester propriétaire. C'est ce qui se produit pour le créancier gagiste : le débiteur qui constitue le gage reste propriétaire de la chose donnée en gage et entend cq rester propriétaire ; néanmoins la possession passe au créancier, parce que telle a été l'intention des parties'. Doneau ne donne d'ailleurs aucune autre explication : d'où une grande difficulté pour concilier ce principe posé par lui que la possession suppose nécessairement Vanimus domini chez celui qui détient la chose avec celte solution qu'il reconnaît vraie à savoir que le créancier gagiste, le précariste, le séquestre possèdent, quoique n'ayant certainement pas Vanimus domini.

Savigny a tenté de présenter de la façon suivante cette explication que Doneau ne fournit pas' :

Sans doute, Vanimus domini devra exister chez le possesseur toutes les fois que celui-ci se mettra de lui-même en possession, toutes les fois aussi que l'acquisition de la

' Doneau, Comment, de jure eitili, liv. 5, t. 13, n" 13,

* Savigny, Tratl^ de ia possession, Lrad. Staedtler, p. 96-99.

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 109

possession n'ayant pas fait Tobjet d'une convention particulière , on ne saurait dire qu'il y a transmission de la possession consentie par l'ancien possesseur au nouveau. C'est d'ailleurs ce qui se produira presque toujours. Mais il peut aussi arriver qu'il en soit autrement, que les parties aient eu précisément en vue le transfert de la possession qui fera ainsi l'objet d'une convention spéciale : dans ce cas, il n'y a pas à parler à'animus domini, d'intention de se conduire comme propriétaire devant exister chez celui qui va acquérir la possession. En effet, la possession, quoique n'étant qu uo simple état de fait, produit des effets juridiques, assure des droits au possesseur : elle doit, par conséquent, être susceptible d'être aliénée par le possesseur qui pourra ainsi transférer à un tiers les avantages qui en résultent pour lui. Or, si cela est vrai, il n'y a plus à parler d'animus domini devant exister chez celui qui devient possesseur : on ne doit exiger que Yanimus possidendi, la volonté de devenir possesseur. Celte explication permet, on le voit, de concilier les deux solutions en apparence contradictoires professées par Doneau. On a souvent appelé possession dérivée cette possession acquise par suite d'un accord de Toloatés intervenu à l'occasion de la possession entre l'ancien possesseur et le nouveau, par opposition à la possession acquise sans que cet accord intervienne et que l'on nomme possession originaire : d'où le nom de théorie de la possession dérivée donné à la théorie que je viens devons exposer. Cette théorie de Savigny est, en réalité, inacceptable : en effet, si elle était vraie, ce ne seraient pas seulement le créaacier gagiste, le précariste, le séquestre qui, bien que Q* ayant pas et ne pouvant pas avoir Yanimus domini, pourraient posséder; tous ceux qui , ayant reçu la chose en exécution d'un contrat, sont considérés comme détenteurs, pourraient devenir possesseurs, si, dans le contrat qui les constitue détenteurs, il était convenu que la possession leur serait acquise. N'est-ce pas, en effet, un principe certain que chacun peut disposer de son droit comme il l'en-

tend, au profit de qui il veut? En conséquence, le possesseur ne doit-il pas pouvoir disposer de sa possession , comme le propriétaire dispose de son droit de propriété? Ea appliquaot ces idées on devrait dire que le bailleur, que le déposaol, le commodant, etc., peuvent, en s'expliquaut à ce sujet, si telle est leur intention, assurer la possession au locataire, au dépositaire , au commodataire, etc. Or, est-ce U la théorie romaine?

Doneau ne s'occupe pas de la question : il se borne à dire que si le locataire, le commodataire, le dépositaire ne possèdent pas, c'est parce que les contrats de louage, de dépôt, de commodat n'ont pas été faits en vue de transférer la possession, mais bien plutôt avec l'intention chez le bailleur, le déposant, le commodant de conserver par devers lui les avaotages de la possession'; mais il ne dit pas ce. qui adviendrait dans le cas où l'intention de transférer la possession aurait été exprimée par le bailleur, le déposant, le commodant. Doit-on admettre qu'une telle convention faite au sujet de la possession serait valable?

Certains interprètes ont déclaré cette convention valable : et il faut bien reconnaître que c'est la solution à laquelle conduit logiquement la théorie exposée : pourquoi le possesseur ne dispose rait-il pas de sa possession, comme le propriétaire de son droit de propriété'?

Mais le Digeste montre que cette solution est insoulenable. Traduisons en effet la loi 10 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2 ; 11 Celui qui, tout d'abord, a pris une ti chose à bail, et ensuite l'a reçue en précaire, sera réputé i< avoir mis Un au bail; s'il avait d'abord reçu la chose en « précaire et l'avait ensuite prise à bail, il sera traité comme «locataire. On considère, en effet, comme devant plutôt « produire effet, l'acte juridique qui a été passé en dernier « lieu. Tel est l'avis de Pomponius. Ce même Pomponius

' DoOeau, Comtn. de jure avili, \\v. 5, chsp. 13, n' 9.

' Thibaut, Archiv., vol. 18, p. 322; Pand., g S08, 8* 6dUioa.

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. iil

«se pose avec raison la question suivante : Qu'arrivera-t-il « si celui qui a pris à bail un fonds le reçoit en précaire , a non pas en vue de devenir possesseur, mais en voulant u simplement en avoir la détention? Il en est alors tout dif- «féremment : autre chose est posséder, autre chose est «détenir; c'est ainsi que ceux qui sont envoyés en posses- « sioD rei servandœ gratta, ou bien à raison de la cautio le^ 8 gatorum, ou bien à raison de la cautio damni infecti, ne « possèdent pas, mais détiennent : s'il en est ainsi, précaire « et bail produisent effet. Mais si quelqu'un prend une «chose à bail et la reçoit en précaire dans des conditions «telles qu'il possède, le précaire seul, sans aucun doute, «produira effet, si le loyer est d'un seul nummus, attendu « que le louage est nul quand le loyer est d'un seul nummus. « Mais, si le loyer n'est pas fictif, il faudra alors rechercher u quel est le contrat qui aura été fait tout d'abord. »

On est ici en présence de deux personnes voulant, par rapport à la même chose, faire deux contrats, un contrat de louage et un précaire : le texte traduit pose et résout la question de savoir si elles peuvent les faire dans des conditions telles que les deux contrats produisent leurs effets.

Ces textes montrent qu'il faut faire une distinction suivant que le précaire doit avoir pour résultat d'assurer au précariste la possession ou la détention.

Ou bien le précaire doit faire acquérir au précariste la possession; il est impossible alors que le louage et le précaire produisent en même temps leurs effets, de là les conséquences suivantes :

Si, des deux contrats, l'un n'est pas susceptible de produire effet, celui-là seul qui peut en produire en produira : " Si qiàdem nummo uno conduxit, nul la dubitatio est, « guin ei precarium solum teneat; quia conductio nulla est, « qu9 est in uno nummo. »

Si, au contraire, les deux contrats sont valables, ce sera le dernier passé qui produira effet : « potius enim hoc pro- « cedere videtur quod novissime factiim est, » dit la loi 10,

pr. D., tiv. 41, (. 2; « sine vero pretio, tune disimguendum n prius quid factum est , » dit la loi 10, § 2 D., Hv. 41, t. 2.

Ou bieo, au contraire, le précaire ne doit qu'assurer la détention el non pas la possession , et alors rien n'empêche que le louage et le précaire ne produisent en même temps effet.

Telle étaot la solution du teite, comment comprendre que le louage et le précaire puissent coexister et produire en même temps leurs effets, quand le précaire assure seulement la détention , qu'ils ne puissent , au contraire , subaster en même temps, quand le précaire donne au précariste la possession? Si on admet que tout possesseur doit pouvoir transférer sa possession comme tout droit qui lui appartiendrait, on ne voit pas pourquoi le propriétaire, qui a consenti un contrat de bail à son locataire, ne pourrait pas ensuite, sans que pour cela disparaisse le contrat de bail, assurer à ce locataire les avantages de la possession an moyen d'un précaire. Dès lors, si le jurisconsulte qui reconnaît dans ce texte qu'il peut intervenir, entre bailleur et fermier, un précaire assurant la détention , de telle sort£ que bail et précaire coexistent, déclare qu'au contraire ua bail et un précaire assurant la possession ne peuvent subsister en même temps, c'est bien évidemment parce que le droit romain pose, en principe, que l'on ne saurait être en même temps fermier et possesseur.

La loi 10 D., De adq. vel amilt. poss., lir. 41, I. 2, montre donc que la possession n'est pas susceptible d'être transmise comme peut l'être un droit, puisque le bailleur ne peut transférer sa possession ù un fermier : que devient dès lors la théorie de la possession dérivée?

Voici l'explication que donne Savigny, qui a reconnu la valeur des objections qui viennent d'être exposées.

Cette idée, qui a été mise en avant pour expliquer l'eïistence de la possession dérivée, à savoir que la possession, conférant des avantages juridiques, étant un droit k ce point de vue, peut être cédée, aliénée comme un autre

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 113

droit, ne doit pas s'entendre en ce sens que le possesseur doit pouvoir aliéner son droit, quand et comme il le veut, comme le pourrait le propriétaire quand il s'agit de son droit de propriété : elle doit s'entendre seulement en ce sens que, puisque la possession est un droit, on comprend que les avantages puissent en être aliénés, puissent passer d'aae personne à une autre. Mais alors il reste à déterminer quand cette aliénation de la possession pourra avoir lieu. Savigny répond en disant qu'elle ne pourra se produire que dans les hypothèses où la loi le permet expressément. Le possesseur n'est donc pas libre de disposer de la possession de sa chose : il ne peut le faire que dans les cas prévus par la loi et de la façon indiquée par elle.

« Toutefois la possession dérivée ne doit pas être enten- « due dans ce sens qu'il faille l'admettre toutes les fois que « le vrai possesseur prétendrait la faire admettre. Elle est « une dérogation aux principes primitifs de la possession, «( et dès lors il ne faut l'admettre que là où le droit positif «rétablit expressément. L'idée de cette possession n'est « donc encore que purement abstraite et ne recevra d'exisa tence concrète et réelle que lorsque nous aurons trouvé « des cas ^ciaux où la loi la sanctionne ^ i>

En conséquence, d'après Savigny, le droit romain ne consacre cette possibilité d'aliénation, de transmission de la possession qoe dans les hypothèses où des raisons d'utilité pratique commandent qu'il en soit ainsi. Voici, en effet, comment Savigny explique que la possession soit reconnue au créancier gagiste. Le but du contrat de gage est d'assurer au créancier gagiste une garantie de paiement de ce qui lui est dû , en lui permettant de conserver par devers lui la chose jusqu'au jour où le paiement aura été effectué : or, pour arriver à ce résultat, il fallait enlever au constituant du gage les actions qui protègent sa possession et les

^ Savigny, Tnâté de la possessions trad. Staedtier^ 2« édit., 1870, p. 100.

m CHAPITRI

attribuer au contraire au créai eulevcr au constituant du gage ci ne s'en serve de façon à reti créancier gagiste; il fallait les d et constituer ainsi celui-ci posses oiojen de conserver la chose jus d'être du contrat de gage condi le droit romain à appliquer ici '.

dérivée, à déclarer que la posi gage passerait au créancier gagis essentiel en notre matière que le sidéré comme possible que le c une convention expresse , se déci

Savigoy, sans d'ailleurs en ex

également que la possession peu. -

dépôt quand il s'agil du séquestre, et au cas de concession en précaire, ajoutant seulement que le résultat ne se produit, quand il s'agit du séquestre, qu'autant qu'il y a eu une convention expresse à cet égard, et qu'il n'a Heu au profit du précaciste qu'autant qu'il n'y a pas eu une convention ayant pour but d'empêcher cette transmission de la possession'. Quoiqu'il ne dise rien à ce sujet, il est bien certain que, pour Savigny, s'il y a lieu à application de la théorie de la possession dérivée, c'est parce que cela est nécessaire pour permettre au séquestre, au précaire de produire les effets que l'on doit en attendre, et que c'est cette même considération qui explique qu'elle ne s'applique pas de la même façon dans toutes les hypothèses.

11 serait bien difficile d'admettre cette théorie de Savigny.

Remarquons que l'idée qui sert dépeint de départ à Savigny semblerait devoir l'amener à d'autres conclusions : <( La possession est considérée comme un droit, dit Savigny,

' Savigny, Traité de la possession, trad. Staedller, 2« édit-, 1870, p. 276 el auiv.

■Savigny, Traité de la possession, trad. Staedller, S* Mt., 1870, p. 38i et 3ULV.

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. 115

« et à ce litre elle peut être aliénée\ » Dès lors n'est-on pas fondé à tirer de là cette conséquence que tout possesseur doit pouvoir aliéner sa possession comme le titulaire d'un droit quel qu'il soit peut en disposer?

Et suffit-il de dire, pour l'écarter, que la possession dérivée « est une dérogation aux principes primitifs de la possession, et que dès lors il ne faut l'admettre que là où le droit « positif l'établit expressément'? » Il y a là une simple allégation ayancée par Savigny qui a le défaut de ne pas être très claire et qui aurait dû être développée. Pourquoi , au point de vue de la transmission, n'en serait-il pas de même pour la possession et la propriété? De ce qu'il y a des modes d'acquisition de la propriété originaires , s'ensuit-il que les modes d'acquisition dérivés ne s'emploient qu'exceptionnellement? Aussi Savigny en est-il réduit à dire que « l'i- «dée de la possession dérivée n'est que purement abs- « traite, et ne recevra d'existence concrète et réelle que « lorsque nous aurons trouvé des cas spéciaux où la loi la « sanctionne'. »

Dès lors on peut laisser de côté la théorie de la possession dérivée qui en réalité n'explique pas grand chose : c'est ce qu'ont fait bien des auteurs qui exigent chez le possesseur r£iw«mw5 domini. Ces auteurs se bornent à invoquer des raisons d'utilité pratique justifiant les dérogations au principe admises en ce qui concerne le créancier gagiste , le précariste, le séquestre : en réalité, ils admettent le système de Savigny sans parler comme lui de possession déri- Tée. Prenant donc la théorie sous cette nouvelle forme, laissant de côté toute notion de possession dérivée, on peut résumer de la façon suivante le système de ces interprètes du droit romain :

' Savigny, Traité de la possession , trad. Staedtler, 2« édit.^ 1870, p.

' Savigny, Traité de la possession, trad. Staedtler, 2» édil., 4870, p. 100.

» Ihidm.

En principe il faut, pour qu'il y ait possession, quecelui qui détient la chose ait Yanimus domini : toutefois le droit romain n'hésite pas à ne plus exiger Yanimus domtni et à considérer le détenteur comme possesseur toutes les fois que des motifs d'utilité pratique conduisent à le faire.

En elle-même cette explication, plus simple que celle de Savîgny, n'est pas absolument inacceptable : ce n'est pas chose inouïe en effet que de voir ainsi le législateur apporter, pour des motifs d'utilité pratique, des dérogations aux règles qu'il pose. Toutefois on peut objecter que la brèche ainsi faite à l'application des principes est bien considérable, d'autant plus qu'il ne serait pas impossible d'ajouter d'autres dérogations à celles qui ont été indiquées. L'importance même de ces dérogations rend par suite illusoire le critérium que la théorie de Vanimiis domini indique comme permettant de distinguer la possession et la détention^ étant donné que Ton n'hésite pas à déclarer Vanimus domini inutile pour qu'il y ait possession, dès qu'on juge bon de conférer à une personne qui n'a pas Vanimus domini les avantages de la possession. Pourquoi dire que Yanimus domini est un élément essentiel de la possession , quand on décide si facilement qu'une personne qui n'a pas Yanimus domini peut posséder?

Ainsi, non seulement au point de vue des textes, au point de vue de l'utilité pratique, la théorie traditionnelle qui exige Yanimus domini chez le possesseur n'est nullement satisfaisante, mais de plus elle n'offre même pas l'avantage de donner un critérium certain permettant de distinguer le possesseur du détenteur, puisque les auteurs qui la soutiennent^ après avoir posé comme principe que celui-là seul possède qui a Yanimus domini, s'empressent d'ajouter qu'il y a des possesseurs qui n'ont pas cet animus.

Il faut donc conclure en disant que le droit romain n'a jamais exigé Yanimus domini comme condition essentielle pour qu'il y ait possession, que, pour devenir possesseur, il suffit de joindre au corpus Yaffectio ienendi.

DE l'acquisition DE LA POSSESSION. ii7

35. — La corpus et Vanimus tenendi constituant les deux conditions suffisantes mais nécessaires pour qu'il y ait acquisition de la possession > il y a lieu de se demander si par suite l'acquisition de la possession ne va pas être rendue impossible pour certaines personnes.

Pour qu'il y ait possession , il faut le corpus^ c'est-à-dire le contact matériel avec la chose, ou tout au moins la réunion de certaines conditions qui rendent ce contact très facilement réalisable : comment parler de contact matériel à propos de personnes morales, d'hérédités jacentes qui nont aucune existence matérielle, qui sont de pures conceptions juridiques?

Pour qu'il y ait possession, il faut de plus Vanimus tenendi^ rintention d'être en contact avec la chose : comment rhérédité jacente, comment une personne morale pourraient-elles avoir une volonté quelconque, comment, par conséquent, pourraient-elles avoir cet animiis tefiendi? Comment une personne considérée par suite de son état d^esprit comme incapable d'avoir une volonté, un infans, un furiosus, par exemple, pourrait-elle avoir un animus dont-on puisse tenir compte?

Dira-t-on, dès lors, que ces incapables, que ces personnes morales ne pourront acquérir la possession? Si le droit romain Tavait admis, il mériterait de justes critiques. En effet, si la possession a été protégée parce que Ton a jugé cela nécessaire pour compléter la protection due au propriétaire, toute personne qui peut acquérir la propriété doit aussi pouvoir acquérir la possession : on ne comprendrait pas pourquoi la personne morale, pourquoi l'incapable seraient privés des avantages de la possession.

Aussi n'est-ce pas la théorie romaine : voici en réalité quelles ont été les solutions admises.

Puisque la réunion du corpus et de Vanimus était nécessaire pour que la possession fût acquise, on était forcément conduit à reconnaître que les personnes qui ne pouvaient elles-mêmes réaliser soit le corpus, soit Vanimus

ne pouvaient par elles-mêmes acquérir la possession. C est pour cela que le jurisconsulte Paul dans la loi 1, § 3 D., De adq, vel amitt, poss., liv. 41, t. 2, nous dit : « Le furio- « sus et le pupille qui n'a pas Yauctoritas de son tuteur* « ne peuvent commencer à posséder, attendu que, même « étant en contact matériel avec la chose, ils n'ont pas « Vaffectus possidendi pas plus que le dormeur dans la « main duquel on placerait quelque chose. »

C'est pour cela encore quç ce même jurisconsulte Paul s'exprime ainsi relativement aux personnes morales : « Les « municipes ne peuvent rien posséder par eux-mêmes, « étant incapables de consentement. Ils ne possèdent ni (c leurs forums, ni leurs basiliques, ni quoi que ce soit « d'analogue : il y a seulement un usage général de tout « cela*. »

C'est enfin par application de ces idées qu'UIpien donne une décision analogue à propos de l'hérédité jacente :

« Scevola dit qu'il y a un furtum possessionis , mais que, « s'il n'y a pas de possesseur, il ne saurait y avoir ce fur- « tum. En conséquence, ce furtum ne peut être commis au « préjudice d'une hérédité jacente, parce que l'hérédité « ne saurait avoir la possession qui suppose un fait maté- « riel et la volonté, et que l'héritier n'est possesseur que « lorsqu'il a la chose entre les mains : en effet, l'hérédité « ne peut lui faire acquérir que ce qui est contenu dans

^ Il est à remarquer que ce pupille dont parle Paul «si un infan$; en effet, le pupille sorti de Vinfantia pouvant faire sa condition meilleure, peut avoir un animus tenendi parfaitement valable , TacquislUon de la possession rentrant certainement dans la catégorie des actes qui rendent meilleure la condition de celui qui les accomplit. Et Ton ne saurait objecter contre cette solution que Paul parle d'un pupille auquel le tulear peut donner son auctoritas , ce qui ne se comprend que pour le pupille ayant déjà une certaine capacité , par conséquent sorti de rin/lzntûz .' on verra, en effet, qu'exceptionnellement en matière d'acquisition de possession, XawXotiiaz tutoris peut être donnée avec efficacité à un infans.

' L. 1, § 22 D., De odgf. vel amitt. poss., liv. 4i, t. 2.

DE l'acquisition PE LA POSSESSION. 419

« l'hérédité : or la possessioQ û*a jamais appartenu à Théredite*. »

Mais s*il est établi que celui qui ne peut réaliser luimême le corpus et Vanimm ne peut acquérir par lui-même la possession , doit-on en conclure qu'il ne pourra devenir possesseur? C'est là une conclusion qui serait certainement fausse : en effet, nous verrons que la possession qu'on ne peut acquérir par soi-même, on peut l'acquérir par Tintermédiaire d*un tiers : par conséquent, rien n'empêchera la personne morale, l'incapable qui ne peuvent par euxmêmes acquérir la possession d'arriver à ce résultat par l'intermédiaire d'un tiers et c'est ce que constate Ulpien pour les personnes morales. « C'est, dit-il, une règle cer- « taine que les municîpes peuvent posséder et usucaper, « et que ces avantages juridiques peuvent leur être acquis « par l'intermédiaire d'un esclave ou d'une personne « libre*. » Je ne puis donc sur ce point que renvoyer à des développements que je présenterai plus loin, me contentant de faire observer que le droit romain, en permettant ainsi à ceux qui ne peuvent par eux-mêmes acquérir la possession, de l'acquérir par l'intermédiaire d'un tiers, a donné ainsi le moyen à tous ceux qui peuvent être propriétaires de s'assurer les avantages de la possession.

J'ajoute que cette solution admise a conduit les jurisconsuites romains à consacrer une dérogation certaine à la règle suivant laquelle celui qui doit devenir possesseur doit réaliser le corpus et Vanimus, et à déclarer que, dans une hypothèse, la possession serait acquise par celui qui aurait seulement accompli les conditions exigées pour le corpus.

11 s'agit de l'acquisition de la possession par Vinfans : étant donné le principe que je viens d'indiquer, cet infans pourrait acquérir la possession par l'intermédiaire de son tuteur : mais supposons que ce soit Vinfans lui-même qui

* L. 1, § 15 D., Si is qui test, liber, liv. 47, t. 4. ' L. 2 D.^ De adq, vel amitt. poss., liv. 41 , t. 2 .

. î»-.'J^fc»,

se saisisse de la chose : o'y âurait-il pas bien de la rigaear à ne pas admettre qu'il puisse devenir possesseur? Pourquoi ne pas dire que Yanimus tenendi, que ne peut avoir Vinfam, pourra être réalisé par le tuteur, que Vauclontas tutom venant accompagner Tappréhension faite par Vinfanssnf&n pour permettre à cet infans d'acquérir la possession? Puisqu'il est reconnu que le tuteur peut, à la place de Vinfçm, accomplir toutes les conditions nécessaires pour racquisition de la possession , de telle façon que Vin/ans n'inlervienl pas dans cette acquisition , pourquoi refuserait-on d'admettre que, Yinfans, réalisant le corpus, le tuteur pourrait, en donnant son aucioritas, suppléer à Yanimus qui manque forcément chez cet infans? Le tuteur qui peut remplacer Yinfans quand il s'agit tout ensemble du corpus et de Yani* mus doit pouvoir le faire également quand il s'agit de Yanimus seulement. Cette solution motivée par l'argument que je viens de présenter est donnée par la loi 3 G., De adq. et retin. poss., liv. 7, t. 32, à laquelle on ajoutera la loi 32, §2 D., De adq. velamitt. poss., liv. 41, t. 2 :

« Lorsqu'une donation est faite à un infans, dit la loi 3 « C, De adq, et retin. poss., liv. 7, t* 32, la possession li- « vrée à cet infans est acquise alors que celui-ci n'a réalisé c( que le corpus. Et en effet, malgré l'opinion contraire de «certains jurisconsultes, il paraît préférable d*admettre « que, tant que durera Yinfantia, la possession sera acquise « à la suite de la tradition , quoique Yanimtis tenendi de <i Tinfans ne soit pas valable : autrement (comme le dit « Papioien dans une réponse) Yinfans ne pourrait pas « acquérir la possession par l'intermédiaire de son tuteur. »

Cette loi, on le voit, expose l'argument que je viens de vous présenter : puisque le tuteur peut accomplir et le corpus et Yanimus et faire ainsi acquérir à Yinfans la possession, pourquoi ne pourrait-il pas, quand Tm/a^w a réalisé lui-même le corpus, le suppléer seulement pour Yanimus? De là Y auctoritastutoris y QVLdiVii remplacer Yanimus tenendi que ne peut avoir Yinfans qui a appréhendé la chose : c'est

DB l'acquisition DB LA POSSESSION. 12!

ce que dit explicitement la loi 32, § 2 D., />^ adq. vel amitL poss.. Ht. 4i , t. 2,

a C'est à bon droit que Ton décide que \ infans peut pos- K séder s'il a commencé à le faire avec Xauctoritas de son « tuteur : en effet , la volonté de V infans est suppléée par « cette auctoritas du tuteur : c'est ce qui a été admis utilia tatis causa : et en effet il ne peut y avoir chez Vinfans la (I volonté d'acquérir la possession'. »

Les jurisconsultes romains qui, comme on vient de le voir^ étaient arrivés, pour des motifs d'utilité pratique, à laisser de côté la règle suivant laquelle celui qui acquiert Y^ lui-même la possession devait lui-même réaliser le corfrns et Yanimus et à décider que la possession serait acquise kYinfcais qui aurait appréhendé la chose quand à cette appréhension se joindrait Vauctoritas du tuteur, ne s'en sont pas tenus là; faisant un nouveau progrès, ils décidèrent que latic/on/os tutoris ne serait nullement nécessaire quand le pupille quoique infans serait capable d'avoir une certaine volonté : cette volonté, considérée comme sans valeur d'ordinaire, fut jugée suffisante quand il s'agit d'acquérir la possession. Et, en effet, cette solution utile, puisqu'elle facilitait l'acquisition de la possession, ne présentait aucun iocoQvénient : l'acquisition de la possession en effet ne saurait entraîner une perte quelconque pour le pupille : elle ne peut que lui être avantageuse. De là la loi 32, § 2 D., Z)& adq, velamitt. poss., liv. 41, t. 2, ajoutant que : « Le pupille « peut même sans Vauctoritas de son tuteur acquérir la possession, » après avoir, comme on l'a vu, exposé que y infans peut acquérir la possession avec Vauctoritas de son tuteur. De là la loi 1, § 3 D., De adq. vel amitt. poss., liv.

' Savigny {Tr, de la poM., trad. Staedtler, 1870, p. 236 et 237) prétend qoe ce texte, indiqué dans le manuscrit de Florence comme étant de Paul, est en réalité de Papinien et contient la réponse de ce jurisconsulte à laquelle fait allusion la loi 3 G., De adq. et ret. poss., liv. 7, t. 32. Je n'insiste pas d'ailleurs sur ce point qui n*a pas d'intérêt par rapport à la solution de la question.

41, t. 2, résumant toute la théorie développée précédemment.

« Le furiosus et le pupille qui n'a pas Vauctorilas de soq « tuteur ne peuvent commencer à posséder, attendu que, « même étant en contact matériel avec la chose, ils n'ont <c pas Yaffectus possidendi pas plus que le dormeur dans la « main duquel on placerait quelque chose. Mais le pupille « commencera à posséder avec Vauctorilas de son tuteur. « Ofilius et Nerva le fils disent que, même sans Vauctor%ta& « de son tuteur, le pupille pourra commencer à posséder, « car il s'agit là d'une res facti non juris : celte opinion « peut être adoptée si le pupille est d'un âge où il ait quelle que intelligence. »

36. — La possession est, nous Tavons vu, un état de fait qui se prolonge; par conséquent, pour établir d'une façon complète la théorie de la possession , il ne suffît pas de rechercher quelles sont les conditions exigées pour que la possession commence : il faut aussi se demander si la possession acquise ne sera conservée qu'autant que seront maintenues les conditions auxquelles est soumise cette acquisition de la possession ; il faut; si telle n'est pas la solution admise par le droit romain , fixer avec précision les conditions auxquelles le droit romain subordonne la conservation de la possession.

Il est facile de comprendre que la possession acquise ne devait pas exiger pour sa conservation les conditions imposées quand il s* agit de Tacquisition. En effet, déclarer que le possesseur ne restera possesseur que tant que Vanùnus tenendi continuera d'exister, que la possession cessera au moment où cet animus n*existera plus, c'est dire que celui qui a une chose entre les mains ne la possédera que pendant qu'il pensera à cette chose : car ce n'est que lorsqu'il pense à cette chose que Ton peut dire qu'il a Yaffectus tenendi; c'est dire par conséquent que la possession cessera forcément pendant le sommeil du possesseur. Déclarer que le possesseur ne restera tel qu'autant que persisteront les conditions exigées pour que le corpus nécessaire à l'acquisition de la possession soit réalisé, c'est dire que,

e possesseur s'éloignera de la chose, la tra. La possession sérail toujours iolerce qu'on ne saurait admettre : commeot 1 arriver à l'asucapion qui suppose une î prolongée pendant un ou deux ans?

! conserve donc plus facilement qu'elle te à déterminer à quelles conditions le era la possession qu'il a acquise, onnu, répété deux fois dans te Digeste, jlion de la question : ce texte est con- D., De adq. vet amUtposs., Ht. 41, t. 2, )., Dereg. jur., liv. 50, t. 17. Je preuds uî donne le texte d'une façon plus com-

! presque générale que les mêmes actes is nous sommes obligés, nous libèreol ■mplojés en sens opposé : eu effet les font acquérir un droit, nous le faat Is sont employés en sens opposé. Par ]ue la possession n'est acquise qu' autant et animas, elle n'est perdue qu'autant le contraire du corpus et de Yanimus. »

voit, a pour but de faire connaître le C[u'un droit se perde par un mode con- I servi à le constituer : c'est un principe ses applications : c'est ainsi que l'obli- ■lalti s'éteint par une acceplUatio, c'est-àation faite en sens contraire de celte qui droit' : c'est ainsi encore que les obligacontrat consensuel s'éteignent contrario ire par un accord de volontés donné en elui qui avait été employé pour les faire ji encore que ce principe trouve son

application en matière d^extinction des servitudes résultant de reDOQciatioQ^ en matière de dissolution de la conveniio m manum établie par confarreatio^, en matière de révocation de legs*. Paul montre dans la loi citée que ce même principe s'applique également en matière de possession. La possession acquise au moyen du corpus et de Ymimus se perdra donc, non point quand il n'y aura pas corpus oa animus, mais lorsque, comme le dit le texte, utrumque erit in contrarium actum, lorsqu'il y aura un torpus, an animus établis en sens opposé du corpus, de Xammns qui ont servi à faire naître la possession.

Telle est la notion qu'établit le texte cité et que je dois maintenant préciser.

* Gaiaa, C. II, § 30.

' Festus, yo Diffàrreatio.

» hst, Jugt pr., t. 21, fiv. 2,

SECTION I

De l'animas en matière de censenration de possession.

37. — U résulte de la loi qui vient d'être citée que, pour que la possession cesse, il faut que Vanimus sil iit contrarium actus : que veut dire cela, sinoD que la possession cessera le jour où à Va/fectus tenendi, où à la volonté d'avoir la chose en son pouvoir succédera la volonté de ne pas l'avoir. Il ne suffit donc pas que celui qui a la chose entre les mains n'ait pas, à un moment donné, Va/fectus tenendi, il faut qu'il ait l'intention de ne plus avoir la chose. Et cette solution qui résulte bien nettement du principe que j'ai posé se trouve confirmée par bien des textes qui en font l'application. Je citerai à cet égard la loi 3, § 6 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 51, t. 2.

R En ce qui touche la perte de la possession, il faut <( prendre en considération la volonté de celui qui possède. << Si donc vous occupez un fonds et si vous ne voulez plus <( le posséder, vous perdez de suite la possession. »

Paul, dans cette lot, supposant que le corpus est réalisé sur la chose, indique nettement que ce n'est que du jour où le possesseur ne veut plus posséder la chose qu'il y a perte de la possession : il ne suffit donc pas qu'il n'ait point Va/fectus tenendi, il faut que cet affectas qu'il a eu soitmconirnnwm actus, soit devenu mxï affectus non tenendi.

Cette même notion est encore établie par la loi 17, § 1 D., De adq. velamitt. poss., Hv. 41, t. 2 :

« Entre la propriété et la possession , il y a celle différence « que le propriétaire reste propriétaire même lorsqu'il a la « volonté de ne plus l'être : la possession disparaît au coo- « traire dès que le possesseur a la volonté de ne plus pos- « séder. Si donc une personne livre la possession dans

« l'intention que plus tard elle lui soit restituée, elle cesse « de posséder. »

Et, s*il fallait d'autres preuves pour établir que la possessioQ ne cesse que quand il y a animus non tenendi et cootinue même quand Vanimus tenendi fait simplement défaut, on les trouverait dans les textes qui disent que Xinfans, le furiosus continuent de posséder.

C'est ainsi que Proculus dans la loi 27 D., De adq. vel amiU. poss., liv. 41, t. 2, dit :

c( Celui qui, conservant animo solo la possession des « pâturages, devient fou, ne peut, durant sa folie, en perdre « la possession; en effet, le fou ne peut cesser de posséder « animo. »

Cest ainsi encore que Paul dans la loi 4, § 3 D., D^ usurp. et usuc, liv. 41, t. 3, déclare :

« Le furiosus usucape ce qu'il a commencé à posséder « avant sa folie. Cela n'est vrai cependant qu'autant qu'il u possède en vertu d'une cause permettant Tusucapion. »

Si Ion devait admettre que la possession disparait au moment où il n'y a pas animus tenendi, ne devrait-on pas reconnaître que le furiosus, incapable d'avoir un animus tenendi dont on puisse tenir compte, devrait cesser de posséder à dater du jour où il est devenu furiosus? Les jorisconsultes romains adoptent précisément la solution contraire : non seulement le furiosus continue à posséder, mais de plus, dit Proculus, il ne peut cesser de posséder animo, car il ne peut avoir un animus non tenendi susceptible d'être pris en considération.

La règle que nous étudions en ce moment donne Texplication d'une autre solution. Une personne qui a commencé à posséder une chose meurt : jusqu'au jour où l'héritier se mettra en possession des choses héréditaires, l'usucapion et la possession par conséquent continueront malgré la mort du possesseur : c'est ce que dit un texte de Neralius, la loi 40 D., De usurp, et usuc, liv. 41, t. 3 :

«( Cest une règle établie que Tusucapion commencée par

qui prétend que la possession a cessé. Il est impossible de dire d'avance comment se fera cette preuve : elle résultera, soit de la manifestation expresse de volonté émanant de celui qui a la chose entre les mains, soit des circonstances : c'est ainsi que bien souvent ïanimus non tenendi sera mis hors de doute par la négligence que montre celui qui a la chose en sa puissance relativement à la chose, par le défaut de soin dont il fait preuve : comment interpréter en effet celle conduite sinon par cette considération qu'il ne veut plus de la chose, qu'il ne désire plus l'avoir à sa disposition pour en tirer les avantages qu'elle peut donner?

N'est-ce pas là ce qui résulte de la loi 40, § 1 D., Z>^ adq. velamitt. poss., liv. 41, t. 2?

Africain, dans cette loi, supposant qu'une personne possède par l'intermédiaire d'un fermier, déclare que des motifs d'utilité pratique ont fait admettre que, malgré la mort du fermier, la possession serait conservée : « A la « mort du fermier, dit-il, on ne doit pas déclarer que de «suite cesse la possession, mais qu'elle cessera seulement «quand le dominus aura montré de la négligence pour «recouvrer la détention. » En se montrant négligent, le dominus \a\9,se entendre qu'il ne veut plus avoir la chose, qu'à Vaffectus tenendi succède Vaffectus non tenendi.

Cette même doctrine est consacrée par la loi 37, § 1 D., Deusurp, et usuc, liv. 41, t. 3 :

« Od peut sans violence appréhender la possession d'un « fonds : c'est quand, par suite de la négligence du domi- « nus, la possession de celui-ci a cessé, ou quand le domia nus est mort sans héritier ou a été longtemps absent. »

A ces textes on peut en joindre deux autres qui, très simples, si on a présentes à l'esprit les notions qui viennent d'être exposées, sont bien difficiles à expliquer autrement :

C'est tout d'abord la loi 13 pr. D., De adq. vel amitt, poss,, liv. 41, t. 2 :

« Pomponius, supposant que , par suite d'un naufrage,

ierres sont tombées au fond du Tibre et n'en ont été es qu'après tin certain temps, se demande si , alors ss pierres étaient au fond du Tibre, le droit de pro- I a été conservé. Mon opinion est que je conserve tpriélé mais non ta possession. »

quoi la possession est-elle perdue? Pourquoi le juille a-t-il soin de supposer que ce n'est qu'après un temps que les pierres ont été tirées de l'eau? On >ar les explications qui seront données relativemeol te de la possession résultant de la perte du corpus os l'hypothèse proposée, il ne saurait être question erle de la possession corpore : en effet, pour que rte se produise, il faut qu'il y ait impossibilité ab- 1 recouvrer la chose , de se mettre en cooiact matèc elle : or telle n'est pas l'hypothèse, puisque tes >nt été retirées de l'eau. La possession a donc été intmo : ta négligence du propriétaire des pierres à Br le sauvetage a montré qu'il avait Vaffectus non C'est pour cela que te texte suppose que les pierres } tirées de l'eau qu'après un certain temps. Si au e ce sauvetage avait été opéré de suite, il n'y aurait lerte de la possession, car il n'y aurait pas alors à irau propriétaire cette négligence qui seule prouve feclus tenendi a succédé Vaffeclus non lenendi, . expliquer de même la loi 3, § 10 D., De adq, vel oss., tiv. 41, t. 2 :

l'esclave que je possédais se conduit comme un e libre, ainsi que l'a fait Spartacus . et se déclare affronter un procès sur la liberté, on ne te consipas comme possédé par le maître dont it se préêtre l'adversaire. Mais cela n'est vrai qu'autant qu'il Lé longtemps en liberté : autrement si le prétendu ! dont il s'agit, étant en fait dans la coodition d'esse prétend libre et intente à ce sujet une action en , il restera néanmoins en fait en ma possession, posséderai jusqu'au jour oîi il sera déclaré libre. »

"IP". *», i

Ici encore on ne peut pas parler de perle de la possession corpwe : car on ne voit pas pourquoi, si telle était la cause de la perte de la possession, elle ne se produirait pas aussi bien quand Tesclave ne fait que commencer à se conduire comme homme libre que quand il agit ainsi depuis longtemps. Au contraire, la solution du texte se justifie fort bien si on reconnaît qu'il y a perte de la possession anima : le temps prolongé pendant lequel le dominiis est resté sans J^gir (ait présumer qu'il a désormais, relativement àl'esdave, Xaffectus non tenendi : s'il en était autrement, n'aurail-il pas agi de suite ?

SECTION II

Du corpas an matière de conserratioa de possession.

39. — ReveDOQs au priocipe posé par ta loi 153 D-, De reg.juris, Ht. SO, t. 17. Nous dirons que, pour que la possession soit perdue, il faut, comme lorsqu'il s'agit de Vanimws, que le corpus soit in contrarium actum, que, par coaséquent, la situation, soit à ce nouveau point de vue, contraire à celle qui est exigée pour que la possession commence. Quelle interprétation doit-on donner à cette règle? Dans quels cas les Romains ont-ils admis qu'il y avait le corpus in contrarium actum dont parle la loi 153 D., liv. 50, 1. 17, qui est nécessaire pour amener la perte delà possession?

Nous allons étudier cette question en nous occupant : 1° De la conservation de la possession des meubles autres que les esclaves.

2° De la conservation de la possession des esclaves. 3° De la conservation de la possession des immeubles.

1° Comervation de La possession des meubles autres que les esclaves.

40. — La lois, § 13 D., De acq. vei amilt. poss.,\\v. ii, t. 2, donne la règle à suivre :

(< Ncrva te fils déclare que les choses mobilières, à l'ex- « ception de l'esclave, sont possédées tant que nous les avons i< sub custodiâ nostrâ, c'est-à-dire tant qu'il y a pour nous. «si nous le voulons, possibilité d'avoir la détention de la « chose. H

Ainsi donc, pour que la possession soit conservée, il suffit d'avoir ta ctiose sub custodiâ, qu'entendre par I&? Lr

■ry v-.*-

teite cité nous renseigne à ce sujet, quand il dit que nous avoDs les choses sub custodiâ tant qu'il y a pour nous, si nous le voulons, possibilité d'en recouvrer la détention. Dans la théorie romaine, s'il est nécessaire pour qu'une personne ait une chose sub custodiâ qu'elle puisse , si elle le veut, appréhender cette chose, il n'est nullement demandé qu'elle soit en contact avec elle , qu'elle remplisse les conditions exigées quand il s'agit de l'acquisition de la possession; il suffît qu'elle se maintienne dans une situation telle quelle puisse, si elle le désire, appréhender la chose.

Les textes contiennent de nombreuses applications de ces idées.

C'est ainsi que la loi 3, § 13 D., De acq. vel amitL poss., liv. 41, t. 2, dit dans sa seconde phrase :

« C'est ainsi que nous cessons de suite de posséder un « troupeau dès qu'il s'est égaré , un vase quand il se trouve « dans des conditions telles qu'il ne peut être retrouvé, et « cela alors même que personne n'en aurait acquis la pos- « session. »

11 est, en effet, bien évident que nous ne pouvons plus être considérés comme ayant le troupeau , le vase sub eustodià : comment, en effet, pourrions-nous être encore appelés possesseurs quand il est pour nous physiquement impossible de nous saisir de la chose, d'en retirer les avantages que devait procurer la possession , attendu qu'elle est perdue?

C'est encore ce qui résulte du paragraphe suivant , de la loi 3, § 14 D., De acq. vel amitL poss., liv. 41, t. 2 :

« C'est ainsi que nous possédons les bêtes sauvages en- '< fermées dans des enclos, les poissons contenus dans des « viviers. Mais nous ne possédons pas les poissons qui sont « dans un étang , les bêtes sauvages qui sont dans des fo- « rets, même entourées de clôtures : en effet, ces animaux « restent dans leur état de liberté naturelle. S'il en était au- « trement, l'acheteur d'une forêt devrait, ce qui est faux ,

134 CHAPITI

i< être coDsidéré comme posséd « qu'elle contieat. »

D'où vient cette différeoce < l'on possède les poissons qui si sauvages qui sont dans un encl pas tes poissons qui sont dans i qui sont dans une forêt même < dans le premier cas, les poiss sub nostrâ custodià : nous pou appréhender. Au contraire, dai pas les poissons , les bêtes sau nous est, en effet, impossible poissons, ces bêtes sauvages; teux que nous puissions te fair

A ces textes on peut ajoute vel amitt. poss., liv. 4i, t. 2 :

« Relativement à ceux qui « l'ennemi, il y a, au sujet d A une règle particulière : ils pi « liter : eu effet, ou ne peut ; <( possédés par d'autres puisse » lors, de retour à Rome , ils à « veile possession, alors mcmi " personne n'aurait possédé la

Ainsi donc, la captivité em) nuer et cela d'une façon défini rait lieu par la suite à l'appli raison est que le captif n'a pu, avoir la chose sub custodià.

texte , celui qui est possédé, q disposition d'une autre person todiâ sur la chose?

Terminons, sur ce point, teste, la loi 15 D., De adq. t dont il suffit d'ailleurs de trac

« Nous sommes considérés i

<( de la chose qui nous est enlevée clandestinement, comme « nous percions la possession de la chose qui nous est enle- « vée par violence, »

Dans ces hypothèses encore , si nous perdons la possession, c'est parce que nous ^e pouvons plus être réputés avoir la chose sub nostrâ custodiâ, parce que nous ne pouvons plus, même si nous le voulons, l'appréhender, attendu qu'un autre s'en est emparé.

11 est donc démontré que la possession d'un meuble continue aussi longtemps que le possesseur a la chose sub sud custodid, aussi longtemps qu'il a la faculté d'appréhender la chose , s'il le veut. Mais que doit-on au juste entendre par là? Pour conserver la possession de la chose, faut-il pouvoir l'appréhender au moment même où on le veut? Ou bien, au contraire, suffit-il que Ton ait un moyen certain de recouvrer la chose, sans que d'ailleurs on exige que la possibilité de se remettre en contact matériel avec la chose soit facile et immédiate?

La lecture rapide et isolée de la première phrase contenue dans la loi 3, § 13 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, pourrait faire croire que la possession ne se conserve que quand le possesseur continue à pouvoir appréhender la chose au moment même où il le veut : en effet, la loi citée dit que la chose n'est sub custodid nostrd que quatenus, si veiimus, naturalem possessionem nancisci possimus. En réalité, ce n'est pas le sens de notre texte. En effet, arrivons au dernier membre de phrase de cette loi que je n*ai pas encore traduit.

Âpres avoir dit que nous cessons de posséder un troupeau dès qu'il s'est égaré , le jurisconsulte ajoute :

« Il en serait autrement si la chose qui est in meâ custo- « did, ne peut être retrouvée : en effet, la chose est là, et « il n'est besoin que d'une recherche faite avec soin. »

Il s'agit d'un objet que le possesseur a chez lui, mais qu'il a placé dans un endroit dont il ne se souvient pas : le jurisconsulte dit alors, contrairement à ce qu'il admet

delà la solution suivante qui, tout d'abord, paraît contradictoire avec une décision admise en matière d'acquisition de la possession.

On a vu que celui qui fait une construction avec des matériaux appartenant à autrui , et qui , par suite, acquiert la possession de la construction , ne peut, tant que la construction est debout, acquérir la possession des matériaux. Cela rappelé , supposons que le possesseur d'une construction emploie dans cette construction des matériaux dont il était déjà auparavant possesseur; c'est par exemple une personne qui emploie, pour achever ou pour réparer sa maison, des tuiles qu'elle possédait : cette incorporation des tniles dans la construction en fait-elle perdre la possession?

Voici ce que répond Pomponius qui ne fait d'ailleurs que reproduire la doctrine de Labéon dans la loi 30, % l D.y De usurp. et usuc, liv. 41, t. 3 :

« Labéon, dans ses livres de Lettres, nous dit que celui « qai n'avait plus besoin que de dix jours pour usucaper « des tuiles ou des colonnes, continuera à les usucaper « après les avoir incorporées dans une construction. Dès « lors qu'admettre pour ce qui ne fait pas corps avec un « immeuble, mais au contraire reste meuble comme la « pierre précieuse enchâssée dans un anneau? Dans ce cas « la vraie solution est que, puisque l'or et la pierre pré- « cieuse restent intégralement dans leur état primitif, ils « continuent à être possédés et à pouvoir être usucapés. »

La solution présentée par le texte relativement à la conservation de la possession est donc contraire à celle qui a été exposée pour l'acquisition. En effet s'agit-il de l'acquisition de la possession? Le possesseur du sol, de la construction qui y est élevée ne peut acquérir la possession des matériaux employés dans la construction, ne peut par conséquent les usucaper; celui qui enchâsse une pierre précieuse, qui ne lui appartient pas, dans un anneau d'or, possède la chose ainsi formée, mais non la pierre précieuse,

e la possédait pas :

autrement pour la sseur antérieur des e après les avoir i:

qui possédait aupî

à la posséder menu

: comment expliqu érir la possession, i riel avec la chose :

la chose pênes se ission, il suffît d'&\ air ce contact dans 'vir de la chose, ms ur poisse se servir

voudra. Or, bien certainement celui qui incorpore des ) dans une construction ou celui qui enchâsse une e précieuse dans une bague ne se trouve pas par rap- \ ces tuiles, à cette pierre précieuse dans une situation qu'il puisse en faire l'appréhension immcdiatemeot ornent même où il le désirera, car il faudra auparavant démolisse la toiture, qu'il détache la pierre précieuse , bague : il ne peut donc commencer à posséder les i, la pierre précieuse. Maïs i] est dans une situation

qu'il peut, s'il le veut, parvenir à appréhender les i , la pierre précieuse : il n'a en effet qu'à opérer la dition du toit, qu'à séparer la pierre précieuse de la e. Si donc il ne réunit pas les conditions nécessaires

acquérir la possession , il réunit celles que demande [iservation de la possession. De là les solutions en appa- : contradictoires admises par les textes.

2° Conservation de la possession des enclaves.

.. — 11 faut tout d'abord poser en principe que laconition de la possession est soumise aux mêmes règles, s'agisse de la possession d'un esclave ou de tout autre

meuble. On dira donc que la possession sera conservée tant que Tesclave, comme tout autre meuble, sera sub custodiânostrâ, tant que nous pourrons, si telle est notre volonté, Tappréhender» sans qu*il soit d'ailleurs nécessaire que Tappréhension puisse être immédiate. Et c'est ce que montre bien la loi 44 pr. D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, dont j'ai déjà traduit le commencement. Après a\oir déclaré que la personne qui, ayant enfoui cbez elle de Targeot avant de partir en voyage, ne se souvient plus à son retour de Tendroit où elle Ta caché, n*en continue pas moins à posséder l'argent, malgré ce manque de mémoire, ie texte ajoute comme considération pouvant être invoquée à Tappui de cette solution :

» Autrement on devrait dire que sans cesse nous per- V drions la possession de nos esclaves, parce qu'ils cessent « d'être sous nos yeux. »

En effet très souvent nous ne savons pas exactement où soot ces esclaves et, par conséquent, nous ne pourrions pas les appréhender de suite, au moment même où nous le voudrions. Néanmoins nous continuons à les posséder, car ils sont toujours sub nostrâ cusiodiâ : nous sommes assurés, en effet, de pouvoir les appréhender, quoique ne pouvant le faire de suite.

Les principes à appliquer sont donc les mêmes, qu'il s agisse d'esclaves ou de tout autre meuble; mais ce qu'il faut ajouter (c'est là le point qui mérite les explications spéciales que je dois maintenant développer), c'est que le possesseur conservera la possession de l'esclave par cela seul que cet esclave aura ïanimus revertendi, l'intention de revenir près de lui et aussi longtemps qu'il conservera cet anùnus. C'est là une règle nouvelle, qui ne peut guère s'appliquer qu'autant qu'il s'agit de la possession de l'esclave; l'esclave est, en effet, le seul meuble doué d'intelligence que nous puissions posséder, le seul, par conséquent, qui soit capable de volonté, qui puisse avoir Vanimus revertendi. Il est d'ailleurs facile de voir que cette règle nou-

« Qoe règle établie par Tusage) la perte de la possession : « Telle esl le principe posé par Nerva dans son traité de •' Tasacapion. Le même auteur déclare qu'il en est tout « autrement quand on perd la custodia de l'esclave qu'on « a donné en commodat : car alors l'ancienne possession <( continue jusqu'au moment où un tiers s'est emparé de «'l'esclave. La raison en est que l'esclave, ayant Vanimus « redeundi, doit pouvoir conserver à son maître la possession «de lui-même, étant donné que nous pouvons posséder « toutes les choses en empruntant son corpus. Ainsi donc « on perd de suite la possession des choses qui n'ont pas « (llotelligence ; on conserve la possession des esclaves tant •< qu'ils ont Vanimus redeundi. »

Papinien parait dans ce texte motiver, autrement que je ne Tiens de le faire, cette conservation de la possession de Tesclave par suite de la persistance de Vanimus redeundi : mais il est facile de montrer qu'en réalité on est en présence de la même raison exposée autrement. Papinien dit que l'esclave conserve la possession de lui-même à son maître attendu qu'il pourrait par son corp'uslm conserver la possession de toute autre chose. Mais pourquoi en est-il ainsi? Parce que, tant que la chose est aux mains de l'esclave, le maîlre l'a sub sud custodia, parce qu'il est assuré de pouvoir l'appréhender dans l'avenir. Or n'en est-il pas de même quand il s'agit de la possession de l'esclave lui-même? Si l'esclave conserve à son maître la possession de toute autre chose comme de lui-même, n'est-ce pas parce que, tant que dure Vanimus redeundi, le maître est assuré de pouvoir dans l'avenir, s'il le veut, ressaisir l'esclave?

L'explication présentée est d'ailleurs préférable : en effet, la loi 3, § 15 et 16 D., De adq, vel amitt. poss,, liv. 41, t. 2, expose la même solution dans des hypothèses où il serait impossible de parler comme Papinien. Il s'agit d'animaux qui, soit par suite de leur nature, soit par suite d'apprivoisement, reviennent toujours à un endroit déterminé : ces animaux ayant la consuetudo revertendi continuent, même

IW*

étant éloignés, à être possédés tant que dure cette consuetudo revertendi.

« Nous possédons les oiseaux que nous tenons enfermés, « et on considère comme soumis à notre custodiâ les oiseaux « apprivoisés*. »

« Certains auteurs pensent avec raison que les colombes « qui s'envolent de nos maisons, que les abeilles qui s'éioi- « gnent de nos ruches, mais qui ont coutume d'y revenir, « sont possédées par nous*. »

Ainsi les animaux apprivoisés, ceux qui, d'une façM générale, ont la consuetudo revertendi, continuent, même pendant leurs absences, à être possédés par nous à raison de cette consuetudo revertendi, de la même façon que conlinuentà être possédés les esclaves même éloignés de nous à raison de leur anirmis revertendi. Or, il est bien évident que , relativement à ces animaux, la solution ne peut être justifiée par le motif donné par Papinien lorsqu'il s'occupe de la continuation de la possession de l'esclave. On ne peut pas posséder une chose par l'entremise d'un animal, et on ne peut dire par conséquent que l'animal conservera laimême sa possession à son maître, comme il pourrait conserver la possession de toute autre chose. Gomment donc expliquer la solution? Paul nous le fait savoir. Dans cette même loi, au § 13, il expose la règle formulée par Nerva : on continue à posséder tant qu'on à la chose sub custodiâ, par conséquent tant qu'on a la possibilité d'appréhender la chose. Ensuite, dans les paragraphes suivants, il signale une série d'hypothèses dans lesquelles il y a ou non continuation de la possession par application de la règle posée. C'est donc parce qu'il pense que la consuetudo revertendi chez l'animal maintient au profit du possesseur la possibilité d'appréhender cet animal qu'il reconnaît que la possession continue. Or, si tel est l'effet de la consuetudo revertendi

* L. 3^ § 45 D., De adq. vel amitt, poss., liy. 41 » t. 2. ' L. 3, § 16 D., De adq. vel amiit. poss., \ïv. 41, t. 2.

chez ranimai > Teffet produit par Vanimus redeundi qu'a resclave ne doit pas être différent : c'est donc de la même façoQ que doivent s'expliquer les solutions admises et pour l'animal qui a la consuetudo revertendi et pour Tesclave qui a Yanimus redeundi^.

Remarquons en terminant que les textes qui viennent (i*étre cités fourniraient un argument de plus, si cela était nécessaire, pour établir que Ton peut continuer à posséder une chose, alors même qu'on ne pourrait pas Tappréhender au moment même où on le voudrait. Ce n'est en effet qu'au moment du retour de l'esclave ou de l'animal que TapprébensioQ sera possible.

42. — Le maître conserve la possession de son esclave tant que celui-ci a Vanimxis redeundi : telle est la solution qui découle des textes cités. Mais supposons maintenant que l'esclave ait perdu cet animus, qu'il soit en fuite : que de- Tra-t-on admettre?

La réponse, semble-t-il, n'est pas douteuse : le maître qai ignore peut-être l'endroit où est son esclave, n'est nullement assuré que dans l'avenir il pourra l'appréhender, puisque Tesclaye n'a plus l'intention de revenir : il en a donc perdu la possession.

Cest la solution qui a dû tout d'abord être consacrée par le droit romain : elle est professée par les Proculiens comme

'Les solutions fournies par la loi 3, § 15 et 16 D., De adq. vel amitt. pofs,, \\y, 41, t. 2, montrent que les explications sont présentées d'une laçoQ quelque peu incomplète quand on les donne , ainsi que je Tai fait , cofflme spéciales & la possession des esclaves : en réalité, elles sont vraies pour tous les meubles qui, par suite de leur intelligence, de leur instinct, de leur nature, sont susceptibles d'avoir la volonté ou l'habitude de revenir. Néanmoins, comme ce n*est qu'à propos des esclaves que celte théorie a pratiquement et théoriquement de l'importance , j'ai cru devoir ia présenter comme spéciale à la possession des esclaves : c'était d'ailleurs déjà le procédé des jurisconsultes romains (L. 3, § 13 D., De adq. tel an^tt. poss., liv. 41, t. 2).

144 CHAPITRE ir.

le montre la loi 1, § 14 D., De adq. vel amitt. poss,, liv. 41, t. 2 :

c< Nerva le fils déclare que nous ne pouvons pas po&- (( séder par Tintermédiaire d'un esclave en fuite : bien « qu'on ait déclaré que cet esclave était possédé par nous « tant qu'un autre ne l'avait pas appréhendé, et par con- « séquentquel'on peut usucapergràceà son intermédiaire. « Mais , pour des raisons d'utilité pratique, il a été reconnu « que Tusucapion pourrait être complétée tant que personne « ne se serait emparé de l'esclave. »

Ainsi donc Nerva reconnaissait que le maître ne possède pas son esclave en fuite : en effet, il dit que Ton ne peut rien posséder par l'entremise de cet esclave , ce qui ne peut s'expliquer que par celte considération qu'on ne possède plus l'esclave : on verra plus loin que l'on ne peut acquérir la possession par l'entremise de son esclave qu'autant qu'on le possède; aucune autre raison ne saurait expliquer que l'on ne peut posséder par l'entremise de l'esclave en fuite.

Mais Nerva lui-même n'a pas été sans s'apercevoir des inconvénients que cette théorie faisait naître en pratique : déclarer que l'on ne conserve la possession de l'esclave et, par conséquent, la possession des choses que nous possédons par son intermédiaire qu'autant que l'esclave est près de nous ou qu'autant que, étant éloigné, il a Yanimm redeundi, c'est en réalité nous mettre au point de vue de la possession à la merci de notre esclave qui nous fera perdre la possession de lui-même et des choses à lui confiées par cela seul qu'il n'aura plus Yatiimus redeundi et se constituera en état de fuite. Aussi, nous dit Nerva, pour des raisons d'utilité pratique, a-t-on admis que, bien que l'esclave soit en fuite, bien que nous ne le possédions pas , nous pourrions néanmoins continuer l'usucapion commencée, acquérir par conséquent, par ce moyen, la propriété de l'esclave et des choses que nous possédons par son entremise. On n'a pas voulu qu'un simple chan-

gement survenu dans les intentions de Tesclave pût faire perdreau maître les avantages résultant de la possession. Pour que ces avantages soient perdus, il faudra que Fesclave tombe en la possession d'un tiers ou que de bonne foi il se croie libre, ces événements ne dépendant pas du pur caprice de Tesclave.

Celle théorie de Nerva est encore adoptée par Pomponius dans un texte qui, au premier abord, paraît bien incompréhensible, la loi 15 D., DepubL in rem act,^ liv. 6, t. 2.

(( Si mon esclave étant en fuite achète une chose a non do- (( mino, Faction publicienne doit m'appartenir, quoique je « n'aie pas acquis par lui la possession de la chose qui lui a « été livrée. »

Naturellement on est de suite amené à se demander coinm,ent une personne, qui ne possède pas une chose, peut cependant avoir relativement à cette chose Faction publicienne. Cette décision se comprend fort bien , étant donné les explications précédentes. De même que Nerva, Pomponias admettait qu'on ne possède pas Tesclave en fuite, par conséquent, qu'on ne possède pas la chose qu'il a entre les mains; mais, de même que Nerva, il admettait, par snite de considérations d'utilité pratique, que l'on pouvait néanmoins usucaper l'esclave lui-même et la chose détenue par lui tant qu'un tiers n'avait pas mis la main sur l'esclave; et, par conséquent, il reconnaissait au maître de Tesclave Faction publicienne comme à toute personne in causa usucapiendi.

La théorie de Nerva et de Pomponius est certainement fort peu satisfaisante au point de vue de la logique. Sous prétexte de donner satisfaction aux considérations d'utilité pratique qui ont été exposées, de respecter le principe qui veut qu'on ne puisse conserver la possession d'une chose qu'autant qu'on est assuré de pouvoir dans l'avenir Fappréhender, on arrivait à ce résultat bien extraordinaire de permettre de continuer à usucaper à une personne qui ne possède plus : Fusucapion, mode d'acquérir la propriété

par une possession continue, s'accomplit ainsi alors qu'il n'y a plus possession.

Ne valait-il pas mieux dès lors, si on regardait comme nécessaire (et avec juste raison, à mon avis) de donner satisfaction aux considérations pratiques énoncées, introduire une exception aux principes admis en matière de conserTalion de possession , et déclarer que , bien qu'on ne soit pas assuré de pouvoir dans l'avenir appréhender l'esclave en fuite , on. devrait cependant être considéré comme le possédant jusqu'au jour où un tiers l'aurait appréhendé?

C'est ce que firent les Sabiniens, comme le montre la fin de la loi 1, § 14 D., De adq, vel amitt. poss., liv. 41, t. 2 :

Après avoir donné la solution adoptée par Nervaetpar les Proculiens, voici comment s'exprime Paul :

(( Mais l'opinion de Cassius et de Julien est que nous ac- (( quérons la possession par cet esclave en fuite, comme « par ceux que nous avons dans les provinces. »

Ainsi donc Paul qui, comme on l'a vu, avait déjà, au début de la loi, éaoncé cette opinion, dit que nous possédons par Tentremise de l'esclave en fuite comme par l'entremise de l'esclave que nous avons dans les provinces : or, dans cette dernière hypothèse, il n'y a aucun doute : nous possédons cet esclavef, nous possédons par lui, puisque nous sommes surs de pouvoir l'appréhender, si nous le voulons. Il en sera de même pour Tesclave en fuite : rien d'extraordinaire dès lors si nous pouvons usucaper l'esclave en fuite et les choses qu'il détient.

C'est là l'opinion qui a triomphé : cela résulte déjà de la contexture du texte de Paul : cela résulte encore de ce que c'est l'opinion présentée par Hermogénien, le plus récent des jurisconsultes cités au Digeste, sans qu'il y ait trace d'hésitation dans l'exposé qu'il en fait. Prenons en efiet la loi 50, § 1 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2 :

« La possession nous est acquise par l'esclave en fuite , « s'il n'est possédé par personne et ne se croit pas libre. »

Ce texte d'Hermogénien permet (et c'est d'ailleurs par là

que je veux terminer sur ce point) d*expliquer un texte de Modestin, la loi 54, § 4 D., De adq, rer, dont,, liv. 41, t. 1, el de montrer que, malgré les apparences, ce jurisconsulte adoptait la théorie qui a triomphé et qui, suivant moi, devait être déjà de son temps admise sans aucune contestation.

« Tout ce qu'un homme libre, ou un esclave apparte- « oant à autrui, et que nous possédons de bonne foi comme «notre esclave, n'acquiert pas pour nous, sera acquis par «rhomme libre pour lui-même, par l'esclave d'autrui « pour son maître. Il faut toutefois apporter à celte règle « cette exception qu'il est impossible que Thonime libre «continue à usucaper, celui qui est possédé ne pouvant «( lui-même posséder : de même le maître ne pourra à son K insu usucaper peculiari nomine par l'intermédiaire de K l'esclave que nous possédons de bonne foi, pas plus qu'il « ne peut le faire par l'intermédiaire de l'esclave fugitif « qu'il ne possède pas. »

Ne semble-t-il pas résulter, de la dernière phrase du texte, que nous ne possédons pas notre esclave quand il est en fuite et que nous ne pouvons, par suite, usucaper par son intermédiaire? Le texte ne dit-il pas, en effet, que, si le servus fugitivus a un pécule , nous ne pouvons pas acquérir, par usucapion, la chose acquise à notre insu, peculiari nomine , attendu que nous ne possédons pas l'esclave fugitif?

Mais prenons garde que, si nous admettons cette interprétation, nous en arriverons à dire que Modestin soutenait un système qui lui était particulier. En effet, si, d'accord sur ce point avec les Proculiens, il déclare qu'on ne possède pas l'esclave fugitif, il soutient, contrairement à tous les jurisconsultes , qu'on ne peut usucaper par l'intermédiaire de l'esclave fugitif; il ne tient aucun compte des considérations d'utilité pratique qui ont amené tous les jurisconsultes à reconnaître une dérogation aux principes; seul il observe strictement les règles générales.

Est-il à croire que ModestÎQ ait ainsi professé une opinion à lui propre et aussi peu satisfaisante en .pratique? Est-il à croire, qu^exposant une opinion défendue par lui seul, il Tait ainsi indiquée d'une façon aussi nette, sans laisser entendre qu'il puisse y avoir sur ce point un doute si léger qu'il soit? Gela est d'autant plus inadmissible que le texte peut aussi bien coniporter une autre solution : Modestin dit simplement que le maître ne pourra, à son insu, usucsiper peciiliari nomine, par l'entremise de l'esclave que je possède de bonne foi, pas plus qu'il ne peut le faire par l'esclave en fuite, lorsqu'il ne le possède pas. Or, Hermogénien , dans la loi 50, § 1 D., De adq. vel amitL poss.y liv. 41, t. 2, indique que le maître ne possède plus son esclave fugitif quand cet esclave est possédé par quelqu'un ou quand il se croit libre. C'est dans ces hypothèses seulement qu'il y a fugitivus servus quem non possidet dominus : le texte n'autorise pas à dire que, suivant Modestin , jamais le fiigitimis servus ne soit possédé. Comme on le voit, on est ainsi amené à reconnaître que Modestin adoptait, comme Paul, comme Hermogénien, la solution qui a triomphé.

43. — Les raisons d'intérêt pratique qui ont conduit tout d'abord les Proculiens, et ensuite tous les jurisconsultes romains, à déclarer que l'on continue à posséder l'esclave en fuite, ne devaient-elles pas inspirer une décision semblable dans le cas où l'enclave, se prétendant libre, intentait un judicium libérale, une proclamatio in libertatem? Si l'esclave ne peut pas, par un acte de sa seule volonté, par la fuite, faire perdre à son maître la possession et les avantages qui en découlent, ne doit-il pas en être de même dans le cas où il y a, de la part de Tesclave, proclamatio in libertatem, acte qui dépend tout autant de la volonté de l'esclave?

Mais une règle de droit s'opposait à l'adoption de la même solution : on sait, en effet, que, quelle que fût en

fait la condilioa de celui dont l'état est ainsi mis en question, il était considéré comme libre pendant Tinstance. Par suite, Tesclave, soulevant le libérale judidum, devait ?ivre comme homme libre pendant toute la durée de l'instance : il ne pouvait donc , pendant ce temps, être possédé par son maître. Aussi les Sabiniens eux-mêmes ont-ils du reconnaître, dans celte hypothèse, que le maître ne possédait pas l'esclave pendant le procès. Mais cependant , sentant bien quels inconvénients l'application rigoureuse de ce principe entraînerait, ils durent, pour empêcher qu'ils ne se produisent, professer la doctrine proculienne et proclamer que le maître, bien que cessant d'être possesseur darant le procès, n'en continuerait pas moins à acquérir par son esclave la possession, à continuer à Tusucaper et à usucaper les choses qu'il détient. C'est ce que dit le Sabinien Gains dans la loi 23, § 2 D., De lib. causa, liv. 40, t. 2.

« Malgré cet adage que, après la litis contestatio faite à « propos d'un judidum libérale, celui dont l'état est en •< question doit être traité comme libre, il est cependant « certain que, s'il est esclave, il acquiert à son maître ce « qui lui est livré, ce qu'il stipule, comme s'il n'y avait « pas procès sur la liberté : nous aurions seulement à voir « ce qu'il en est pour la possession, attendu que, après la « litis contestatio, le maître cesse de le posséder. Mais il <' vaut mieux dire qu'il acquiert ainsi la possession pour « son maître, quoiqu'il ne soit pas possédé par lui : en « effet, puisqu'on admet que nous pouvons acquérir la pos- « session par l'entremise de l'esclave en fuite, qu'y a-t-il « d'étonnant à ce que nous puissions l'acquérir par l'esclave « dont l'état est en question? »

Ainsi donc, pendant le judicium libérale, le maître ne possède certainement pas son esclave, mais on s'efforce de lui assurer les avantages qui découlent de la conservation de la possession.

On peut maintenant résumer ce qui a été dit à propos

150 CHàPITRB n.

de la conservation de la possession mobilière de la façon suivante, réserve faite de ce qui vient d'être exposé relativement à l'esclave en fuite ou exerçant le libérale judicium:

Pour continuer à posséder, il faut avoir conservé la eustodia de la chose : « rerum mobilium neglecta atque omissa '( custodia quamvis eas nemo alius invaserit^ veteris passes- « sionis damnum afferre consuevity » dit la loi 47 D. , Oc adq, velamitt. poss., liv. 41, t. 2. Or, on sait que Ton a la chose sub custodia tant qu'on a la possibilité de mettre la main sur la chose dans l'avenir *.

C'est là la règle qui s'applique d'une façon absolue, et cela aussi bien à propos des animaux qui ont la comuettido revertendi et des esclaves qui ont ïanimus redeundi qu'à propos de tout autre meuble, attendu que cette comuetudo revertendi, que cet animus redeundi ne font qu'assurer au maître la possibilité d'appréhender à un moment donné l'esclave et l'animal, que maintenir par conséquent l'animal ou l'esclave sous la custodia du maître.

3* Conservation de la possession des immeubles.

44. — On doit, relativement à la conservation de la possession des immeubles , répéter ce qui a été dit pour la conservation de la possession des esclaves, à savoir que les principes posés quand il s'agit de meubles trouvent leur application.

Il faut donc déclarer que nous continuons à posséder les immeubles comme nous continuons à posséder les meubles tant qu'ils sont sub custodia nostrâ, c'est-à-dire tant que nous conservons la chose en notre pouvoir physique, tant que nous avons la possibilité de l'appréhender. Et la loi 23, § 1 D., De adq, vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, qui a déjà été citée, fait l'application de ces idées quand elle dit, sans faire aucune distinction entre les meubles et les

^ L. 3, § 13 D., De adq. vel amitt. poss», liv. 41, t. 2.

immeubles, que celui qui est captif chez rennemi, ne pouvant bien manifestement pendant sa captivité avoir sur quoi que ce soit la custodia, perd la possession alors même qu^ensuite il serait en situation d*inyoquer le jus postliminii.

Pour les immeubles comme pour les meubles, on ne possède donc que les choses que Ton a sub cusiodiâ sud. Au reste la loi 1 , § 47 D., De vi, liv. 43, 1. 16, confirme cette proposition :

« Que devrions-nous dire dans le cas où, quelqu'un étant a en possession, j'y suis entré sans expulser le possesseur, <« mais en le tenant enchaîné et en l'obligeant à travailler? « Quelle est la condition de la chose? Je pense qu'on doit ^ regarder comme dejectus le possesseur qui a été en- A chaîné. »

Il s^agit bien évidemment dans ce texte de la possession d*imnieubles : en effet, la question qui y est posée est celle de savoir si le possesseur enchaîné sera considéré comme dejectus, s'il y aura lieu en conséquence de lui accorder l'interdit unde vi: or, il ne saurait être question de dejectio, d'interdit récupératoire unde vi que relativement à la possession d'immeubles. Puisque le texte dit que ce possesseur vinclus aura l'interdit unde vi, puisque l'interdit undevi est un interdit recuperandœ possessionis , il en résolte nécessairement que ce possesseur aura perdu la possession. Est-il maintenant difficile de justifier cette solution? Non : sans doute on pourrait être tenté de dire que ce possesseur doit avoir conservé la possession, étant donné, d'une part, qu'il n'a certainement pas abdiqué \affectus tenendi, et, d autre part, qu'attaché sur le fonds, il est en contact matériel avec lui.

Mais ce serait avoir une notion fausse du corpus : en effet, s'il est vrai que le corpus consiste dans la possibilité de se mettre en contact avec la chose, ce n'est que parce que le contact matériel avec la chose est nécessaire pour qu'on puisse s'en servir : or, c'est ce que ne peut faire le posses-

seur vincius. Ce possesseur a donc cessé de posséder parce qu'il n'a pas la chose sub sud custodiâ,

45. — Les priacipes à appliquer sont donc les roémes qu'il s'agisse de la conservation de la possession d'un meuble ou d'un immeuble; mais en matière immobilière, Tapplication qui doit en être faite a donné lieu à une difficulté spéciale qui a pour cause la nature même des immeubles.

A raison même de ce que les meubles peuvent facilement se déplacer, étant donné la difficulté qu'aurait ensuite le possesseur à se servir de la chose après le déplacement, ce possesseur prend d'ordinaire certaines mesures de précaution , à l'effet d'empêcher ce déplacement et d'être assuré de pouvoir dans l'avenir réaliser cette. appréhension nécessaire pour qu'on puisse se servir de la chose : c'est ainsi qu'il conservera le meuble chez lui, l'enfermera, le confiera à un tiers, l'enfouira même, comme t'ont montré les testes qui ont été cités; il ne laissera pas abandonné à luimême le meuble dont il veut conserver la possession. Par conséquent, le possesseur d'un meuble aura toujours pris quelques mesures destinées à assurer pour lui-même la possibilité d'appréhender de nouveau la chose.

Pour les immeubles, au contraire, leur assiette fixe faisait qu'une semblable préoccupation ne devait pas exister chez le possesseur : n'était-il pas toujours sûr de retrouver Timmeuble à sa place quand il voudrait se remettre en contact matériel avec lui? Et dès lors se posait relativement à la conservation de la possession des immeubles une question que ne pouvait faire naître la conservation de la possession des meubles.

Doit-on considérer comme continuant à posséder un immeuble le possesseur qui, n'ayant pris aucune mesure en vue de s'assurer la possibilité de se remettre en contact matériel avec la chose , reste un certain temps éloigné de rimineable? Ne devrait-on pas dire au contraire qu'il y a neglecta, omissa custodiâ, et que par suite la possession en est perdue?

La question paraît avoir été soulevée principalement pour les salins hiberni aut sestivi, pour les pâturages d'été ou d'hiver, immeubles par rapport auxquels les considérations que je viens d'exposer ont une application particulièrement remarquable. Ce sont en effet des immeubles pour lesquels le possesseur ne prend d'ordinaire aucune précaution en vue de conserver la possession, et dont le possesseur se tient éloigné pendant longtemps, car il n'y retourne pas en dehors de la saison où il y mène paître ses troupeaux. La question a été résolue en ce sens que, par cela seul que nous avons la possibilité de retourner à ces saltus hiberm aut âestim, alors même qu'aucune mesure prise par nous n'établirait que nous exerçons la custodia sur l'immeuble, nous continuerons à posséder les sallus hiberni vel œslivi. C'est ce que les textes expriment en disant que nous possédons solo animo, c'est-à-dire sans que nous ayons fait quoi que ce soit qui ail pour but de sauvegarder le pouvoir que la possession nous donne sur la chose. Je citerai à cet égard la loi 3, § H D., De adq. velamitt. poss., liv. 41, t. 2.

« Nous continuons à posséder animo solo les salius hiberni « vel œstivi, bien que, à certaines époques, nous nous en « éloignions. »

Au reste il n'y a pas là une règle particulière aux saltus hiberni vel œstivi; et les jurisconsultes ont bien soin de proclamer que ce qui est dit pour ces saltus hiberni vel sestivi est également vrai pour tous les immeubles; que, s'il est surtout parlé des saltus hiberni aut œstivi, c'est à titre d'exemple, la question se posant d'une façon particulièrement nette en cette hypothèse.

« Cet adage que nous conservons solo animo la possession K Ae% saltus hiberni vel œstivi, dit la loi 1, § 25 D., />& vi et « vi arm.^ liv. 43, t. 16, a été, d'après Proculus, formulé " ainsi pour donner un exemple : c'est là ce que j'ai ensei- « gné. En effet, il en est de même pour tous les fonds de « terre dont nous nous sommes éloignés, mais sans inten- « tion de ne plus les posséder. »

Ainsi doac le possesseur est considéré comme ajaotjuf cusiodiâsuâ l'immeuble qu'il possède, comme continuaat à le posséder par cela seul qu'il y a possibilité pour lui de se remettre en contact matériel arec la chose, alors même qu'il n'a pris aucune mesure qui lui donne l'assurance que celle possibilité subsistera.

Mais alors, et c'est maintenant que nous allons rencontrer une règle spéciale relativement à la conservation de ta possession des immeubles, cette possession ainsi conservée est bien précaire. Eu effet, un tiers, prolîtant de l'absence du possesseur, peut s'emparer de l'immeuble et lui faire perdre, par conséquent, la possession; du jour de cette appréhension , l'ancien possesseur ne peut plus dire qu'il a l'immeuble sub cuslodiâ suâ; il n'ya plus possibilité pour lui de se remettre en contact avec la chose, puisqu'un tiers l'occupe : il ne doit plus posséder.

Cette solution, conforme aux principes, a tout d'abord été admise. Elle est professée par Labéon, qui vivait au temps d'Auguste , ainsi qu'il résulte de la première phrase de la loi 6, § 1 D., Deadq. vel amitl. poss., liv. 4i, t. 2:

Il Quelqu'un étant allé au marché sans laisser qui que ce '< soit dans sa maison, le tiers qui, profitant de cette « absence, a occupé la maison, est considéré comme pos- « sédant clam : tel est l'avis de Labéon. »

L'ancien possesseur a donc, par suite de cette invasion d'un tiers, cessé de posséder, puisque ce tiers possède, d'une façon vicieuse, il est vrai, étant donné qu'il possède clam, mais possède, et que, comme oo le verra plus loin, Labéon reconnaît que deux personnes ne peuvent en même temps posséder pour le tout la même chose, alors même que l'une de ces deux possessions serait vicieuse '.

Ainsi donc, tout d'abord, on avait purement et simplement appliqué les principes généraux, on avait reconnu que le possesseur d'un immeuble perdait la possession par

< L. 3, g S D., De adq. vtl amitt. poss., liv. 41, t. 2.

cela seul qa'un tiers avait profité de Tabsence de ce possesseur pour s'installer sur Timmeuble. Tout au plus avait-on apporté un correctif aux conséquences peu équitables qui résultaient de cette théorie, en déclarant que le nouveau possesseur avait une possession vicieuse par rapport au dépossédé, de telle façon que celui-ci pouvait, par l'interdit de clandestinâ possessione , recouvrer la possession.

Mais l'existence de l'interdit de clandestinâ possessions qui sans doute était efficace à l'effet d'obliger le nouveau possesseur à restituer la chose, qui par conséquent pouvait suffire pour enlèvera celui-ci le bénéfice de la possession acquise dans de telles conditions, était insuffisante pour protéger l'ancien possesseur : en effet, par l'interdit de clandestinâ possesione, cet ancien possesseur recouvrait la possession ; mais cela impliquait qu'il l'avait perdue , et on sait que, notamment au point de vue de l'usucapion, il y a un grand intérêt à ce que la possession continue au lieu d'être ainsi interrompue.

De là une théorie nouvelle à l'effet de protéger plus efficacement le possesseur d'immeubles : on déclara que le senl fait que l'immeuble sera occupé par un tiers ne devait pas suffire pour faire perdre au possesseur sa possession. Le possesseur d'un immeuble ne fut considéré comme ayant perdu la possession, par suite de l'occupation pratiquée par un tiers, que quand, instruit du fait, il n'aura noUement agi pour faire cesser cet état de choses, ou qoand, voulant le faire cesser, il aura été repoussé parla force.

Cette doctrine ne triompha pas sans difficulté : ce ne fut qu au ni* siècle de notre ère qu'elle fut admise d'une façon incontestée.

Plaçons-nous à l'époque de Trajan : nous voyons alors cette nouvelle théorie prendre naissance.

Voici en effet ce que dit Gelsus dans la loi 18, § 3 D., De €Ldq. velamitt. poss., liv. 41, t. 2 :

« Si, pendant que je suis sur une partie du fonds, un

Vaffectus leneruU pénètre dans une autre pardoîs pas être considéré comme ayant de suite osséder, si je suis à même de pouvoir facite- Iser l'intrus aussitôt que je le saurai. »

lisit ici bien évidemment les circonstances les les pour que la nouvelle solution soit adoptée : 1 possesseur qui est sur son fonds, qui par coalaîlra l'invasion du tiers aussitôt qu'elle se proa outre pourra facilement mettre fin à cet état t ce n'est qu'autant que toutes ces conditions

qu'il déclare que la possession ne sera pas jui montre bien que ce n'est qu'autant qui:

u tiers s'opérera facilement et rapidement que ■ continuera à posséder, c'est que dans cette i § 4, le jurisconsulte ajoute :

• troupe armée pénètre avec violence, elle poseulcment la partie qu'elle a envahie. »

. serait difficilement admissible dans la théorie

iii" siècle : on va voir en effet que cet envahisiflit pas, de quelque façon qu'il se produise, er à lui seul la perte de la possession pour ïsseur.

; , dans la doctrine enseignée par Ceisus, la 3st conservée, malgré l'envahissement du lier», le possesseur doit rapidement et facilement li qui l'avait pratiqué.

omponius, il adopte sans doute l'opinion qui nent prévaloir, il reconnaît, par conséquent

l'envahissement du tiers, la possession doit iqu'au jouroù le possesseur, mis au courant,

pour expulser l'intrus ou jusqu'au jour où, le reprendre la chose, il est repoussé par la il ne le fait qu'avec hésitation en indiquant i ce sujet une vive controverse.

nous continuons à posséder aiiimo solo, dit ; dans la loi 25, % 2 H., De adq. vel amitt.

1X#i^TT'

(( poss.. Ht. 41, t. 2, OQ se demande si nous possédons jus- « qa'au moment où un tiers fait Tapprébension corporelle « deTimmeuble, de façon à considérer comme préférable « cette nouvelle possession où il y a corpus. Ou bien au « contraire (et c'est là l'opinion qui est peut-être la plus « généralement admise), possédons-nous jusqu'au moment « où le tiers nous repousse lorsque nous revenons à la « chose, ou jusqu'au moment où nous cessons de posséder « animoy étant donné que nous craignons d'être repoussé « par celui qui s'est mis en possession? Et c'est ce qui « parait le meilleur en pratique. »

11 faut, comme je l'ai dit, arriver au m* siècle de notre ère pour voir la solution, proposée par Pomponius après beaucoup d'hésitation, admise d'une façon unanime par les juriscoQsultes* C'est ce que fait Papinien dans la loi 46 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2 :

« Quand bien même un tiers ayant Vaffectus tenendi se « serait mis en possession des pâturages, le premier posses- « senr continue à posséder tant qu'il ignore l'occupation « réalisée par ce tiers. »

C'est également l'opinion présentée, sans laisser entendre qu'il y eût à son époque le moindre doute, par Paul dans la loi 3, § 7 et 8 D., /)^ adq. vel amitt, poss., liv. 41, t. 2.

« Quand vous possédez animo solo, vous possédez « encore même quand un tiers est installé sur le fonds.

« Si quelqu'un annonce au propriétaire que sa maison « est occupée par des voleurs, et si le propriétaire effrayé « n'ose pas y revenir, on admet qu'il a perdu la posses- «' sion K j>

Enfin Ulpien expose la même doctrine dans la loi 6, § 1 D., De adq. vel amitt. poss., liv, 41, t. 2.

Dans la loi 6, § 1, dont j'ai déjà traduit le début, Ulpien commence par donner l'opinion de Labéon. D'après ce

* Voir également la loi 7 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 4i, t. 2, du même jurisconsulte .

jurisconsulte, je viens de le dire, celui qui s'éloigne de sa maison pour aller au marché et qui , à son retour, la trouve occupée par un tiers, a perdu la possession, te tiers qui occupe la maison étant considéré comme ajaat une possession clandestine, comme possédant, quoique ce soit d'une façon vicieuse. Ensuite Ulpien continue en ces termes :

« En conséquence , celui qui est allé au marché conserrc « la possession. Mais si le tiers a repousse à son retour ce « propriétaire de la maison , il est considéré comme posséu daat vi et non pas clam. »

Ce texte tout d'abord paraît bien peu compréhensible : en eflet, il est dit au début que le tiers qui a profilé de l'absence du propriétaire pour pénétrer dans la maison possède, d'après Labéon : par conséquent, si ie tiers possède, ie propriétaire ne possède plus. Comment donc comprendre qu'Ulpien indique précisément comme conséquence de l'opinion de Labéon que ce propriétaire possède? Ne devrait-il pas donner la solution contraire?

En réalité, ce texte peut s'expliquer de la façon suivaute. Au temps de Labéon, on connaissait la possession affectée du vice de clandestinité : il y avait donc alors au profit de l'ancien possesseur, du propriétaire l'interdit de clandestinâ possessione qui lui permettait de recouvrer la possession. Mais cet interdit a disparu au lit° siècle, c'est à peine si dans tout le Digeste il est fait une allusion à cet interdit : il a disparu, parce qu'on a décidé que celui qui possédait clam devait être considéré comme ne possédant pas du tout, l'ancien possesseur continuant à posséder. Cette notion connue, on explique aisément notre texte : la suite des idées apparaît fort nettement.

Labéon déclarait que celui qui profitait en l'absence du propriétaire pour s'introduire dans la maison de celui-ci possédait clam : par conséquent, dit Ulpien, puisque maintenant celui qui possède clam est considéré comme ne possédant pas du tout, l'ancien possesseur Tetijtet passessionem , conserve ia possession. Mais il n'en sera plus de

loèiiie , ajoute Ùlpiea , dans le cas où le tiers repousse par la force le propriétaire : il ne possède plus clam, d'après LabéoD , mais il possède vi. Or, si la possession clam a disparu , il n*en est pas de même de la possession vi. Le tiers possédant vi, il faut bien reconnaître que l'ancien possesseur ne possède plus : en effet, nous verrons plus tard que pour Ulpien il ne saurait y avoir en même temps deux possesseurs in solidum de la même chose.

Tous les jurisconsultes vivant au m'* siècle de notre ère déclarent donc que Toccupation du fonds par un tiers pendant Tabsence du possesseur ne suffit pas pour que celui-ci perde la possession, qu'il faut de plus que ce propriétaire , ayant essayé de reprendre la chose, ait été repoussé parla force, ou que, instruit de cette occupation, il n'ait rien fait pour qu'elle cessée

^ Je viens de faire coanaîlre , en prenant comme point de départ la loi 453 D., Dereg. juris, liv. 50, t. 17, les conditions nécessaires pour' la conservation de la possession ; j'ai montré comment on devait comprendre les mots « in contranum actutriy » employés par Paul; j'ai indiqué dans quels cas on devait considérer qu'il s'était produit, soit à propos de VanimuSy soit à propos du corpus, quelque chose de contraire à ce qui doit exister pour qu'il y ait acquisition de la possession. Une dernière explication est nécessaire. Faut-il que le factum in contrarium actum Bécessaire pour entraîner la perte de la possession se soit produit et reklîvement au corpus et relativement à ïanimus ? Ou suffît-il qu'il ait lieu soit par rapport au corpus, soit par rapport à Vanimus?

La réponse à la question n'est nullement douteuse , étant donné tous les textes qui ont été cités : il est bien certain que, par cela seul que soit Vanimus, soit le corpus est perdu, la possession l'est aussi, et qu'il n'est pas besoin qu'il y ait, tout à la fois, perte de Vanimus et du corpus. S'il était utile de fournir une preuve à ce sujet , je rappellerais que c'est par exception , pour des ipotifs d'utilité pratique , que les Romains ont décidé qu'on pouvait conserver la possession animo solo, après qu'un tiers a pénétré dans l'immeuble; c'est donc, qu'en principe, il ne suffit pas de conserver Vanimus ^enendi. pour conserver la possession, c'est donc que, en règle générale , on perd la possession d'une choQO par cela seul qu'on n'en a plus le corpus. Au reste, on a vu comment il fallait entendre cette expression que . la possession des immeubles se

46. — J'ai à peiae besoin d'ajouter que si, en matière d'acquisition de la possession , on exige, en dehors du corpus et de ïanimus chez celui qui doit acquérir la possession, qu'il n'y ait aucune règle de Hroit qui s'oppose à ce que la propriété puisse être acquise, il en sera de même, quand il s'agit de la conservation de la possession , de telle sorte que la possession sera perdue, alors même que ni le corpus, ni ïanimtis n'auraient été in contrarium acta, si

conserve solo animo, on a vu que celui-là même qui consenrait Vaffeetus ten^ndi pouvait cesser de posséder parce qu'il était expulsé, repoussé par la violence. Ainsi donc , c*est une règle certaine , on ne conserve la possession qu'autant qu'on a tout à la fois le corpus et l'antintis : on perd la possession par cela seul qu'on perd soit le corpus, soit Yanimus. Mais alors , comment expliquer l'emploi du mot utrumque dans la loi 153 D., De reg. juris, liv. 50, t. 17? Gomment comprendre que Paul dise que « puisqu'on ne peut acquérir la possession qu'autant qu'on a le « corpus et Yanimus, on ne saurait la perdre que si utrumque in eon- « trarium actum est? » Paul ne nous indique-t-il pas ainsi qu'il faut la perte et du corpus et de Yanimus?

Très certainemeut, Paul, dans la loi citée, se mettrait en contradiction avec la doctrine de tout le droit romain si le mot uterque n'avait en latin que le sens de l'un et l'autre; mais il n'eu est pas ainsi. C'est bien là sans doute son sens habituel, mais quelquefois aussi, il signifie fun ou l'autre : en admettant que, dans notre texte, le mot u^ergue a ce sens, on fait aisément disparaître toute difficulté.

Au reste, il est facile de citer des textes dans lesquels le mot uterque doit être ainsi traduit : je n'en citerai qu'un que je préfère aux autres parce qu'il est du jurisconsulte Paul et prouve, par conséquent, que ce jurisconsulte employait le mot uterque dans cette acception. La loi 10, § 13 D., De grad., liv. 38, t. 10, contient la phrase suivante : < Frater i< quoque per utrumque parentem accipitur, id est, aut per matrem tan- « tum, aut per patrem, aut per utrumque, id est, ex utroque parente « eodem. » On peut avoir des frères issus « de Vun ou de l'autre de nos « parents , c'est-à-dire ou de notre mère seulement, ou de notre père seu* « lement, ou bien issus de l'un et de l'autre, c'est-à-dire de notre père et « de notre mère. »

Dans cette phrase le mot uterque est pris dans les deux sens indiqués : on est par conséquent fondé à dire que Paul , employant le mot uterque dans le sens de l'un ou l'autre , ne s'est pas écarté dans la loi 153 D., De reg. juris, liv. 50, 1. 17, des principes consacrés par tous les textes.

le possesseur se trouve désormais dans l'impossibilité légale d*être propriétaire. Les raisons qui expliquent qu'une personne ne peut acquérir la possession quand la loi lui défend d*ètre propriétaire, s'opposent à ce qu'on puisse conserver la possession d'une chose à dater du jour où la loi défend qa^on puisse en être propriétaire ^

Voir la 3« partie de l'ouvrage.

lRTIE II.