LAFERRIÈRE : op. cit., Il, p. 536: Cf. Hauriou : Précis

EN. AUES

qui puisse le contraindre à exécuter la condamnation qui serait prononcée contre lui ; donc il n’y a plus de droit pour le demandeur, il n’y a que du droit objectif et non des droits subjectifs, et ce que l'on désigne sous ce nom ne sont que des reflets du droit objectif. Il en est ainsi de la fonction publique ; quand le fonctionnaire se voit concéder par un décret ou un arrêté, une fonction publique, ce n’est pas un droit dont il devient le titulaire, c’est une règle de droit - objectif qu'il réalisera en exerçant sa fonction (1).

Cette théorie conduit simplement à la négation de tout le droit. Pour Gerber, il ne devrait exister logiquement aucun : droit subjectif, si dans tout droit subjectif il y a outre le droit contre le défendeur, un droit contre l'Etat à la protection juridique, comment expliquer cette dernière prérogative (2). Le citoyen n’aurait ainsi aucun droit, il ne serait plus une personne juridique, puisque ce qui fait la personne c’est la qualité de titulaire de droit.

Mais nous avons déjà montré en critiquant la théorie de Jellinek sur le droit propre incontrôlable que la relation de fonctionnaire à Etat est au contraire sous le contrôle du Droit et que la puissance publique peut ne pas l’établir, mais quand elle l’a fixée, elle ne peut s’y soustraire sans se mettre en contradiction avec elle-même.

C'est l'application de ce principe que nous devons faire à la fonction publique.

a) Les fonctionnaires ont des garanties spéciales. — On reconnaît déjà à peu près unanimement que le fonctionnaire inamovible a un droit subjectif sur les avantages de

sa fonction, parce que ceux-ci sont juridiquement garantis.

1. LONGo : Teoria dei diritti pubblicit subiettivi, p. 9; Cf. GERBER : 0p. cit., éd. 1880, III, p. 34, Sr.