DE LA HON REPR£SEHTATIOH

— Je viens d'indiquer brièvemeot comme quoi l'eusu principe de la non-représentation en droit romain it devoir s'opposer à ce qu'une personne puisse if à elle-même les avantages de la possession, se server, en ayant recours à l'intermédiaire d'un dé- : revenons sur ce point. La législation romaioc t que les actes juridiques ne pouvaient produire ffets qu'en la personne de ceux qui y avaient élé , qui y avaient eux-mêmes figuré. C'est ainsi que, un contrat était passé, c'étaient les personnes qui at parlé qui devenaient respectivement créancières Lrices l'une de l'autre, sans que l'on eût en quoi soit à s'inquiéter du point de savoir si les parties au

avaient ou non agi en vertu d'un mandat. Dès lors ne principe qui n'est pas spécial à la matière des s, qui au contraire à une portée absolument génée devait-il pas trouver également son application

matière de la possession? Ne devait-il pas conduire |ue c'était seulement celui qui avait la chose entre ns qui pouvait être possesseur ; que toute personne, e corpus de la chose et l'intention de la détenir, être considérée comme possesseur, sans que l'on

soccupe en aucune façon de la raison pour laquelle il a la chose entre les mains?

En réalité, c'est exagérer beaucoup l'importance du principe de la non-représentation que de dire que l'application du principe devait nécessairement conduire les Romains à ne pas admettre que l'on put acquérir, conserver la possession par l'intermédiaire d'un détenteur. Malgré l'existence certaine de ce principe, les textes montrent que les Romains ont reconnu à toute époque que certains actes émanant d'ooe personne pouvaient produire effet au profilou à l'encootre d'autres personnes. Il faut, par conséquent, indiquer Dettement la portée du principe de la non-représentation pour montrer que la notion de la détention pour autrui devait avoir toujours été connue en droit romain.

49. — Et tout d'abord remarquons que le principe de la DOD-représentation reste forcément étranger aux actes passés par les personnes en puissance et qui ont pour objet soit de faire acquérir un droit à celui qui les accomplit, soit de le lui conserver. L'esclave, parce qu'il est une chose, le fils de famille, parce que toute la fortune de la famille doit être concentrée entre les mains du paterfamiliaSy ne pouvaient acquérir pour eux-mêmes aucun droit*, mais ils pouvaient au contraire faire acquérir et conserver des droits au paterfamilicis dont ils étaient considérés comme les instruments, le paterfamilias étant réputé parler par la Toix de l'esclave, du fils de famille, agir lui-même en se servant d'eux. C'est ce que dit Gains, C. Il, § 87 :

« Ce que les enfants que nous avons en notre puissance, « ce que nos esclaves acquièrent par mancipation ou par « tradition, ce qu'ils stipulent, ce qu'ils acquièrent de c quelque façon que ce soit, nous est acquis : en effet, celui

> Je laisse de côté la théorie des pécules castrans, quasi-castreose, uiventice qui n*était pas encore connue à l'époque ancienne où se sont dégagés les principes fondamentaux qui régissent la possession et la détention.

<c que nous avons en notre puissance ne peut rieo avoir qui « lui appartienne. »

Ne résulte-t-il pas bien clairement de ces explications que jamais le principe de la non-représentation n'a pu empêcher que le maître acquière la possessioo , la conserve par l'intermédiaire de son esclave, que le paterfamilias obtienne par le ministère de Fenfant qu'il a en sa puissance les avantages qui appartiennent au possesseur? Etranger aux acquisitions de droits réalisées par les personnes en puissance, ce principe doit être sans application quand il s'agit de l'acquisition ou de la conservation de la possession réalisées par elles.

50. — Ce principe de la non-représentation qui, on vient de le voir, ne régit nullement les actes d'acquisition et de conservation de droits réalisés par les personnes en puissance, doit être également laissé de côté quand il est question d'actes de conservation et d'exercice de droits accomplis par des individus suijuris au profit d'autres personnes. Si ce principe s'oppose à ce que nous puissions par l'intermédiaire d'une personne libre acquérir un droit, il ne s'oppose nullement à ce qu'on puisse ainsi le conserver et l'exercer.

C'est ce qui est établi par de nombreux textes : ainsi, en matière de droits de créance, on reconnaît que le mandataire du créancier, uneipersona extranea, peut en recevoir le paiement dans des conditions telles qu'il y a réellement paiement, que ce paiement est pleinement libératoire pour le débiteur à l'égard de son créancier *. De même les textes déclarent que le mandataire du créancier pourra consentir au débiteur une novation qui le libérera vis-à-vis de ce créancier*. Ce mandataire qui peut ainsi exercer les prérogatives du droit de créance appartenant à son mandant,

« L. 49 D., De soL, liv. 46, t. 3.

* L. 13, § 10 D., De accept., liv. 46, t. 4.

paisqu*il peut en recevoir le paiement, en faire novation, pourra également faire au profit du mandant tous les actes utiles pour en assurer la conservation, et c'est par applicalioQ de cette idée que la loi 24, § 2 D., De usuris, liv. 22, t. 1, dit que le mandataire du créancier pourra valablement faire au débiteur une interpellatio qui profitera par conséquent à ce créancier. Au reste, cette même loi fait une autre application des mêmes principes : un tiers agissant dans l'intérêt de la victime d'un furtum appréhende le yo- \mv flagrante delicto : il conserve ainsi à la victime du fiirlumYactio furti ma7iifesti et les ayaniSLge^ qui en découlent. De même encore, Ulpien déclare que, quand un mandataire ou même un tiers défend à une personne de faire un traTail quelconque, un empiétement sur le fonds d'un propriétaire, il conserve à copropriétaire le droit de faire disparaître le résultat de ce travail , de cet empiétement par rinterdit quod vi aut clam^.

Ces exemples qui ne sont nullement limitatifs établissent donc qu'un mandataire peut exercer le droit du mandant, peut faire tout ce qui est nécessaire à l'effet d'en assurer la conservation sans que le principe de la non-représentalioo s'y oppose. Et j'ajoute qu'on ne saurait objecter contre celte solution qu'il est certains actes, comme Y acceptilatio par exemple^ qui bien certainement rentrent au même titre que le paiement et la novation dans l'exercice du droit et qui cependant ne peuvent être accomplis par mandataire.

En effet, il est facile de répondre que les décisions particulières admises relativement à ces actes tiennent à ce que les solennités exigées pour que ces actes produisent effet supposent nécessairement la présence des parties ellesmêmes : ce n'est donc pas au principe de la non-représcnlation qu'il faut, en droit romain, rattacher ces solutions : elles sont la conséquence du formalisme régissant ces actes.

Ainsi donc le principe de la non-représentation, qui em-

' L. 3 pr. D., Quod vi aut clam, liv. 43, t. 24.

i68 CHAPITRE 1.

pêche .qu'oa puisse acquérir uq droit par l'iatermédiaire d'un tiers, ne s'oppose nullement &. ce que l'on puisse ainsi exercer, conserver un droit. Est-il d'ailleurs impossible de justifier cette distinction faite par le droit romain entre l'acquisition d'un droit et la conservatioD ou l'exercice de ce droit? Est-il impossible de comprendre que les Romaias aient admis que l'on peut exercer et conserver un droit par l'intermédiaire d'une personne sui juris, qu'ils aient au contraire déclaré que l'acquisition du droit serait par ce mojen impossible?

Et tout d'abord il était naturel que les Romains, qui pouvaient se servir des personnes en puissance pour exercer, pour conserver leurs droits, fussent amenés à reconnaître que l'on pourrait recevoir des services analogues de personnes sut juris. Pourquoi une personne sui jitris ne pourrait-elle pas, par sa volonté , se coastituer l'iostrument d'une autre personne à l'effet de conser\'er un droit comme la loi constitue les personnes en puissance, instruments du paterfatnilias? Puisqu'il est reconnu qu'une personne libre peut mettre ses services , son travail , son activité à la disposition d'autrui, pourquoi le service qu'elle devrait rendre ne consisterait-il pas à conserver le droit d'autrui, à l'exercer au nom d'autrui ? Pourquoi , revenant à la possession dont nous nous occupons plus spécialement, cette personne libre ne pourrait-elle pas conserver, exercer la possession d'autrui ? Pourquoi ne pourrait-elle pas détenir au nom d'autrui? Il serait bien difficile d'en donner un motif. Aussi Paul paratt-il exprimer l'idée qui vient d'être présentée dans la loi 24, § 2 D., De usuris, liv. 22, t. 1.

i( La mora est considérée comme acquise au créancier, « que ce soit lui-même ou un mandataire, ou un tiers agis- « saot daos son intérêt, qui constitue le débiteur in morâ; « et, dans ces dernières hypothèses, on ne doit pas dire « que le créancier acquiert par l'intermédiaire d'une périt sonne libre, mais qu'il y a seulement un bon office accom- « pli, etc. »

Paul, employant l'expression officium impleri pour caractériser l'acte accompli par le mandataire qui fait Yinterpellaiio , n'évoque-t-il pas justement la pensée d'une personne sut juris, ayant mis ses soins au service d'autrui pour lui conserver son droit de créance , et accomplissant le devoir qui en résulte pour elle? Ne peut-on pas dire que le mandataire s'est constitué ainsi l'instrument de son mandant comme l'aurait été l'esclave, d'une façon plus générale la personne en puissance?

Mais alors, pourrait-on dire, cette explication, si on Taccepte, prouve trop. La personne en puissance est un instrument d'acquisition, et non pas seulement un instrument d'exercice ou de conservation des droits. Si, comme on vient de le voir, la personne libre peut, par sa volonté, mettre ses services à la disposition d'autrui, comme le droit lui-même met les services d'une personne en puissance à la disposition du paterfamilias , pourquoi ne pourrait-elle pas, non seulement conserver, mais encore acquérir un droit pour autrui, comme le ferait, pour \e paterfamilias, la personne en puissance? Pourquoi ne pourrait-elle pas aussi bien acquérir que conserver la possession?

Je crois que l'on peut répondre à cette objection de la façon suivante :

11 y a, entre la conservation et l'exercice d'un droit, d'une part, et l'acquisition de ce même droit, d'autre part, cette différence que tout ce qui est fait en vue de l'exercice et de la conservation d'un droit, ne pourra jamais profiter qu'au titulaire de ce droit : qu'importe, en effet, à une autre personne qu'au créancier ou au propriétaire luimême, qu'un droit de créance ou de propriété soit exercé? L'acte accompli par un tiers en vue d'exercer ou de conserver le droit ne pouvait donc être utile qu'au titulaire du droit, et l'on était; par suite, amené à reconnaître que le mandant devait profiter de l'acte accompli par le mandataire , quand il s'agissait de l'exercice ou de la conservation du droit.

fhoses se présentaient tout autrement quand il ! l'acquisitioa d'un droit. Tandis, en effet, que, ait question des personaes en puissance, il d'j 1 motif de faire des distinctions, suivant qu'il B conservation ou d'acquisition de droits, attendu onne en puissance , n'en pouvant acquérir pour , il fallait bien, en toute hypothèse, que l'acte

paterfamilias , il en était différemment quand ait acquis par une personne «uiyurts jouant le ndalaire. On ne pouvait plus dire, comme lors- ;ait de conservation ou d'exercice du droit, que luvait profiter qu'au mandant : le droit nouveau s pouvait l'être aussi bien à celui qui parle au à celui dans l'intérêt duquel il contracte. Dès ]ne législation peu développée, comme t'était la romaine à ses débuts, on devait s'en tenirà celte is actes juridiques doivent produire leurs effets rsonne de ceux qui y ont parlé : c'était en effet plus simple. Et on n'a dô s'en écarter, en s'ins-

décisions admises pour les actes passés par les en puissance, que quand l'acte accompli, ayant la conservation , l'exercice du droit. De pouvait, :e même des choses, produire son effet qu'au tulaire du droit.

idmet que le principe de la non-représentation :e que nous puissions acquérir un droit par l'ine d'une personne sut juris, mais ne s'oppose

à ce que nous puissions, par l'intermédiaire >nne alieni juris , le conserver ou l'exercer, on xt ce qui concerne la possession, que ce principe Relier qu'on puisse acquérir la possession par aire d'une personne libre, mais n'a jamais dû

qu'on puisse l'exercer, la conserver par cet ire. Et c'est ce que confirment les textes, fcji le part, en ce qui concerne l'acquisition de la

par l'intermédiaire d'une personne libre, per

extraneam personam, les textes montreot, en faisant connaître les difficultés qui ont été soulevées à ce sujet, en indiquant que ce n'est qu'au m' siècle de notre ère, comme on le verra plus amplement par la suite, qaon a définitivement admis qu on pouvait acquérir la possession per extraneam personam, les textes montrent, dis-je, que c'était la doctrine contraire qui avait dû être primitivement consacrée. Au contraire, en ce qui concerne la conservation, lexercice de la possession par l'intermédiaire d'une personne sut juris, les textes en reconnaissent très nettement la possibilité, sans laisser entendre qu'il ait pu y avoir à ce sujet une hésitation. C'est ainsi que toujours le fermier, le commodataire, etc., qui reçoivent la chose du possesseur et doivent la garder, ont toujours été considérés comme de simples détenteurs.

D'ailleurs deux textes de Gains montrent que les principes du droit n'étaient pas les mêmes lorsqu'il s'agissait de Facquisition ou dé la continuation de la possession : ils établissent que, tandis que pour ce jurisconsulte il était douteux que l'on pût acquérir la possession par l'intermédiaire d'une personne libre, il était certain au contraire qu'on pouvait par ce moyen conserver la possession.

Ces deux textes sont d'une part le § 153, C. IV, Gaius, d'autre part le § 95, C. II.

(c Nous sommes considérés comme possédant, dit le § « 153, C. IV, non seulement quand nous possédons nous- « mêmes, mais encore quand une personne possède en « notre nom, alors même qu'elle ne serait pas soumise à « notre puissance, comme un fermier, par exemple. Nous « sommes aussi considérés comme possédant par l'intermé- <i diaire de ceux qui ont reçu la chose en commodat, en « dépôt, ou de ceux à^qui nous avons concédé un droit « d'habitation. C'est ce qu'on exprime par cet adage que « nous pouvons conserver la possession par l'intermédiaire « de toute personne qui détient en notre nom. »

iViûsi Gaius déclare nettement qu'on continue à posséder

par Imtermédiaire d'une personne libre, et il ajoute même que c'est là un adage, ce qui montre bien que nous ne sommes pas en présence d'une règle nouvelle à son époque.

Il s'exprime au contraire tout différemment dans le § 95, C. II, quand il parle de l'acquisition de la [possession par l'intermédiaire d'une personne libre.

« De tout cela il résulte que, ni par les personnes libres « qui ne sont pas sous notre puissance et que nous ne pos- « sédons pas de bonne foi comme esclaves , ni par les es- « claves appartenant à autrui sur lesquels nous n'avons « ni droit d'usufruit, ni jtista possessio, nous ne pouvons « acquérir pour quelque cause que ce soit. Et c'est ce « qu'exprime l'adage : On ne peut rien acquérir joer extra- « neam personam. C'est seulement à propos de la possession « qu'on se demande si on peut l'acquérir per exiraneam « personam. »

Ainsi donc j'ai établi :

l** Qu'à toute époque on a pu exercer et conserver la possession soit par l'intermédiaire d'une personneen puissance, soit par l'intermédiaire d'une personne Mbre sut juris.

2" Qu'à toute époque également on a pu acquérir la possession par l'intermédiaire d'une personne en puissance. On a vu en effet que le principe de la non-représentation ne s'y opposait pas.

61. — 11 en était différemment en ce qui concerne l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d^une personne libre : le dernier passage de Gains que j'ai cité montre en effet que le principe de la non-représentation devait s'opposer à ce qu'on pût acquérir la possession par l'intermédiaire d'une personne libre, et que, au temps de ce jurisconsulte, c'était une question controversée que celle de savoir si on devait, en reconnaissant une dérogation à ce principe, déclarer que la possession pourrait être ainsi acquise.

Plaçons-nous sous le règne de Trajan, c'est-à-dire à une

époque un peu antérieure à celle de Gains : on Toit la controverse exister entre les jurisconsultes qui vivaient alors.

D'autre part, Javolénus, s*en tenant aux principes stricts do droit, n'admet pas qu'on puisse acquérir la possession par rintermédiaire d'une persona exiranea :

« Je me demande, dit-il dans la loi 23, § 2 D., De adq. avel amitt. poss., liv. 41, t. 2, si, enchaînant un homme «libre et le détenant par suite, je posséderai par son en- « tremise tout ce qa'il possédait. Réponse. Si vous enchaî- « nez un homme libre, vous ne le possédez pas, à mon c( avis; et, s'il en est ainsi, vous ne posséderez pas, à bien « plus forte raison, les choses qu'il possédait : et en effet « il n'est pas conforme à la nature des choses que nous « puissions posséder par l'intermédiaire d'une personne <c que nous ne possédons pas. »

Sans doute, quand Javolénus nous dit que Ton ne peut acquérir la possession par l'intermédiaire de la personne libre que nous enchaînons, il nous donne une solution que tout jurisconsulte romain aurait professée. Aussi n'est-ce pas sur la solution donnée qu'il faut s'appuyer pour démontrer que Javolénus soutenait qu'on ne peut acquérir la possession per personam extraneam : en réalité , la vérité de cette proposition résulte des motifs donnés par Javolénus. Un jurisconsulte qui aurait admis qu'on peut acquérir la possession per personam extraneam aurait motivé la solution présentée en disant que, pour acquérir /7^r^^r5onam extraneam, il faut, ainsi qu'on le verra plus tard plus amplement, que cette persona extranea ait Vanimus tenendi pour celui qui veut ainsi acquérir la possession par son intermédiaire, animus tenendi qui manquera certainement à l'homme enchaîné. Au contraire, Javolénus déclare que, s'il en est ainsi, c'est parce que l'on ne peut acquérir la possession par l'intermédiaire d'une personne qu'on ne possède pas : n'est-ce pas dire qu'on ne peut jamais acquérir la possession per personam extraneam, attendu que jamais on ne peut posséder une telle personne?

CHAPITRB I.

cependant être tenté de soutenir que telle loctrine de Javolénus, en se fondant sur la loi

vel amiit. poss., liv. 41 , t. 2, qui est égaleisconsulte :

it qu'on peut acquérir animo la possession choses : par exemple, j'acquiers un tas de endeur me dit de l'enlever : on le considère

du jour où j'en ai la custodia. De même, lie de vin , lorsque toutes les amphores sont IX. Mais, dit-il, demandons-nous s'il n'y a int tradition de la chose, étant donné que

que la custodia soit remise à moi ou i la Eiquelle je veux qu'elle soit remise. A mou ulté consiste à décider si on doit considérer

le tas de bois, le YÏn, quoiqu'il n'y ait pas sion matérielle. Je ne vois pas qu'il y ait ioguer si j'ai moi-même la custodia ou si un non nom : dans les deux cas la possession ée comme acquise en quelque sorte animo. »

effet bien résulter de ce texte qu'on peut issession per extraneatn personam, d'après olénus lui-même, puisque ces deux jurisit que la possession m'est acquise par cela rs à qui j'ai donné mandat à ce sujet en a i'.

iterprétation est inacceptable : en effet elle nus en contradiction avec lui-même. Voici lie est l'explicatioa qui doit être donnée I la première partie Labéon et Javolénus, l'acquisition de la possession, s'attachent ppréheasion matérielle de la chose n'est t nécessaire pour que la possession soit uant le principe qu'expose Paul dans la loi

adq. vel amilt. poss., liv. 4{, t. 2, d'après

e la poSKuion , Irad. SUedller, 1670, p. 297.

JavoIéQus Priscus lui-même, ces jurisconsultes admettent qo'il n*est pas nécessaire d'appréhender la chose corpore et tactu, qu'il suffit de le faire oculis et affeclu, et ils en concluent que, sans qu'il y ait appréhension corporelle^ CD acquiert la possession de la chose, du bois, du vin, dans l'espèce, oculis et affectu , possession qui est conservée par cela même que ces choses sont sub nostrâ custodid. Corn* pliquant ensuite quelque peu Thypolhèse, ils se demandent ce qui se produira quand, en notre présence, sans qn'il y ait appréhension matérielle, réalisée par nous, la custodia de la chose est remise à celui à qui nous avons donné mandat de la recevoir et alors le texte dit que cela importe peu et que nous n'en sommes pas moins possesseurs. Mais, de ce que le texte déclare que nous sommes ainsi devenus possesseurs, doit-on en conclure que, d'après Labéon et Javolénus, nous avons acquis la possession par l'intermédiaire de notre mandataire?

Non : en réalité, d'après ces jurisconsultes, nous n'acquérons pas la possession par l'entremise de notre mandataire, nous ne faisons que la conserver par son intermédiaire. Et en effet revenons-en à la loi i, § 21 D., De adq. tel amitt. poss., liv. 41, t. 2 qui, comme je le disais, reproduit en cette matière la doctrine de Javolénus Priscus.

« Quand j'ordonne à mon vendeur de livrer à mon man- « dataire la chose par moi achetée , Priscus déclare que la « chose doit être considérée comme m'étant livrée à moi- « même. » Par conséquent, reprenant l'hypothèse de la loi 51 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, quand, ayant acheté du bois, du vin, je donne ordre à mon vendeur d en remettre la fu^/o(/ta à mon mandataire, étant moi-même inprxsentia rei, et quand le vendeur exécute l'ordre dooné, le bois, le vin sont considérés comme m'étant livrés; j'en acquiers donc la possession. Puis, je suis réputé remettre à mon mandataire la chose, pour qu'il en conserve pour moi la possession. Ainsi donc j'acquiers la chose par moi-même ociUis etaffectu; je la conserve par l'intermédiaire de mon

re, telle est la solution admise par Labéoo etJavoution qui est ea parfaite harmooie avec le priois par Javoiéous suivant lequel on ne peut acquéiession per exiraneam personam. Au reste loiis les nployés par le jurisconsulte se concilient fort bien ! interprétation. Et en effet que nous dit Javoléquestion qui se pose est celle de savoir si la posit acquise, bien qu'il n'y ait pas eu appréheosioa e, bien qu'il n'y ait eu qu'appréhension oculis et .1 ce résultat est admis quand c'est celui-là même ert la possession qui a la chose sub custodiâ, pourl'admettrait-on pas quand la chose est entre les

mandataire? En quoi cette circonstance viendraitfier les effets de l'apprébension obulis et affectu? rraît peut-être reprocher à cette interprétation de que l'acheteur était in prœsentia rei quand il a lu vendeur de la remettre au mandataire , suppo-

n'est nullement autorisée par ce teste. En réalité position s'impose : quand Javolénus, au début du que je deviens possesseur du tas de bois quand je islodiâ, il doit nécessairement sous-enteodre que îrs être in prœsentia rei, attendu que, comme on la est absolument nécessaire pour l'acquisition de iîon. Cette indication omise dans cette première ; l'a été naturellement aussi quand la chose vendue e sous la custodiâ du mandataire de l'acheteur : leux cas, il n'a pas été dit que l'acheteur devait in prmsentia rei, parce que l'attention du juris- Itait concentrée sur le point de savoir si le défaut nsioQ matérielle devait produire des effets diffcant que la chose était sous la custodiâ de l'acquée son mandataire et non sur le point de savoir

on pourrait, dans l'acquisition de la possession, r l'appréhension malcriette de la chose '.

ation qui vient d'être donnée montre que ce n'est pas g&ds

Tandis que Javoléaus, ainsi qu'on vient de le Toir, soutenait que l'acquisition de la possession par extraneam per* sonam était impossible, Neratius, à la même époque, professait l'opinion contraire : c'est ce qui résulte de la loi 41 D.| Deusurp. eiusuc, liv. 41, t. 3, qui montre que, dès cetle époque , l'acquisition de la possession per extraneam personam était généralement admise.

« Si mon mandataire met la main sur une chose qui m'a «été Yolée, quoiqu'on soit à peu près d'accord pour recon- « naître que Ton peut acquérir la possession par manda* « taire , on doit admettre cependant qu'elle ne doit pas être « considérée comme rentrée en mon pouvoir, et comme sus- « ceptible d'usucapion : ce serait admettre en effet une so- « lution rendant plus mauvais l'état du volé. »

Neratius indique ici une hypothèse exceptionnelle dans laquelle nous n'acquérons pas la possession par l'intermédiaire d'un mandataire, quoique la règle presque généralement admise fût dès lors que cette acquisition était possible. H s'agit d'une personne à qui une chose a été volée : le mandataire de cette personne recouvre la chose. Neratius se demande alors si, du jour où cette chose est appréhendée par le mandataire , elle sera considérée comme rentrée au pouvoir du volé et comme pouvant par suite être usucapée. 11 répond qu'il n'en sera pas ainsi, quoique ce soit une opinion généralement reçue que l'on puisse acquérir la possession par l'intermédiaire d'un mandataire, parce que ce serait admettre une solution fâcheuse pour le volé. Celui-ci en effet pourrait en souffrir, étant donné que l'usacapion opérant contre lui pourrait commencer à un mo-

raison qae Cujas {Oper,, Ed. Naples, t. 8, col. 313, Ad. leg. Qttarumdam rerum] propose de remplacer le mot animi qui est dans la dernière phrase du texte par corporis : celui qui acquiert la possession a eu en effet ou est considéré comme ayant eu un moment le corpus. Savigny {Tr. de la posituion, trad. Staedtler, 1870, p. 201, note 1) est peut-être un peu trop affirmatif quand il déclare que « cette émendation est tout aussi inutile que hasardée. »

ment où il ignore encore que la chose est reyenue en son pouvoir. Ce ne sera par suite qu'au moment où il connaîtra Tappréhension que Tusucapion sera possible, que la possession sera comme acquise de nouveau par rentremise du mandataire.

On voit que ce texte, en même temps qu'il montre que la possession, suivant Topinion déjà dominante au n^ siècle, pouvait être acquise per extraneam personam, précise la portée de cette règle en déclarant que la possession est ainsi acquise au moment même de Tappréhension de la chose par le mandataire , alors même que le mandant ne serait pas encore instruit de l'appréhension. Au reste Neralius présente de nouveau cette solution dans la loi 13 pr. D., De adq. ter. dom,, liv, 41, t. 1.

a Si, sur mon mandat, un mandataire achète pour moi « une chose, et si cette chose lui est livrée en mon nom. « la propriété m'est acquise, alors même que j'ignore que « la tradition a été effectuée. »

Il est bien évident que, si j'acquiers la propriété, c'est parce que j'acquiers la possession , la tradition n'étant en effet pas autre chose que la remise de la possession.

52. — Quoique , comme le dit Neratius, déjà au temps de Trajan il fût généralement reconnu que la possession pouvait être acquise par l'entremise d'un mandataire, la question faisait encore doute au temps de Marc Aurèle et c'est ce qui résulte du § 95, C. Il, Gains, que j'ai déjà cité. Elle n'a été définitivement tranchée qu'au i\\^ siècle en l'an 226 par une constitution de l'empereur Septime -Sévère qui forme la loi 1 C, JOe adq. et ret. poss., liv. 7, t. 32.

« C'est une règle due aussi bien à des raisons d'utilité « pratique qu'à la science du droit que nous pouvons acqué- « rir la possession per extraneam personam même à notre « insu (même ignorant l'appréhension), et que nous pouvons « commencer à usucaper, dès que nous connaissons lap- « préhension. »

Les Romains ont donc admis d'une façon certaine, au ui* siècle de notre ère, une dérogation au principe de la noû-représentalion en matière de possession : pourquoi cette dérogation?

La constitution citée dit que ce résultat a été produit par suite de raisons d'utilité pratique et aussi par suite de raisons de droit.

Paul dans ses Sentences, liv. 5, t. 2, § 2, fait allusion à ces considérations d'utilité pratique qui sont les plus importantes quand il dit :

« On ne peut rien acquérir par l'intermédiaire des per- « sonnes libres qui ne sont pas sous notre puissance : mais « il a été admis utilitatis causa que l'on peut par piandaff taire acquérir la possession. »

Au reste ces considérations d'utilité pratique sont bien faciles à indiquer : avant que ce progrès ne fût réalisé, il y avait bien des hypothèses dans lesquelles une personne , par suite de son éloignement, ne pouvait acquérir la possession et par conséquent la propriété.

A ces considérations à propos desquelles il n'y a pas à insister, on peut en joindre d'autres qui ont eu certaine-^ ment une importance beaucoup moindre, mais qui demandent, pour être comprises, des explications un peu plus longues.

Paul les indique dans une loi que j'ai citée déjà quand je me suis demandé si le possesseur devait avoir Yanimus domini, dans la loi 1, § 20 D., De adq. velàmitt. poss., liv. 41, t. 2.

« Nous acquérons, dit Paul, la possession par l'entremise « d'un mandataire, d'un tuteur, d'un curateur : toutefois «lorsque ces personnes acquièrent la possession en leur « propre nom et non pas seulement dans l'intention de « prêter leur concours, ils ne pevvent acquérir pour nous. « Autrement si nous disions que ceux-là qui reçoivent la « chose en notre nom n'acquièrent pas pour nous la pos- « session , il arriverait que ne seraient possesseurs ni celui

<( à qui la chose a été livrée, atteodu qu'il n'a pas Vanimus <ç possidentis , ni celui qui a livré la chose , attendu qu'il a « abandonné la possession. »

L'explication donnée par Paul a comme point de départ une théorie qui, admise d'une façon plus générale dans Tancien droit, conservait encore au ni* siècle de notre ère quelques cas d'application. D'après cette théorie, quand ud acte juridique devait avoir pour effet, d'un côté de faire perdre un droit à quelqu'un, de l'autre de faire acquérir ce même droit à une autre personne, dans des conditions telles que la partie qui abdiquait son droit ne le faisait que parce qu'elle voulait le faire acquérir à l'autre, la perte du droit n'en devait pas moins se produire alors même que l'acquisition par l'autre partie ne pouvait avoir lieu*.

Appliquée à la possession, cette théorie conduit à dire que celui qui veut transférer sa possession , Ta perdue alors même que celui qui devait l'acquérir ne peut le faire : « C'est en effet émettre une idée ridicule, dit Gelsus dans « la loi 18, § 1 D., De adq, vel amitt. poss,, liv. 41, t. 2, que « de dire qu'une personne ne veut perdre la possession que x( si elle est transférée : en réalité, elle veut la perdre par « cela seul qu'elle croit la transférer. » •

Paul dans la loi citée admet également cette théorie.

Ce principe établi, on voit qu'il pourra se présenter nombre d'hypothèses dans lesquelles une chose deviendra sans possesseur, l'ancien possesseur cessant de l'être, et celui qui devait l'être ne pouvant le devenir. Or c'est là un résultat mauvais.

Ne devait-on pas, par suite, s'efforcer de limiter, autant

* Ulp., Bigles, 1, § 19. L'affranchissement consenti par rusufruitier d'uo esclave fait perdre son droit à Tusufruitier sans donner la liberté à l'esclave. L. 66 D., De jure doL, liv. 23, t. 3. Vin jure cessio d*uQ droit d*usufruit à un tiers fait perdre ce droit à l'usufruitier, d'après PomponiuSt sans le faire acquérir À l'usufruitier. Voir également ce qui se produit au cas d'injure cessio fiereditatis par un héritier qui a déjà fait aditîon. Gdlus, C.II,§35;C. III, § 183.

qu'il était possible, les cas dans lesquels une chose n'a pas de possesseur en diminuant le nombre des hypothèses dans lesquelles il y a impossibilité d'acquérir la possession? On était ainsi amené à écarter, dans Thypothèse prévue par Paul, le principe de la non-représentation et à permettre l'acquisition par Tintermédiaire du mandataire pour éviter que la chose soit sans possesseur.

Telle est la considération que fait valoir le jurisconsulte Paul : sans nier qu'elle ait pu avoir une certaine influence, on doit éviter d'en exagérer l'importance. Il n'est pas besoin de longues recherches pour trouver des hypothèses dans lesquelles les Romains n'ont pas hésité à déclarer une chose sans possesseur, et n'ont nullement cherché à modifier cet état de choses. C'est ainsi que Celsus, dans la loi 18, § l D., Deadq. vel amitt, poss., liv. 44 , t. 2, dont un passage vient d'être cité , dit que celui qui livre une chose k nn furiosus qu*ïl croit sain d'esprit, perd la possession sans que le furiosus l'acquière.

C'est ainsi encore que la loi 24 D., De adq, vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, dit que nous ne possédons pas la chose que notre esclave a acquis à notre insu ex maleficio suo : et, cependant, il est certain que cette chose sera sans possesseur, car celui à qui la chose a été volée, a été enlevée avec violence par l'esclave, ne possède plus.

J'ai ainsi indiqué les considérations d'utilité pratique qui ont donné naissance à la règle : Per extraneam personam possessio nobis acquiritur : mais reste à expliquer pourquoi celle dérogation relative à la possession a été admise plus facilement que toute autre.

C'est ici que, suivant moi , doivent intervenir ces raisons de droit dont parle la constitution de Seplime-Sévère : en effet, la règle : Per extraneam personam possessio nobis ac^ guiritttr étant contraire au principe de la non-représentation, c'est-à-dire à l'un des principes fondamentaux du droit romain , les raisons de droit que l'on peut proposer expliqueront que cette dérogation au principe indiqué a été

admise plus facilement, mais n'établiroat jamais que celle règle aurait dû toujours être admise.

Ces raisons sont présentées par Modestin , dans la loi 53 D., De adq. rer. dom., liv. 41, t. 1 :

« Ce qui est acquis civiliter, comme la créance née d'uae « stipulation, peut s'acquérir par ceux qui sont sous notre « puissance ; ce qui est acquis naturaliter, comme la pos- (( session, peut s'acquérir par qui que ce soit, du momeol « que nous le voulons. »

Qu'entendre par ces mots civilùer, naturaliter?

Ces deux expressions opposées l'une à Tautre ont des sens si variés, qu'il faut, pour en déterminer la signification exacte dans notre texte , étudier les exemples qui y sont donnés par Modestin. Or, Modestin oppose ce qui est acquis par stipulation et qui est acquis civiliter à la possession qui est acquise naturaliter. Les notions que j'ai présentées au début de ce travail sur la possession, permettent de comprendre la raison d'être de celte opposition : tandis que la possession est res facti, la stipulation est resjuris.

On a vu que la possession était de sa nature une matière étrangère au droit, une simple situation de fait qui, en elle-même , n'aurait pas sollicité l'attention du législateur, si, à l'effet de protéger, de rendre efficace le droit de propriété, il n'avait pas été utile de la protéger, de lui assurer certains effets. Mais ce souci du législateur n'a nullement fait disparaître le caractère primordial de la possession : il y a toujours dans la possession, res facti, un simple fait, et par conséquent il est naturel d'en conclure qu'elle s'acquiert , non pas par Iqs moyens créés par le législateur, mais naturellement par ce fait qu'on se saisit de la chose, de façon à pouvoir exercer son droit de propriété.

Au contraire , la stipulation est res juris : ce que Ton acquiert en vertu de la stipulation n'est acquis qu'en vertu de principes créés, reconnus par le législateur : tandis que, en fait, celui qui a eu une chose à sa disposition, qui a possédé une chose, a toujours pu physiquement en faire ce

V^^tf

DE hk DETENTION. 183

qu'il voulait, et cela sans qu'il y ait eu besoin de dispositioQ législative , car cela dépend de sa seule volonté , celui qui a voulu se prévaloir d'une stipulation, d'un contrat quelconque, n'a pu le faire que parce que le législateur en a reconnu la possibilité. C'est à raison même de la nature des choses, antérieurement à toutes dispositions législatives, que Ton a pu se dire possesseur : c'est donc naturalùer que s'acquiert la possession : c'est au contraire , en vertu de dispositions de droit, civiliter, que s'acquièrent les avantages résultant de la stipulation.

Le sens des expressions civiliter, naturaliter étant ainsi précisé, recherchons maintenant pourquoi on a cru pouvoir déroger au principe de la non-représentation plus facilement quand il s*est agi de la possession s'acquérant naturaliter ([u^ lorsqu'il est question de droits s' acquérant civî7i7^r.

La réponse me parait être la suivante : en matière de possession, on est en présence d'une matière qui, par sa nature, est res facti, est étrangère au droit : il s'agit, en effet, de Texercice du droit de propriété; or, jamais une personne qui ne pouvait par elle-même exercer un acte rentrant dans l'exercice du droit de propriété, n'a hésité, quand cela lui paraissait utile, à recourir à l'intermédiaire d'un tiers pour en obtenir l'accomplissement. Pourquoi ne pas admettre que cela peut lui être utile , même au point de vue juridique? Sans doute, le principe de la non-représentation s'y oppose : mais n'est-il pas excessif d'attribuer une telle importance à ce principe dans une matière étrangère au droit, qui ne doit pas son existence au législateur, et dont le législateur ne s'est occupé que parce que cela était nécessaire pour la protection de la propriété ? Étrangère au droit à bien des points de vue , la possession pouvait, plus que toute autre matière, être soustraite à l'application du principe de la non-représentation.

53. — Ainsi donc , écartant en notre matière ce principe de la non-représentation, le droit romain, au ui* siècle de

notre ère, posait le priacipe : Per extraneam personam possessio nobis acquiritur : on peut acquérir la possession par Tintermédiaire d'une personne libre qui n'est pas soumise à noire puissance.

N'y a-t-il pas cependant certains principes du droit qui, en quelques hypothèses, viendront restreindre rapplicalioQ de la règle qui a été exposée?

Je crois, malgré les doutes qui ont été élevés sur ce point, qu'il faut l'admettre.

Le principe qui , suivant moi , empêche rapplication absolue de la règle : Per extraneam personam possessio nobis acquiritur est celui qui est énoncé dans la célèbre loi 20 C, Depactis, liv. 2, t. 3 :

« C'est par des traditions, par Tusucapion, non par de « simples conventions que se transfère la propriété. »

C'est le principe d'après lequel le simple accord de volontés ne suffit pas pour opérer le transfert de la propriété. Supposez, en effet, que celui qui doit acquérir la propriété prenne justement pour mandataire, à l'effet de lui acquérir la possession , l'aliéoateur, qu'arrivera-t-il?

C'est que, par le seul effet de ce mandat donné , c'est-àdire par l'effet d'un simple accord de volontés , l'acquéreur deviendra propriétaire sans qu'on ait employé aucun des modes de transfert de propriété exigés par le droit romain. En effet, l'aliénateur, possesseur jusque-là , conservera la chose, mais comme détenteur possédant pour l'acquéreur, étant donné le mandat qu'il a accepté : la conclusion du mandat aura donc eu pour résultat de faire passer la possession et par suite la propriété de l'aliénateur à l'acquéreur sans tradition. Il y a là certainement une solution contraire au principe contenu dans la loi 20 G., Depaclts, liv. 2, t. 3.

Ces considérations admises, on est, semble-t-il, amené à dire que jamais l'acquéreur ne pourra constituer l'aliénateur mandafaire à l'effet de lui faire acquérir la possession : en effet, on ne voit pas comment l'aliénateur peut, en acceptant le mandat de faire acquérir la possession à

l'acquéreur, arriver au résultat voulu, sans coatrevenîr au principe romain que la propriété ne peut pas s'acquérir par l'effet d'un simple accord de volonté.

Mais cette proposition se heurte à une objection : des textes établissent nettement que Taliénateur peut acquérir la possession à Tacquéreur : telle est notamment la loi 18 pr. D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2.

c< Ce que je possède en mon nom, je puis le posséder au « nom d'autrui : en effet, je ne me change pas à moi-même K la cause de ma possession ; en réalité, je cesse de posséder «et je rends par mon intermédiaire un autre possesseur; « or, ce n'est pas la même chose que posséder ou détenir c pour autrui , car le possesseur est celui au nom de qui on « possède, le mandataire ne faisant que prêter son aide à « la possession d'autrui. »

Celsus, dans ce texte, montre donc qu'un possesseur peat, en acceptant d'un tiers le mandat de faire acquérir à celui-ci la possession, la lui faire acquérir et devenir ainsi détenteur pour autrui : il prévoit même, à l'encontre de cette solution, une objection, à savoir qu'elle pourrait paraître contraire à la règle dont j'aurai bientôt à vous entretenir, que Ton ne peut pas se changer à- soi-même la cause de sa possession, et il la réfute en disant que cette règle ne s'oppose nullement à ce que, dans l'hypothèse prévue, la possession oe soit acquise par le mandant, attendu que l'aliénateur^ acceptant le mandat , cesse de posséder et commence ensuite à détenir pour autrui. Et Celsus, qui se préoccupe ainsi d'établir solidement la solution qu'il propose, ne s'inquiète nullement de l'objection tirée du principe que la propriété ne saurait s'acquérir en droit romain , par le seul consentement : il parait considérer que cette objection n'a aucune valeur. Aussi certains interprètes, s'en référant à cette décision de Celsus, déclarent-ils que le principe qui veut que la propriété ne soit pas transférée par l'effet du simple consentement n'a jamais empêché les jurisconsultes romains de reconnaître que l'acquéreur pouvait devenir

possesseur par rintermédiaire de Taliénateur. Pour eux, le conslitut possessoire, c'est-à-dire l'acquisîtioa de la possession par rintermédiaire de Taliéaateur est donc possible sans aucune restriction.

Néanmoins, je ne crois pas cette solution acceptable : si, en effet, elle avait été consacrée par le droit romain, le principe contenu dans la loi 20 C, De paciis, liv. 2, t. 3, aurait été lettre morte : en fait, la propriété aurait toujours été transférée à Rome par Teffet du simple consentement. Il aurait toujours été inséré, dans tous les contrats ayant pour but d'amener un transfert de propriété, une clause qui serait devenue de style, d'après laquelle Taliénateur aurait été constitué mandataire de l'acquéreur à l'effet de faire acquérir à ce dernier la possession : jamais on n'aurait eu recours à la tradition.

Mais alors, peut-on dire, quel compte tient-on de la loi 18 pr. D., De adq. vel amitt.poss., liv, 41, t. 2? N'est-ce pas en faire complètement abstraction que de refuser ainsi à l'aliénateur le droit d'être le mandataire de l'acquéreur pour assurer à ce dernier la possession?

Deux textes, la loi 77 D., De reivind., liv. 6, t. 1, et la loi 28 C, De don., liv. 8, t. 54, vont permettre de résoudre la question : « Une femme, dit la loi 77 D., De reivmd,, « liv. 6, t. 1, a par lettre fait une donation à quelqu'un qui « n'était pas son mari, et a pris à bail le même fonds de son « donataire : on peut soutenir que le donataire a raclioQ « en revendication , ayant acquis la possession par Tinter- « médiaire de la donatrice, considérée comme sa fermière. »

« Quiconque, dit la loi 28 C, De don,, liv. 8, t. 54, en <( faisant donation d'une chose, ou en la constituant en dot, « ou en la vendant, s'en est retenu l'usufruit, sera consi- « déré comme ayant livré de suite cette chose, même s'il « n'y a eu aucune convention spéciale à ce sujet, et loQ « n'exigera rien de plus pour que la tradition soit consi- « dérée comme faite : dans ces hypothèses, la rétention de i< l'usufruit vaudra toujours tradition. »

DE Lk DÉTENTION. 187

On a, dans ces deux textes, deux exemples de coostitut possessoire , deux hypothèses dans lesquelles Taliénateur, possesseur auparavant, dévient ainsi détenteur pour Tacquéreur. Or, si on examine avec un peu de soin les deux textes, on remarque que, dans les deux cas, Taliénation consentie présente ce caractère particulier que Taliénateur se réserve un droit réel sur la chose, ou se fait consentir un droit personnel ayant pour objet de lui assurer la jouissance de la chose : c'est, dans le premier texte, une femme qui, ayant fait donation d'un immeuble, le prend en même temps à bail ; c'est , dans le second, une personne qui aliène une chose mais en s'en réservant l'usufruit. Et cette remarque pourrait être faite à propos de tous les textes qui prennent le soin de développer les hypothèses de constitut possessoire dont ils s'occupent; dès lors il est naturel de dire : Ce n'est que dans les cas où une personne se réserve un droit réel sur la chose qu'elle aliène, où elle se fait conseotir un droit personnel de jouissance et où , en vertu de ce droit, elle conserve la chose entre les mains, que le droit romain reconnaît que l'acquéreur peut obtenir la propriété par l'intermédiaire de Taliénateur.

Telle est la solution qu^il faut admettre : mais alors comment l'expliquer? Comment comprendre que Taliénateur qui, en principe, ne peut pas par son intermédiaire faire obtenir la possession à l'acquéreur, le puisse cependant quand il se réserve un droit réel ou personnel de jouissance qui lui laisse la chose entre les mains?

Il ne faut voir là qu'une solution inspirée par des considérations d'utilité pratique.

Supposons en eflfet que, dans ces hypothèses, le constitut possessoire n'ait pas été admis : qu'arriverait-il?

La femme, pour reprendre la première hypothèse citée, voulant effectuer sa donation , aurait dû livrer la chose au donataire, et celui-ci aurait du aussitôt, en exécution du louage conclu, la livrer à la femme : la chose serait par conséquent sortie des mains de la femme pour y rentrer

lot après. Il y aurait eu une double tradition dont le lat aurait été de replacer la chose dans les naêines mains 1 aucune tradttion n'avait été faite. N'étail-il pas plus 6 de la supprimer?

contraire, le constitut possessoire ne s'imposait pas if me façon au cas d'aliénation dans laquelle Valiénatcur réserve aucun droit. Il n'y a alors qu'une seule tradilécessaire, celle de l'aliénateur à l'acquéreur : on ne uve pas ici cette succession forcée de deux traditions la seconde fait disparaître l'eiTet de la première, et est par suite nécessaire d'accomplir, on admet cette interprétation, il est vrai de dire que nateur ne peut être constitué mandataire par l'acqué- & l'effet de lui faire obtenir la possession : en eflet, les hypothèses où il a été reconnu qu'il y a conslilut ssoire, ce résultat a été expliqué en disant, non pas 'aliénateur est mandataire de l'acquéreur, mais qu'on pour réalisées deux traditions dont la seconde détruit t apparent, extérieur de la première'.

en ce sens Ihering, Du réle de la tolonté dans la pùSiession, irti. aaece, p. 182 el suiv.

CONDinONS EXI6£ES POUR QU'IL T AIT ACQUISITION

PAR L'INTERMfUIAIRE U'AUTRUI.

64. — Les explications présentées dans le chapitre précédent ont donc établi qu'au uf siècle de notre ère la possession pouvait être acquise et conservée par Tintermédiaire d'une personne alieni ou sui juris : il faut maintenant, le principe posé, déterminer à quelles conditions cela sera possible : ce sera Tobjet, d'ailleurs fort important, de ce chapitre.

Pour faire cette étude , on doit nécessairement s'cfccuper et de celui qui possède par l'intermédiaire d'autrui, et de celui qui détient pour autrui : de là la division naturelle de ce chapitre en deux sections.

Sect. L Conditions exigées chez celui qui possède par Tintermédiaire d'autrui , chez le possesseur.

Sect. II. Conditions exigées chez le détenteur.

tt

SECTION I

Conditions exigées chez le possesseur.

55. — Les textes qui déclarent que Ton peut acquérir^ conserver la possession par l'intermédiaire d'une autre personne, ont bien soin de dire que cela n'est vrai que pour le corpus, que Vanimus doit être personnel à celui qui bénéficie des avantages de la possession. Il suffit de citer à ce sujet deux textes de Paul qui forment l'un la loi 3, § 12 D., De adq. veî amitt. poss,, liv. 41, t. 2, et qui s'exprime ainsi : « Nous pouvons posséder animo nostro, corpore « alieno, » et l'autre le § 1, t. 2, liv. S, Sentences de Paul qui, s'occupant spécialement de l'acquisition de la possession dit : « Nous acquérons la possession animo et corpore : « Vanimus doit nous être personnel; quant au corpus, il « peut être réalisé par nous ou par autrui. »

Par conséquent, nous occupant de l'acquisition de la possession tout d'abord, et nous rappelant ce que nous avons admis relativement à Vanimus à ce sujet, nous dirons :

Celui qui veut acquérir la possession par l'intermédiaire d'autrui doit avoir Vaffectio tenendi relativement à la chose dont il veut ainsi acquérir la possession.

De là cette conséquence signalée par les textes et qui vient d'ailleurs corroborer le principe qui a été énoncé :

Un gérant d'affaires ne peut acquérir la possession à celui dont il gère les affaires, ce dernier ne devant devenir possesseur que le jour où il ratifiera l'acquisition faite en son nom. Jusque-là, en effet, le dominus, celui dont les affaires sont gérées, n'a pas cet animus personnel exigé de celui pour qui l'acquisition de la possession est faite. C'est ce que dit Ulpien dans la loi 42, § 1 D., /)6 adq. velamitL poss.j liv. 41, t. 2 :

f( Celui qui, prenant soin des affaires d^autrui, achète « une chose en exécution d'un mandat qui lui a été donné, «acquiert de suite au nnandant la possession; nnais, s'il «l'acquiert de son initiative, ce résultat ne se produira « qu'au moment de la ratification du dominus, )>

56. — ' La nécessité de Vanimus tenendi personnel à celui pour lequel la possession est acquise étant constatée, il faut préciser en quoi doit consister cet animus tenendi : il y aàce sujet à présenter des dévelappements intéressants.

Une personne, voulant acquérir un bien déterminé, a recours aux services d'une personne libre ou d'une personne en puissance pour faire cette acquisition : à quel moment devra exister chez elle Vanimus tenendi? Suffirail que cette personne ait eu cet animus tenendi, ne l'ait pas abdiqué, pour que la possession lui en soit acquise au moment même où la chose sera appréhendée par celui dont les services ont été employés et avant même que cette appréhension soit connue de celui qui veut acquérir cette chose? Ou bien au contraire décidera-t-on que celui qui veut acquérir la possession par l'intermédiaire d'autrui ne deviendra possesseur qu'au moment où il connaîtra l'appréhension qui aura été effectuée?

De ces deux solutions c'est certainement la seconde qui est la plus logique : on ne peut avoir la volonté de posséder une chose que lorsqu'on sait qu'on peut en disposer : tant que la chose n'est pas à notre disposition, Dous pouvons avoir le désir, l'espérance de posséder la chose, mais rien de plus. Néanmoins c'est Topinion contraire qui a été préférée : les textes sont unanimes à décider que, du jour où la personne dont nous employons les sernces a appréhendé la chose, nous sommes devenus possesseurs, même à notre insu.

^n ce qui concerne l'acquisition de la possession faite par l'intermédiaire d'une personne en puissance, cela résulte de la loi 2, § H D., Pro emptore, liv. 41, t. 4 :

« Geisus écrit : Si mon esclave acquiert la possession « dans une affaire intéressant le pécule, j*usucape même « ignorant cette acquisition ; s'il Facquiert en dehors de « l'administration du pécule, je n'usucape que si je con- « nais Tacquisition. »

Sans insister pour 1 e moment sur la distinction faite par le texte suivant qu'il y a acquisition de possession nomme peculii aut non peculiari nomine, distinction sur laquelle j'aurai à revenir, je ferai simplement remarquer que, dans les deux cas, le maître peut acquérir la possession de la chose qui a été effectuée par son esclave, puisqu'il dit que dans un cas il y a usucapion, que dans l'autre l'usucapion ne se produira pas : ce n'est qu'à propos d'une personne qui possède qu'il y a lieu de se demander si elle peut ou non usucaper.

Au reste les textes qui vont être maintenant étudiés et qui établissent que l'on acquiert la possession par Tintermédiaire de personnes sui juris du jour de l'appréhension, alors même qu'on l'ignore, prouvent la vérité de cette proposition, quand l'acquisition se fait par Tintermédiaire de personnes en puissance. 11 n'est pas admissible en effet que l'on se soit montré plus sévère pour l'acquisition de la possession, quand elle est réalisée par l'entremise d'une personne en puissance, que quand on a employé une personne libre.

Parmi les textes qui montrent que la personne qui a recours aux services d'une personne sui juris acquiert la possession du jour où cet individu sui juris appréhende la chose, alors même qu'elle ne connaît pas cette appréhension, je citerai tout d'abord la loi 13 pr. D., De adq. rer. dom., liv. 41, 1. 1, qui a déjà été traduite * et la loi 1 C, De adq. et rer. poss,, liv. 7, t. 32 qui, ainsi qu'on Ta vu, contient la constitution d'Alexandre Sévère établissant d'une façon certaine qu'on peut acquérir la possession ^^ ex/y*aneam personam^,

« V. page 178.

« V. page 178.

Enfin je signalerai la fin du § 5, liv. 2, t. 9 Institutes de Jaslinien qui montre que, sous cet empereur, la règle continuait à exister.

« De là l'adage qu'on ne peut acquérir per extraneam « fersonam, sauf que toutefois nous pouvons par l'entremise « dune personne libre telle qu'un mandataire, soit en le « sachant, soit à notre insu, acquérir la possession, comme « le dit la constitution d'Alexandre Sévère, et par la pos- « session la propriété si le tradens était propriétaire, ou « bien ta possibilité d'usucaper et d'invoquer la longi tem- « paris prasscripiio, si le tradens ne l'était pas. »

Ainsi donc l'intention d'avoir la chose, manifestée avant lappréhension faite par un tiers en notre nom, suffit pour nous faire acquérir la possession, au moment même de l'appréhension, alors même que nous n'en aurions pas connaissance : tel est le résultat que nous venons de constater. Il n'est pas besoin d'insister pour faire comprendre que ce sont des considérations d'utilité pratique qui ont commandé cette solution. Il importait que celui au nom de qui la chose était appréhendée fût aussitôt que possible propriétaire de la chose livrée : il fallait donc qu'il fut de suite possesseur; car, ainsi que le remarque Justinien dans le passage cité, en acquérant la possession par la tradition, nous acquérons la propriété si le tradens est propriétaire , la possibilité d'usucaper ou de prescrire, si le tradens ne Test pas. Et, à supposer même qu'on ne dut pas ainsi acquérir la propriété, l'acquisition immédiate de la possession était encore fort utile, car elle donnait de suite les interdits.

57. — Mais ces considérations d'utilité pratique devaient conduire à des conséquences encore plus remarquables. Il s'est agi, jusqu'à présent, d'une personne ayant recours au ministère d'autrui pour acquérir la possession d'un bien déterminé : changeons quelque peu l'hypothèse, et supposons qu'une personne charge quelqu'un qui est sous sa puissance ou sui juris de l'administration de tout

OU partie de ses biens : ce préposé à radminîstratioa de ces biens acquiert, en yertu même des pouvoirs qui lui ool été conférés, une chose quelconque. Devra-t-on considérer celui qui a ainsi confié à un tiers l'administration d une masse de biens comme ayant acquis la possession de la chose du jour même où il y a eu appréhension par ce tiers, avant même qu'il ne Tait connue? Devra-t-on, au contraire , dire que la possession ne lui sera acquise qu'an jour où il aura connu l'appréhension de la chose?

Si on admet la première solution, on considère comme constituant un animus tenendi suffisant chez celui qui doit acquérir la possession par l'intermédiaire d'autrui, la volonté générale d'acquérir la possession de tout ce que celui qui est chargé de l'administration de l'ensemble des biens pourra appréhender dans l'exercice de cette administration, volonté manifestée par le fait même que l'administration des biens a été ainsi confiée à autrui. Par conséquent, la solution est encore plus remarquable que dans l'hypothèse qui vient d'être étudiée : Dans l'hypothèse précédente où il s'agissait de l'acquisition de la possession d'un bien déterminé d'avance par l'intermédiaire d'un tiers , la solution admise en droit romain présente cette seule particularité que l'on possède cette chose à un moment où on ignore qu'elle est appréhendée. Dans l'hypothèse qui nous occupe actuellement, la solution indiquée, si elle est exacte, non seulement donne lieu à la même remarque, mais de plus présente ce caractère bien singulier qu'une personne possède une chose dont non seulement elle ignore l'appréhension , mais dont de plus elle ne se fait pas idée, qu'elle ne connaît pas. Et, en effet, c'est celui qui est chargé de l'administration qui fera, d'après son jugement, d'après son estimation , sans en rien dire à celui qui lui a confié cette administration, les acquisitions qui lui paraîtront utiles.

Les raisons pratiques déjà signalées, l'intérêt qui existe pour celui qui acquiert la chose par l'intermédiaire d'au-