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tée quand, par exemple, un agent de police est révoqué par le maire alors que seul le préfet peut prononcer la révocation. É

Le recours pour détournement de pouvoir ouvre un champ bien plus vaste à la protection juridique : il permet de faire annuler l'acte matériellement légal, mais inspiré par des motifs qui ne sont pas ceux sur lesquels la loi est basée. Le détournement de pouvoir constitue une nouvelle sorte d'illégalité qui peut entacher un acte discrétionnaire.

Il suffit que le fonctionnaire ait intérêt à invoquer ce détournement de pouvoir, à prouver, par exemple, qu'il a été privé de son emploi par un acte de puissance publique qui n'avait d'autre but que l’intérêt financier de l'Etat ou de la commune.

Nous pensons que cette garantie du recours pour détournement de pouvoir est encore susceptible d'être étendue : des révocations prononcées pour des motifs autres que l’intérêt du service public pourraient être susceptibles d’annulation, lorsque ces motifs ressortent des documents présentés par l'administration elle-même.

Ainsi l'intérêt de tous les fonctionnaires est protégé par la loi qui met un recours à leur disposition; ce recours étant fondé sur l’inobservation des règles légales qui constituent l’état du fonctionnaire, il en résulte que plus ces règles sont nombreuses plus le fonctionnaire a de causes de recours, plus il a de droits; mais il n’y a qu’une question de degré ; tous les fonctionnaires ont un intérêt direct et personnel au respect de la légalité à leur avantage et par suite peuvent intenter ces recours ; ils ont tous un droit subjectif sur les avantages de leur fonction.

Tous les fonctionnaires d’autorité ont ainsi un état légal plus ou moins développé : la loi aurait pu établir des garanties plus nombreuses par des règles plus détaillées qui

auraient motivé en cas de violation, de nouveaux recours pour excès de pouvoir (1). |

Elle ne l’a pas fait. C’est que les fonctionnaires de gestion peuvent avoir d’autres garanties, résultant de leur situation contractuelle; et d’autre part les agents de la puissance publique doivent rester les serviteurs dociles du gouvernement.

D'ailleurs ce que la loi n’a pas fait, la jurisprudence l’a établi par le développement graduel du recours pour excès de pouvoir. Nulle part mieux qu’en France la garantie de la légalité est assurée. Le fonctionnaire d’autorité ne peut demander davantage : au point de vue de l'intérêt général la garantie que lui offre l’état légal est préférable à celle que lui donnerait une théorie contractuelle, dont les conséquences entraveraient l'action de la puissance publique, fonction essentielle de l'Etat (1). :

3° Des projets ayant pour but de donner un état légal à tous les fonctionnaires.

On a cherché cependant par la voie législative à étendre les garanties dont jouissent les fonctionnaires privilégiés à

1. M. Hauriou estime que les garanties des fonctionnaires sont difficilement susceptibles d'extension par la voie de la jurisprudence. Il pose en principe le droit absolu de l'Etat pour la police des fonctionnaires (note sous Conseil d'Etat, 8 décembre 1899, S., 1900. 3. 41-42, Grenet), car seul il est consacré par la loi, tandis que l’état du fonctionnaire n’est pas consacré comme un principe. Il désire cependant faire accorder au fonctionnaire une indemnité lorsque cet agent subit un préjudice immérité (La gestion administrative, p- 1o0etS. 1900. 3. 42, 1e colonne) ; mais il estime que les garanties du fonctionnaire doivent être interprétées restrictivement (Cf. Conseil supérieur de l’Instruction publique, 26 décembre 1885, aff. Hisette dans Scaminr : Les arrêts du Conseil supérieur de l'instruction publique ; et 12 février 1898 ; op. cit., p. 134).

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d’autres agents. Le législateur a pensé qu’ilne pouvait le faire pour les fonctionnaires d'autorité qui doivent être dans une dépendance très étroite vis-à-vis du gouvernement ; il n’a généralement proposé la création d'un état légal avecgaranties spéciales que pour des fonctionnaires de gestion. Aussi cette partie de notre examen trouverait-elle plutôt sa place dans l’étude des fonctions de gestion.

Cependant comme ces règles constituent un état légal commun à tous les fonctionnaires et qui est la seule garantie dont puissent jouir les fonctionnaires d’autorité, nous pensons qu'il convient mieux d’en traiter à cette place.

Les différents projets qui ont été présentés ont trait surtout à l'avancement des fonctionnaires ; on n’a pas osé dans tous les cas apporter de restriction au droit absolu de révocation du ministre. Des projets assez récents ont cependant abordé ce point.

D'autre part, l'établissement de règles aussi délicates plaçant le législateur entre la crainte de porter atteinte au pouvoir disciplinaire de l’autorité supérieure et le désir de conférer plus de garanties aux fonctionnaires, les projets législatifs n’ont jamais posé que des principes généraux ; souvent même ils n'ont été qu’une invitation adressée au gouvernement à rendre des règlements d'administration publique réglant la situation légale et l'avancement des fonctionnaires.

En 1843, M. Bignon, à la Chambre des députés, au nom de la Commission du budget de 1844, dont il était rapporteur, proposa d’ajouter à la loi de finances un article ainsi conçu : « avant le 1° janvier 1845, l’organisation centrale de chaque ministère sera réglée par une ordonnance royale insérée au Bulletin des lois. Aucune modification n’y pourra

être apportée que dans la même forme et avec la même

publicité » (1). Le gouvernement ne répondit pas à l’invitation.

La proposition précédente ne concernait que les employés de l’administration centrale. L'année suivante, elle fut reprise par MM. d'Haussonville, de Sahun, Saint-Marc Girardin, de Gasparin et Rihouet, qui l’étendirent à tous les fonctionnaires. Elle précisait d’ailleurs son objet et tendait à régler à la fois les conditions d'admission et les conditions d'avancement dans les fonctions publiques. Sur un rapport favorable de M. Dufaure (2), chacun des articles du rapport fut successivement adopté. Le gouvernement, cependant, s’y opposa de toutes ses forces. Il prétendait voir dans le projet une grave atteinte portée aux prérogatives constitutionnelles du roi qui avait le droit de nommer à tous les emplois publics et une disposition faisant échec à la responsabilité ministérielle, le ministre ne pouvant répondre de subordonnés dont il n’aurait pas le libre choix. On sait combien sous la Monarchie de Juillet se pratiquait l’achat des votes au Parlement et de quelle influence jouissait le gouvernement sur ses députés-fonctionnaires. Aussi, bien que chacun des articles de la proposition eut été successivement adopté, l’ensemble du projet fut, en définitive, repoussé par 157 voix contre 156, et il n’en resta qu’un vœu platonique.

Des différents auteurs de la proposition précédente, M. Gasparin fut le seul qui ne se découragea pas; il la reprit en 1846, mais la commission nommée pour l’examiner la repoussa devant l’opposition du gouvernement.

Avec la seconde République, les fonctionnaires pouvaient espérer un meilleur sort. M. Deslongrais soumit à l’Assem-

blée constituante une proposition ayant pour but de régler