PREMIÈRE PARTIE

Théorie des droits aoquis et de la collision des lois,, en particulier d'après le droit romain, le droit français et le droit prussien.

Lassalle I.

De tous temps la question de la rétroactivité des lois ou, plos exactement^ la question des délais impartis à Tapplicatîon des lois^ a été eonsidérée comme une des pins difficiles^ des plus complexe&y mais aussi des plus im{iartantes <|ui se posent dans tout le domaine du droit.

Des deux eàtés se dressaient des écueils également menaçants. D'one part, permettre aux lois d'agir sur des opé- TatioDS oo sur des sitoaiions juridiques antérîeuFes, c'était mettre en péril toute sécurité juridique, la propriété comme la liberté des citoyens. Aussi Ton (it d'énergiques efforts pour échapper à oe danger.

Cl La rétroactivité^ déclare Benjamin Constant (l), est le « plus grand attentat que la loi puisse commettre ; elle est « le déchirement dv pacte social, elle est Tannulalion des < conditions en yertn desquelles la société a le droit d'exi- « ger robéîflgaarce de Findividu ; car elle lui ravit les ga- « ranties qu'elle lui assurait en échange de cette obéissance « qni est un sacrifice. La rétroactivité ôte à la loi son ca-

(1) Moniteur du l^juin 1828. p. 755.

« ractère; la loi qui rétroagit n est pas une loi. » Maison était exposé, en voulant éviter cet écueil, à donner contre recueil opposé, qui était non moins funeste : tous les droits d'un peuple à la vie, le droit de la conscience générale ù son propre développement, à sa propre expansion, on risquait de les sacrilier au prétendu droit de Tindividu.

Voilà comment on en arriva à cette étrange affirmation, que de nouvelles lois ne peuvent exercer aucune action sur une situation juridique existante : c'était enlever au législateur, tout au moins dans des domaines très étendus, toute action sur ses contemporains, pour la limiter aux générations postérieures. Et déduisant rigoureusement les conséquences de ce principe, Ton enseigna, pour de certaincii institutions, par exemple les fiefs, que les fiefs concédés sous une législation déterminée échappaient à toutes les lois ultérieures, qu'ils étaient soumis aux seules* lois en vigueur à Tépoque de leur concession (l).

Et ainsi, sous la formule solennelle d'un principe juste en lui-même, mais non confirmé par une théorie et exposé pour ce motif aux applications fausses, le sol sur lequel devait vivre et se développer le peuple est devenu une immense nécropole. Les générations vivantes ont été traitées comme on traite Tesprit des défunts auxquels la terre et le droit à la réalité n'appartiennent plus; au contraire on a laissé à ces esprits défunts l'espace et la sphère de l'existence qui constituent les conditions de l'existence et du développement du peuple.

L'idée exprimée si énergiquement par Benjamin Constant : « que la rétroactivité enlève à la loi son caractère ; « qu'une loi qui rétroagit n'est plus une loi », amena logiquement à considérer la non-rétroactivité comme une règle de droit naturel qui dépasse la compétence du législateur lui-même. Struve (2) formule cette conséquence en disant

(1) GÔTZE, Provinzialrecht der AUmark, Magdeburg, 4836, Ii p. 11 sqq.

(2) Ueber das positive Hechtsgesetz riicksichtlich seiner Attsdehnunu in der Zeit., Gôttiugen, 1831, p. 6, 30-34, 153 sqq.

CHAP. I. — INTRODUCTIOH 21

que les règles relatives à rapplicaiion des lois nouvelles ne doivent pas être tirées de lois positives ; le juge les déduit exclusivement de la nature de la cause dont il s'occupe : c'est pourquoi, selon Struve, toute législation de transition est inadmissible. D'après Savigny (1), cette opinion de Struve, qui méconnaît totalement les rapports qui existent entre le législateur et le juge est une opinion isolée. Mais un examen attentif nous montrera qu'il n'en est rien. Car ridée fondamentale de Struve est précisément celle que nous venons de relever: il n'est pas dans le pouvoir du législateur de violer le principe de la non-rétroactivité qui appartient au domaine du droit naturel ; conséquemment^ ce principe doit ôtre placé en dehors du cercle d'action du pouvoir législatif. C'est là un point de vue qu'ont adopté beaucoup de [jersonnes, notamment pour démontrer la nécessité d'introduire le principe de la non-rétroactivité dans les constitutions et de le soustraire, par cette sanction, à Taction du pouvoir législatif. C'est ainsi que Berriat Saint- Prix prétend dans sa Théorie du droit consiilutionnel (2) que l'article 2 du Code civil (3) eût mieux été à sa place dans la Constitution de 1848 que dans le Code civil ; et, effectivement, quand le deuxième chapitre de la Constitution de 1818, quiénumère les droits des citoyens garantis parla Constitution fut discuté à la tribune de l'Assemblée nationale^ un amendement dans ce sens fut déposé par M. Dabeaux et défendu chaudement (4) par d'autres députés :

(i) System des h. R. /?., VIII, 405.

(2) Paris, i85i, n«'*736 et 737. « La puissance législative elle-même ne peut dépouiller un citoyen des droits qui composent son patrimoine ; elle ne peut le grever d'une charge qui diminuerait sa for- • tune... Le principe de la non-rétroactivité domine toute la législation. Il était mieux à sa place dans la loi constitutionnelle que dans le Code civil, loi secondaire, qui a pour objet spécial de régir le patrimoine des particuliers. »

(3) tt La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif. »

(4) Comme on objectait que ce principe avait déjà sa place dans le Code civil, M. Demante répliqua : « Voulez-vous réserver au

22 PREIMÈRB PARTIS. — THÉORIB DES DROITS ACQUIS

M. Ôdilon Barrot le lU rejeter saas toutefois y opposer de sérieuses objectioas (I). D'autres GoDstitutioas ont réellement saDCtioimé ce principe. La déclaration des droits placée ea tète de la Constitution du 5 fructidor an III (22 aoài 1795), spéciiic à l'article 14 qu* :« aucune loi, ni criminelle, ni civilt:^ ne peut avoir d'effet rétroactif » (2). Déjà la déclaration des droits de Thomme qui figure dans la constitution du 24 juin 1793 contient à l'article 14 une affirmation qui caractérise bien cette époque de faroucbe énergie : a l'effet rétroactif donné à la loi serait un crime i ; U est vrai qu'il n'est ici question que du di'oit criminel (3). Cependant Merlin a plus tard prétendu, lors de la séance du 5 floréal an III (24 août 1795), c'est-à-dire en pleine tourmente de réaction thermidorienne, que dans l'idée première de la commission chiargée d'élaborer la Constitutioa cette disposition devait s'étendre également au domaine du droit ci vil^.. et que si on ne l'avait pas adoptée, c'était uni-

législateur ie pouvoir d'insérer dans une loi une disposition rétrospective ? Ne le voulez-vous pas ? Il farut que vous disiez dans la Constitution qu'aucune loi ne peut ^tre rétroactive. Vous ne troovez pas cela dans le Gode civil. Le Code civil vous dit : la loi n'^ pas d'eflet rétroactif. Mais le Code civil ne s'occupe pas des pouvoirs du législateur, etc.. »

(1) M. Odilon Barrot prétendait que le principe n'était pas absolu, parce que les lois favorables peuvent rétroagir. Cette réponse n'est pas solide, car elle n'atteint pas le point litigieux. Tout le monde reconnaît que le principe de non-rétroactivité n'est pas applicable aux lois exclusivement favorables. L'article 2 du Code civil n'a jamais empêché les tribunaux français d'appliquer de semblables lois à des^its antérieurs.

(2)11 est clair qu'une semblable prescription coi&stitutioaa^litf confirmerait, dans ses conséquences, l'opinion de Struve. Car si 1* légisiatear^ intentionnellement, ou par inadvectance, créait une loi qui, selon les principes scientifiques, constitue une véritable rétrO' action, le juge serait obligé, de par la Constitution, de refuser Tappli* cation à une semblable loi,

(3) L'enchaînement des idées est le suivant ; La loi qui punirait des délits commis avant qu'elle existât serait une tyrannie, l'effet rétroactif, .etc..

GEAP. I. — IXTEOIIUCTION ^

quameni parce qu'on avait désapprouvé la rédaction de cet artîele proposée par Hérant de Séchelles (1).

La Constitution des Etats-Unis d^t rÀmérique du Nord déclare également (article 1, chapitre ix^ paragraphe 3) : € U nâ peut ètro décrété aucun, bill of aitaindery ni wof cuhû loi ayant un eifet rétroactiL :&

On trouve de méniie dans la Constitution norvégienne la disposition générale qui suit (§ 97) : « On ne doit laisser rétroagir aucune loi. »

Quaai àrarticle 2 du Gode civil, il est hors de doute qu'il De CDotieni une indication que pour le juge et nou pour le législateur. C'est du reste dans ce sans qu'il est interprété dans la jurîspradence française. Néanmoins, nous remarquerons que dans TËxposé des moU£s apporté à la tribune par le conseiller d'Etat Portails, à la séance du 4 ventôse an XI (2Â févriec lâ03),il esidéclansé que les dispositions de l'article 2 ne doivent pas àbre considérées comme émanant du cerveau du législateur, mais comme déterminées par les limites d« sa compétence : « La tète d'un grand législateur^ « dit Portails, est une espèce d'Olympe d'où partent ces c idées vastes, ces concepiions heurouses^ qui président au « bonheur das hommes et à la destinée de TËmpire. Mais le a pouvoir de la loi ne peut s étendre sur des choses qui ne « sont pLus et qui par là même sont hors de tout pouvoir. »

Par le seul fait* qu'elles incorporeni à la déclaration des droits de l'homme le principe en question, les constitutions françaises dont il vient d'être question prouvent clairement

(1) « L'article de la déclaration des droits» dit Merlin, qu'on vous a cité, fut présenté par Héraut, au comité de constitution, rédigé comme il Tost. On trouva, cette rédaction mauvaise, on dit qu'eue semble ne s'appliquer qu'anx lois pénales et on l'ajourna. Mulgré riraprobaAion de ses collègues» Hécault vint ici faire adopter cette rédaction ». -* H s'agissait, dans cette séance, de rapporter laloi di 17 nivôse, an II, sur les héritages, qui avait déjà agi rétroactivement snr des successions ouvertes depuis le 14 juillet 1789, et Mérita raconte qu'il fut, dés le début, hostile à cette loi et invoqua vai« atment an comité Tart. 14 de la xLéclaratiou des droits.

â4 phemiôhb partis. — théorie des droits acquis

qu'elles h coiisidèrent comme un principe de droit naturel, qui no découle pas du droit positif et qui échappe à l'action: de t^eluUci. flette manière de voir peut s'expliquer, semblei-il, si Ton songe qu'à cette époque-là le « droit naturel » était en grand lionneur. Toutefois Jes législations anciennes ont egali'inuiit fliabitude, quand elles établissent ce principe, de ne pas le présenter comme une disposition, mais comme une rèj^le qui découle nécessairement de la nature de la cliose et qui fait loi par elle-même (1). Ainsi il est dit dans roidofuiance de l'empereur Théodose, de Tannée 440, qui est le mofiument connu le plus ancien où un législateur ail t^monci' cette règle: Leges et constitutiones futuris certum est darr formam negotiis^ non ad facta prœterita Tfvotari^ nisi tiominatim et de prœterito tempore et adhuc petitli'ittihus negotiis cautum sit.

Savigny (li) remarque déjà que les mots certum est supposent la préexistence de la règle dont nous nous occupons. A cet *^gard, il aurait pu citer encore l'ordonnance de r empereur Anastase qui se termine ainsi : quum convaiiat le ges futuris régulas imponere , non prâsteritis calumnias excUare C4), Ici l'expression calumnias excitare indique très nettf'ment que la loi sans cela porterait préjudice à des actes juridiques antérieurs. De ce certum est, Savigny conclut que cïst un pur hasard si nous ne possédons pas de textes plus anciens qui formulent cette règle. Et à ce propos it rite t ncore un passage du deuxième discours de ('.icéron contre Verres (I, c. xlii) (4) où il est affirmé que

(l> L. 7, C, de kgibîts{l, 14).

{2} System, Vlll, :m.

(3) L* 0:i, C. '/'■ hecurionibiis et filiis eoi-um (X, 31).

(4S Par lin fau^, en écrivant feciï, fccerit, au lieu de fecerity Verre» avait doïin^ mi pouvoir rétroactif à la Lex Voconia : Fecit, feceritt a*écrie Cicéron. « Quis unquam edixit isto modo? Quis unquam rjuç rej Iramlein aut periculum proposuit edicto, quœ neque post ediclum, îieque amie edictum provideri potuit?Jure, legibus, auctorilatç oinriium qui consulebantur, testamentum P. Anuius fecerat non improbum, non inofficiosum, non inhumanum. Quod si ita

CnAP. 1. — INTRODUCTION 25

la règle ea questioa a été de tous temps en vigueur (1). Mais le texte littéraire le plus ancien que l'on possède sur ce point est un passage du ThéeiHe de Platon, dont il n'est cependant fait aucune mention dans les ouvrages aussi remarquables qu'érudits de Voigt (2) et de Hildebraudt (3) consacrés à l'étude de l'influence de la philosophie grecque sur le droit romain. On y trouve déjà esquissée, non seulement avec une ressemblance frappante, la définition de Théodose : leges fuiuris certum est dare negoiiiSf mais elle y est encore étayée sur un raisonnement très serré.

Dans une conversation avec Théodoros (4), Socrate est amené à parler, quoique incidemment, de Pîdée de TËtat et de l'Utile : « Mais ce que tout Ëtat appelle utile, il « cherche à l'atteindre par ses lois et il s'efforce, dans la

fecisset, tamen post illius mortem nihil de testamento illius novijuris constitui oporteret. Voconia lex te videlicet delectabat? Imitatus esses îpsum illum Q. Voconium, qui lege sua hereditatem ademit nuUi neque virgini, neque mulieri ; sanxit in posterum, qui post eos censores census esset, nequis heredem virginem neve mulierem faceret. In lege Voconia non est ; Fecit, Fecerit; neque in lUla prx^ ieritum tempus reprehenditur. »

(i) Néanmoins Cicéron en admet déjà une limitation importante dont Sdvigny n'a pas tenu compte ; après reprehenditur, il ajoute en effet : k Nisi ejus rei, quœ sua sponte scelerata ac nefaria est, ut etiam si lex non esset, magno opère vitanda fuerit. »

(2) Théorie du jus naturale, etc., Leipzig, i856.

(3) Geschichte und System der Rechts—und Staatsphilosophie, Leipzig, 1860.

(4) Théetéte, p. ilH A., p. 177 éd. Stallb. : 2Û. 'AlV o otv toîSto ovojjtiJjT), Touxo'j OTJTCO'j Jxo)^àÇsxai vofxoÔÊTOujjLSvr), xaî iiâvTaç xoix; v6- I^ouc, xa6* Sffov olizai xe xai Suvaxai, cbç woeXifJLwxaxouç eauxîi xtôexai, ^i "po; aXXo xe pXsiiouva vofxoBexsTxai ; 8E0. OùSafJLO)^. 2Û 'H ouv xa? tjYyivei àei 1) iroXXà xal otafXŒpxdvet exijxr) ; BEO OT|iai eyio^ç xaî oiafAapxdvetv'. £12. "Ext xotvuv iv6£v8& Sv [xaXXov Tzâ<; xi< b[xoXoy/iatiz 'Tavtà xâuta, et iiept itavxoç xt< xoû èiSou; èptoxtf)?), èv cp xaî xo lopsXifxov •îu^yàvet ov, ejxt 8s icou xal irept xov jiéXXovxa XP^^^o^» ^'^*'' Ï*P vojio- ^eiûjjieOa, coç È70(jt4vou< (A>tpeX({jiouc xoùc v6fxouç x(6sfjLs8a el; xov sTieixa

XpWOV, X6UX0 06 [JUXXOV ÔpÔw; àv XéYOtfJLSV.

•c limite de son savoir et de soa pouvoir, d'édicter les lois c qu'il juge les plus utiles. Ou bien a-^-^L un autre but en

< instituant des lois ?» — Théodoros : « Aucun », — Socrate : € L'Etat réussit-il toujours» ou ne lui arrive-t-il pas •c souvent de manquer son but? » — Théodoros: t Je crois « qu'il le manque souvent. » — Socrate : a l^reuADt cette cr affirmation comme point de départ, tout homme recoa- « naîtrait certainement qu'il en est de mémB pour Tes-

< pèce tout entière à laquelle appartient Tiltile. En effet,

< l'utile se rapporte toujours à l'avenir. Car» quand nuuâ ■« donnons des lois, nous les donnons comme devant être c utiles à une époque ultérieure. Mais c'est préciâénient € là ce que nous appelons l'avenir (i). »

(I) Le raisonnement de Platon est à peu près le suivant : Le Imt des lois est la production de rutile. L'utile, en tant que chose qui doit être produite, est, d'après son concept, situé dans Tavenir. En conséquence, les lois ne peuvent, d'après leur concept, ne s'appliquer qu'au futur et non pas au passé. Donc les lois qui agissent sur le passé sont en contradiction avec leur ooncept, car, avant d'eiister, elles ne pouvaient éire utiles à personne.

Noua verrons plus tard (S i de La Théorie) conimmt et pourquoi l'esprit grec a été et a dû èlre le premier qui ait conçu l'idée de non-rétroactivité.

Pour rinstcuit nous voulons simplement attirer Tattenlion sur le point suivant : Dans la conception platonicienne de TEtat, qui est, du reste, celle de l'antiquité ^frecque, et d'après laquelle les kii& sont instituées pour produire 1 utile, l'idée de non-rétroactivité est •donnée d'une façon beaucoup plus immédiate que dans la conception moderne des lois ; de nos jours, ou considère celles^:! comme des règles du jugement, des règles établies par la conscience générale. Car si les lois sont des manifestations objectives de Tesprit général, si elles sont des normes qu'il tire de lui-même et établit pour itamémej nous ne savons pas encore à présent pourquoi ces définitions que la conscience générale se donne d'elle-même, d'autant que, pour un état.d'esprit historiquement donné, elles ont, tant qu'il trouve meilti son expression^ la valeur de délinitions logiques, ne s*é tendent pas i tout le réel, quelle que soit l'époque à laquelle il remonte.

Le résultat auquel nous aboutissons ici par une analyse profonde se confond avec une idée très superficielle que Ton se fait souvent des lois, d'après laquelle celles-ci ne sont que des indiea-

CIIAP. 1. I^ITROOUCriOB 27

Tous ces textes que nous venons de cU«r, celui de Ten^ pereur Théodose comine ceux de Platon et de Cicéron, sont d'accord sur te point snirant : le principe d'après lequel le* lots n'agissent que sur t'aFenir est une nécessité intérievre faisant autorité par elle^^néme ; par surcroit, Plaion dé*dnit ce principe de Tantique conception de la législation. Et de même que les Ancieos et les législateurs {rançais, le législateur du Code prussien a été obligé de recoanaiiiïe ce principe. On lit dans l'exposé des niotife du Code prussien (5 février 1794) au § 8 : « D'une mamèwe générale aucune loi ne doit être appliquée à des faits antérieurs : ce principe sera également observé dan» le présent Code et à ce propos Ton devra snnplement tenir compte des dispositions prescrites anx §§ 14-2^ 4e l'introduction. »

Ainsi il est ici reconnu expressément que, même dépourvu de sanction législative, le principe de non-rétroactivité subsisterait néanmoins par sa propre nécessité. On reconnait Fimpossibilité é& régler différemmenâ cette qnestion, même par des prescriptions positives*

Le développement de la théorie nous apprendra plus tard ce qu'il en est de ta valeur en droit naturel de ce prin»cipe, tel qu'il est généralement compris.

Pe«r l'instant il importe de remarquer que<, uMilgré Tun»nimité des avis sur le principe lui-même, les opinions sont très divergentes quant k son application. Ainsi» au premier abord, la difliculté n'est pas de comprenidre le principe en lui-même, mais de déterminer dans quels cas, et dans quels domaines du droit il doit être appliqué ou noo. Mais, comme la réponse à cette question ne peut être d^ daite que de la nature intime du principe^ nous sommes ainsi ramenés à Texamen et à la discussion de ce dernier (I). Certes, chaque fois que les législateurs ont cr»

lUnu pour le juge, de même il est extrôaiement superficiel d'exiger <bi juge qu'il ne tienne compte que des lois de son pays ou de son teaps.

(1) Cest pourquoi les Constitutions y gagnent fort peu à sanc-

devoir ou pouvoir s'en écarter, ils ont obéi à leur senliment immédiat du droit ou à des considérations délerminées d'équité ou de politique. Mais la situation des juges était bien plus embarrassante, quand on réclamait l'application d'une loi qui avait été promulguée sans spécificalioQ de rétroactivité, à des. faits juridiques antérieurs ou à leurs conséquences. Dans ce cas, ils étaient obligés de pénétrer la nature intime du principe adn d'en déterminer la portée. Comme il ne pouvait échapper à la perspicacité de^ juges que ce principe^ si bien fondé qu'il fût, ne saurait être appliqué absolument à tous les cas, l'on se tira d'embarras en établissant des exceptions et l'on en réduisit la théorie à une pure casuistique. — L'on voit combien cet expédient est défectueux et dénué de toute valeur scientiQque. En effet, la limitation du principe représentée par ïexception, ou bien découlait de la propre nature de celui-ci, ou bien elle n'en découlait pas. Dans le premier cas, il ne saurait être question d'exception, cçir, par le seul fait qu'un objet a une limite^ il a une forme bien déterminée. £t ainsi, dès qu'un principe théorique pose lui-même très nettement sa propre limite, il détermine de la façon la plus rigoureuse sa propre portée. C'est précisément la /imiie du principe qui aurait dû permettre de le reconnaître. — Si inversement le principe ne se limitait pas par luimôme, si ses limites lui étaient imposées par une cause extérieure, par d'autres principes, par exemple, il y avait alors empiétement sur son domaine et atteinte à sa souveraineté intangible (i). D'autre part, si cet expédient est peu soutenable au point de vue théorique, il est, au poiat de vue pratique, d'une application difficile et peu sûre. C'est

tionner ce principe, car ce n'est jamais le principe lui-même qui est contesté, mais son contenu et sa signification.

(i) Nous verrons ultérieurement qu'en réalité ce principe n'a et ne peut avoir aucune exception, et que, pour user d'une expression courante, partout où la rétroactivité des lois est justifiée, on n*est pas en présence d'une rétroactivité réelle, mais simplement apparente.

à lui qu'il faut attribuer la variabilité et les divergences des arrêts rendus par les tribunaux^ qui sont plus nombreuses et plus nettement contradictoires dans ce domaine du droit que partout ailleurs (i).

L'arrêtiste français Sirey et, en Allemagne, les éditeurs àes Annales de Heidelberg (janvier 1811, § 41) reconnaissent l'impossibilité de formuler des principes généraux bien déterminés qui tranchent cette question. Précédé dans cette voie par différents jurisconsultes dont il cite luimême les noms, Savigny aborda Tétude de cette théorie et lui fil réaliser un progrès extrêmement important. La question est développée tout au long au huitième volume de son Système du droit romain actuel (p. 368-540).

Quoique s'appuyant sur un raisonnement différent du nôtre, Savigny s'élève déjà contre ce fâcheux expédient

(i) A ce poÎQt de vue, la jurisprudence française est particulièrement intéressante, à cause de son histoire mouvementée. Ses fluctuations et ses contradictions sont telles que M. Blondeau, professear suppléant à la Faculté de Droit de Paris (Dissertation sur l'effet rétroactif des lois, insérée dans la Jurisprudence de la Cour de Cassation, t. IX, 2^ part., p. 278 sq.), exprime le désir que le législateur règle par des dispositions spéciales Taction transitoire de chaque nouvel article de loi plutôt « que de laisser subsister Tarbi" traire auquel nous sommes livrés aujourd'hui ! » Evidemment ce désir est absolument irréalisable. Une semblable casuistique législative n'est pas possible. Du reste, elle serait condamnée à être éternellement insuffisante. Car, pour chaque domaine du droit et pour chaque article de loi, une infinité de collisions peuvent se produire ; l'on ne saurait donc indiquer d^avance la solution que comportent tous les cas possibles. Par conséquent, c'est à la science qu'il appartiendra toujours de résoudre cette question. Pour en revenir à M. Blondeau, Merlin lui reproche d'être trop <c métaphysicien » (cf. Répert, de Jurisprud., v» Eff. rétr., sect. III, § 2, art. 9). Les Français usent étrangement d'un pareil reproche ! En Allemagne on trouverait M. Blondeau terre à terre, vulgaire au dernier point. Voici, en effet, quelle est sa façon de procéder : Il réduit tous les droits, tous les rapports juridiques à n'être que de simples attentes; ensuite il examine si le législateur peut avoir des raisons suffisamment fortes pour tromper ces attentes.

qui fait d'une loi rétroactive une exception ou principe de BOD-rétroactivité (1).

Savigny élimine cet expédient en divisant les règles relatives au principe qui nous occupe en deux catégories : 1<* celles qui concernent Y acquisition des droits (c'est-à-dire le rattachement d'une institution juridique à un individu); 2* celles qui concernent l'existence des droits (c'est-à-dire Texistence ou la non-existence d'une institution juridique et sa nature) (2). Ce n'est qu'à la première catégorie de règles qu'on peut appliquer le principe suivant lequel :

Les lois noirvelles ne peuvent pas rétroaçir.

Les lois nouvelles n'atteignent pas les droits acquis.

(1) Savigny, ouvr. cit., p. 374 : « Quand on peut s'attendre â un résultat si grave et si net qus, si on essayait de rappliquer ri^otreusement, ii apparaîtrait de lui-même comme impossible, on a coutume de se tirer d'embarras en recourant à des exceptions au

' prétendu principe général. Mais c'est précisément cet expédient contre lequel il faut se mettre en garde. » Et à la page iilS : « Le> exceptions au principe de rétroactivité saut de nature contingente: elles ne s'imposent pas nécessairement et il serait à désirer qu'on n'y recourut pas. Elles ne conviennent nulle ment aux lois dont il s'agit ici. Si nous examinons celles-ci sans prévention, nous nous convaincrons immédiatement qu'en recourant à ces exceptions l'on altère totalement le sens des lois. » Savigny montre qne, p&r exemple, une loi abolissant le servage, devrait être, d'après cette théorie des exceptions, conçue comme suit : « Il sera interdit ù Tavenir de réduire un homme en servage ; cette prescription aura exceptionnellement nn effet rétroactif, de série que les persoBD<'5 actuellement soumises au servage doivent recouvrer leur liberté. » Voilà qui est totalement dénué de sens, car, cemme dopais loiit'temps personne n'a son^é à rétablir le servage ou la dlme. Ton mel de la sorte en tète de la loi une prescription complèlement invtile : en outre, la seule chose que peusAt et voulût le législateur, on la présente comnte une exception. — Cette argumentation est fine et judicieuse; mais Savigny n'eifleure même pas lepointcapital.il aurait pu le. faire, s'il s'était sou vei>u de ce qu'il dit, quand il étudie le droit scientiâque, au svyet de^ rapports eiitre la règle et Texcep lion, I, 47 (c) : ic ... ce que nous nommons ici l'exception n'est que ¥expremon de notre cwiception imparfaite de la rè'jle,- »

(2) Savigny, ouvr. cité, p. 375' sqq.

Inversement poirr la deuxième catégorie :

Les lois nouvelles peuvent rétroagir.

Les lois nouvelles ont prise sur les droits acquis (1).

Grâce à Tautorité de son auteur et à rincontestahle justesse de la dist'ractian sur laquelle elle repose, la théorie de Savigny a joui longtemps d'un crédit presque illimité ; c'est pourquoi nous croyons devoir exposer, dès le début de notre étude, les critiques que nous avons à formuler à propos du travail de Savigny, et montrer comment il n a pas atteint son but qui était d'élucider définitivement cette question.

Les premières objections que nous adresserons à Si»rigny sont de nature purement théorique. Assurément, par sa division des règles juridiques en deux groupes, celles qui sont soumises au principe de rétroactivité et celles qui ne^ le sont pas, Savigny élimine la nécessité de recourir aux exceptions dans le cas de rétroactivité. Mais pour que cette division en deux classes constituât une théorie véritable,, il eût fallu ramener aussi bien le principe de non-rétroac^ tivité que celui de Tétroaclivité à une idée sup&ieure de droit. C'est ce qui n'a pas lieu ici. Tout d'abord l'on ne nous dit pas sur quelle idée supérieure de droit repose le principe de uon-rélroactivité (2). Ensuite, pour qu'il y eût

(1) Savigny, pp. 3T3 et 517.

(2) Les obsenrations qne présente Savigny, à la page 390, pour se juslifler, ne parviennent pas à combler la lacune que nous avons si^ialée. 11 n'expose que des raisons de convenance « extrêmement . importantes et désirables » : 1<^ La confiance inébranlable en Tautorité des lois en vigueur est désirable ; 2* Est également désirable le maintien de la situation juridique et de la situation de fortune existant à Tépoque où sont promulguées de nouvelles lois ; S"* Il est impossible d'appliquer le principe de rétroactivité d'une façon absolue. Comme toutes les raisons d'opportunité, celles-ci n'ont pas de limite qui découlent de leur propre nature. Si donc elles étaient les rraiee et définitives raisons, elles excluraient toute rétroactivité, même la rétroactivité qu'admet Savigny à propos de ^'existence des droits; il en résulterait effectivement que la con-

82 PBBMlèRB PARTIE. — THÉORIB DKS DROITS ACQUIS

théorie, il eût ialiu que les deux principes, aussi bien celui qui détermine les cas auxquels s'appliquera la nouvelle loi que celui qui détermine les cas auxquels elle ne s'appliqaera pas, pussent être réduits à une idée juridique commune,k une seule et même source. Car c'est seulement où il y a unilf qu'il y a théorie. Cette unité continue à se manifesler même dans les exceptions qu'elle fait elle-même surgir de sod propre sein. Et ainsi^ l'idée de non-rétroactivité doit déterminer elle-même les cas où la nouvelle loi doit immédiatement entrer en vigueur.

Or, Savigny n'a pas atteint ce résultat; c'est pourquoi il ne peut être ici question de théorie, mais uniquement d'un élément en deux groupes.

A un autre point de vue, l'on remarquera que celte classification dispense assurément Savigny de considérer leé différents cas de rétroactivité comme autant d'exceptions. . Mais comme, d'une part, en plaçant en tète de sa division J le principe de non-rétroactivité, il lui reconnaît une portée ' générale et que, d'autre part, le principe d'après lequel les lois relatives à l'existence des droits sont rétroactives n'est pas réduit à une unité intime avec le premier, il en résulte i que cette seconde classe, celle qui admet la rétroactivité, apparaît tout entière comme une exception au principe de , non-rétroactivité. De la sorte, nous n'avons qu'une juxta- ; position d'un grand nombre d'exceptions particulières, transformées en une exception plus générale, en une classe d'exceptions. Le caractère de l'exception elle-même subsiste.

Jusqu'à présent nos objections ont été d'ordre purement théoriqtie ; aussi elles sembleront sans poids à ceux qui se rient des exigences trop élevées de la théorie dans le do-

ilance inébranlable en Tautorité de la loi en vigueur serait accrne et que la situation juridique et la situation de fortune seraient considérablement afTermiesI Mais Savigny ne pousse pas sonraisoooement jusqu'à ces conséquences : ce qui prouve que son argumentation est tout à fait arbitraire. En réalité, ces raisons qu'il expose sont insufflsantes et la question n*est pas élucidée.

CHAP. I. — IMRUDUCTION 33

maine da droit et les traitent de « rêveries métaphysiques ». £t pourtant nous avons justement ici une excellente occasion de nous convaincre de la valeur et de la nécessité d'une véritable théorie. Car c'est seulement dans cette défectuosité de la théorie que nous découvrirons les racines profondes des objections qui vont suivre ; et ceux-là mêmes qui ne s'intéressent qu'à la valeur pratique des lois n^hésiseront pas à en reconnaître l'importance capitale.

Non seulement le principe de Savigny qui repose sur une classification double des règles juridiques n'embrasse pas, n'épuise pas, comme nous Talions bientôt voir, tous les cas possibles, mais il est encore extrêmement défectueux au point de vue pratique. Pour ces deux raisons il doit être rejeté.

Nous ne nierons pas qu'il ne renferme une certaine part de vérité, ce qui, du reste, était également le cas pour toutes les formules de ses précurseurs que nous avons citées ; mais ce n'est pas la Vérité elle-même ; il en résulte, naturellement et nécessairement, que, d'une part, pour rester fidèle à son principe, Savigny aboutit très fréquemment à des conclusions totalement erronées, que, d'autre part, quand il lui arrive par hasard d'obéir à son sentiment immédiat de la justice, ses décisions ûoni justes, mais contraires nécessairement à son principe (l).

Ce résultat, il faut l'avouer, était d'autant plus inévitable que (2), suivant que Ton se plaçait au point de vue de l'individu ou de la matière juridique, les mêmes lois étaient relatives, tantôt à l'acquisition, tantôt à l'existence des droits : cette division repose en conséquence sur des catégories abstraites de l'entendement qui, en dernière analyse, se pénètrent réciproquement et ne se distinguent entre elles par aucun caractère fixe et précis.

En fin de compte Savigny arrive à se contredire expres-

(i) Déjà BorneiDaiin a relevé une semblable contradiclion dans un ouvrage dont nous allons avoir à nous occuper. (2) Cf. Applications, I et II, A.

Lassalle I. 3

34 PREMlÉflE PAllTlE. — TIIÉORIF. DES DROITS ACQUIS

àétutnt loi-mèoie. Ainsi il range, et avec raison, le^ lois sur le mariage et le divorce parmi les lois relatives à l>j:islence des droits ; d'où il résulte que, non seulement si une Im nouvelle établit ou supprime le divorce en général, mais sî encore une modiKcation est apportée dans les causes du divorce, cette modilication doit, d'après Savigny, rétroagir sur les faits antérieurs. Ainsi^ un acte qui ne constituait pas utiti cause de divorce au moment où il a été accompli par l'ïjii des conjoints, peut être invoqué contre lui par Tau trt' conjoint, si une nouvelle loi range cet acte parmi les r.Éuses d« divorce. Telle n était cependant pas Tinten- Lioii *lu législateur prussien ; car, lorsqu'on 18 14 et en 1816, le iA}Ai) prossien fut introduit ou réintroduit dans quelques provifiies, il y fut à juste titre spécifié que dé.sormais le (Jivoire serait soumis à la nouvelle juridiction du Code pmsmni, mais que les actes commis antérieurement à Tintro- (luctiun ou d la réintroduction du dit Code ne pourraient constituer des cas de divorce, si elles n'en constituaient pas rlan> la législation précédente. Savigny (ouvr. cité, p. 23H), citant tes nouvelles lois à l'appui de sa théorie, s'exprime aînhîi : t On se borna à ajouter une exception très modérée et éfptilable : une cause de divorce établie par le Code pruishien ne peut être invoquée quand l'acte sur lequel elle tj'djifitue a été accompli sous le régime de la loi étran^çère qui n^^ le considérait pas comme une cause de divorce ». Ainsi Savigny avoue lui-même, manifestement sous l'inilueiM e de son sentiment juridique, que cette prétendue (I)

\\\ Savigny est dans Terreur quand il croit que cette disposition (Hiiit nup « exception » dans Tesprit du législateur prussien. Elle ne petii \u\% être une exception dans le système de la lé^slation pmssif'niiÉ^, car elle n'est qu'mne conséquence nécessaire de son prÎB- {irpt! ffnidamental. On lit dans rinlroductlou du coée prussien, § 14 : u llf» ni>îivelles lois ne peuvent pas être appliquées à des actes et à Jesi f-vr-iieinents antérieurs. » Ce principe, le législateur le souligne eUtiiiUi^ lois que le code prussien est introduit dans des provinces lt^'lJ^i^es ou reconquises. Ainsi nous lisons dans l'exposé des motifs du 0 rMïvembre 1816, pour le grand- duché de Posnanie (Recueil des

«xceplion est très modérée et ne laisse pas d'être juste. Pour être conséquent, il devrait également reconnaître que cette expression découle avec une légalité et une nécessité intérieures de l'idée de droit ; sinon elle ne saurait être ni très modérée ni « équitable ». Mais alors Savigny se contredirait d'une manière flagrante ; car, après avoir proclamé l'inadmissibilité des exceptions, il aurait recours lui-même à cet expédient, comme à une conséquence, sinon nécessaire, du moins admissible de Tidée juridique. Et dire que c'est pour sauver le principe de non-rétroactivité que Savigny a recours à un aussi maigre expédient (i) ! En réalité, c'est le principe de Savigny qui l'empêche de recon-

lou^ p. 225], § 3 : « Le code général prussien ne sera pas appliqué aux actes et événements accomplis sous le régime de la loi étrangère, etc.. » Mais quand nous lisons dans Texposé des motifs da 9 novembre 4816, pour Farrondissement de Kulm et de Micbelao et pour la ville de Tlioru (Recueil des loiSy p. 217), au § H : « Par coQire, les causes d'annulation ou de divorce pour les unions contractées avant le l**^ janvier 1817 seront jugées d'après les prescriptions du code prussien, dans la mesure où elles ne sont pas empruntées à des faits antérieurs que la loi ne considérait pas alors comme des motifs de divorce. » Cette disposition n'est une exceptioji que dans Venchainement grammatical de la proposition ; mais ce n'est pas une exception au sens propre du mot ; c'est au contraire une conOrmalion de la règle générale. Cependant, il y a aussi des exposés des motifs où cette disposition n'apparaît pas, même au point de vue grammatical, comme une exception. Ainsi l'exposé des motifs du 9 septembre 1814, pour les anciennes provinces prussiennes au delà de l'Elbe (Recueil des lois, p. 89), déclare, au § 9, que : « Les causes d'un divorce informé après le 1®^ janvier 1815 seront jugées d'après les prescriptions du code prussien et ne peuvent être fondées sur des faits antérieurs qui n'étaient pas considérés par la loi comme des causes de divorce à l'époque O'i ils ont été accomplis. »

(f) On ne doit pas confondre ceci avec les cas où Savipjny démontre que certaines lois positives sont des exceptions à la règle qu'il établit, car certains législateurs peuvent s'être écartés de la théorie exacte, et alors on a une véritable exception. Ici la contradiction consiste dans le fait que Savigny est obligé d'admettre, dans Je passage cité ci-dessus, la légitimité de cette exception.

36 PKEJilÈRE PAhTIE. — TnÉORIE DES DROITS ACQUIS

nallr-L^ la ic^gilimité de cette exception; ainsi, dans un autre passa^^e (page 495) il est en contradiction formelle avec ce qu'il iliL ri'Utivement à la légilimilé de l'exception. « Il sera ultérieurement démontré qu'on ne doit se régler, ni sur l'epof^ue où le mariage a été conclu, ni sur celle où a été accoiii[»lî Tacte qui motivera le divorce, mais uniquement sur colle où a été intentée la plainte en divorce. »

Ahstrai lion faite de ces contradictions, il est de toute évidence qu'un principe d'après lequel un acte individuel non qualifié cause de divorce par la loi le devient à la suite (Kune loi ultérieure est nécessairement faux : car il consacrerait ici la rétroactive sous sa forme la plus absolue et la moins admissible.

Pour L'ii finir de cette critique préliminaire et générale de la tliéorje de Savigny, nous ajouterons encore la remarque suivante : la règle établie par Savigny, à savoir que les loh relatives à Texistence ou à la nature des droits doivt'ut rétroagir, ne dit rien de plus que la vieille formule familière aux juristes français, selon laquelle toutes les disposi*i(>ns juridiques qui découlent du droit public sont de nature rétroactive. L'identité des deux formules, que l'on ne saïKit pas du premier coup d'oeil, apparaît clairement quand no considère, que, d'une part, toutes les règles relatives k l'oxifitence ou à la non-existence d'une institution juridique ou à la nature des droits sont des lois absolues, ne peuvent être l'objet d'un contrat, et que, d'autre part, touttjN k's jiiis qui ne peuvent être l'objet d'un contrat (r/wi non ad voluntatem spectant) sont considérées comme découlant Amjus publicum (1). Enfin cette identité apparaîtra

(i)Cf. L. XXXVIII, de pactis (2,U), L. XX, de religiosis (ii,T), J,, XLV,^ 1, d,^ divers, reg. (50J7), L. XXVII, § 4, de pactis (2,14), L. VU, § i^, df. pactis (2,14). (Ulpien : « Labeo autem dislinguit, Ut, si ex re familiari operis iiovi nuntiatio sit facta, liceat pacisci, si de rcpublica, non liceat, qu.-E distinctio vera est.) » C'est pourquoi l^riuliis <tppose expressément la « \oluntas » au« jus » au sens le plus strict du mot : L. XÏI, § 1, de pact, dotal, (23,4) : « Ex pactis conventiïi... alia ad volimtatem pertinent... alla ad jus pertinent,

de la façon la plus claire, si Toa songe que pour établir sa double classiiication (lois relatives à Tacquisition et à Texistence des droits), Savigny ne met en relief qu'un seul signe distinctif : si une loi est « juris publici » elle se rapporte, selon lui, à l'existence des droits. 11 dit, par exemple à la page 520 : <k Un moyen de délimitation (entre ces deux catégories de règles juridiques), particulièrement sur et tout à fait suffisant dans la majorité des cas, consiste à rechercher, si une nouvelle loi appartient à ce groupe ;de lois de nature rigoureusement positive et cogente, qui ont leurs racines en dehors du domaine du droit pur ; auquel cas nous devrons indubitablement la considérer comme une loi rela* tive à l'existence des droits, dans laquelle le principe de non rélroactivité ne s'applique pas ».

Mais parmi ces lois de nature positive et cogente Savigny fait ligurer même celles qui se rattachent à des causes ou à des Pms morales, politiques et économiques, ou qui sont fondées sur la nature positive d'un organisme juridique, c'est-à-dire, toutes celles qui règlent le jus publicum et que, pour cette raison, Savigny appelle justement lois absolues (ouvr. cité, VllI, p. 517 et 1, p. 57 sqq).

Ainsi ce que cette formule, d'après laquelle toutes les lois découlant du droit public sont rétroactives, spécifie pour la teneur des lois, Savigny ne l'a spécifié que pour la forme ; et conséquemment, dans sa division formelle en deux classes, il établit un signe distinctif tn tenant de nouveau compte de la teneur.

Malgré cette identité, la théorie de Savigny n'en représente pas moins un certain progrès sur l'ancienne formule. Nous dirons plus : Savigny a eu un mérite extrême à traiter cette question, surtout en Allemagne.

Quelques explications s'imposent ici. Car, d'une part,

'veluti qaando dos petatur, quemadmodum reddatur, in quibus non semper volantas contrahentiam servatur. » L. XXVIl de divers, reutd. (50,17) ; Cf. Savigny, System, I, § 16 ; Boecking, PandeAfcn des Tômischen Privalrechts, I, 312, 2' éd., Bonn, 1853.

affirmer un progrès là où la tenear n'a pas changée, pourrait paraître paradoxal ; d'autre part, nous démontrerons la haute importance de la forme qui, sur ce terrain comme sur d'autres, réagit à son tour sur sa propre matière.

Peut-on décréter des lois de droit privé pour des raisons d'intérêt public? Ces lois font-elles conséquemnient partie du droit public {ad rempublicam spécial) ? C'est là une question qui intéresse la teneur de ces lois : on ne peut y répondre qu'en tenant compte de cette teneur. Si donc Ton dit que toutes les lois qui découlent du droit public entrent immédiatement en vigueur, on ne donne un signe caractéristique que pour la teneur \ et ce signe permettra ensuite de résoudre, à propos des différentes lois, la question de leur rétroactivité. Ce signe, on peut le trouver, et on le trouve en effet, dans les lois les plus diverses. Car, dans tous les domaines du droit, dans le droit personnel, le droit réel, le droit des obligations, le droit familial, etc., il est toujours possible de prendre des dispositions motivées par l'intérêt public. Mais, c'est précisément pour cette raison que ce signe distinctif du contenu ne nous apprend rien sur la teneur particulière des lois dans lesquelles on le trouve. Et ainsi ne nous apparaît pas encore la limite précise de la classe de lois qui portent ce signe distinctif ; il y a plus : cette formule n'établit même pas une classe particulière de lois qui aient une teneur spéciale et un caractère général ; elle indique simplement une source commune d'où doivent découler des lois des classes les plus diverses. Elle indique pourquoi ces lois ont été créées ; mais elle ne dit pas un mot sur Vobjet commun auquel elles s'appliqueront. Et même, étant donné U grande variété des domaines du droit, il semble que cet objet commun aux différentes lois n'existe pas. Ainsi donc, le signe distinctif de la teneur ne donne aucune indicalion précise sur le contenu particulier d'une loi ; et même il met l'existence de celui-ci en question.

Si, par contre, ce signe distinctif d'une certaine teneur législative, si cette formule matérielle est érigée en catégo^

CUAP. 1. — INTRODUCTION 39

rie (I) et que Ton dise : toutes les lois relatives à Yexistence ou à la nature des droits entrent immédiatement -^n 'vigueur, il n y aura rien de changé quant au fond. Les lots qui font partie de cette catégorie sont identiques à celks qui portent ce signe distinctif. Mais l'on voit apparaitre immédiatement^ et très nettement, la teneur commune et distinctive des lois qui entrent immédiatement en vigueur. C'est en transformant la formule matérielle eu une caîé^ gorie logique que Ton a constitué une classe ; et^A présent, Ton peut, non seulement embrasser d'un coup d*œil iiamédiat touies les lois faisant partie d« celte catégorie, nuiîs Ton aperçoit encore Yobjel commun aaqnol oes dispositions s*appliquent et doivent s'appliquer pour pouvoir figurer dans la classe des lois qui entrent immédiaiemeaft -ea vigueur. Il y a plus : Ton pouvait croire anlérieoremeiiA que, pour autoriiier une loi à rétroagir, il fallait iesmr coDxpte des intentions et des causes qui Avaient présidé à sa création (l'on se demandait, par exemple, si elle étMtd'intérèt public). Voici donc en quoi consiste le progrès réalisé par Savigny : désormais ce ne sont plus les causes 9Lyani motive la création d'une loi qui décident si elle est immédiatement applicable ou non, mais V objet même, la nature du Drvit auquel elle se rapporte (2). Ainsi en divisant siriotemeot les règles jurixliques en deux classes neliement opposées^ Tune où les nouvelles lois ne peuvent rétroagir, l'autre où elles doivent rétroagir, Savigny a le premier indiqué que, d'une part, suivant le domaine juridique, la rétroaret'rvilé (3)

[i] Mais ce n*est là qu'un résultat de principe. Car, en «justifiant la rétroactivité des lois qui concernent l'existence des droits, îl retombe dans le raisonnement qui tient compte de Vintention du législateur. V. t. Vtll, 515 sqq.

(2) Mais ce n'est, comme nous avons vu précédemment, qu'une catégorie de r entendement. Nous verrons au § 7 la grande différence pratique qui existe entre les catégories de Tentendement et les catégories conceptuelles.

(3) Savigny dit en termes propres que ces lois rétroagissent et det vent rétroagir. C'est là une façon de s'exprimer qui est défectueuse, car nous verrons ultérieurement que Faction légiHme de

tÔ ftEMIÈRK PARTIE. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

peul aMt>si bieo être la rf^gle que la non-rélroaclivilê; iraulre [part, il ramène en principe la question de la rétroactivité et de la non-rétroactivité, non plus à rintenlion du ir^islaleur, mais à la nature intime des droits auxquels se rri[ipûrtent les nouvelles lois.

S'il ii*a pas résolu le problème, du moins il Ta magistra- 1 lemenl posé. Depuis Savigny, la iin poursuivie par la science, c'est de déterminer d'après la nature rnnne des droits les cas où les lois doivent rétroagir ou non. Savigny a définitivement démontré que le principe de nonn'irûaclivlté ou de rétroactivité avec toutes leurs conséquenc**s appartient au domaine du droit naturel. L'on se fera une idée plus exacte de son mérite si Ton considère quolie élait la confusion des idées de ses prédécesseurs allemands iitir cette question : Bergmann, entre autres, avait eu, dans son positivisme creux et inconsistant, la malheureuse idée d'opposer radicalement la nature de ce sujet à la théorie qu'en donnent le droit romain, le droit fruïiçaÎ!^, etc. (1).

Indépendamment des services rendus par Savigny au point de vue théorique, il en a rendu en Allemagne un très grand au point de vue pratique : en effet, sa double classilication a permis de résoudre bon nombre de cas particuliers. Il faut avouer que sur cette question l'Allemagne était aux prises avec de plus grosses diflicultés que la France.

toute loi nouvelle constitue une rétroactivité apparente, mais non réelle ; bien plus, selon la vraie théorie (d'après laquelle il n'y a jamais rélroacLivité sans exception), nous avons ici un signe caraclé[islii|ue très net pour la distinction des cas.

(1) Herfzmann alla même plus loin (v. p. ilO et 92). Il considère commfî rè^'le du droit romain le principe d'après lequel les lois qui modilient la capacité de tester ou de succéder testamenlairement, ou la poiLion légitimaire, ne peuvent pas atteindre des testaments préexistants, et même des lois qui modifient la succession aft intestat au cm oii elles le font à la suite d'un changement de l'état civil ne sont pas applicables aux personnes encore vivantes, parce que leur condition personnelle a commencé et a été réglée à une époque antérieure.

CHAF. I. — INTRODUCTION 41

En voici une preuve. Bergmann en est encore à considérer les principes depuis longtemps en vigueur en France, de Faction immédiate des lois sur la condition des personnes et sur les droits patrimoniaux qui ne sont qu'un accessoire de la situation purement personnelle (par exemple Tusufruit chez les parents), sur les droits personnels du père sur les enfants, sur le droit patrimonial, sur les simples expectances et les dispositions révocables pour cause de décès, comme autant de particularités du droit français qu'il oppose sur ce point au droit romain et au droit prussien (1): or, depuis Savigny^ tous ces prétendus principes français ont pénétré dans le droit allemand et y jouissent d'une autorité incontestée.

11 va de soi, pour revenir sur ce point, que cette règle suivant laquelle les dispositions (2) qui découlent du jus

(1) Gomme nos écrivains ont depuis assez longtemps pris l'habitude de parler de la nature romane des Français qu'ils considèrent comme une masse sans individualité et qui se distinguent des Allemands en ce qu*ils se laissent pétrir et modifier par TEtat comme une pâte médiocre, ils auraient trouvé, avant Savigny, dans la théorie française sur la condition des personnes, une précieuse occasion de démontrer l'exactitude de leurs reproches et d*admirer la résistance noueuse de Tindividu allemand, qui sait tenir les progrès de sa lépslalion, ou du moins aspire à les tenir à distance de sa situation personnelle, de ses droits personnels et même de ses attentes. Et s'ils ont manqué cette précieuse occasion, la faute en est à leur ignorance aussi heureuse que complète de toute science positive. Mais à présenties choses ont changé. Car depuis Savigny, — à qui l'on ne reprochera pas, je pense, des sympathies pour la France — la science nous a heureusement amenés au même degré d'abaissement que cette pâte médiocre, pétrie dans tous les sens par les fluctuations de sa législation.

(2) Du reste le plus ancien passage qui confirme cette affirmation de la rétroactivité des lois issues du droit public est un passage bien connu de Cicéron ((h'atoriœ partitiones, c. 37) sur les rapports entre Ujiis civile et \ejns gentium (nous ne nous souvenons pas que ce rapprochement ait été encore fait). Le jus (/enh'um constituait à Rome un système juridique d'une portée nettement définie. Mais ce jus gentium ne pouvait pas autoriser ce que défendait le jus civile. Ainsi un mariage contracté en violation des prescriptions du jus

42 PREMIlilRE PARTIE. — TO-ÉORIB DES DROITS ACQUIS

publicum sont réiroaclives, n'est pas plus juste dans son ancienne formule que dans celle de Savîgny. On j peut faire toutes les objections que l'on a faites à Saviçny luimême. Ainsi, le divorce, par exemple, et les causes du divorce «ont juris publici. Mais ce n'est pas une raison poor qu'une action individuelle passée soit transformée par unt^ loi ultérieure en une cause de drvoree. Et même celte anciBrme formule prèle, encore plus que celle de Savigny, K* flanc à la critique. Ainsi cette afKrmation d'après laquell'^ toutes les lo\»juris^ publici sont rétroactives est déjà erronée pour la simple raison que, le droit pénal étant san^ conteste /wmpwè/ia, personne n'amra jamais l'idée de réclamer la rétroactivité de nouvelles lois pénales. L^on pourrail nous répondre que ce principe s'applique uniquement au droit privé et non au droit pénal. Mais, puifKjue la rétroactivité est également inadmissible dans le droit pénal, il ef^t clair que le principe supérieur qui doit régir la théorie de la rétroactivité, \ idée juridique suprême devra pouvoir s^'aflirmer également dans le droit privé et dans le droit pénal; que, dans les deux domaines, une ittéme idée man ii-esnedoit être également appliquée.

Mais, si comme chez Savigny (1), cette id^e n^estpas ap-

Cïtv7f n'était pas ralable à Rome d'après le ju% gentium (cf. § 12. 1de unptiis, 1, 10), tandis qu'il aurait été valable chez d'autres penplt^> (voir à ce suj«t Savîgny, Ueber die Quellen d€S Rechts^Jy §22, p. 4 12 Dans fourrage indiqiré,Cicéron dit expressément à son fils : « Atqo? etiam hoc îfDprimis, et iwstros mores leges^e loeraur, quodammodo naturali jure prauscriptutn est. »

rrbabitode on établit «ne analogie entre la collisioTi locale eih collision temporelle des lois : de même on pofirrait dMuire éec^ qui vient d'être dit q-a'il y a entre la loi du passé et celle du prés^'nt le même rapport ffuVutre le jws civile et le jus gentium et qtie, pont ©eîle raison, une noufelle loi découlant du droit public, en verfa de Bun caractère pro4iibitif excluant les écarts de Tarfei traire priv^ doit immédiatemeot enlever sa validité au droit antérieur.

(i) L^on ▼oit pourquoi Savipny limite l'application de son principe au droit privé et pourquoi il a été obligé d'en exclure expresséwenl le dfoit pénal et le dtroit puiilîc : caf s'il avait été appliqué dans oe^

pliquéc au droit pénal, il n'en est pas moins vrai que i'idéejnridique de rétroactivité qui domine le droit privé doit être capable de jouer dans le droit pénal le rôle d'un principe dont découlent foutes les autres dispositions. Cette formule est encore contradictoire à un autre point de vue : elle affirme que la rétroactivité est admissible dans le droit privé, quand il s'agit d'une loi découlant du droit public, pour la raison que le droit public est de nature rétroactive ; tandis qu'elle ne veut pas appliquer ce principe dans le droit public lui-même — par exemple dans le droit pénal (et dans d'autres domaines du droit public, tels que ceux des droits civiques, de la nationalité, etc.). EnGn, dans les tout derniers temps, un juriste très compétent en matière de droit prussien, le docteur Bornemann, président du tribunal royal soprème, a soumis la question qui nous occupe à un nou*vel examen (1).

Le principal mérite de ce travail est d'avoir démontré la caducité du principe établi par Savigny (cf. p. 8 sqq) (2).

deui derniers domaines, son principe aurait engendré la rétroactivité la plus démesurée. Car la question de savoir quels actes sont permis et quels actes ne le sont pas, est relative à Vexistence de^ 'iroitSf et d'après ce principe, de nouvelles lois pénales devraient rétroagir,

(1) Erôrterungen im Gebiete des Pretissischen Rechts, par le D' W. BoRNEMANN, Berlio, 1855, 1*"« livraison, p. 1-64.

(2) Le premier juriste autorisé qui se soit élevé, quoique en termes fort généraux, contre Savigny est Bœcking. Voici comment celui-ci s'exprime à ce propos (Pandekten des rômischen PrivatrechtSy etc.. Bonn 1853, I, 317, note 6) : « Nous ne pouvons ni approuver, ni combattre ici en détail la théorie des • limites temporaires de l'action exercée par les règles juridiques sur des situations juridiques ». Peu de temps auparavant, von Scheuerl avait avoué, dans une courte^ dissertation (Cf. Beitràge zumvômischen Rec ht, Evlvuif^eu, 1853, p, 137- 48, note 6), que, malgré sa grande admiration pour la théorie de Savigny, il ne pouvait pas s'approprier simplement ses résultats,, mais que celle-ci Tincitait à reprendre l'ejcamen de la question de plus près encore ». C'est pourquoi il lente, avec un certain tact jîïridique, d'établir une distinction entre les « actions et événements arrivés auparavant» (expression du Code prussien, Introd., § 14) et

Ea outre Bornemann a donné sur certains points délicats d'heureuses solutions ; il est vrai qu'on peut leur opposer autant de solutions erronées. Mais si l'on considère les arguments qu'il fait valoir contre Savigny,ainsi que les points de vue qu'il substitue à ceux de ce dernier, Ton constatera qu'ils ne leur sont pas supérieurs et ne constituent pas un progrès sur la théorie de Savigny. Bornemann prétend 43ubstituer à la division en deux classes des règles juridiques un principe qui n'est ni très nouveau, ni très profond : selon lui, c'est uniquement Vinlejition du législateur qui doit entrer en ligne décompte. Môme à propos des lois relatives à Texistence d'institutions juridiques (par exemple les fiefs, les fidéicommis, les baux et les redevances emphytéotiques), l'on peut toujours supposer que le législateur a voulu empocher la création de nouveaux rapports juridiques de cette sorte, mais laisser néanmoins subsister ceux qui existent, jusqu'à leur extinction ou jusqu'à leur abolition par un accord survenu entre les parties intéressées. <c En conséquence, poursuit Bornemann, c'est Vintention <îxplicitement exprimée du législateur ou déduite des circonstances, qui décide de la rétroactivité des lois relatives à l'existence ou à la non-existence des institutions juridiques. Mais alors on ne voit plus, au point de vue de la rétroactivité, de différence essentielle entre cette catégorie

les « facta praeterita » tentative qui, du reste, u*a pas réussi. Car quand il définit les « facta prœterila » des « faits juridiques accomplis » ou des rapports effectifs qui, en vertu d'une certaine règle jaridique, ont acquis un certain caractère légal fixe^ cette définition aurait besoin d'être définie elle-même. Quel est, par opposition aux actions et événements ayant eu lieu auparavant, le critérium des faits 'pleinement accomplis ? Quel est le critérium de ces rapports de faits, qui, en vertu d'une certaine règle juridique, obtiennent une forme juridique fixe? Comme on le voit, nous sommes ici en pré- ■sence d'une pétition de principe. Après cette tentative malheureuse, von Scheuerl revient à la discussion de l'action des lois nouvelles 5ur les délais de prescription et il aboutit au même résultat pratique que Savigny avec lequel il discute.

CDAP. I. — INTRODUCTION 4S

de règles juridiques et celles qui sont relatives à l'acquisition des droits. »

Nous ntî voulons pas rechercher si le législateur est réellement autorisé, comme le prétend Bornemann, à faire rétroagir à son gré même les lois relatives à l'acquisition des droits. Quoi qu'il en soit, dé ce que le législateur peut, le cas échéant, altérer la nature des choses juridiques, il ne s'ensuit pas, d'une manière générale, qu'il nVait pas objectivement une telle nature des choses de droit. Etablir dansun examen scientiQque — et, bien que Bornemann étudie en détail le droit prussien, il déclare se proposer cette étude scientifique, p. 13 — que la rétroactivité est fondée, non pas sur la nature de l'objet, déterminée scientifiquement» mais uniquement sur l'intention du législateur, c'est renoncer à tout point de vue scientifique, c'est douter de la science.

Il semblerait tout au moins que cette solution, substituant Tintention du législateur à la nature juridique de la cause,, dût épargner à son auteur des recherches pénibles et lui fournir un terrain positif au point de vue pratique. Ce n'est là qu'une illusion qui se dissipera bien vite, car :

1^ Dans toutes les CoiistitiUions dont nous avons précédemment parlé, et dans celles que nous aurons à examiner ultérieurement, il n'est pas permis au législateur de faire rétroagir une loi. Ici donc le juge ne pourrait se contenter de connaître l'intention du législateur; il lui faudrait, au contraire, examiner, d'après la nature juridique delà cause, dans quelle mesure l'application immédiate d'une loi à des situations juridiques antérieures constituerait une rétroactivité inadmissible. Et môme dans un pareil cas, il aurait le devoir d'imposer une semblable limitation à des prescriptions expresses du législateur.

2° La science ne doit pas seulement discuter cette question ex lege lata^ mais aussi de lege ferenda. Le véritable législateur n'a pas seulement le devoir de se régler sur la nature juridique des choses. Il le voudra également tout au moins dans la majorité des cas. partout où n'intervien*

46 PREHIÏrlRB PARTIB. — THÉORIB DES DROITS ACQUIS

dront pas des considérations spéciales et déterminantes. Donc, si le législateur va demandera hi science ce qu'exi^^e la nature juridique des choses, afin de régler sa volonté d'après cette norme objective, et qu'il apprenne alors que son intention est le résumé de toute science, certes il sera très édiQé sur ses propres mérites, mais il n'en sera pas plus instruit qu'auparavant. A notre époque surtout, où la législation est descendue de ses hauteurs abstraites dans les sphères bourgeoises qui ont coutume de tenir compte, en une certaine mesure, des résultats de la science, cet examen scientifique sera d'un grand effet, aussi bien au point de vue législatif qu'au point de vue juridique ; c'est pourquoi il ne pourra plus se contenter de la simple indication de la prescription positive, indication qui, du reste, exclut tout examen scientifique.

3° Enfin, même si cet examen n'a lieu, comme dans nos tribunaux, que ex lege lata, la recherche de l'intention du législateur n'est, dans la majorité des cas, d'aucun profit. Car la plus grande partie des lois en vigueur ne contiennent aucune indication, soit implicite, soit explicite, sur leur application transitoire : et il en sera de même pour la majorité des lois futures. Mais partout où l'intention du législateur n'est pas exprimée directement par lui-même, où Ton est obligé de recourir à l'interprétation, l'on devra supposer que le législateur a conformé ses prescriptions à la nature juridique des choses, qu'il a mis sa propre volonté en harmonie avec les exigences de celle-ci. Et alors, au lieu d'avoir pour norme l'intention du législateur qui pourrait suppléer à.la connaissance de la nature des choses, l'on devra avoir recours à cette connaissance et la préciser au préalable, si l'on veut apprendre quelle a été cette intention. On sera toujours ramené, dans la majorité des cas, delà question de l'intention du législateur à celle de la nature juridique des choses.

Moins soutenables encore sont les objections élevées par Bornemann contre les règles de droit relatives à la nature d'une institution juridique. Bornemann prétend établir une

CHAP. l. — ISTllODUCnON 47

tii^linclioQ (cf. p. 9, sqq.) entre les siluatâans juridiques de durée illimitée ou tout au moins très grande et celles (|ui sont simplement transitoires.

£n règle générale, les lois qui modifient des institutions juridiques de durée illimitée ou tout au m.oins de ti'ès longue durée peuvent réiroagir. Au contraire, les droits de durée transitoire sont des droits acquis «t ne sauraient être atteints par les nouvelles lois. Mais ici se produit un fait tiès curieux : comme il vient d'être dit^ les loifi qui règlent des situatioQS juridiques de durée illimitée ou de durée très longue entrent immédiatement en vigueur, À la condition toutefois que les modificatioas apportées par ces lois ne soient pas très profondes. Si,, par contre, « ces modili cations sont trop profondes, au point non seulement de supprimer, limiter, transformer quelques parties de détail de rinstitution juridique, mais encore de modifier celleci dans son essence, « alors l'application de la nouvelle loi àk situation de droit existante n*a pas lieu, du moins d'une taçon absolue. En d'autres termes, des lois qui suppriment ou modifient quelques droits seulement doivent être appliquées immédiatement à la totalité des droits, à Tinstitutioa dans son ensemble : celles, au contraire, qui atteignent plusieurs de ces droits ou l'institution juridique elle-même, ne doivent pas l'être (1). Mais Ton ne conçoit absolument pas pour quelle raison le législateur par sa prescription ou le juge par son interprétation me priverait d'un ou de deux droits découlant d'une même institution juridique plutèt que de quatre ou de cinq, ni pour quelle raison, si cette dernière chose n'est pas possible, la première le serait. Voilà qui se comprend d'autant moin» que, justement quand il s'agit de supprimer ou de transformer radicalement une institution juridique, ïeœclusion, que le législateur oppose à un svstème de droits existants, est totale et devrait auto^

(l) C'est donc le contraire de ce qui a lieu dans la théorie de Savijny, d'après laquelle ce sont surtout les lois qui suppriment une iostilution juridique tout entière qui doivent rétroagir.

48 PREUIÉRB PARTIE. — TBÉOKIB DES DROITS ACQUIS

riser beaucoup plus le juge à ne pas tenir compte des droils antérieurs.

Il est de toute évidence que cette théorie est absolument insoutenable. Elle est faite de distinctions qui ne résistent pasà l'examen: ainsi, cette distincîion fondamentale en situations juridiques de durée illimitée ou de durée très longue et en situations de courte durée est complètement déouée de valeur. — La possibilité de cette distinction n'avait pas échappé à Savigny qui, du reste, avait émis sur cepointune opinionfort judicieuse (cl. p. 379). «Beaucoup de droits,ditil, sont caractérisés par leur durée infinie : tels sont Tesclavage transmis par la naissance, la propriété transmise par le jtfpoit d'hériter : seules des circonstances fortuites pourraient abolir totalement ces droits. D'autres droits, au contraire, sont de durée limitée : il en est de même pour la plupart des obligations, pour Tusufruit, pour les rapports de famille. D'un coté comme de VautrCy la question de collision doit Hre résolue de la même manière. »

Néanmoins, il existe entre les droits de durée illimitée et ceux de durée transitoire une différence très nette, mais qui n'exerce aucune influence sur la question qui nous occupe. Quant à tracer une limite quelconque entre les droits de longue durée et ceux de courte durée, c'est une chose totalement impossible. Nous sommes ici en présence d'une différence purement quantitative, essentiellement fluctuante. Du moins Bornemann n'indique pas ce qu'il entend parune courte ou une longue durée et nous doutons que personne puisse établir là délimitation.

Se rendant bien compte que cette distinction ne lui est d'aucun profit, Bornemann lui donne une autre forme, quand il s'occupe des droits de durée illimitée ou de durée très longue. Il prétend que des droits comme les fiefs, les servitudes, etc.. en qualité de droits de cette durée, peuvent être considérés « tout au moins d'après la rè'He », non pas comme des droits acquis, mais comme de simples expectatives.

Il en résulte que de nouvelles lois peuvent rétroagir sur

ces droits, pour la simple raison que seuls les droits acquis échappent aux lois nouvelles (cf. p. 10). Déclarer que le droit de dîme, les droits féodaux et domaniaux ne sont chez ceux qui les possèdent légalement que de simples expectatives, voilà ce que ne pourront pas admettre les juristes : car une pareille affirmation est la négation des principes élémentaires du droit. Ces droits sont tout aussi réels que n'importe quel autre droit: il ne saurait donc être question « d'expectative » de la part de ceux qui en jouissent (1).

Il n'est pas surprenant que si Bornemann use de semblables raisonnements, il n'ait pas grande confiance dans les principes qu'il établit, et qu'il cherche continuellement à en affaiblir la portée par des expressions telles que < tout au moins en règle générale », « en tous cas dans mainte situation juridique », etc.. mais il n'arrive qu'à leur enlever leur caractère précis de principes et à nous rejeter dans le chaos d'exceptions qui existait avant Savigny.

Certes, quoique de pareilles défaillances de la part de juristes aussi éminents nous imposent une grande circonspection ; quoique Savigny reconnaisse lui-même Timpossibililé de résoudre pour Tinstant cette question (cf. t. VIII, préface vj), déclarant qu' « il se croira très honoré si ultérieurement on veut bien se souvenir de sa tentative isolée, des premiers pas qu'il aura faits dans cette voie » ; quoique les plus grosses difficultés menacent notre entreprise, qui, comme toute entreprise philosophique^ prétend aboutir à

(1) L^n semblable droit n'est non seulement pas une attente, mais il en est le contraire logique. Un héritier ne possède pas encore un droit actuel ; il ne l'acquiert qu'à la suite d'un événement (mort du testateur). C'est pourquoi il attend. Mais celui qui a droit à la dime d'une charge foncière est dans une situation inverse. Il est actuellement en possession du droit qu'il ne perdra qu'à la suite d'une certaine circonstance (changement dans la législation). Aussi il n'attend en aucune façon, mais si notre langue possédait une expression diamétralement opposée à celle-ci, c'est elle que nous devrions employer ici.

I^ssalle I. 4

une solution absolue : nous pensons que ce sont là autant de raisons impérieuses pour soumettre la question à un nouvel examen, et pour nous efforcer de parvenir, par la simple activité dialectique du concept spéculatif, au but que n'ont pu atteindre les juristes les plus éminents.

Nous nous sommes en outre laissé déterminer par de nombreuses considérations d*ordre pratique, qui vont mettre en relief l'opportunité de notre entreprise.

Nous avons déjà constaté précédemment, qu'à partir de répoque où la législation est descendue des hauteurs transcendantes dansles sphères bourgeoises, l'actiondela science sur la législation s'est accrue. En outre, les modifications subies par la législation dans ces dernières années ont étérelativementplusnombreuses que parle passé :mais,comparécs àcelles qui se produiront dans un avenir peu éloigné, ces modifications sont elles-mêmes de peu d'importance. D'autre pari, le principe de non-rétroactivité, quoiqu'il paraisse à première vue n'être qu'une simple prescription, tonjours applicable, du droit privé, a néanmoins sa propre histoire, qui porte, à toutes les époques, l'empreinteprofondedcs événements politiques contemporains. Quiconque a abordé, même sans l'approfondir, l'étude de notre que.stion, comment et pourquoi toutes les époques de développement historique intense — époques ordinairement appelées révolationnaires — doivent aspirer à donner la plus large extension possible au principe de l'application immédiate des nouvelles lois, tandis que toutes les époques de réaction— ainsi que tous les partis de tendance réactionnaire aux époques de développement historique intense — s'efforcent de pousser le principe de non-rétroacti vile jusqu'à ses limites extrêmes, les moins admissibles : à la condition toutefois qu'il ne s'agisse pas pour ces partis de recouvrer des droits dont les a privés la précédente législation! Dan» ce cas, les défenseurs les plus zélés du principe de nonrétroactivité sont^ malgré leurs formules, les premiers à le fouler aux pieds.

Sur ce point la France nous fournira des exemples très

CDAP. I. — INTRODUCnOS 5i

précieux: du reste, il nous paraît indispensable d'illustrer et de rendre sensibles nos développements abstraits au moyen de quelques exemples historiques.

Parla loi du 14 novembre 1792, la Convention nationale avait interdit pour l'avenir toute substitution Gdéicomniissaire et transiormé tous les lidéicommis existant alors eo propriétés libres. En outre, par la loi du 7 uvirs 1793, elle avait interdit toutes les dispositions testamentaires ainsi que les pactes successoraux irrévocables. Parlaloiduo brumaire an II et surtout par celle du 17 nivôse de la môme année (6 janvier 1794), la Convention alla plus loin et décida entre autreschoses(l) que toutes les substitutions Gdéicommissaires et les pactes successoraux (2), qui avaientélé faits depuis le 14 juillet 1789, étaient nuls et non avenus; en outre, en dépit des lois^ des donations, des testaments et dispositions de toute nature et quoique le partage fut un tait accompli, tous les biens acquis depuis au moyen de semblables substitutions ou provenant de successions ouvertes postérieurement à cette date, devaient èlre de nouveau répartis entre les héritiers naturels du défunt, d'après le principe de Téga* lité. — Nous aurons dans la suite à soumettre cette loi à une rigoureuse analyse scientifique, afin de déterminer dans quelle naesure elle implique une rétroaction.

Qttoiqu*il en soit, àTépoque thermidorienne, partant de ce principe que cette loi avait été de nature rétroactive, ou s'enipres.sa de supprimer de nouveau, par les loisdu 9 fructidor, an III, et du -i vendémiaire, an IV (25 septembre 1795), les dispositions rétroactives des lois du 5 brumaire et du 17 nivôse, an II (3) — tout en maintenant leurs principes relatifs au droit d'héritage.

(1) Cf. art. 13 de la loi de bramaire. Art. 2: de la loi d«i iT ïàw6»e et la réponse à la o^ tfaiestion dans le décret rendn le 22. ventôse an n, à la saîte àfx rapport du comité de législation.

(2) De même que les substitutions, contrats de succession et testaments farts- avant le f4 juiHet i7B9, si leurs auteurs étaient encore en vie à cette date.

(3) De même- lee déere4fs de la Convention du 22- ventô^sev Ih àa 9 fnictider, II, et»;

52 PRBMIÈRfc: PARTIE. — THÉORIB DBS DROITS ACQUIS

Mais Ton ne se contenta pas de décréter pour Tavenir cette abolition. Non seulement tous les pactes successoraux conclus depui:^ le 14 juillet 1789 et aatérieurement à la loi du 7 mars 1793 qui les interdisait, et qui devaient désormais entrer en vigueur par la mort du légataire ; non seulement tous les fidtîlcommis créés depuis le 14 juillet 178!) et établis avant la publication des lois du 14 novembre 1792, qui déjà les transformaient en propriété libre, mais dont la liquidation durait encore, devaient être maintenus : mais on donna encore à Tabolition même de ces lois accusées de rétroactivité un caractère non moins indubitablemeut rétroactif. Il fut prescrit que les personnes qui, en vertu des lois du 5 brumaire et du 17 nivôse an II, avaient acquis légalement un héritage, devraient le restituer, que les jugements prononcés devaient être annulés, que les partages complètement terminés resteraient sans effet et que les héritages déjà répartis deux fois le seraient de nouveau. Bien plus; dans les lois du 5 brumaire (1) et du 17 nivôse (2), an II, la Convention nationale, respectant la bona fides des possesseurs, avait déclaré que, non seulement ces derniers ne seraient' redevables d*aucun dédommagement pour avoir prolité des biens, mais encore que les héritiers naturels devaient accepter les biens restitués dans l'état où ils se trouvaient. La réaction thermidorienne alla plus loin : elle autorisa les personnes remises en possession de leurs biens d'actionner pour abatis de bois futaie celles que Iâ loi abolie avait rendues propriétaires et qui pouvaient arguer de leur bonne foi (art. 3 de la loi de vendémiaire, an IV) (3).

(1) Art. 16. Dans les partages et rapports qui seront faits en exéeution des articles précédents, ii ne sera fait aucune restitution ni rapport des fruits et intérêts qui, avant la promulgation du présent décret, auront été perçus en vertu des lois, coutumes et dispositions auxquelles il a été ci-dessus dérogé.

(2) Art. 46, correspondant à l'art. 16 : en outre, art. 47 : Les héritiers naturels rappelés par le présent décret seront tenus de recevoir les biens en Vètat où ils se trouvent actuellement, etc.

(3) Il ne faudrait pas croire que des dispositions rétroactives de

CHAP. I. — IKTnonUCTlON ^^

Par la loi du 4 et du 6 juin 1793, la Convention nationale avait également décrété en principe le droit des en-

la loi (lui 7 nivôse aient été imposées à la Convention par le parti de la terreur, renversé le 9 thermidor, et aient été naturellement supprimées après la chute de Robespierre. Au contraire, bien longtemps après thermidor, la Convention était encore pénétrée de la justesse des principes consacrés par la loi de nivôse; ce n*est que peu à peu, à mesure que le mouvement réactionnaire s accentuait, que Ton arrive à voir en eux une rétroaction inadmissible. Comme ceci se rattache à une aftirmation que nous avons faite plus haut, relativement à rinfluence, très souvent imperceptible aux individus, des opinions et des courants politiques sur Tidée que Ton se fait de la rétroactivité, et comme nos ouvrages historiques les plus développés, aussi bien en France qu'en Allemagne, négligent encore Tétudc détaillée deTaclion de la Révolution française sur la situation des individus au point de vue du droit privé, ces ouvrages ne mentionnant même pas des faits aussi capitaux que les répartitions d*héritages faites à trois reprises successives à la suite des lois citées plus haut, du 17 nivôse an 11 et du 3 vendémiaire an IV, les lois qui inspirèrent ou retirèrent la propriété aux enfants naturels, etc.. nous tenons à constater ici ces faits à cause de leur grand intérêt historique.

Donc, tandis que Robespierre et son parti tombaient le 9 thermidor an II, la Convention publia, un mois plus tard, le 9 fructidor an II (26 août 1794), sur le rapport de son comité de législation, un décret qui devait répondre à dilîérentes pétitions reçues à l'occasion de la loi de nivôse : dans ce décret, la Convention maintient intégralement et rigoureusement toutes les dispositions et tous les principes de la loi de nivôse. Bien plus : le même jour elle publia un décret (décret additionnel à celui du 17-21 nivôse sur les successions) dans lequel elle élargit encore la loi de nivôse et stipule que, toutes les successions des personnes disparues dix ans avant le U juillet 1789 devaient être partagées d'après les principes de cette loi. Remarquons en passant que c'est Berlier qui proposa cette loi à la Convention (Cf. le Moniteur du 11 fructidor an II). Même en brumaire an III (octobre-novembre 1794) la Convention ne songeait pas encore à rapporter cette disposition rétroactive. Mieux encore : le H nivôse an III, c'est-à-dire le 31 décembre 1794, assaillie par des pétitions et des propositions réclamant la suppression de ces dispositions, la Convention passa non seulement à l'ordre du jour, mais décréta même que ce passage à l'ordre du jour serait inscrit au Bulletin de coirespondance. Elle voulait indiquer de la sorte sa ferme intention de maintenir cette loi. Ces derniers faits nous sont

54 PRIîMIÈnE PARTIE. — lUÉORIE DES DROITS ACQUIS

fanis naturels à la succession de l«urs parents ; la loi du 12 brumaire, an II (2 nov. 1793}, était venue ensuite spéci-

fonrois par Merlin : dans un plaidoyer qu'il fit beaucoup plus tard comme procureur f^énéral à la Cour de cassation de Paris, le 21 vendémiaire an X (13 oct. iSOl), dans le procès Dubarry contre Loguou, c*est'à-dire à une époque où les passions s'étaient calmées, il révéla ces faits, sans se souvenir peut-être lui-même que cetaTeu démentait ses propres affirmations faites à la séance de la Convention du 5 floréal an Ilf. Il disait textuellement dans ce plaidoyer (imprimé dans ses Questions de droite Paris i828, IIF, 581) : « Mais « premièrement, il n'existait en brumaire an III aucun indice que « TelTet rétroactif de la loi du 17 nivôse an II dût être rapporté; et « alors la Convention nationale elle-même y était si pett disposée que « deux mois après, le il nivôse an III, non seulement elle a pass»'*

< à l'ordre du jour sur la proposition qui lui était faite de rapporter « ces dispositions extraordinaires, mais elle a encore ordonné que « le décret par lequel elle avait écarté cette proposition fût inséré

< au Bulletin de correspo7idaw:e, afin sans doute de manifester, met « d* autant plus d'éclat, V intention où elle était de maintenir la loi dm< « son intégrité. »

Ce n*est qu'à la séance du o floréal an III (24 avril 179;») que la suspension de toutes les procédures pendantes en vertu de la loi de nivôse fut décrétée par la Convention. Quand donc Merlin affirme dans cette séance (Cf. le Moniteur du 9 floréal an III) que Tart. U de la déclaration des droits de l'homme de 1793 (voir plus banl, p. 23, remarque 1) devait à l'origine exclure la rétroactivité des nouvelles lois dans le droit civil, il peut avoir complètement raison rur ce point, car les dispositions de la loi de nivôse, dont il s* agit ici, n impliquaient dans Vidée de la Convention aucune rétroactivité véritable. Mais quand, dans ce même plaidoyer, Merlin vient prétendre que la loi de nivôse a été imposée à la Convention uniquement par les Coulhon, les Héraut-Séchelles, les Fabre d'Eglantine, etc.. quand il affirme qu'aucun de ses collègues ne Toulut se prêter à la rédaction de cette loi, que Berlier n'y put être amené que par laruse après avoir rejeté vingt fois les pièces sur le bureau « en disant qu'il ne voulait pas être le rédacteur d'une loi aussi infâme i, il est en contradiction flagrante avec un jugement qu*il porta lui-même plus tard, longtemps après thermidor, sur le rôle de la Convention dans la création de celte loi ; enfin, ce qu'il dit à propos de Herlier est également faux : d'abord, comme nous vencms de le voir, celui-ci fit, un mois après la chute des terroristes, la proposition de loi du 9 fructidor an II, qui consacrait à nouveau,enles

CHAP. 1. — INTReDUCTIOn 5S

fier (art. 1) que tous les enfants illégitimes vivants devaient hériter de leurs parents si la succession avait été ouverte depuis le 14 juillet 1789. Mais par la loi du 15 thermidor an IV (3 août 17%), la réaction thermidorienne décida que cette loi ne rétroagirait plus jusqu'au 14 juillet 1789 ; elle prescrivit en outre que les biens acquis en vertu de celte loi parles enlants naturels dans l'intervalle du 14 juillet 1789 au 4 juin 1793, seraient restitués par eux (d'après les formes de la loi du 3 vendémaire, an IV). La législation napoléonienne porte l'empreinte de cette période épuisée et relativement réactionnaire, en ce sens, qu'elle donne au principe de non-rétroactivité l'extension la plus exorbitante (I). Ainsi le Code Napoléon ordonne entre autres

^lacgissant encore, les principes de la loi de nivôse : ensuite, dans le compte-readu présenté antérieuremeiil par Berlier à la Convention, à propos du décret du 22 ventôse, il avait nié formeUement que la loi de nivôse impliquât une rétroactivité (Cf. rapport de Berlier, Moniteur du 25 ventôse an II).

(1) Ce fait est suflisaniment prouvé par les textes que nous citons plos haut et par les explications dont ils ont été l'objet de la part des orateurs du gouvernement. Du reste, oe que nous avançons s'applique moins au Code lui-même, qu'aux loisde transition et aux autrès décrets du gouvernement impérial. Ainsi Tart. 2 de la loi sur les enfants naturels, du 14 floréal an XI, par exemple, ne répond pas à Tespritde la législation française. C'est encore moins le cas pour Tavis du Conseil d'Etat du 20 septembre 1809, qui prescrit que les dispositions de Tart. 28, C. c, relatives aux condamnations à mort par contumace ne doivent être appliquées qu'ultérieurement. De même la loi sur les ventes du 2 septembre 1607 (art. 5), déclarant que le maximum ne peut être appliqué aux contrats déjà existants, est en complète contradiction avec une loi prussienne que nous aurons à citer dans la suite, ainsi qu'avec un décret de la Convention du 9-12 mars 1793 qui ordonne la mise en liberté des personnes «mprisonnées pour dettes. De même Tart. 1041 du Code de procédure, spéciHant que des nouvelles formes de procédure ne doivent pas être employées dans des procès en cours, est également, malgré les restrictions qu'y apporte l'Avis du Conseil d'Etat du 6 janvier et tlii 16 février 1807, contraire à Tesprit de la jurisprudence fran- 'Çaise. Celui-ci est violé d'une façon flagrante par l'art. io5 du décret d'or|»anisation pour les départements hanséatiques (4 juillet 1811)

36 fup:hii:hb fabtib. — tdéorie des droits acquis

choses (nrl, 21181, C. c.) que toute prescription d^jà commencée nt* doit pas ôtre jugée d'après les délais établis par la loi nouvelle, mais d'après ceux de l'ancienne ; cette loi a éié condamnée à l'unanimité par tous les juristes (1).

Ed outre, la loi de transition du 26 germinal, an XI, qui introduisit la loi du divorce dans le Code Napoléon, spécifie que celle loi ii*; sera d'aucun elTel sur les plaintes en divorce déjà déposées, mais que ces divorces seront jugés selon les 1 anciens principes et les anciennes formes. Et le conseiller d'Etal Héal justifia cette mesure devant le Corps législalit

qui spécilîe ijiielci? substitutions abolies par ce décret doivent rester en vigueur pour les ayant-droit les plus proches qui vivent encore, etc.*

L'on pouiTait rrojre que cette exception est dictée par l'équité, mais Ton v^rva plus loin que cette prétendue équité, qui par surcroît, va 4 rencontre de la doctrine française, est au contraire la néfçationde Téquité et dudroil. Du reste la législation impériale n'a exercé par ce décret et pur d'fiutres analogues aucune influence durable et radicale sur la doclrîue française.

(1) Cf. ^0Ti^RSlA^N, ouvr. cit., p. 39. Savigny, ouvr. cit., p. 434. SilON et Sthamï^fv, H''iue, II, 28 sq. Bkrgmann, dus Verbot der Ruchcirhendni Kraft {\ï;\imvTe^ 4818) p. 34 et 247 sq. Les écrivains français euK-m^rnes ne ni^^nl pas la fausseté théorique de ce principe, qui est déjà en contradiction avec l'ancienne jurisprudence française^ qui s'était farmt^t*. en s*appuyant sur les ordonnances royales de t5Ji> et de 1573, eL ils s'efTorcent de limiter cette disposition du Code civil aux délais de prescription établis dans le Code civil en affirmant que cette disposition n'est pas applicable aux délais établis par le Code de procédure. Cf. Merlin, Hépert,, V*» Effet rétroactif, Sect. 3, § 3 et 11^ et Troplong, De la pTescription, p. 522. La Cour de cassation de Paris, par un jugement du 30 novembre 181 3, a épalenientadtniis quf cette disposition n'est pas applicable aux prescriptions établies par des lois spéciales. Aussi, il est d*autant plus snrpreuaEit qu'un arrêt de la Cour royale suprême de Prusse (PrA^Jud. 2310) ait pu affirmer tout à fait à tort, en se rapportant à Tart.SiSi^ Ce, que le ^17 de l'introduction au Code général prussien (5 févri*^r nïï4Kini esten complète conformité avec la théorie exacte, ne contient qu'une disposition positive transitoire qui doit être tiîoiléfï au passage de l'ancienne situation juridique à celle du Code général, et qui aurait pu ôtre très aisément tout à fait différente de ce qu'elle est 1

COAP. I. — INTRODUCTION 57

(voir son exposé des motifs) non pas par des raisons d'équité, mais par la raison qu'elle était une conséquence nécessaire de Tart. 2 du Code civil, relatif à la non-rétroactivité (1). M. Réal appela expressément le droit au divorce un « droit acquis » (2).

(i) Cest pourquoi M. Réal va jusqu'à prétendre que toute la loi transitoire de Germinal est en réalité superflue. Elle se déduit tout naturellement de Fart. 2 du Code civil : « Et peut-être que cette solennelle profession de foi, peut-être que cette rè^le de conduite placée en tête du Code dont la loi sur le divorce fait partie, pouvait amener à regarder comme inutile la loi transitoire dont le projet vous est soumis ! Mais le gouvernement a été instruit que des doutes (!!) s'élevaient » etc.

(;2) « Dans sa disposition générale, le projet de loi que nous vous présentons, appliquant le principe proclamé par Tart. 2 du Code» prononce que le droit résultant de la loi ancienne est acquis k celui qui a usé de ce droit antérieurement à la publication de la loi nouvelle. »

Combien sont plus justes les exposés des motifs du législateur prussien (1^14-16), strictement conformes aux principes scientifiques que nous aurons à développer ultérieurement! Du reste, cet exposé des motifs du conseiller d'Etat Réal permet de reconnaître très distinctement la cause historique de Tidée exagérée de la non-rétroactivilé à cette époque-là. Il rappelle tout d'abord que les jurisconsultes de tous les temps sont unanimes sur ce principe et il jette un regard de mépris sur la Convention qui osa le fouler aux pieds. • C*est sans doute parce que dans ces temps de troubles dont nous sortons à peine, cette vérité, aujourd'hui si religieusement respectée, a été plus audacieusement foulée aux pieds que vous retrouverez à la tète du Code Napoléon, sous l'art. 2 du titre préliminaire» la déclaration suivante que son évidence devait sans ce motif dispenser de toute publication : « La loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rétroactif ». En fait, Ton a, dans l'ignorance des principes scientifiques qui régissent celte matière, reproché à la Convention bien des cas de rétroactivité qui n'en sont pas. Pour s écarter d'elle le plus possible et, chose naturelle à une semblable époque de réaction, pour pousser le principe de non-rétroactivité à ^es extrêmes limites, on alla beaucoup trop loin : ainsi, suivant l'exemple de M. Réal, le conseiller d'Etat Bigot-Préameneu, dans son exposé des motifs à propos du titre de la prescription (Locré, Motifs, ^n, 162, 171), prétendit trouver dans une prescription commencée d'après une certaine loi un « droit acquis » suffisant à la terminer

Dans la législation prussif^nne il s'est réalisé entre les années 1803 et 1814 un progrès qui, à bien des égards, laisse loin derrière lui les principes de la législation napoléonienne, qu'il ne faudrait pas considérer comme absolument jdi'iitîques, sur ce point, avec les principes de la jurisprudence française (1). Il suffira, pour se rendre compte de ce pro^^rès, de comparer sur quelques points FordonnaDce prussienne du 24 mars 1803, la promulgation pour la principauté d'Eichsfeld, Miilhausen, Nordhausen, etc., avec celles des années 1814 et 1816. On lit par exemple aui §§ 5 et 6 du décret de promulgation de 1803 (2) : « Demème quif les contrats antérieurs «en ce qui est de leur forme et iiii leur teneur »..., de môme tous les testaments ettoutes les dispositions dernières prises avant le 1®** juin 180i, doivent être généralement jugés d'après les prescriptions d^s lois antérieures, même si le testateur était mort à une date ultérieure. »

Va ainsi les testaments échappaient, aussi bien au point de vue de leur forme que de leur teneur, aux dispositions nouvelles du Code prussien, relativement à la capacité de tetiler, à la capacité des ayant-droit et à la portion légitimaîre, même si le transfert de Théritage n'avait pas encore éb- r^iit. De la sorte on mettait au même niveau de simples *< expectatives » et des droits acquis. Par contre, au § 1) (le l'exposé des motifs prussien du 9 septembre 1814 ^pour l'ancienne Marche, le duché de Magdebourg, etc.), ilefit

d\'iî>rès la même loi :« 11 faut éviter l'effet rétroactif. Il suffit quiui Avi^W éventuel soit attaché à la prescription commencée pour qae oe (Jroit doive dépendre de l'ancienne loi. » Affirmations que M«rliu et Troplong ont énergique ment combattues.

M ) [>;ous nous mettons en garde contre des opinions cjui ponrr.iicîjit découler d'affirmations comme celles qui précèdent, à sawir qoi? nous sommes en principe d'accord, sur ce point, arec la jurispnideiice française. Au contraire, les idées françaises relatives à la non-rétroactivité sont, comoHi celle de Savigny,ou tropiacgesoutmp étroites, comme nous aurons occasion de le démontrer.

(2) Cf. § 12 de l'exposé des motifs du 5 février 1794, au womeal de l'introduction du Code prussien.

CnAP. I. — INTRODUCTION '59

-spécifié que les testaments existants ne sont soumis aux lois antérieures qu'au point de vue de leur forme : les édits de i8l6 ajoutent même, au surplus, qae la teneur des testaments n'a de valeur que si « des lois prohibitives ne -s'y opposent pas an montent de l'ouverture de la suceessioa. Dans ce cas, ce sont les lois en vigueur au moment de Tooverlure delà succession qui décident de le capacité de succéder des kéritiers institués et de la portion légitimaire.

De même il est prescrit dans le décret de promulgation de 1804, au § 8 (i), que les principes concernant le divoroe — lequel fait pourtant partie du droit matrimonial personnel — doivent être jugés d'après les lois en vigueur au moment de la conclusion du mariage. Au § 9 de l'exposé de 1814 — de même que dans les décrets ultérieurs — ■ il est par contre spécifié que toutes les dispositions du nouveau Code prussien relatives au divorce doivent immédiatement entrer en vigueur.

Au § 10 du décret de promulgation -d^ 1814, il est déclaré qu'à partir du moment de l'entrée en vigueur du Cod«e prussien, le père pourra jouir du droit d'usufniit que lui l'onfère ce Code sur la fortune de ses enfants, que le droitde la mère, au contraire, est désormais supprimé. Par contre, il n'existe dans le décret de 1803 (2) aucune spécification de ce genre, et même les dispositions générales du § 4 de cet exposé conduisent à une conclusion tout opposée (3). De même, au § il de Tordonnance de 1814, il est déclaré

(1) Conformément au § i4 de rordonnaace de promulgation (du ^) février i794) du Code prussien.

(2) H en est .de mâme dans Tordonnance de promulgation du 0 février 1794.

(3) Il y est dit (conformément au § 8 de Fordonnance de promulgation du 5 février 1794) : « Quiconque se trouvera, au moment <ie la publication du droit prussien, en possession d'un objet acquis hjilimement en vertu des lois précédemment en vigueur n'aura rien à redoQter de personne : sous aucun prétexte on ne saurait se réclamer du Code général pour le troubler dans la jouissance de ses droits réguliè- Tentent acquis. »

60 FneiltÉBB PARTIE. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

qtt6 lesi enfants illégitimes, nés avant l'entrée en vigueur du Cviït^i prussien^ bénéficieraient de tous les droits accordes j*ar ce Code aux enfants illégitimes. Dans Tordonnane^ da IH03, cette exception n'est pas faite et la rèjile étiibliL^ au § t aboutit à une solution diamétralement opposét^ {I ).

noiativement au taux licite de Tintérôl, il est dit, au § li de Tordonnîmce de promulgation de 1814, « que les dispofiitiuns du Code prussien devraient entrer en vigueur immédia Lenifnt, de sorte que, si dans un contrat antérieur lien inh^ï'i^tî* supérieurs à ceux que la loi prussienne permet aviiiiiil ii{6 consentis par le débiteur, celui-ci n'était, à partir de la promulgation de la nouvelle loi, redevable que de« inlt^nMs permis par elle ». Celte disposition ne se trouve pâ8 dans IVxposé antérieur. Bien plus ; on lit au § 5 (corrospondant au § 11 de l'exposé du 5 février 1794) que tous les traités, ^ans exception, doivent être jugés c au point de vue de Umit forme, de leur teneur et des conséquences juridiques f(ui en découlent, d'après les lois en vigueur à r^'pijque lit* !d conclusion du contrat, même si plus tard il devait y avrùi- plainte tendant à obtenir un complément, ou une suppression, ou un paiement de l'intérêt ». Ces dispos! liontî »nntj elles aussi, contraires à celles des édits postérieurs (2).

De mt^me au paragraphe 15 de l'ordonnance de 181i,

(i) Car il est dit au § 4 (conformément au § 8 de l'exposé des motifs du V} \è\'Yw.v i794) : «Le code prussien ne sera pas appliquée de^ aitfn et k de^ événements antérieurs : ceux-ci seront examinés selon le? princij>*îs prescrits aux JJg 14 et 20 de riutroduction ••. Mais au § 1 4 il est simplement déclaré de nouveau que les nouvelles lois ne doivent pas s*appliquerà des actes et des événements antérieurs. Au j; lt> il est dit : «On doit tenir compte des lois en vigueur à lYpiiqneOM r;vcte a été accompli, quand d'un acte illicite découlent des drnîts privés. »

(2) En fait Snvijçny et presque tous ses successeurs rejettent une senïblnblf f*i>tr<'een vigueur immédiate des lois sur le taux de l'inl^n^t r ellf.'s coiislituent selon eux, mais à tort, une rétroaction illicite.

CHAP. I. — INTRODOCl'ION 6!

une distinction est établie à propos des prérogatives des créanciers ; s'il ne s'agît que d'une classification des réclamations de plusieurs créanciers, les lois prussiennes doivent faire autorité en cas de conflits ultérieurs, sans égard aux lois existantes à Tépoque où les droits des créanciers ont été acquis. Pour les hypothèques, au contraire, les droits des créanciers sont en raison directe de leur ancienneté.

Une semblable distinction n'existe pas dans les exposés antérieurs^ et, pour établir leurs prérogatives, les créanciers devaient se régler d'après les dispositions générales des lois en vigueur au inoment de l'acquisition de leurs droits de créanciers (1).

Uenaarquons encore que tous ces progrès réalisés par les décrets de promulgation de 181 i ont été maintenus dans ceux de 1816, qui, par conséquent, ne constituent pas un cas isolé.

Quoi quMi en soit, cette comparaison nous a amenés à une double constatation :

1® Les idées législatives sur notre question ont subi un arrêt complet de 1794 à 1804 ;

2<» Par contre, nous remarquons un développement considérable, et le plus souvent wriprogrès très sensible de 1804 à 1814, progrès qui coïncide avec le recul relatif de la législation impériale en France.

Si l'on recherche les causes de ce progrès réalisé de 1804 à 1814, qui contraste si fortement avec l'arrêt des dix années précédentes, Ton constatera indubitablement qu'il est principalement dû à la propagation en Allemagne des idées de la Révolution française.

Certes, on ne peut songer à attribuer ce progrès aux juristes allemands.

Weber, par exemple, dont l'ouvrage parut à la limite des

(l) Nous verrons plus loin ce qu'il faut réellement admettre à ce sujet. Disons encore que Texposé des motifs de 1814 renferme au ^ 14 la disposition qui suit: c Les personnes qui n'auront pas atteint, d'après rancienne loi, leur majorité avant le {«^janvier 1815, neTatteiodront désormais qu'à 24 ans révolus. »

62 PREMIÈRE PARTIE. — TOÉÛRIE DBS DROITS ACQUIS

deux périodes (« UeberdieRùckanwendungneuerGesetze», Hanovre, 1811), ne saurait, pour différentes raisoas^ en revendiquer l'honneur. En outre, tout ce qu'il a de bon, il le doit, selon son propre aveu, à l'influence des idées révolutinatiJilres. — Il ne peut pas davantage être questionne l'ouvrage de von Herrestorff (a Ueber die Zunickwirkende Krah dor Geselze », Diisseldorf, 1812) qui développe jusqu*a lijurs conséquences ex.trêraes ces anciens principe^ doctrinaires que les ordonnances de promulgation de 18U avaient précisément rejetés.

Drux autres faits confirment que la doctrine juridique a]li*fnande n'a eu aucune parla ce progrès qu'il faut décidément attribuer entièrement à l'action des idées révolutionnaires sur les idées législatives allemandes. Béjà le Code Na[M>léont promulgué en 1801* à Karlsruhe, avec des additions, comme Code pour le grand-duché de Bade, recon naît précisément dans ces additions (comme nous le verrons plus loin) toute la valeur des principes généraux de> dét'ri ts de promulgiUion de 1814, quoiqu'à bien des égard> il n JÙlIe pas encore aussi loin qu'eux. Et avant 1809, aucun écrit sur cette matière n'avait été publié en Allemagne dejmis 1748, à l'exception toutefois d'une dissertation s^^ns inijKH tance de Lorenz : De obligatiane legis in prœterilwn (Lniiizig, 1770). Si à présent nous envisageons la façon don! ïi'est réalisé ce progrès, nous pourrons égaleoient en ïi|ier[^evoir les causes. En quoi consiste la différence entre les ordonnances de promulgation de 1804 et celles de 18li^ Daiiïi les idées relatives à la condition des personnes et aux a(.c<*saoires patrimoniaux qui en découlent, au droit per- £»onoel matrimonial, à la non-garantie des simples droits experlatifs, à l'action prohibitive des nouvelles lois sur le lauK de rinléfèt à l'égard des contrats préexistants, etc... Si 1 on recherche la cause commune de toutes ces modilication», on la trcmvera dans unie coneepiitm plus rige^reuse de tidée «T^/a/, source d'où découlent tous les progrès réalisés au XIX* siècle, d*oii découleront d'autres encore, en dépit de* efforts multipliés des prétendus- amis de la liberté, q»ji»

CHAP. l. — INTRODUCTION 63^

en dissolvant la conception strictement morale de l'Etat, travaillent à ne laisser subsister que l'arbitraire individuel.

Si les conceptions législatives sont soumises à de semblables fluctuations de l'esprit politique, Ton croira peut- Hre trouver dans la pratique du droit privé le port sur où notre objet sera soustrait aux agitations du jour. Mais il n'en est rien ; seuls ceux-là peuvent le croire — et à cette catégorie appartiennent, doit-on dire heureusement ou malheureusement, presque tous les justiciables, — qui considèrent le domaine du droit privé comme un royaume privilégié à l'abri des tempêtes et des passions de la vie politique.

En réalité, il serait aisé de démontrer que le principe de- Tvon-rélroactivité a une histoire très mouvementée, aussi bien au point de vue de sa jurisprudence qu'à celui de sa lépslation ; la jurisprudence dépend d'autant plus étroitement de la tendance dominante que les tribunaux sont autant à la merci de Tesprit de la législation qu'à celle du tourbillon des idées politiques, qui entraînent tout ce qu'elles rencontrent sur leur passage (1).

(<) Quelques mois après que ces lignes eurent été écrites, le vice président de la Cour royale suprême, M. de Gôtze, fît à la séance du 24 mars 1860 de la Chambre des seigneurs prussiens, la déclaration suivante au ministre de la justice, qui fondait son opinion sur une sentence de droit civil rendue par le tribunal suprême : « Le jugement rendu a bien été celui que vous indiquez. Mais je ferai re- QUtrqoer qu'il date de Tannée 1851. Or, après les commotions subies par le droit dans tous le pays pendant les années 1848, 1849 et 1850, ^f^ jurisprudence a été très embarrassée et il lui a fallu un certain temps pour pottvoii- sorwnier. Le jugement est de cette époque-là : mais je ae réfère aux paroles de M. le Rapporteur et aux explications données 1 an dernier par le ministre de la Justice, à savoir que le tri- ^UfUki stiprême a abandonné dans ses arrêts ce point de vue et a constanment affirmé le point de vue diamétralement opposé. » Le ministre d'Etat, président du tribunal suprême. M. Ohden, déclara immédiatement après, que son prédécesseur à la tribune avait dit, relative* DtMtà. cette constatation : c ce qui était nécessaire » {U){Rapports sté- "^rP. 28^). Il est superflu de discuter avec MM. GOtze et Ohden', pour savoir si ce jugeaient de 1851 est un produit du courant révo-

64 PREMIÈRE PARTIE. — TOÉORTE DBS DROITS ACQUIS

Etant données ces fluctuations, Ton comprendra l'opportunité pour la science de tracer les limites déflnitives de la notion de non-rétroactivité : ainsi seront désormais rendus impossibles les écarts, soit d*un côté, soit de Tautre. C'est précisément parce que jusqu'ici les savants n'ont pas réussi à se mettre d'accord sur ce point que Ton s'est fait du principe de non-rétroactivité tantôt une idée trop étroite, tantôt une idée trop large : comme conséquence, Ton devait nécessairement s'en écarter parfois. Or, ces écarts une fois admis en principe, il était impossible d'établir entre le plus «t le moins une barrière sûre pour empêcher des écarts trop arbitraires. Quelques mots suffiront pour expliquer la haute importance de la tâche que nous allons entreprendre. Dans son acception la plus élevée et la plus générale, l'idée fondamentale de notre travail — qui découle de l'idée do droit ■et y est conforme — est la suivante : il s'agit de transformer un régime juridique ancien en un régime nouveau.

Si nous réussissons à étabir sur ce point une théorie acceptée, celle-ci contribuerait d'abord puissamment à faciliter l'œuvre de transformation de l'époque présente : ensuite elle garantirait le champ où la volonté individuelle a tracé de profonds sillons, le champ des droits légitimement acquis, contre la marée déferlente qui menace de le submerger. Les limites du concept ne sont pas moins consacrées au dieu Terme que celles des champs, et, si nous parvenions à les découvrir, on pourrait leur appliquer la loi de Numa :

Sei quis terminum exarasit, ipsos boveisque sacrei swUo!

lutionnaire : si au contraire l'abandon des points de vue juridiques développés dans ce jugement et l'adoption « constante » des points de vue opposés, est un produit du courant réactionnaire^ qui n'atteignit qu'en 1851 toute sa force de fanatisme. Quoi qu'il en soit, tout homme sensé saura à quoi s'en tenir sur ce point, surtout s'il considère que ce premier jugement date de 1851, éqoque où lecouranl révolutionnaire avait complètement cessé d'animer le peuple. QiKOit à nouSj il nous suffit de relever que le président et le vice-président de la Cour suprême constatent etix-mémes en paroles sèches la cwruption du droit par des influences politiques, au sein du tribunal le plus important du royaume, la Cour royale suprême.