Hauriou: Précis, p

De nombreux arrêts de jurisprudence emploient la même expression de « mandat public » (x) ou « mandat de service public » sans spécifier qu’ils entendent par là appliquer toutes les règles du mandat civil ; généralement, ils n’invoquent le « mandat public » que pour juger en fait, fondant en droit leur décision sur une règle spéciale au mandat (2).

La loi elle-même parle de « mandat public » (3), expression que la jurisprudence n’applique comme celle de « citoyen chargé d’un ministère de service public » des articles 224 et 230 du Code pénal, qu'à des agents inférieurs ou même à ceux qui exercent l'autorité publique seulement à titre accidentel et temporaire (4).

Enfin M. Dareste voit aujourd’hui dans la fonction publique un « mandat sui qeneris » (5). En 1862, dans la première édition dé son livre sur la Justice administrative, il écrivait : « le contrat qui se forme entre l’Etat et le fonctionnaire est un mandat salarié » mais il ajoute aussitôt : «un mandat sur generis. » En 1898 dans la seconde édition de son ouvrage, d s'éloigne davantage encore du mandat : «ilnes’agit, dit-il, que d’une analogie, car la loi règle impérativement les rapports existants entre l'Etat et les fonctionnaires » (6).

C’est abandonner la théorie du mandat que de parler

1. Cass. 29 mai 1886 : « l'a. 177 du CG, P. vise... ceux qui invesüs d’un mandat public... ; au nombre de ces nandataires publics .» D. 87. 1. 238 ; Cf Cass 30 octobre 1886: «…. les citoyens qui ont été investis d’un mandat dont l'exécution se lie à un intérêt d'ordre public... » D. 87. 1. 507.

2, Nancy, 29 avril 1893. D. 93. 2. 527. L'arrêt repousse au contraire cette théorie du mandat qui avait été invoquée.