Saviany, Oblig., 11, $ 57, p

volonté, en fait l'on parvient à un résultat identique. La volonté du représenté, dit-on, est primordiale et fondamentale; celle du représentant, qui s’en distingue, si l’on veut, n’en est que l'écho; — Supprimez la volonté du représenté, celle du représentant n’a plus de base: par où l’on voit que, dans le contrat passé, la volonté du représenté est déterminante, et qu’à regarder l'opération de près, c’est bien le représenté qui contracte.

Il est une autre façon d'exprimer cette idée. Le représentant, dit Thol?, conclut avec le tiers un contrat avec indication de la déclaration de volonté du représenté, et le représenté conclut le contrat avec le tiers en vertu de cette indication. On peut ajouter que, finalement, les effets de ces deux contrats vont se produire dans le patrimoine du représenté, de sorte que le contrat entre le tiers et le représentant est une pierre d’attente, un moyen pour aboutir au contrat du représenté avec le tiers.

De façon ou d’autre, ces divers systèmes aboutissent à déclarer que le représenté contracte réellement, à l'exclusion du représentant; si bien que, dans le cas où le représentant, au lieu de conclure l’acte dont il est chargé avec un

1. HeczLmanN, Die Stellvertreltung, etc. .., 1882, p. 16. — Caxnsrein Vollmacht und Auftrag, Revue de Grünhut, 111, p.670 et suiv 2. Tuoz. V. Tartufari, della Representanza, n° 436.

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tiers, le conclut avec lui-même, deux volontés effectives se rencontrent dans l’opération: ]la volonté du représenté d’abord, ceile du représentant ensuite. Il est vrai que ces deux volontés s'expriment par la même voix, celle du représentant, mais l’unité d’organe importe peu; chronologiquement, il y a deux volontés en présence.

Une semblable conclusion est peu concihable avec la théorie exacte de la représentation, et concorde mal avec la réalité des choses. En réalité, si, dans le phénomène de la représentation, on envisage l'hypothèse d’un mandat spécial, il est peut-être possible de soutenir que le mandataire suit la voie tracée d'avance par le mandant; mais il en est tout autrement dans l'hypothèse d’un mandat général (ex lege); car, la volonté initiale du représenté faisant défaut, l’on ne peut raisonnablement prétendre que la volonté du représentant n’en est que la reproduction, ou tout au moins le reflet.

A ces reproches, l'opinion de Thoï en joint un autre: elle segmente l'opération en deux actes distincts, et par là, va à l'encontre de la volonté des parties.

Représentant, représenté et tiers veulent l'unité du contrat; c’est introduire une complication inutile que de distinguer deux contrats différents.

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Il est donc fort difficile de faire admettre, si bien que l’on s’y prenne, que le représenté agit réellement au contrat à l'exclusion du représentant.

GC. — Aussi, les divers auteurs qui se servent de l’axiome de la pluralité des volontés dans le contrat avec soi-même,se rattachent-ils bien davantage aux systèmes de Mitteis ! et de Tartufari ?. Pour ces auteurs, le représentant et le représenté participent l’un et l’autre à la conclusion du contrat, sans pour cela qu’il se forme deux contrats distincts. « Dans les actes « juridiques conclus au moyen d’un repré- « sentant, dit Mitteis, ni le représentant ni le « représenté ne peuvent être regardés comme « agissant seuls. Chacun d’eux au contraire « agit; c’est la volonté de chacun quiestla cause « déterminante de la déclaration. Ainsi, l'acte « juridique résulte de la volonté réunie du « représentant et du représenté. »

Dans quelle mesure se fait la participation ? Cela dépend :

1. Ou bien le représentant agit en vertu d’un mandat général : dans ce cas, le contrat est tout entier créé par la volonté du représentant; le

1. Muvoers, op. cit, p. 126. — V. Musxar, Der Vertray des Stell-

vertreters, $ 4, p. 318.

2, Tarrurarr, op. cit, p. 494-495. Adde: Runsrrar, Ueber einige

wichtige Grundsatze der negotiorum gestio, dans Ihering, Jahrbücher.

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représenté ne fait que prendre le contrat tel qu’il a été conclu par le représenté ;

2. Ou bien le mandat est spécial et le mandataire a d'avance voie tracée par le mandant: dans ce cas, le représentant n’est qu’un organe ; c'est vraiment ie représenté qui contracte ;

3. Ou bien encore, le mandat est spécial, mais le mandataire conserve sa liberté d'action sur certains points: dans ce cas, la volonté du représentant et celle du représenté participent l'une et l’autre à la formation du contrat,exercent chacune une influence plus ou moins grande sur cette formation.

Quoi qu'il en soit, dans la majorité des cas, le contrat se forme par le concours des volontés du représentant et du représenté.

IH est bon de remarquer que ce système n'exclut point la possibilité du contrat avec soimême, mais y voit simplement l’action de deux volontés. Dans cette manière d'envisager les choses, le représentant tient bien encore, du moins parte in qua, deux rôles opposés. Mais il est un de ces rôles qu’il partage avec le représenté, dans une proportion variable sans doute, mais qui ne se réduit Jamais à zéro: celui-ci participe à la confection du contrat.

D. — Aucundeces systèmes nenous satisfait.

Pour nous, le représenté ne contracte pas :

la représentation s’analyse dans la substitution

de la personne du représentant à celle du représenté .

1. Admettre la participation du représenté au contrat, c’est méconnaitre la notion même de représentation. Qu'est-ce que la représentaton ?

Une institution juridique dont l’objet est d'imprimer en l’esprit du représentant la pensée du représenté, de telle sorte que le représentant la manifeste au tiers? Ce n’est point alors une institution originale; elle ne se distingue point du simple message : le représentant remplit l'office d’une lettre ou d’un télégramme, et il n’y a plus moyen de parler de représentation. S’analyse-t-elle dans la coopération du représentant et du représenté à l’acte ? Si cette coopération se décompose en deux contrats successifs, on retombe dans l'hypothèse précédente. La volonté du représenté est la base de celle du représentant, et celle-ci n’est que son reflet: on ne peut encore parler d’une représentation véritable. La coopération est-elle simultanée,de telle sorte que les deux volontés concourent à l’acte, unies comme en un faisceau ? L'idée de représentation doit être rejetée, et fait place à celle d’une collaboration de deux volontés, lesquelles prennent dans l'acte une part plus ou moins grande, mais jamais nulle.

1. Prcon, De la représentation dans les obligations, page 40 et ss:

2, La représentation signifie que l'acte accompli par une personne avec un tiers produit effet dans le patrimoine d’une autre personne. — Je représente, cela veut dire J’accomplis un acte qui engendre, dans le patrimoine de mon représenté, les mêmes conséquences que sil contractait lui-même. Comment ne voit-on pas que, si je n'exprime point dans l’acte ma volonté propre, en réalité, je ne représente point au sens technique du mot, mais que je me contente d’être la doublure et la copie de mon mandant ?

3. Cette faute initiale des auteurs s'aperçoit mieux encore lorsqu'on envisage une à une les diverses hypothèses de la représentation : le mandat général, la gestion d’affaires, le mandat spécial. ;

Quelle volonté exprime le mandataire général, sinon la sienne ? Aucune voie ne lui est tracée d'avance. Dira-t-on qu'il est uniquement l’organe d’une volonté inexprimée ? Cela est contradictoire et presque ridicule.

À plus forte raison, la volonté du gérant d’affaires ne saurait être l’écho de celle du dominus. C’est sans ordre que le gérant a substitué sa volonté à celle du maître.

La ratification postérieure du géré n'est que la constatation tardive de la conformité de la volonté du gérant contractant avec la sienne.

Sans doute, en cas de mandat spécial, la volonté du représentant repose sur celle du représenté comme sur une base certaine ; mais, lorsqu'il parle, ce n’est pas la volonté du représenté qu’il déclare, c’est la sienne propre. Il ya là comme une scission entre la cause et l’effet du contrat: la cause se produit par le fait de Pun ; l'effet naît dans le patrimoine de l’autre. Est-ce une question de mots? Nullement: le représentant contracte, 1l doit être capable de contracter ; 11 est quelqu'un, un être juridique conscient, et non point quelque chose, un instrument. Ce n’est point le passif porteur d’ordres, la lettre que l’on envoie, le télégramme que l’on expédie ; c’est la personne qui conserve son initiative propre.

L'analyse romaine rend parfaitement compte du phénomène. Les jurisconsultes admettent si bien que le mandataire contracte, qu’ils font se produire tout d'abord en son patrimoine propre les effets du contrat. Plus tard, le mandant les recueille ; mais en vertu de quels principes ? Parce qu'il a contracté luimême? Non point, mais parce qu'il est censé avoir contracté ? Que signifie cette fiction, sinon que le mandant ne contracte qu'en apparence, non en réalité ?

En réalité, c'est le mandataire qui contracte.

La-dessus, les anciens auteurs, nos textes

législatifs français et la majorité de notre doctrine sont d'accord .

Cujas et Pothier disent expressément que le mandataire contracte fcontrahit), tandis que le mandant ne contracte pas fruhil contrahit).

L'article 1998 déclare que «le mandant est « tenu d'exécuter les engagements contractés « par le mandataire, etc... »

Les auteurs ajoutent que, lorsque le dominus ratifie l'acte du gérant, «il ne contracte pas de « nouveau avec le tiers ».

Que résulte-t-1l de tout cela, sinon que le représentant agit, veut, contracte à l’exclusion du représenté, substitue sa propre volonté à la sienne ?

Cela posé, et les diverses questions qui se soulèvent relativement à la représentation élucidées, il nous est maintenant possible d'aborder le problème que nous avons entrepris: le représentant € peut-il contracter avec soi-même » ? L'examen de la question suppose d’abord la connaissance de la nature juridique du contrat avec soi-même. On ne peut, en effet, avant d’avoir déterminé le caractère spécifique de ce contrat, prendre position dans la question de

1. Sur tous ces points, v. PrLon, loc. cit, p. 52, 53, 54 et ss. 2. Pormier, Mandat, éd. Bugnet, p. 207. — Contra: GuiLLouaro, Mandat, p. 495, n°0 184; — TroPLonG, Du Mandat, ne 215; — PLANIOL, Traité élémentaire, *. 2. édit. 1903, n° 2231 et suivi, et m, 1er no 298 et s.

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savoir : 1’quelles sont ses conditions d'existence, et 2° quels sont ses effets. D'où il suitque lexamen théorique du contrat avec soi-même sc divise naturellement en trois points distincts :

1° Nature juridique du contrat avec soimême ;

2° Conditions de ce contrat;

3° Effets de ce contrat.