SrArFA, op. cit., p

2. Fernando Picanezrt, Appunti e Rilievi intorno al contratlo, etc... del Sraffa, Mon. dei Tribunali. Milan, 26 novembre 1898.

3. F. Piccine. Manuale per l’apprezzamento dei valori pubblici, ete. Milan, Hoepli, 1897, éd. 2, p. 7317.

Quoi qu’il en soit, il ne faut point considérer le commissionnaire comme le tuteur né du spéculateur, et refuser d'admettre la contrepartie parce que, théoriquement, elle prive le commettant d’utiles conseils ‘.

III. — Mais la contre-partie ne fait-elle point du commissionnaire, collaborateur du commettant, l’adversaire de son client ? Ne crée-t-elle point conflit d'intérêts, et cela seul ne suffit-il point à la faire rejeter ? Que le commissionnaire contre-partiste se trouve en face de son commettant, cela est indéniable; mais il n’est point pour cela son ennemi ; en tout cas, il n’est pas plus ladversaire du donneur d'ordres « que le vendeur ayant intérêt à « vendre cher n'est l'adversaire de l'acheteur qu « voudrait acheter bon marché » : ilest vrai qu'il l’est autant.

La situation ne laisse donc point de demeurer délicate, et il faut prendre garde de livrer sans défense les intérêts du commettant à l'entière discrétion de son commissionnaire.

Si tel est le criterium, la contre-partie ne pourra être admise dans l'hypothèse où le commissionnaire aura toute latitude d'agir,

1. Le fait que des conseils ont été donnés par le commissionnaire contre-partiste à son client n'implique pas que celui-là soit nécessairement un mandataire, et ne puisse être un contre-partiste. (Paris, 5 janvier 1900 précit.)

indépendance complète, initiative entière ; mais, par contre, elle sera parfaitement acceptable dans tous les autres cas.

Expliquons-nous sur ce point:

Fantôt le commettant laisse au commissionnaire le soin de décider de l’opportunité de la vente ou de l'achat: ce sont les ordres à appréciation; tantôt, au contraire, il limite sa liberté, indique les bases et les bornes de son action : ce sont les ordres à conditions déterminées.

La contre-partie se conçoit-elle pour ces deux grandes catégories d’ordres ?

a. — [La jurisprudence italienne possède, sur le point de savoir si la contre-partie est compatible avec les ordres à appréciation, un intéressant document: c’est l'affaire Bingen. Les frères Bingen, de Genève, avaient, en octobre 1891, 200 actions du « Credito mobiliare italiano », appartenant à un capitaliste de Turin. Le 20 octobre, ils conseillèrent la vente des actions, et, le 3 novembre, reçurent le télégramme suivant : « Decidete conveniensa Credito mobiliare operando, telegrafate subito. » Ils vendirent etavisèrent immédiatement leur donneur d'ordres par télégramme. Une note suivait, déclarant que la vente avait été consentie à deux agents de change. A quelque temps de là, les frères Bingen, déclarés faïllis, furent obligés

de convenir que la vente des titres du Credito mobiliare avait été simulée, et qu’en réalité, 1ls s'étaient établis contre-partie ; mais ils soutenaient que lPopération était parfaitement valable, et que la propriété des titres leur appartenait désormais. La Cour d'appel de Genève et la Cour de cassation de ‘Turin leur donnèrent tort et décidèrent: & Que la charge spéciale de juger « de l'opportunité de la vente, étrangère à lu « fonction de commissionnaire, ne saurait être « conciliable avec la faculté d'entrer dans le con- & rat comme acquéreur ”. »

Telle est l'attitude de la Jurisprudence italienne en présence d'ordres à appréciation.

Quelle doit être celle de la jurisprudence française ? Nous pensons qu’elle doit s'inspirer de la décision italienne. La contre-partie est admissible seulement au cas où elle n’est point prohibée par une volonté contraire émanant du commettant. Il n’est nullement nécessaire que cette volonté soit expresse; il suffit qu’elle soit tacite. Or, laisser au commissionnaire le soin de décider de l'opportunité de l'opération, n’est-ce point lui refuser tacitement le droit de s'établir contre-partiste? L'on ne peut supposer que le commettant ait voulu

1. 15 septembre 1892 (Diritto comm,. x1, 147) et 13 janvier 1893 Temi Genovèse), v, 160. — Vide Srarra, loc. cit. p. 364,

Pimpossible ; or, n'est-ce point vouloir l’impossible que de dire: « Sc les cours sont favorables &« à la vente, c’est-à-dire s'ils ont chance de bais- « ser, achetez-mot ma marchandise ; st vous « pensez qu'ils vont monter,vendez-moi la vôtre? » Où trouver un commettant assez naïf pour donner un pareil ordre ; où rencontrer un commissionnaire assez désintéressé pour l’exécuter?

Il n’est donc pas possible d’admettre la contre-partie en présence d'ordres à appréciation. Mais cela ne prouve rien contre la légitimité de la contre-partie en général.

La contre-partie de tels ordres ne se conçoit point ; elle impliquerait contradiction. La question reste donc en dehors du point qui nous occupe.

b. — C’est donc seulement en présence d’ordres à conditions déterminées que peut se poser le problème, et, sur ce terrain, nous n’hésitons pas à déclarer que la contre-partie est parfaitement possible.

Le commettant peut avoir dans ses ordres:

1° Fixé le taux auquel on devra opérer;

2 Indiqué le moment de l’exécution;

3 Demandé que l’on opère au mieux.

Qu'il s'agisse de la détermination du taux ou de l'indication du moment d'exécution, le commissionnaire accomplit rigoureusement les ordres de son commettant, dès lors qu’il opère

au prix fixé au moment indiqué. Peu importe qu'il s'applique à lui-même l'opération ou l’exécute avec un tiers ; dans l’un ou l’autre cas, les intérêts du comimettant sont également sauvegardés.

On dit, il est vrai, que, lorsque l’ordre est donné pour un prix fixé, si, par hasard, il advient qu'on puisse opérer à un prix plus favorable, le bénéfice doit profiter au commettant. Rien de plus juste; mais, sur ce point même, il n'est pas certain que les intérêts du commettant soient mieux sauvegardés par le commissionnaire simpie intermédiaire que par le commission naire contre-partiste.

En effet, il peut se présenter deux circonstances : avant le cours fixé, on ne cote point de cours plus avantageux ; dans ce cas, dès qu’apparaîtra le cours indiqué, le commissionnaire se hâtera de conclure, parce qu'il pourrait s’exposer à ne plus en revoir d’aussi favorable, et à encourir la responsabilité de la non-exécution. Si, au contraire, l’on cote un cours plus avantageux, 1l est bien évident que l'obligation de conclure s'impose au commissionnaire contre partiste comme à tout intermédiaire. On ne voit donc pas bien comment, par suite de la contre-partie,les intérêts du commettantseraient sacrifiés en cas d’ordres donnés à prix ou à un moment déterminés. On ne le voit pas non plus

dans l’hypothèse d'ordres donnés au mieux.

C’est qu’en réalité, les ordres « au mieux » se confondent avec les ordres à prix déterminé. Il n’est pas vraisemblable que le commissionnaire laisse échapper le cours actuel dans l'attente d’un meilleur : un cours plus désavantageux pourrait survenir, entraînant pour le commissionnaire de graves responsabilités vis-à-vis de son commeltant. En pratique donc, le commissionnaire traitera au cours de la réception de l’ordre, en avisera son commettant, qui ne pourra lui reprocher de n’avoir pas prévu les divers épisodes du marché.

La crainte d'une collision d'intérêts, en ce qui concerne la contre-partie du commission-— naire, apparaît donc comme illusoire. Le commettant n’est point laissé à la discrétion de son mandataire ; il jouit d’une garantie fort sérieuse, la garantie du jeu mécanique des cours du marché. Les cours s'imposent à tous, spéculateurs et intermédiaires ; ils sont nécessaires et inéluctables ; ils planent sur toutes les opérations de bourse et déterminent tous les contrats, comme la Fatalité détermina les actes des héros eschyliens. Il est donc indifférent que le rôle du commissionnaire se limite à celui d’intermédiaire ou s’étende à celui de contre-partiste, puisque, intermédiaire ou contre-partiste, le commissionnaire est tou-

jours retenu dans les limites des cours du marché.

Il est vrai qu’on fait ici une objection. Il n’est pas exact, dit-on, que les commissionnaires soient nécessairement soumis au Cours; si, la plupart du temps, les cours s’imposent à eux, bien souvent aussi, ils peuvent leur faire subir leur action personnelle. Cela se fait de deux facons :

A. en provoquant des cours factices, — B. en pratiquant la taille des cours.

A. — Lorsque s'ouvrit en Allemagne l’enquête sur la loi des Bourses, et que, par là même,.se posa la question de l’admissibilité du Selbsteintritt; le premier inconvénient qui frappa les jurisconsultes fut celui de la provocation des cours factices.

Ils avaient, d’ailleurs, présent à la mémoire un exemple récent fort typique, et bien capable .d’indisposer leurs esprits à l’endroit du commissionnaire contre-partiste. Une banque de Berlin, s’occupant d’affaires de commission, avait télégraphié à ses clients en leur donnant conseil d'acheter le lendemain, au premier cours, les actions d’une certaine société, parce que les titres en question étaient susceptibles d’une hausse extraordinaire. Alléchés par cette espérance, une grande partie des clients donnèrent ordre d'acheter le lendemain au premier cours,

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La banque, avant de donner son conseil, s'était hâtée de se procurer les titres en question, de sorte qu'il en restait fort peu sur le marché, et que les nombreuses demandes se trouvaient en face d'offres inférieures. La banque s'établit contre-partie, vendit à ses clients et leur fit supporter un préjudice de 10, de 15 ‘/, et plus 1.

Cet exemple n’est point isolé, et nous avons dit déja que les manœuvres frauduleuses de certains commissionnaires sont choses qui se voient malheureusement ailleurs qu’en Allemagne. En réalité, deux moyens s'offrent à eux pour provoquer la hausse ou la baisse.

1% Moyen. — L'effet infaillible d’une offre étant spécialement, lorsque l’opération porte sur des titres n’ayant pas une large base, de faire diminuer le prix, le commissionnaire qui a un nombre assez grand de titres à vendre commence par mettre en vente une faible partie en laissant ou faisant comprendre qu’il en tient en réserve pour une vente ultérieure un stock considérable : stratagème à la portée de tous, qui provoque infailliblement une baisse, soit par

1. Material der Boersenenquetecommission, stenografische Berichte mit Register, p. 597 et ss, — Confer.: Cour d’appel de Rome, 30 mars 1895, affaire Lazzaroni (Diritto comm., xur1, 378) ; — Cass. de Rome, 7 juin 1895 (Dérit. comm., x, 542); — Escnensacn, das Kommissionsgeschaft mit Selbsteintrittsrecht, ete., vol. x (4892), p. 19. — Dans le même ordre d'idées, v. le rapport du C. Roullier, citat, supra.

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l'effet de l'offre, soit plutôt par l'annonce habile d’une offre prochaine supérieure à la première. La bâisse produite, le commissionnaire s'établit contre-partie et profite de l’opération.

2 Moyen. — Il consiste à simuler une opération sur titres; la simulation est faite par le comrmissionnaire où un compère. Selon qu'il spécule à la hausse ou à la baisse, le commissionnaire imagine l’opération à un cours infé— rieur ou supérieur. L'influence se produit immédiatement sur la cote officielle, et, dès qu'elle est bien établie, le commissionnaire entre dans le contrat au détriment de ses commettants.

Ces manœuvres, pour employer l’expression anglaise vulgaire, ces « tripotments » 1 des cours sont fréquents: sont-ils un argument contre notre thèse? Nous connaissons déjà la question : la fraude du commissionnaire vicie l’opération directe, mais ne saurait la faire prohiber d’une façon générale. Or, ces divers procédés employés par les commissionnaires malhonnêtes sontincontestablementdesfraudes; si leur existence est prouvée, l'opération sera nulle pour cause de dol. Il ya plus: si l’on prouve que le commissionnaire a conseillé des opérations pour s’en faire une application profitable,

1. L'expression française ( tripotage » n'a pas exactement le même sens.

dues

il y a élément constitutif d’escroquerie, fait délictuel, et qui relève de la loi pénale. Dans les deux cas, on se trouve en présence d’une contre- partie malhonnête: ce n’est pas celle-là qu’il s’agit de permettre.

B. — La pratique de la « taille des cours »

confine, elle aussi, à la fraude, et se rapproche en ce point de la provocation de cours factices. Expliquons d’abord en quoi elle consiste. Supposons qu’un titre a eu dans un même jour des prix différents à la Bourse. Le commissionnaire auquel un ordre à été donné relativement à ce titre, exécute réellement avec un tiers le contrat dont il a été chargé, à un cours qui n’est ni le plus haut nile plus bas, mais à un cours moyen. Puis, il déclare à son commettant un prix autre que celui auquel l'opération a été effectuée, prix qui correspond au cours le plus haut en cas de commission d'achat, au prix le plus bas en cas de commission de vente; finalement, il s'établit contre-partie et bénéficie de la différence !. Ce procédé est fort usité en Allemagne sous le nom

1. Supposto che il commissionario abbia venduto realmente ad un térzo al prezzo massimo della giornata, egli dà interesse di apparire, invece, come controparte al prezzo medio quello cive del listino ufficiale ; puo quindi accadere che il commissionario si dichiari al commettente controparte (benche abbia realmente operato con un terzo) con lo scopa di lucrare, indebitamente, la differenza fra il prezzo realmente praticato con il terzo e quello medio, risultante dal listino di borza (Srarpa, loc. cît., p. 25.) — Vid. Fernando Piccinelli, art. dans le Monitore dei tribunali, Milan, 26 novembre 1898, p. 943.