CONCLUSION

Les tâches de l’Etat se multiplient et se compliquent ; elles nécessitent de plus en plus chez ceux qui les veulent remplir une instruction particulière. D'autre part, lavènement de la démocratie écarte ceux qui pourraient exercer gratuitement ces fonctions pendant un temps limité, en s’estimant suffisamment rétribués de leur peine par la considération attachée au service public. Ces deux causes ont puissamment contribué à la multiplication des fonctions de carrière.

Mais les progrès du droit n’ont pas répondu au développement des fonctions publiques professionnelles ; celles-ci ne sont fréquemment que des situations de fait.

Il est de toute nécessité d’appliquer les règles du droit à la situation de près d’un million de citoyens français que paie le budget commun.

Deux conceptions opposées sont en présence : l'une d’origine germanique, l’autre d’origine romaine. Leur lutte a constitué toute l'histoire de la fonction publique.

La conception germanique fait de la fonction publique une situation de droit privé ; elle a eu son plein épanouissement dans le système civiliste de l’école anglaise et dans les théories féodales de l’école allemande.

En Angleterre, elle est devenue la théorie du louage de

services. Celle-ci conviendrait mal à notre système admi-

nistratif, si on l’appliquait à tous les degrés de la hiérarchie. L'Angleterre a eu une légitime influence sur notre droit public. Elle nous à donné une.partie de ses institutions. Mais celles-ci étaient si peu en harmonie avec notre tempérament politique et nos traditions nationales, qu'en passant chez nous, dans un milieu différent, elles se sont déformées. En particulier, notre administration hiérarchisée, centralisée, spécialisée, est fondée sur un tout autre système que celle de nos voisins chez qui le self-government est encore en honneur et où les juges sont en même temps des administrateurs. Son rôle est d’ailleurs différent : chez nous, elle intervient fréquemment dans des cas laissés en Angleterre à l’initiative individuelle. Les règles appliquées à la fonction dans le Royaume-Uni, où le droit administratif est inconnu, ne sauraient convenir à la fonction publique en France où cette branche du droit s’est développée depuis un siècle.

Cette même conception de droit privé qui fut celle de la monarchie franque s’est conservée en Allemagne où elle a pris une tournure féodale. On explique par des règles tirées du droit privé la plupart des institutions de droit public. Le rapport de fonction publique, est parfois considéré comme un droit réel, etla loi d’empire du 3r mars 1873 est une véritable charte des fonctionnaires qui semble consacrer pour eux la patrimonialité des offices. Quand on le conçoit comme un lien personuel, ce rapport est expliqué par le lien de vassalité.

Ilestcertain que les principes généraux du droit auxquels on veut soumettre la fonction publique sont plus particulièrement exposés dans les théories de droit privé depuis longtemps discutées, tandis que la science du droit public est assez récente. Mais cette règle est loin d’être absolue et

nous avons vu combien de théories originales ont été pré-

sentées en droit public par notre jurisprudence française.

D'autre part, le droit privé qui règle les rapports d’individu à individu, entre lesquels règne légalité de droit, est insuffisant pour rendre compte des manifestations de la puissance publique qui n’a avec ses sujets que des rapports d'autorité.

Dans la conception romaine au contraire, on considère la fonction publique comme une participation à l’exercice de la souveraineté et elle crée au fonctionnaire un état légal.

Mais si cet état légal ne comporte pas au profit du fonctionnaire des garanties spéciales contre la révocation, le déplacement et les autres actes de la puissance publique qui peuvent léser ses intérêts, si on laisse au Gouvernement un pouvoir arbitraire, on confond l’administration avec la: politique parce que le parti au pouvoir ne manque pas d’user de son droit. Or non seulement une administration politique est par elle-même détestable et incapable d'une bonne gestion, comme le prouve l’exemple des Etats-Unis, mais encore elle constitue un obstacle insurmontable à la réalisation de réformes urgentes ; on se méfie, en matière administrative, de l’esprit de parti. En tout cas, on fait sortir la fonction du domaine du droit pour la ramener à un état de fait.

On peut au contraire apporter à l’état de fait des éléments légaux, des garanties très sérieuses contre la révocation ou le déplacement arbitraire. C’est là une voie heureuse mais qui peut avoir des inconvénients. On ne peut le faire par une loi générale car l’inamovibilité des fonctionnaires d'autorité est incompatible avec un véritable régime parlementaire. On sait les conséquences regrettables qu’un semblable système a eues en Allemagne. On doit donc procéder par des lois spéciales à chaque service. La longueur du travail parlementaire nous en ferait attendre longtemps la

réalisation. Lés projets de 1843 n’ont pas encore abouti, malgré qu’ils aient été maintes fois repris.

D’autre part, la constitution d’un état légal en faveur d’un fonctionnaire est une mission bien délicate ; elle place le législateur entre la crainte d’affaiblir l'autorité du pouvoir exécutif, d’énerver la discipline et le désir de soustraire l'agent à un arbitraire qui ne lui donne aucun droit.

On usera donc de règlements d’administration publique qui offrent déjà des garanties bien inférieures à celles que peut donner la loi. Les règlements établis ne seront jamais que des règlements spéciaux forcément incomplets, et qui feront ressortir l’inégalité de traitement entre ceux qui en seront l’objet et ceux qui resteront en dehors de leurs termes.

Dans tous les cas, l’état légal manquera de la souplesse nécessaire pour s'appliquer à des situations qui, en fait, peuvent être différentes ; il n'atteindra pas toujours le but proposé, s’il permet à l’autorité supérieure respectueuse de la légalité de prononcer des révocations malgré l'avis contraire des conseils administratifs ; il ne peut que difficilement résoudre la question d'indemnité en cas de révocation injustifiée.

C’est cependant là un progrès très sérieux vers lequel s'oriente la pratique moderne et qui est le seul moyen de donnér des garanties de droit aux fonctionnaires qui participent à l'exercice de la puissance publique.

Mais entre les deux conceptions précédentes, l’une et l’autre absolues, il est possible d'opérer une conciliation qui découle naturellement d’un principe CDS tout notre droit administratif.

L'Etat agit tantôt comme puissance publique, tantôt comme personne morale ; il fait des actes d’autorité et des

actes de gestion, il a des fonctionnaires qui commandent et

d’autres qui gèrent des intérêts par des actes matériels ou en passant des contrats.

Le fonctionnaire d'autorité participe à la puissance publique qui est un rôle, une attribution, une fonction de souveraineté ; l'unité de la volonté générale l'oblige à se conformer aux vues du Gouvernement ; il doit être soumis au pouvoir incontrôlé du ministre. Si, pour quelques-uns, la fonction doit comporter une indépendance relative, ou même absolue comme celle des juges, la loi lui créera exceptionnellement un état légal.

Le fonctionnaire de gestion, au contraire, gère les intérêts collectifs de la communauté ; il esten rapportavec l’Etat personne morale, qui ne dispose pas de la puissance publique; le lien créé entre deux personnes, quand il n'existe pas entre elles de rapport de puissance au point de vue souslequel elles se placent, est un contrat. Le fonctionnaire de gestion, ayant la même situation vis-à-vis de l'Etat que tout employé vis-à-vis d’une personne morale quelconque, est soumis au droit commun, quand des règles spéciales n’y dérogent pas. Il aura donc les mêmes garanties que tout bailleur de services ou tout mandataire salarié, en dehors de celles que les lois particulières peuvent lui avoir données.

Le droit commun, ajouté aux garanties légales, dont jouit l'employé, lui donne le droit de réclamer des dommages-intérêts en cas de révocation injustifiée ; il peut en outre faire appliquer à l’Etat la responsabilité de l’article 1384.

Cette théorie est, pour la seconde catégorie de fonctionnaires, infiniment plus souple que celle de l’état légal ; elle est plus efficace, car elle fait obtenir la réparation d’un préjudice causé par l'administration même en se conformant à la loi.

Ainsi, on applique des règles de droit à une situation

trop souvent considérée comme un état de fait. Il importe moins en effet de choisir tel ou tel système, que d’en choisir un et de l’appliquer. Il est nécessaire de faire pénétrer chaque jour davantage le droit dansles matières sur lesquelles s’exerce le pouvoir gouvernemental. « Il est à souhaiter, comme l'écrit M. Larnaude, que l’idée du droit, que la forme du droit, que les procédés du droit pénètrent chaque jour davantage dans les matières constitutionnelles et administratives. Ce n’est qu’à cette condition qu’une institution acquiert une force de résistance qui lui permet de

braver et d'affronter les tempêtes » (x).

1. M. LaRNAUDE : Notre programme (Revue du droit public et. de la science politique, 1894, I, p. 3.)

VUE Le Président de la thèse, H. BERTHÉLEMY.

VIT Le Doyen, GLASSON.