Loyseau : op. cit., Liv. IT, chap. I, p. 186, n

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de par le seigneur de justice et non de par lui-même parcequ'il n’a que l'exercice du commandement et que c’est le roy ou le seigneur justicier qui en à la propriété (1).

En effet &« nous tenons avec juste raison que la pleine propriété du commandement est inséparable du prince souverain qui n’en transfère que le simple exercice à ses magistrals ainsi que le soleil ne transfère la propriété et essence de sa lumière aux choses sur lesquelles il darde ses rayons ».

Notre conception n'est pas différente ; la souveraineté n’est plus au roi mais à la nation, le citoyen et non l'Etat est titulaire de la fonction de souveraineté dans sa substance même c’est-à-dire dans la formation de la volonté générale ; le fonctionnaire d’autorité est titulaire de la fonction de souveraineté dans son exercice, c’est-à-dire dans l’application directe de la puissance publique aux administrés ; le premier participe directement ou indirectement à la fonction législative, le second participe à la fonction exécutive ; l’un et l’autre sont dans des sphères différentes des organes de la souveraineté.

SECTION III

L'état du fonctionnaire et ses garanties légales.

Nous avons dit que la puissance publique n’était pas un intérêt et par conséquent ne pouvait être l’objet d’un droit : le fonctionnaire d’autorité pas plus que l’Etat, pour ceux qui le personnifient, n’a donc de droits de puissance publique ; il n’a pas un droit sur le pouvoir que lui confère la fonction.

Mais il n’en est pas de même des avantages que peut

1. LoysEau : Des offices, liv. I, ch, 1 n° 21, p. 186. Henry Nézard

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entraîner la fonction, et dont le principal est le traitement Ce dernier par exemple constitue bien un intérêt pécuniaire qui peut être la base d’un droit. Le déplacement, la révocation, les promotions entraînent des conséquences qui touchent aux intérêts du fonctionnaire ; si des règles légales sont établies pour éviter la lésion de ces intérêts, si des actions permettent de demander l'application de ces règles de droit en faveur du fonctionnaire, l’intérêt est, suivant l’expression de Ilhering, juridiquement protégé, c’est-à-dire qu'il devient un droit. L'état légal du fonctionnaire peut donc constituer pour lui un droit.

Nous devons donc examiner si les conditions précédentes se réalisent dans la fonction publique d'autorité.

Deux systèmes différents ont été présentés : l’un qui fut celui de notre jurisprudence dans le premier tiers du xxe siècle, fait de l’état du fonctionnaire un avantage légal non sanctionné par une action que lindividu peut mettre en mouvement, c'est ce que les Allemands appellent un « droit reflet » et les Italiens « un intérêt juridique » ; l’autre au contraire admis par notre jurisprudence actuelle, permet au fonctionnaire de faire valoir ses intérêts devant la juridiction administrative, c'est la théorie

du droit subjectif.

10 T'héorie du droit reflet. — Un droit reflet, c’est un avantage dont l'individu jouit passivement par un effet de la législation objective mais sans avoir de moyen juridique pour obtenir l’observation de cette loi (1). Ainsi le producteur de blé a un droit reflet à l’observation de la loi douanière qui met un impôt de sept francs par quintal sur les blés étrangers qui entrent en France ; il a en effet intérêt au

1. IHERING: Esprit du droit romain, II, trad. Meulenaere, p. 327-328 ; JELLINER : S'ystem, p. 64.

sie de.

paiement de cette taxe par l’importateur car elle fait hausser le prix de vente de son grain; mais il ne peut cependant attaquer devant une juridiction quelconque ni l'Etat qui n’a pas perçu la taxe, ni l’importateur qui ne l’a pas payée. n’y a pas d'action contre la puissance publique qui ne lèse pas un intérêt direct et personnel, même dans la jurisprudence française.

Il en était de même autrefois pour la fonction publique ; le fonctionnaire ne jouirait de ses avantages que par un reflet des lois organisatrices des services publics sans avoir une action directe pour en obtenir leur prestation.

Pendant longtemps le Conseil d'Etat a refusé d'admettre des recours contre des nominations ou des révocations illégales de fonctionnaires : une ancienne jurisprudence a décidé que des révocations d'officiers ministériels ne pouvaient être attaquées devant le Conseil d'Etat pour violation des formes de la loi (1) ; le conseil a même puni les avocats introduisant des pouvoirs contre des actes de cette nature (art. 49, décret 22 juillet 1806) (2).

La nomination crée un avantage pour le fonctionnaire ; celui-ci en jouit en vertu de la loi et du décret qui l’a

1. Conseil d'Etat, 10 décembre 1846 ,D, 47. 3. 66 ; 9 août 1849 D. 49. 3. 50.

. 2. Un arrêt du 13 mars 1822 (De Courso) condamne Me Dejean, avocat, à 10 francs d'amende pour avoir formé un recours au nom du colonel de Courso contre une décision du ministre de la guerre refusant de le réintégrer dans son grade : « Considérant que les réclamations du sieur de Courso ont pour cause ou pour objet la concession de grades ou emplois militaires et ne sont susceptibles sous aucun rapport d’être introduites par la voie contentieuse.. » Des arrêts du 10 août 1825 et 23 novembre 1825 infligent aux avocats des amendes de 30 à 50 francs pour recours formés contre des nominations de fonctionnaires « considérant que l’exercice du droit de nomination à un emploi public ne peut dans aucun cas donner lieu à un pourvoi devant nous parla voie contentieuse.…..»

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nommé. Mais cet avantage n’est pas juridiquement garanti par une action contre l'Etat. Le fonctionnaire peut être révoqué arbitrairement, il sera privé de sa fonction, de l’avantage que lui conférait la loi; son intérêt personnel sera lésé et cependant il n’aura pas de recours; il y a des lois d'organisation administrative qui obligent l’administration sans que le fonctionnaire ait un moyen juridique de s’en prévaloir.

Le fonctionnaire n’a donc sur sa fonction qu’un « droit reflet » ou un «intérêt juridique », comme l’agriculteur a droit à ce que l’importateur de blé paie la taxe d'entrée sans cependant pouvoir obliger l'Etat à la percevoir. En effet, d’une part, dit-on, le fonctionnaire est nommé et révoqué, par décret ou arrêté, c’est-à-dire par un acte unilatéral de puissance publique ; d’autre part la nomination ou la révocation de la plupart des fonctionnaires se font en vertu des règlements d'administration publique qu’elles énumèrent dans leur visa. .

Or seule la loi crée des droits. Donc l’acte unilatéral de puissance qui nomme le fonctionnaire, le règlement d'administration publique en vertu duquel il exerce sa fonction et jouit des avantages qui y sont attachés ne peuvent faire naître aucun droit à son profit. Ce sont là des «monologues » de l'administration, des règles qu'elle s’impose à elle-même, dans sa gestion intérieure; ce n’est que du droit objectif, le fonctionnaire ne peut l’invoquer directement, il ne profite des avantages créés par loi d'organisation administrative qu'indirectement, par reflet.

Cette argumentation peut se soutenir en Allemagne où le règlement ne crée pas de droits en faveur de l’administré ; mais la jurisprudence française au contraire est partie d’un système opposé et a de bonne heure assimilé la loi et le

règlement d'administration à ce point de vue ; l’un et l’autre

peuvent créer des droits subjectifs garantis par une action : « La violation de la loi, dit M. Laferrière doit s'entendre de la violation de toute prescription légalement obligatoire pour l'administration qu'elle résulte d’une loi proprement dite ou d’un acte ayant force de loi (1) ».

La loi elle-même a confirmé cette jurisprudence car elle a mainte fois admis un recours basé «sur la violation de la loi ou d’un règlement d'administration publique » en particulier dans la loi départementale du 10 août 1871 (a. 47 et 81), dans la loi municipale du 5 avril 1884 (a. 63) qui n'ont fait que reproduire la loi du 18 juillet 1866.

D’autre part, la jurisprudence administrative, par la procédure du recours pour excès de pouvoir, admettant l'annulation des actes unilatéraux de puissance publique nommant ou révoquant les fonctionnaires, à apporté une sanction juridique aux avantages dont ils jouissaient et en a fait des droits.

2° Théorie du droit subjectif. — Des droits subjectifs peuvent donc être créés par un acte et un règlement d'administration.

On déclare toutefois que si des droits peuvent être créés par des arrêtés, ils ne sauraient cependant l'être contre la puissance publique. En effet, toute action, pour Gerber, est à la fois contre le défendeur et contre l'Etat ; contre le défendeur, le demandeur exerce le droit subjectif; contre l’Etat il exerce le droit à la protection juridique, c’est-à-dire le droit de faire sanctionner par la force publique son droit subjectif contre l'adversaire. Mais quand l'Etat

est lui-même l'adversaire, il n’est aucune force supérieure