DARESTE : op. et loc. cit

d’un mandat spécial, public, ou sui generis; c’est reconnaitre qu’il n’y a pas, dans la fonction, de mandat civil, le seul dont nos lois fixent les règles. L'expression de « mandat » n'a pour tous ces auteurs qu’un sens purement analogique et métaphorique quand ils qualifient ainsi le rapport établi entre l’Etat et le fonctionnaire; le mot ne leur sert qu’à donner une idée de la nature de ce rapport; ils ne prétendent pas résoudre la question même de cette nature juridique, et les fondements de cette institution.

Mais ce n’est pas là une méthode juridique. Par cette méthode d’analogie, suivant une expression triviale mais exacte, on tourne autour de la question sans y pénétrer ; on esquive la difficulté au lieu de la résoudre. Ce sont là des procédés malheureusement trop fréquents en droit public, et c’est ce qui explique pourquoi la plupart des principes de droit public manquent de cette netteté de contours qui fait la force d’une théorie juridique.

Mieux vaudrait passer la question sous silence que de fausser ainsi le jugement du juriste. Lorsqu'on dit, en effet, que l'expression de mandat est employée dans un sens analogique et métaphorique, c'est pis que si l’on n'avait rien dit. La métaphore, quia sa place dans la poésie, ne doit pas être employée dans la science; elle peut, à la rigueur, servir à éclairer une idée, à en rendre l'exposition plus brillante et plus agréable ; mais elle ne constitue pas par ellemême une idée. On en peut dire tout autant de l’analogie : c’est un moyen d'exposition qui est de nature à faciliter l'intelligence d’une théorie, mais qui ne peut pas la résumer tout entière, et qui, en tous cas, doit être suivie de la théorie vraie pour dissiper les erreurs que ce procédé discursif a pu introduire dans l’esprit, cette rectification, les auteurs que nous critiquons ne l'ont pas faite.

D'ailleurs, même avec son caractère d’analogie, la théorie

qu'ils nous proposent n’est pas admissible ; il faudrait, pour la justifier, qu'il y ait une certaine relation substantielle entre le concept du mandat et celui de la fonction publique. Or nous avons montré qu’il yavait, au contraire, eontradiction entre ces deux notions. Quel autre sens restet-il à cette analogie si ce n’est celui de contenir une erreur bien inutile et même nuisible puisqu'elle a pour but de laisser l'esprit en repos sur ce mol oreiller et de l’empêcher de chercher la vérité.

Il nous suffit donc de constater que ceux qui voient dans la fonction publique un mandat d’une nature spéciale, n’entendent pas lui appliquer les articles du Code civil sur cette matière. Dans un langage strictement juridique nous exprimons leur pensée en disant qu'il n’y a pas là de mandat.

Remarquons, en terminant sur ce point, que les arguments fondamentaux de notre thèse sont, d’une part, l'incapacité Juridique pour l'Etat, puissance publique, de contracter, d'autre part, l’impossibilité pour la souveraineté d’être représentée. Notre thèse ne s'applique donc qu'aux fonctionnaires d'autorité et laisse en dehors d'elle ceux qui gèrent des intérêts généraux sans exercer la puissance publique. Nous aurons donc à examiner, dans la suite, si, pour ceux-ci, il n’y a pas lieu de revenir à la théorie du

mandat.

0 PUS + j S 3. — Théorie du louage de services.

Il y a des fonctionnaires qui dans toutes les monarchies, surtout à leurs débuts, ont eu la qualité de bailleurs de services : ce sont les serviteurs privés du prince qui ont à la fois des services domestiques et des services généraux parce

qu’en fait, on confond le prince et l'Etat. Souvent même le

roi les préfère à Ses parents qui, cependant, ont été pendant longtemps ses agents obligatoires comme en Egypte et au Japon, parce qu'il a sur ceux plus d'autorité et qu’il ne craint pas de les voir s'installer à sa place (1). Il les a sous la main ; ils deviennent naturellement ses agents d'exécution, même ses conseillers. En Egypte, les porte-éventails du roi ont été des personnages considérables formant le Conseil intime et commandant à la guerre (2). En Assyrie et dans beaucoup de monarchies orientales, les eunuques sont àla fois les serviteurs personnels du roi et ses agents préférés. | Il en est de même dans les monarchies d’origine germanique : la plupart des fonctions publiques, et toujours les plus importantes, sont conférées à des serviteurs privés du prince : « On doit commencer par être échanson, dit Fustel de Coulanges, puis on devient réferendaire, puis on est envoyé comme comte dans une cité (3) ». Ce stage à la cour du roi a l’avantage de faire apprécier les qualités et la souplesse du candidat. Cette confusion entre le service privé du prince et le service public de l'Etat se produit à tous les degrés ; les mêmes officiers administrent à la fois le domaine public et le domaine privé, les mêmes agents rendent la justice et perçoivent les revenus des villes (4). Cela s'explique par ce fait que le chef germain considère le royaume comme sa propriété privée, fondée sur son droit de conquête. Ce sont même les officiers domestiques qui peu à peu supplanteront les fonctionnaires légués par l’administration

1. Ce fait se produisit: cependant en France avec les maires du Palais qui ne faisaient pas partie de la famille royale. 2. Durux : Histoire ancienne; Maspero : Histoire des peuples de l'orient classique, t. I.

.3. Fusrez DE CouLANGES : La monarchie franque, p. 208. 4. Fusrez DE CouLANGES : op. et loc. cit.

Henry Nézard 13

SCMDÈTES

romaine, et les remplaceront dans les plus hautes fonctions de l'Etat. Le bouteillier, l’'échanson, le connétable, comme leur nom l’indique n’ont pas une autre origine que celle de serviteurs privés ; la dénomination générale d’«officiales » appliquée bientôt à tous les fonctionnaires est sur ce point significative (1).

Il n’y a donc rien d’étonnant à ce qu’ils aient conservé le caractère primitif de serviteurs du prince qui fut leur point de départ et qui parfois se manifeste encore dans leur fonction. Ceux qui sont éloignés de la personne du roi, ou qui n’exercent qu’une puissance déléguée, se flattent d’être des serviteurs domestiques ; sous Louis XIV les plus grands gentilshommes tiennent à occuper une fonction domestique si minime qu'elle soit. Si d’ailleurs ils oubliaient leur qualité de serviteurs du roi, celui-ci saurait la leur rappeler car en dehors de lui, il n’y a rien, ni Etat ni souveraineté; la fonction n’est donc qu’un lien entre le serviteur privé et le roi, c'est un louage de services. Telle est la conception dominante de l’ancien droit.

Mais à mesure que l'Etat s’est formé, l'idée de la souveraineté de l'Etat et non celle du prince s’est dégagée En même temps l’appareil administratif s’est développé ; l’administration de l'Egypte sous les Ptolenmées,celle del'Empire romain au 1v° siècle, celle de la France au xix° siècle comptent parmi les machines les plus savamment agencées qu’ait connues l’humanité. Le caractère juridique des fonctionnaires en a-t-il été modifié ? Sont-ils demeurés des valets de l'Etat, des Staatsdiener, comme ils étaient les laquais du prince, ou

au contraire ont-ils dépouillé cette qualité pour devenir des

1. (Encore aujourd’hui, dit Loyssau, nous appelons particuliérement « officiers » les domestiques des princes et appelons « office » leur cuisine et autres lieux de service ». Des offices, éd. 1610, p. 6.

fonctionnaires-d’Etat, des Beamtenstaat, suivant l’antithèse de Bluntschli (1)?

La théorie du service privé est restée celle de la législation anglaise et de l’école civiliste allemande.

Nous avons dit qu'en Angleterre il n’y avait pas de droit administratif spécial, différent du droit privé (2). La constitution elle-même appartient au droit commun (3). Aucune loi n'établit de distinction entre l'Etat et l'individu, aucun texte ne distingue le fonctionnaire du particulier. Le fonctionnaire est soumis dans l’exercice de sa fonction au régime légal de tous les citoyens (4) ; il n'a pas d’autres prérogatives que celle de tout individu et tout individu a contre lui les mêmes droits que ceux dont il jouit contre un particulier (5), il est, comme l'Etat d’ailleurs, justiciable des tribu-

naux de droit commun pour les manquements à ses devoirs

1. BLunrscaLt : Théorie générale de l'Etat. Trad. Riedmatten p. 451.