XLII. — Conclusion

Nous croyons avoir atteint le but que nous nous étions proposé ; nous croyons avoir montré que le droit successoral romain, dans son développement dogmatique comme dans sou évolution historique, représente dans toute sa ligueur le concept spéculatif que nous avons donné au numéro i comme le fond historique de l'esprit national romain; le concept de TinQnie durée et de la perpétuation de la volonté subjective ; ou encore, pour mieux faire ressortir les éléments qui le rapprochent ou le séparent de Tesprit liistorique dans ses autres degrés : le concept de l'immortalité de Tesprit, avec cette restriction cependant que cet esprit n'est pas encore regardé comme esprit, mais simplement comme la volonté subjective de la personne, opposée au monde extérieur objectif auquel elle se rapporte pourtant comme à son contraire nécessaire.

Une fois le concept entendu de' celle sorte, une fois admise sa précision concrète, c'est un ^simble jeu que d'en déduire immédiatement l'ensemble du droit successoral romain, la dogmatique aussi bien que l'histoire.

Il faut nécessairement partir .de ce concept spéculatif historique pour arriver à comprendre l'esprit véritable du droit successoral romain ; grâce à ce procédé, tout le sys-

tëme du droit successoral, jusqu*^ ses dernières divisions, se condense peu à peu eu un système absolument logique basé sur la raison immanente ; toutes les autres méthodes, au contraire, n'aboutissent qu*à le méconnaître dans son ensemble et dans ses détails. Et Thistoire de ce droit se transforme alors à nos yeux en une évolution idéale dont toutes les phases s'enchaînent intérieurement ; l'intérêt spéculatif réside dans l'intelligence du double courant; dans son évolution incessante, le concept spéculatif primitif (lancien droit d'héritage civil) se détache graduellement de lui-môme, s'extérorise et finit par se changer en son contraire (l'héritage considéré comme acquisition de fortune) ; mais, d'autre part, cette évolution ne renonce jamais totalement à cette idée spéculative du droit d'héritage civil, elle ne se sépare jamais de cette première racine, -et même après s'en être distraite, elle n'en reste pas moins sous l'influence et l'inspiration de l'ancien droit civil. Nous avons montré le caractère et la nécessité interne de cette évolution : nous avons vu en effet que primitivement le concept spéculatif de l'hérédité considérée comme la perpétuation identique de la volonté subjective se réalise in- <lépendamment du patrimoine et même en opposition formelle avec lui ; mais que l'hérédité trouve, précisément à cause de cela, le motif intérieur de son usure dans la volonté subjective autonome de l'héritier, qui, mis en opposition avec la fortune, commence à répudier de plus en plus souvent (1) ; que par conséquent l'hérédité doit avant tout intéresser la volonté individuelle de l'héritier au rétablissement de l'identité de volonté, en l'alléchant par son intérêt personnel. Tel fut le but de la lex Falcidia. La mo-

(1) Répélons une fois de plus ce que nous avons exposé an numéro 7. La répudiation faite par l'héritier réellement exhérédé n'est pas un fait d'ordre purement extérieur et accidentel ; ce qu'il faut y voir, c'est que ia volonté de l'héritier que le de cujus affirme comme l'existence de sa propre volonté est, tout au contraire, une voionlé autre, différente de la sienne ; nous y voyons indiquée la •lutLe de l'hérédité contre ses conditions préalables.

dincation iatroduite par celle loi dans Thérédité pouvait s'énoncer comme le principe : sacra non sine pecunia ; ce principe s^accorderait donc au fond et coïnciderait avec cet autre principe : sacra cum pecunia. Sorti du repli subsidiaire le plus extérieur du droit de succession ab intestat^ Yusucapio prokerede, ce principe est devenu à la longue un droit de succession autonome^ particulier et subsidiaire, le droit de succession en tant qu'acquisition de fortune, la bonorum possessio prétorienne.

Avec la loi Falcidia, le concept civil du testament s'est donc» en lui-même, déjà transformé en ce que sera de son côté le droit subsidiaire prétorien. Le de cujiis doit assurer sa perpétuation en instituant un héritier chargé de réaliser la volonté testamentaire. 11 a du reste atteint son but; mais fl lui a fallu, pour arriver à ses Gns, tenir compte de l'intérêt personnel de l'héritier ; ce faisant, il a reconnu déjà, à part lui, que la volonté de l'héritier est une volonté autre, absolument indépendante, opposée môme à celle du de eujus. (Or, c'est la volonté de ce dernier qui était la substance primitive dont il importait d'assurer la perpétuation permamente). Il a reconnu l'héritier ,pour l'acquéreur nécessaire de sa fortune, il a reconnu que la fortune constituait la substance de Théritier. La sphère civile a donc réalisé, elle aussi, révolution vers le principe auquel s'est arrêté déjà Je germe subsidiaire sorti d'elle pour devenir un droit particulier. A dater de ce moment elle est donc forcée de refaire, dans son sein, une place à ce rejeton, de renoncer aux différences qui la séparaient de ce droit subsidiaire prétorien et de s'unir avec lui en un seul et même droit. Il en résulte que pour l'hérédité civile et testamentaire elle aussi, le concept spéculatif de Thérédité apparaît dès lors comme acquisition de fortune. Mais cette transformation se rattache encore, par les liens les plus divers et les plus ténus, à l'ancien concept de l'identité de volonté, et comme dernier stade de sa longue évolution elle produira finalement la succession justinienne sub beneficio inventarii (L. 226, 6, 30). Dans cette dernière incarnation, le concept a

636 chapithe premier

perdu, en droit romain, tout ce qui faisait son caractère spéculatif; Tacquisilionde fortune a réussi à devenir Tc^quivalent absolu de la perpétuation de la volonté, et l'héritier peut renoncer ouvertement comme l'élément substantiel du rapport existant entre lui et le de cujus.

Une fois bien établi et bien compris le sens véritable du droit d'héritage romain, nous pourrons nous faire une idée concrète et exacte d'un autre fait: quel est au regard de rhistoire universelle le fond de l'esprit national romain, en quels rapports se trouve-l-il avec les différents degrés, an. térieursàlui ou postérieurs, de la culture intellectuelle? Le droit civil nous est apparu comme Texistence, dans soa intégrité complètement intacte, du concept spéculatif qui constitue le fond primitif de l'esprit national romain. Le droit prétorien n'est que l'évolution de cet esprit national romain qui, puur se compléter et se développer davantage, essaie de se débarrasser, par un travail lent d'usure, de la substance spécifique originelle pour aboutir enGn à une situation où les éléments humains généraux tiendront la première place. Quant à sa forme extérieure, celte évolution est l'œuvre de l'entendement qui invoque les considérations d'équité pour réagir contre le concept spéculatif. Le droit prétorien est doue tout simplement le travail long et pénible de la dénationalisation progressive. Pour le fond comme pour la forme ce travail coïncide, à ses deux extrémités, avec le cbristianisme ; et la dissolution qu'il accomplit dans l'esprit national romain prépare Rome à s'assimiler l'esprit cosmopolite et humainement universel du christianisme.

La philosophie stoïcienne est la représentation, dans l'idée pure, de ce procès de désagrégation préparatoire à la conception chrétienne ; le droit prétorien de son côté le représente réalisé déjà dans la réalité juridique de la vie nationale Et l'histoire nous apparaît ainsi comme une évolution d'ensemble éminemment rationnelle dont toutes hs phases se tiennent dans une transparence lumineuse absolue. Les grandes erreurs qui jusqu'à nos jours se sont

glissées dans rinterprétation du droit romain proviennent principalement de ce que, dans toutes les études relatives au droit romain, on est toujours parti du droit justinien, par conséquent du droit romain dans sa dernière forme. Comme ce droit justinien est le dernier anneau d'une chaine^ on ne peut le comprendre par lui-même. Pour bien se rendre compte de ce que fut Rome, il faut partout remonter jusqu'au droit civil primitif et prendre ce droit comme unique point de départ. C'est alors seulement que nous apparaîtra, dans toute sa lumière, cette dernière forme, dont il faut motiver la constitution et l'explication non par elle-même, mais par ses origines.

Ce serait une répétition bien inutile, après ce rapide coup d'œil rétrospectif sur les linéaments généraux de l'évolution du droit successoral romain, d'examiner, avec de nouveaux détails, le fond idéal et la marche qui ressortent clairement pour quiconque veut rapprocher nos diverses considérations antérieures, mais que Tesprit ne peut saisir qu'en s*identifiant réellement avec les différents détails ; il nous faut cependant attirer de nouveau l'attention sur deux points qui servent à relier cet exposé du droit successoral avec l'ensemble de notre ouvrage et qui nous ont inspiré cet exposé.

Le premier point est celui-ci : avant l'adition le droit d'héritage n'est pas encore un droit acquis. C'est de quoi nous venons de démontrer la nécessité interne. De môme que le général ne résulte que de tous les éléments particuliers, de même le particulier ne se comprend réellement que par le général.

Mais ce point n'est qu'une conséquence essentiellement identique de cet autre point, qui nous a autorisés et même forcés de consacrer au droit successoral celle étude spéciale si détaillée ; et même ce point n'est plus, à proprement parler, un simple point ; c'est plutôt Taxe moral du droit successoral tout entier. Nous voulons parler de la preuve, promise au tome I®% >5 2, A, qui établirait que le droit de succession est tout simplement un droit produit et exprimé

638 CHAPITRE PREMIBR

par l'acte volontaire individuel de Fhéritier, et par conséquent un droit acquis. Sans cette preuve on aurait dn croire forcément ou que le droit successoral n est pas un droit acquis ou que notre théorie des droits acquis, à laquelle semble contredire la manifestation sensible d» droit successoral, est fausse. Cette preuve que le droit de succession ne pouvait être donné à rhéritier testamentaire par une tierce personne, ni à Thmlier ab inlesteU par le simple fait de la mort d'un tiers, ni par la loi, — l'hérilier testamentaire et l'héritier ab intestat ont en effet ceci de commun dans leur concept qu'ils affirment par Tadition TideDtiiif de leur volonté avec la volonté subjective du de cujus, — cette preuve, disons-nous, ne pouvait être fournie dans toute sa profondeur intérieure que par un exposé dans lequel nous ferions entrer, du moins quant à leurs éléments essentiels toute la dogmatique et toute Tliistoire concernant celle question de Thérédilé.

Nous espérons qu'à l'heure actuelle nous avons apporî»» cette preuve avec une certitude inattaquable. Tous les arguments apportés jusqu'ici, et même les plus infimes, cadrent parfaitement et ne laissent plus subsister le moindre doute : l'hérédilé n'est pas autre chose que Tidentité de volonté existant entre le de cujus et Thérilier, par laquelle ce dernier perpétue la personnalité volontaire du premier. Tout droit de succession repose donc absolument sur Tacte volontaire interne de Thérilier ; c'est cet acte qui prodoit cette identité de la personnalité volontaire et par conséquent le droit de succession. Nous avons donc vu que Texistence, la validité et la force de la volonté testamentaire découlent de la seule volonté de Théritier, si bien qu'on pourrait voir, dans le. testament, l'expression de U volonté de Théritier tout aussi bien que l'expression de la volonté du testateur. Et qu'on n'aille pas s'imaginer que c'est là quelque paradoxe grimaçant d'idéalisme outré; il est un fait qui vient à l'appui de notre thèse : c'est le quasi-contrat, que les legs sont destinés à reconnaître pour l'héritier.

Nous avons également vu que c'était Tactivité personnelle de rhéritier lui-même qui produisait la délation du droit de succession. Si l'héritier ne peut, sans connaissance préalable, faire d'adition valable, cela signifie tout simplement qu'il n'existe pas de droit pour l'acceptation de la succession, qu'il n'existe pas de droit de succession (1) tant que rhéritier n'a pas, par un acte de sa volonté, assimilé la volonté du de cujus à sa propre personnalité subjective. £t puisque l'hérédité a pour substance Tidentité de volonté des deux personnes, il n'y a rien d'étrange à ce qu'il y ait intervention entre les deux facteurs, puisque la relation consiste précisément à donner à ces deux volontés différentes l'apparence d'une seule volonté identique. Si, d'un côté. Ton peut tout ramener à la volonté du testateur,

(1) Il était de toute évidence qu'avant Tadition la succession ne pouvait être un droit acquis. Mais le jus adeundi, le droit de succession qui existait avant l'acceptation de la succession et avait existé, même en cas de répudiation ultérieure, prenait en quelque sorte les apparences d'un droit acquis: c'est m^me cette apparence qui a trompé Savigny. Mais nous venons de démontrer qu'avant Tadition le^ws adeundi n'était nullement un droit acquis, pas plus que, par exemple, dans le testament primitif per œs et libram le droit d'un citoyen de faire avec le de cujus, en sa qualité de famUiae emptor, un testament de mancipation, n'était un droit acquis, antérieurement à l'acte testamentaire. C'était effectivement son droit légal de suivre quiconque l'appellerait à devenir familiœ emptor, mais ce n'était qu'un droit lépjal, rien de plus, et tant qu'il n'avait pas été exercé, un changement dans la volonté du testateur instituant, une nouvelle loi modifiant les capacités requises pour être familix emptor^ pouvaient le dépouiller de ce droit. Il est vrai quo dans les formes ultérieurement employées pour les testaments qui reculaient l'adition jusqu'après la mort du de cujus^ l'héritier n'avait plus à craindre le changement toujours possible dans la volonté de ce dprnier; mais la seconde cause de changement, celle dont la source était une loi nouvelle sur la capacité requise pour être familiœ emptor y subsistait dans son entier. Cet exemple montre d'une façon péremptoire que le jus adeundi, que la loi ab intestat ou la volonté d'un tiers conféraient à une personne, ne devient droit acquis qu'à la suite de son exercice, qui le change en hérédité.

GîO CUiPlTRE PUfiMIBR

puisqu'elle est le point de départ de tout le mouvement, on peut, d*autre part, tout imputer à la volonté de l'héritier, puisque cette volonté est indispensable pour donnerait première l'existence juridique et Tefficacité permanente. Le testamentum per xs et libram dans son rite originel (où lifamilix emptor est le hères) — cette affirmation adéquat • de tous les motifs de l'idée de testament dans ia forme extérieure — contient déjà, dans l'acte formel et la formule même, extérieurement, Tindication que les deux volontés doivent nécessairement coopérer et même avoir la même efficacité pour la lestamentifactio. Nous avons vu que le droit de transmission se l'imitait, chez Théritier qui n'avait pas encore fait Tadition, à ce même acte intérieur de la volonté. Nous avons vu que même le sum et le necessarius n'héritent que par cet acte intérieur de la volonté et que, chez eux, l'acte d'adition ne se trouve superflu que parce que son identité de volonté avec le sujet de sa volonté est affirmée déjà. Nous avons vu, en un mot, comment toute la richesse de la matière qui nous occupe découle, comme de son âme active, de ce seul concept spéculatif pour devenir un organisme vivant.

Nous avons donc établi, de manière irréfutable, que le droit de succession est produit par un acte propre et individuel de la volonté de l'héritier et que c'est cette origine seule qui nous permet de le classer parmi les droils acquis.

On comprend maintenant qu'il faudrait taxer de rétroactive toute loi qui, une fois faite l'acquisition de l'hérédité (chez Vextraneus, après l'adition, chez le suuSy après la délation effective) modifierait le droit de succession ; elle annulerait, en effet, des droits exprimés par des actes individuels de volonté, elle dénaturerait des actes de volonté.

Le dernier pilier sur lequel reposera notre théorie des droits acquis se trouverait donc achevé.

Mais qu'on ne s y trompe pas. Lorsque nous disons que la preuve est faite, nous ne voulons parler que du droit successoral romain. C'est à l'heure actuelle précisément, main-

LA NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIN Qii

tenant que nous avons exposé très nettement, et dans son esprit spécifique propre et véritable, ce droit romain, que nous verrons forcément s'évanouir l'analogie trompeuse qu'il semblait y avoir entre le droit romain et le droit successoral germanique (1).

La question qui se pose est celle-ci : Mais si, d'après les considérations qui précèdent, il n'y a aucun rapport entre 1(3 droit germanique et le concept dont nous avons montré i*ultime racine dans la substance historique de Tesprit national romain, jusqu'à quel point et comment le droit successoral germanique représente-t-il un droit acquis ?

Or, cette question coïncide absolument, quant à la réponse à faire, avec cette autre question précédemment soulevée : Pourquoi, d'après tout le droit germanique, Thérilier acquiert-il ipso jure ^àv la mort du de ciijtis, alors qu'à Hoine il n'acquérait que par Tadition?

Passons donc maintenant à la solution de cetle nouvelle difficulté.

()) Nous voyons une fois de plus qu'au fond il n'y a pas de droit successoral général, mais tout simplement un droit successoral romain, germanique, etc. Les diverses branches de l'esprit historique ont toutes leur concept concret et spéculatif dans leur manifestation historique. Le concept formel, commun aux formes similaires des diverses époques historiques du monde, par exemple, le concept général d'hérédité commun au droit successoral romain et au droit successoral germanique, est un concept purement abstrait, sans aucun fond, qui se change parfois eu une opposition absolue, par suite de la différence et de la divergence qui, aux diverses époques, se font jour dans l'esprit national. Les lignes qui vont suivre feront la preuve manifeste de notre assertion.

Lassalle IL 41

Dans notre étude du droit successoral romain nous avons été forcés de faire un exposé spécial très détaillé pour en bien établir, par l'appréciation de sa matière réelle et de son histoire, toute l'importance et toute la signiGcation morale, si longtemps méconnues ; mais à propos du droit successoral germanique nous pourrons être d'autant plus brefs. D'une part, les lacteurs mêmes dont nous nous servirons pour rétablissement de notre preuve nous sont maintenant mieux connus quant à leur importance morale, par suite de leur similitude de conception avec la substance de Tesprit moderne, si bien que nous n'avons plus qu'à pousser ces prémisses à leurs dernières conséquences ; et d'autre part, pour les cas où cette première affirmation ne se réaliserait pas, l'opposition nettement accentuée qui existe entre le concept romain de l'hérédité et le concept germanique projettera la lumière la plus claire et la moins douteuse sur la nature du droit successoral germanique. Ici comme partout le caractère bien précis de l'esprit découlera des contrasleB. Nous faisons donc remarquer expressémeQl que les développements qui vont suivre n'ont de force probante et ne seront intelligibles que pour ceux qui ont suivi avec attention toute notre étude relative au droit d'héritage romain.

L'antique maxime de droit : Le mort saisit le vif, ou, comme on l'exprime en latin : mortuus aperil oculos vi-

LA NATURB DU DROIT SUCCESSORAL GBRMANIQDB 643

ventisy cette maxime de Avoii que nous retrouvons chez toutes les races germaniques, contient dans cette forme <^nergique et concise, propre aux proverbes juridiques, l'expression de l'idée que l'héritage se transmettait ipso jure^ inimédiateuient et sans aucun intermédiaire, à Thérilier, par la mort même du de cujiis (1). Les différentes recherches ont prouvé que, depuis les temps les (2) plus reculés, cette maxime formait la base du droit germanique. Et les peuplades germaniques ont emporté cette conception dans tous les pays où elles se sont établies, en Hollande et en Angleterre, en France, en Espagne et en Italie (3), et malgré leur fusion plus ou moins complète avec ces éléments étrangers et latins, elles l'ont érigée en droit. Cette conception vivait môme avec une telle force dans la disposition primordiale de Tesprit germanique que même dans les pays où elle devait naturellement céder la place uti droit romain devenu le droit commun, elle ne disparut jamais complètement; elle se trouva simplement refoulée au fond de Tesprit national et dans les législations modernes de ces peuples elle a revécu avec une force toujours égale, en dépit des nombreux éléments romains admis dans ces législations.

(i) Voir TiRAQDELL, Dc régula : le mort saisit le vif; 0pp. II, 1 sq. Dans un acte de 1332 (voir MirPi'i Cad. ciiplom. Bciff., lib. II, c.lxxxii), on la mentionne déjà comme une coutume nationale, notoire et très ancienne (se esse saisitum per coiisuetudinem patriae riotariam, quod mortuns saisit vivum) ; voir é^'alement Mittermaier, Principes du droit allemand, o« édition, § 4G6, note 9-U. En France, oette formule se trouve déjà sous Louis IX; \o'\r Et abliss., lib. II, c. IV et ÏROPLONG, sur les coutumes d'Amiens (Revue de législation^ XXV, 147).

(2) Voir par exemple les Leg. Alcmannic, tit. XCH : « Si quis mulier peperit puerum et in ipsa hora mortua fuerit et infans vivus remanserit aliquanto spacio, vel unius horœ, et postea defunctus fuerit, hereditas materna ad patrem ejus pertineat. »

(3) Heinkccîus, Elem. jur. Germ., lib. Il, tit. X, § 296; Eisenhart, Gmndmtze der teutschen Rechte in Sprichwurlern, 3« éd., p. 329, note 2 ; Eichhorn, Einleitung in das teutsche Privatrecht, g 353.

En France, où la formule : Le mort saisit le vif s*e$t conservée durant tout le iMoyen Âge dans les pays de droit coulumier, elle forme la base de la législation successorale du code Napoléon. Elle prédomine dans le code général prussien (1) et se retrouve également dans le code autrichien (2).

11 est clair qu'en nous référant à cette formule iious n*avons nullement avancé dans Texplicalion même de la conception. Loin de pouvoir s'expliquer par le proverbe juridique, elle a, dans ce proverbe, son expression forte et concise, et le proverbe ne peut s'expliquer qu'après Texplication de la conception.

11 doit même sembler, de prime abord^ que cette formule : «Le mort saisit le vif» contredise avec la dernière énergie notre affirmation que, même d'après le droit germaaigue, le droit de succession repose sur l'acte propre et individuel de la volonté de l'héritier. Cette formule exprime avec la dernière force que par le simple fait de la mort du de cujus, et sans qu'il y ait besoin d'autre motif, la succession devient la propriété réelle de l'héritier ; et les législations mentionnées ci-dessus contiennent des dispositions absolument analogues. Cependant l'explication conceptuelle de cette idée, ainsi que la preuve que même d'après le droit germanique le droit de succession est exprimé par l'acte individuel volontaire de l'héritier, sont en somme, ainsi que nous Tavons déjà fait remarquer, la réponse à une seule et même question; et nous allons voir que notre réponse à la première partie de cette question établit complètement la base sur laquelle nous appuierons la réponse à la seconde partie.

Au moment de leur première apparition, les Germains, au témoignage de Tacite, ne connaissaient que le droit ai intestat (3). Mais la seule similitude apparente existante

(1) lr« partie, tît. IX, §§ 367-370.

(2) 2« partie, tit. VIII, § 537 en particulier.

(3) Tacite, German,, c. xx : « Heredes tamen successoresque sui cuique iiberi, nullum testamentum. »

entre celte dénomination et ce qu'on entendait à Rome sous le nom de droit successoral ab intestat^ courrait grand risque de nous induire en erreur, si nous ne prenions soin d'indiquer, dans toute sa clarté, la différence qui les sépare et qui est en tout cas assez notable pour qu'en dehors de la dénomination il n'y ait rien de commun. 11 ne s'agit pas ici de la différence dans les prescriptions légales ; quelle que puisse être cette différence, elle laisserait toujours subsister quelque élément commun ; il ne peut être question que de la différence dans l'idée des deux institutions, grâce à laquelle, chez tous les peuples, elles nous apparaissent radicalement différentes. L'examen le plus superficiel suffirait d'ailleurs pour nous faire comprendre que le droit successoral ab intestat^ qui n'entre en ligne de compte que subsidiairement, c'est-à-dire lorsque la volonté individuelle du de cujus n'a pas parlé, — et c'est le cas dans le droit romain, — ne peut être la même chose qu'un droit suc cessùral ab intestat, unique et exclusif, un droit qui exclut la volonté du de cujiis, si cette volonté veut aller à son encontre ; cet examen nous fera comprendre que ces deux droits doivent forcément partir de deux idées diamétralciiient opposées et qu'en somme le seul élément commun qu'ils puissent avoir est celui-ci : la mort du de cujus leur fournit à tous deux l'occasion de montrer au grand jour la différence de leurs deux esprits nationaux.

Nous sommes obligés de nous référer ici au concept du droit ab intestat romain dont nous avons établi l'esprit particulier; or, ce concept était la volonté générale du peuple, présumée, considérée et valable comme étant la volonté de cet individu déterminé qui ne s'est pas particularisé.

11 est de toute évidence que ce concept de la succession ab intestat ne saurait rien avoir de commun avec celui du droit successoral germanique ; du moment que ce concept doit s'appliquer à un droit ab intestat qui n'intervient que subsidiairement, au cas où le de cujus ne fait pas usage de son absolue liberté de tester, il ne peut naturellement

640 caAPiTRB II

rien avoir de commun avec un droit successoral ab intestat qui — et c'est le cas pour le droit des peuples germaniques dans sa forme primitive nationale — est un droit exclusif, ignorant toute disposition testamentaire ; un droit qui, sous la forme d'héritier légitimaire et départ légitime, a toujours conservé, jusque dans ses modifications les plus éloignées et les plus modernes, le caractère principal et dominant qui en fait un droit successoral ab intestat ; un droit qui, à côté de la légitime, ne concède à la libre disposition testamentaire qu'une part minime et limitée, la part disponible : un droit enfin qui, du moins durant son époque moyenne, maintient avec une telle logique ce droit substantiel et autonome de rhéritier ab intestat^ que le droit de cet héritier ne commence pas seulement avec la mort du de cujus, mais existe déjà réellement et efficacement du vivant même de ce de ciijuSy qu'il ne laisse pas libre d'aliéner le bien héréditaire.

Les motifs que nous venons de mentionner suffisent amplement à eux seuls pour nous indiquer, avec une entière clarté, que le droit db intestat germanique peut revendiquer à juste titre la dénomination qu'on avait à tort appliquée au droit ab intestat romain (i) : c'est un véritable droit familial. 11 s'agit uniquement d'expliquer ce dernier pria* cipe avec plus de précision.

Le concept de la famille est l'identité morale des personnes ; et la base substantielle de cette identité n'est plus la simple affirmation de la volonté subjective, Tappropriation par la volonté, mais l'unité sentimentale de Tesprit (2), c'est-à-dire Yamour (3). Comme le sentiment est, dans

(i) Du reste, c'est la conception germanique qui est la source de cette erreur; cette conception existe encore dans la conscience actuelle et môme dans celle de nos juristes modernes qui s'adonnent à Tétude du droit romain.

(2) V. Hegel, Philosophie du droit, jJ 458.

(3) Si nous voulions procéder par brèves antithèses, nous pourrions, en tenant uniquement compte du contenu concret nettement délimité de la déOnition conceptuelle que renfermeraieht ces

Fesprit, immédiat et existant en lui, il s'ensuit que TafiUé s'y trouve exister réellement : en d'autres termes, c'est l'identité du sang. La procréation se manifeste donc iei avec son caractère spécifique. Mais si cette unilé morale de» personnes constitue le concept de la famille, il en découle nécessairement les conséquences conceptuelles suivantes : Le patrimoine devient en substance la propriété collective de toute la famille. Le droit de rhéritier ab intestat sur la fortune ne prendra donc pas naissance à la mort du dfi eu jus et ne sera pas attribué par la volonté de ce dernier. Ce droit provient plutôt de ce que Théritier ab intestat est un membre réellement existant de la famille ; Théritier Tacquiert par conséquent dès son entrée dans la famille, de sa procréation, et la mort du de cuju'i lui permet simplement de réaliser ce droit. EnRn, ce droit qui existe virtuellement déjà du vivant même du de cujns, en tant que droit personnel de Théritier, devra de mt^me, pendant la vie du de cujuSy manifester son existence et révéler la communauté de la substance des biens, en ne lai^snnt au de cujus qu'un exercice limité de son droit individuel de propriété. Une dernière conséquence de toutes ces diverses considérations est celle-ci : Chez les Romains, le droit de succession signifiait essentiellement le droit de perpétuer la volonté de ^individu ; Thérîtier était donc absolument obligé de s'identifier tout d'abord avec cette personnalité volontaire, pour s'emparer accidentellement de tout ce qui en relevait; chez les peuples germaniques, au contraire, c'est le droit propre et autonome du membre de la famille, ce n'est plus le droit à la continuation de la volonté, mais essentiellement un droit au patrimoine, un droit à revendiquer, dans la fortune collective de la famille, la part que lui a value son entrée dans la famille.

Les traits de ce concept sont si manifestement ceux du droit successoral germanique, qu'il nous semble absoludeux termes» avancer que l'esprit national romain est à l'esprit national germanique comme la volonté à l'amour.

6f8 CnAPITBE II

ment superflu d'entrer ici eu pius de détails ; il nous suffira de réveiller quelques souvenirs pour faire apparaître cette concordance dans toute sa lumière.

Le premier principe du droit successoral romain veut que rhérilier réponde, par sa fortune personnelle, de toutes les dettes du de cujus ; dans le droit germanique, au contraire, précisément parce- que ce droit ne voit dans Thérédité que l'acquisition de fortune, mais pas du tout la perpétuation delà volonté, le principe fondamental veut que les oblig;:tions résultant de cette acquisition ne dépassent jamais l'acquisition même, que par conséquent l'héritier ne puisse être rendu responsable ultra vires heredilatis (1) : « fietenez surtout ceci : jamais Thérilier ne sera tenu de payer les dettes du défunt en prenant sur son propre bien personnel qu'il s'est acquis lui-même (2). »

11) Glose du Sachsenspiegel (le droit saxon), 1, 6.

(2) Et cette manière de voir s'impose tellement dans la conception germanique que, malgré l'admission de nombreuses idées juridiques romaines, TAlIgemeine Landrecht (le Code général prussienétablit en principe : quiconque fait Tadition d'une succession par pro hcrede gestio, est présumé ne faire Tadition que $«6 benefiao inventarii (!«•• partie, ïit. IX, § 420). Pour écarter ce bénéfice d'inventaire, il faut une renonciation manifeste et précise, par cons<fquent un acle parliculier de la volonté (i6irf., § 414). Comme l'on voit, la présomption (l'héritier est présumé accepter sm6 6em'/îc.j inventarii) devient le juste contraire de ce qu'elle était dans le droit romain ; nous voyons actuellement quelle est la cause de ce reii- . versement de termes. Ce qui était l'exception dans le droit romain devient la refile dans le droit germanique, et vice vcrsa^ la rê^l»* du droit romain devient l'exception du droit germanique ; la raison en est toute simple : chez les peuples germaniques, le droit de miccession était d'emblée et en principe un simple droit patrimonial ; dans le droit romain, par contre, et uniquement encore dans sa forme dernière, la forme justinienne, c^élait avec une restriction . spéciale que le droit de succession était devenu une simple acquisition de fortune. Malgré tout le désir des jurisconsultes allemands de nous donner un droit réellement romain, ils n'y réussiront jamais ; ils auront beau puiser dans le droit romain des principe*^ juridiques, ils ne pourront pas s'isoler de la conception toute modifiée qui est la leur, et sans le savoir, ils attribueront à ces pria-

L'usage des dispositions testamentaires s'était généralisé depuis fort longtemps, sans que cependant la liberté abso* lue de tester fût permise à d'autres qu'aux personnes n'ayant pas d'héritiers légitimes. L'individu qui a des héritiers légitimes n'est libre de tester qu'autant que le jiermettent les droits des plus proches héritiers, et même à l'intérieur de ces limites qui lui ont été tracées, il n'est parfois libre de tester que si ce testament est en faveur d'un proche parent ou de sa propre femme (1).

Le droit absolu du plus proche héritier s'appelle Eigen^ Erbeigen (ce sont les biens propres^ les propres de l'héritagcj comme ces biens s'appellent dans les coutumes françaises où ils occupent une situation juridique absolument identique) ; le testament ne jouit pas, quant à ces biens, de la libre disposition testamentaire. Le but que nous nous sommes proposé n'exige pas du tout que nous élucidions à fond la question de savoir si leteslateur n'a la libre disposition que des biens meubles, ou bien des biens meubles et des conquéts à la fois. L'idée est la môme dans les deux cas. Il n'est en effet pas difficile de comprendre qu'au regard du droit germanique le rapport entre les biens meubles et la propriété foncière est tout simplement le rapport entre la substance de la fortune, le fundus et les fruits. Il suffit de jeter un coup d'oeil rapide sur la situation économique de l'époque où s'est introduite cette distinction entre les biens meubles et les domaines héréditaires, il suffit de se rappeler la prépondérance absolue de la propriété foncière, aussi bien par rapport à la masse de la fortune meuble que par rapport à l'acquisition de cette fortune qui, dans ces temps.

cipes une signification conceptuelle diamétralement opposée à leur signification dans le droit romain. En Saxe, l'héritier n'est pas teiui non plus ultra vires hercditatis. Haubold, Manuel du droit saxon^ § 348.

(i) Schxvabenspiegel (miroir de Souabe), cliap. ccLXxxni, §§ 2, 3 ; chap. ccLxxxv, ccxc-ccxciv, éd. de Senkenberg; Sydow, Darstellung des Erbrechts nach den Grundsàtzen des Sachscnspiegels, pages 304 et suiv.

dérivait presque exclusivement de la propriété foncière, pour reconnaître, dans cet état de choses, Texpression de la situation économique réelle de cette époque disparue. Les biens meubles désignent donc tout simplement le revenu, l'usufruit de la propriété, et comme de tous les reveousle de cujus doit pouvoir en disposer à sa guise durant sa vie. La propriété foncière semble donc former seule la substance de la famille ; c'est ce qui ressort des consîdératioH^ superficielles auxquelles nous venons de nous livrer; elle est donc, en tant que substance, le stock naturellement existant de la fortune familiale, âur lequel le testateur n'aphis un droit de libre disposition. 11 importe donc fort peu, pour la détermination du concept, de savoir si les biens qu'un individu ne tient pas d'une succession, mais de son travail individuel, en d'autres termes, les acquêts, sont asmilés aux biens meubles, sous prétexte qu'à l'exemple de ces biens meubles ils découlent des revenus du fonds héréditaire (du domaine), ou s'il faut au contraire les envisager comme fonds héréditaire, par conséquent comme la sub^tance de la fortune, sous prétexte qu'ils ont à leur tour pris la forme de propriété foncière (1);

(t) H est d'ailleurs de toute évidence que la première opinion (l'assimilation des biens meubles aux acquêts) est de beaucoup la plus logique. Les anciennes coutumes françaises l'ont toujours maintenue dans la question des propres, et môme aujourd'hui c'esi d'elle que s'est inspirée la communauté de biens, telle que nous la trouvons dans le mariage français. Il est vrai que le c Sacbsenspi*?gel » et le « Landrechtliche Richtsteig » semblent pencher en faveur de la seconde opinion, alors que les gloses sur le « Saohseuspiegel » prétendent le juste contraire. (Quand quelqu'un sW acquis des biens immeubles en échange de ce qu'il a gagné, il e>t libre de laisser ces biens à qui bon lui semble. Te bien qai noas vient par voie d'héritage est appelé bien héréditaire et on ne pet'i en disposer sans la permission des héritiers); il est encore vrai qu* déjà les anciens droits populaires connaissaient cette différence. Mais bien que dans les passages de loi, qui traitent du droit snc cessoral, on n'oppose jamais que les biens meubles et ia propriétéhéréditaire, il ne faudrait pourtant pas en conclure l'assimilalion complète des biens immeubles et des acquêts, sous prétexte qae

Ainsif donc le testateur n*a pas la libre disposition teslameotdire du bien héréditaire ; bien plus, il ne peut même en disposer valablement entre vifs, à cause du droit virtuel appartenant aux héritiers. Si le propriétaire aliène ce bien héréditaire, sans en avoir préalablement obtenu la permission du plus proche héritier, celui-ci peut toujours, avant l'expiration du délai d'un an et un jour, révoquer cette aliénation. Nous avons vu plus haut qne Fhéritier n'était pas tenu de payer, snr ses biens propres, les dettes du de cujus ; il nous reste à ajouter ici qu'il n'est tenu de payer ces dettes qu'autant que les biens meubles hérites (resp. les acquêts hérités) lui en fournissent les moyens (1) : « Celui qui accepte un héritage, est responsable des dettes pour une part égale aux biens meubles de la succession. » A la question de savoir jusqu'à quel point la veuve est tenue de payer les dettes, le « Landrechtliche Richtsteig yt répond : n jusqu'à concurrence des biens meubles de la succession ; jamais on n'est tenu de payer de telles dettes sur son propre bien, parce qu'on n'a pas le droit de se dessaisir de quoi que ce soit dans le patrimoine de ses héritiers. ]» Et même parmi ses fils, le propriétaire n'a pas le droit de faire une répartition arbitraire. Il ne suffit pas qu'il soit tenu compte de la substance familiale en général ; par son entrée dans la famille, chaque membre s'est acquis un droit individuel sur une part égale dans la fortune collective de la famille, comme nous pouvons d'ailleurs le constater dans les anciens droits populaires (2).

ces acquêts ne rentrent pas dans les biens meubles ; en outre, on a soutenu, de différents côtés, que l'auteur du « Sachsenspiegel » avait exprimé, non pas la conception du droit germanique général, mais une conception juridique particulière.

(1) Sachsenspiegel^ chap. x, éd. de Senkenberg.

(2) Voir par exemple : Lex Burgundionum, tit. I, c. i : « Ut patri. eliam antequara (cum filiis) dividat, de communi facultate et de labore suo (acquêts individuels concordant pleinement, d'après leur concept, avec le revenu, et dans ce sens, espèce de /a6of) cuilibet dare liceat, absque terra sortis titulo (bien héréditaire) acquisita. »

Ce fait que le propriétaire ne peut libreraent, même entre vifs, disposer des biens héréditaires, que d'autre pari le bien héréditaire ne répond pas pour les dettes du défunt. nous montre jusqu'à l'évidence que la propriété est la propriété collective de toute la famille, que par conséquent, du fait môme de sa naissance, chaque membre de la famille acquiert un droit de propriété naturel à la succession; c'est un trait caractéristique qui frappe nos yeux dans les différents droits germaniques. Si le Sachsenspiegel nous dit (1) : « Ce que l'on donne à un homme ou à une femme, ils le posséderont trois jours. Mais ce qu'on aura réclamé d'une action juridique ou par héritage, ils ne pourront pas le posséder », nous comprenons à l'heure actuelle pourquoi justement dans ces deux modes d'acquisition la possession ne soit pas exigée. Ces deux modes d'acquisition, raction juridique aussi* bien que l'héritage, s'accordent en un point: on y considère le droit lui-même, non pas comme une acquisition du moment, mars comme un droit existant antérieurement déjà et qui prend occasion de la plainte juridique ou de la succession pour se réaliser et se faire reconnaître (2),

Ces diverses considérations doivent nous prouver jusqu'à Tévidence la nécessité interne de la maxime : Le mort saisit le vif. Par le seul fait de la mort du de cujus^ la propriété d'une part de la succession doit passer ipso jure à l'héritier pour la raison bien simple que cette succession formait antérieurement déjà la propriété collective de la

(t) in. 83.

(2) Voir § 10 de la Théorie^ tome I". Bien que, d'après ce que nous y avons vu, Tidée actuelle du droit considère toute acquisition comme la réalisation d'un droit antérieurement existant rirtueliement (en soi), cette réalisation doit cependant, — sans que pour cela il soit touché aux conséquences juridiques qui pearent se produire dans le temps de ceite simple suite latente — se rapporter nécessairement à l'époque où ce droit existait virtuelJemenl. Le droit germanique, lui aussi, comme on vient de le voir, confirme cette hypothèse.

famille (I), ou encore pour celle autre raison que le droit de propriété dévolu à rhéritier n*est pas constitué par la volonté (lu de cujus, ne naît pas davantage à la mort de ce de cujuSy mais est un droit acquis à Théritier de par sa naissance ; il n'attendait que cette occasion pour renoncer tï son état latent et se produire dans la réalité. Tout comme dans une obligation conditionnelle, le vinculum juris remonte donc à l'époque de la naissance mi^me de l'hérilier ; til au moment où se réalise la condition fixée d'avance, il ne saurait plus être question d'un nouvel acte d'acquisition ni d'une nouvelle volonté d'acquérir, puisqu'il n'y a pas de nouvelle acquisition.

L'hérilier acquiert donc simplement la libre disposition de ce qu'il possédait en principe ; les entraves tombent en effet d'après la manière qui avait été flxée d'avance à l'entrée de l'héritier dans la famille.

Ainsi donc, dans l'idée fondamentale du droit successoral t^'ermanique, la transmission de la propriété se fait eo ipso par la mort du de cujus et cette transmission est une const^quence naturelle de l'idée juridique elle-même ; par con- .séquent la maxime : Le mort saisit le vif trouve son explication conceptuelle et son impérieuse nécessité dans cette circonstance que la succession n'est pas un droit nouveau que l'héritier acquiert. à ce moment, mais simplement la réalisation actuelle d'un droit de propriété qui existe en soi et dont l'héritier a fait l'acquisition dans un temps antérieur.

(\) Voir Fischer, Ùas erbschaftUche Versendungsrecht ohne Besitzer- 'jreifiing (Ratisbonne, 1780), pages 73 et suiv. Mais il ne faudrait pas retomber dans l'erreur commise par Fischer, et bien se dire que la propriété n*est qu'en son essence propriété collective de la famille, mais non pas propriété collective actuelle de la famille ; que, par conséquent, sa destinée est a priori de pouvoir, en cas de dissolution de la famille (la mort), se décomposer en les diverses parties acquises virtuellement par chaque membre à son entrée dans la famille.

Cest pourquoi le droit et Tusage du partage ne sont pas une objection contre le caractère de la propriété germanique, tel que nous venons de l'établir : la propriété collective de la famille.

GjI CBAPITRB II

Mais d'autre part il est tout aussi évident que cette aequisition de biens a pour point de départ un acte de la volontv individuelle de Théritier, qu'elle se manifeste par cet acle et qu'elle est en conséquence un droit acquis. 11 suffit de faire remarquer que cet acte de la volonté individuelle ne se fait pas au moment de la succession, mais remonte à la naissance de rtiéritier. II est vrai que matériellement la naissance nous apparaît sous forme de fait impersonnel de la part Je celui qui naît. Mais nous trouvons ici une nouvelle application de ce que nous avons déjà vu, tome I^', § 2, A, au sujet d**. la représentation personnelle en jrénérale : en vertu de ce principe précédemment exposé, il faui regarder comme droits acquis par Tacte propre et individuel de la volonté de celui qui est né tous les droits dont Tacquisition' découle de la naissance même : tout en étant, de la part de Tenfant, un simple fait, cette naissance n'en constitue pas moins, de la part du père, un acte de volonté. Si ce principe vaut déjà quand il s'agit de la représentation personnelle purement formelle des Komains, il doit valoir a fortiori à propos de Tidentité morale des personne> qui domine dans Tidée de la iamille germanique. Par suiir du sentiment d*amour qui forme Tunité morale des personnes, le père a le dessein et la volonté, au moment ou il engendre un enfant^ de transmettre à cet enfant et de lui acquérir tous les droits inséparables de la naissance ; et a cause de Tidentilé de Tesprit et du sentiment donnée dans cette unité morale, cette volonté du père n'est pas simplement, dans le cas présent, Tacte personnel volontaire de Tentant identique avec son père et voulant en lui, mais elle nous apparaît au fond comme Tacte volontaire du père voulant pour Tenfant (1).

(I) l.a conception qui consiste à fonder le droit successoral sur l'ideutilé naorale des personnes, dont la réalité extérieure résiderait dans la fortune essentiellement collective, appartient en propre à Hej^el ; nous y avons du reste fait allusion à la page €40, notfî 2 ; nous venons seulement de l'expliquer plus eu détail. Hegel a cependant commis l'erreur de prendre pour l'idée du droit suc-

Toutes les considérations précédentes font bien ressortir, pour le droit germanique, la nécessité morale de la

cesserai en géaéral ce qui n'est au fond que l'idée spéciale historique du droit successoral germanique.

Ainsi que nous Tavons vu plus haut, le droit successoral romain ignore totalement celte conception qui ne s'y applique ni au droit ttb intestat, ni au droit testamentaire. Qu'il s'agisse de n'importe quelle science, de la philosophie du droit, de celle des arts ou bien de celle de Tesprit, toutes ces philosophies souffrent du même défaut : on prend pour catégorie absolue et logique ce qui n'est que le concept d'une forme historique spéciale de Tesprit, la matière d'une idée spéciale appartenant à telle nation ou à telle époque, qui n'est donc qu'une catégorie historique de l'esprit. (Nous aurons l'occasion de voir, dans le cours de notre exposé, qu'à propos du droit successoral Leibnitza commis la même erreur qiie Hegel.) Naturellement cet abus produit une demi-vérité : d'un côté l'on indique bien le concept véritable d'une réalité historique sp<'ciale de l'esprit, par exemple le concept du droit successoral germanique; mais d'un autre côté ce simple contenu historique de l'esprit est appelé à devenir le concept logique de cette forme de l'esprit dans tous les temps et chez toutes les nations, alors que son contenu, dans ces cas, est tout différent, souvent même le juste contraire. Comme cette demi-vérité s'applique à un moment donné, elle nous fascine en quelque sorte par là même : c'est ce qui la rend dangereuse pour la réelle compréhension conceptuelle d'institutions de ce genre. Indiquer la base sur laquelle repose la confusion de ces catégories absolues et logiques et des catégories historiques ; dire la part de vérité qu'il y a néanmoins dans cette erreur; donner enfin le moyen d'éviter cette erreur: voilà trois points qui ne peuvent pas entrer dans le cadre du présent ouvrage. Pour les élucider, il faudrait plutôt discuter en détail le rapport qu'il y a entre le concept formel de l'esprit et son contenu historique, son concept historique ; il faudrait donc un exposé systématique de la philosophie de l'esprit; ce serait la matière d'un travail sur lequel nous avons à des reprises difTérentes attiré l'attention de nos lecteurs et que nous donnerons peut-être plus tard. Une conséquence cependant se dégage avec netteté de ce qui précède : pour arriver à bien établir jusqu'à quel point il est possible de parler de droit successoral on général, pour fixer le sens précis de cette dénomination, il faudra tout d'abord déterminer la signification concrète de Tidée qui domina dans les divers systèmes historiques de droit successoral, chez les Orientaux, chez les Romains et les Germains; puis il importera de saisir, dans toute sa rigueur,

65G CHAPÏTUE 11

maxime: le mort saisit le vif; mais tout ce que nous avons dit jusqu'ici ne s'applique manifestement qu*au droit

la contradiction pure et simple existant entre ces différents con* cepts pour lesquels le droit successoral est uniquement la forme commune et le moule où ils déversent la variété de leur contenu.

Parce qu'il voit dans le concept du droit successoral germanique le concept du droit successoral en général, Hegel ne peut naturel lement aboutir qu*à la fixation du droit ab intestat. Le droit te<(.iraentaire, par contre, rembarrasse ; il ne pouvait d'aillears en ^tre autrement, puisque Hegel n'a justement pas compris Tidée du droit successoral romain, avec le concept duquel le concept du droit te^ tamentaire est identique. Hegel voit donc (Rechtsphilosophie^ § \'iô\ dans le testament une imitation de la famille, par la formation d'an cercle d*amis, de connaissances, etc. Tout d'abord cette hypothèse' no conviendrait nullement au droit successoral romain ; mais elle renferme, en outre, une contradiction irréductible avec ce que Hej;el nous a donné comme Tidée du droit successoral. Admettons, en effet, que le concept du droit successoral soit ce droit de propriété collectif, déterminé par l'identité morale de la famille naturelle ; mais alors il manque précisément Tautorisation de produire cette imitation dans la sphère du patrimoine, et celte imitation devient par le fait môme impossible, du moins en ce qui concerne le patrimoine. Pour remédier à cette impossibilité, He^el prétend que la dissolution de la famille (par la mort du de cujus) confère à tous les membres de la famille cette liberté de disposition arbitraire. Mais loin de réduire la contradiction, cette hypothèse ne sert qu'à la faire ressortir davantage. Dans le moment idéal même où la dissolution de la famille conférerait à Tindividu cette liberté, la fortune essentiellement collective vient de se changer en un véritable droit de propriété, dévolu à chaque membre de la famille: chaque membre a dès lors droit à une portion déterminée (Le mort saisit le vif). Si donc, avant la mort du testateur, le droit familial refusait au de cujus la permission de tester, c*est à l'heure actuelle, après la dissolution de la famille, c'est-à-dire après la mort du testateur, la substance qui lui manque pour l'exercice de sa volonté.

Il faudra donc avouer que Hegel, bien que ce détail ait communément échappé aux critiques, ne nous fournit aucun concept réel lement plausible du droit testamentaire. 11 ne pouvait en être autrement : le concept qu'il se fait du droit successoral est en effet simplement calqué sur l'esprit d'un peuple, dont le droit successoral se résumait essentiellement en un droit ab intestat; et le concept du droit testamentaire devait rester étranger, au fond, au

LA NATOnB DU DROIT SUCCESSORAL GCRUANIQUB C57

ab intestat, parce que le fondement de ce droit ab intestat se trouve être la propriété collective de la famille. Nous

concept de ce droit ah intestaty tout comme le testament lui-même fut toujours inconnu à Tesprit national primitif de» Germains.

Voilà ce qui nous explique pourquoi Hegel témoigne une défa- ▼eur si manifeste au testament. 11 déclare formellement que le libre arbitre du défunt ne peut pas être érigé en principe du droit de tester; aussi le droit successoral romain, qui se trouve exclusivement dominé par ce principe, n'est pour lui qu'une immoralité > il lui applique expressément cette qualification et le compare mémo avec le droit de vente dont le père jouissait sur ses enfants. Il est permis, pour l'époque moderne, de professer, à Tégard du testament, des dispositions aussi malveillantes que celles de Hegel ; il se peut môme que de notre étude objective découlent sous peu d'autres conséquences, plus radicales encore, relativement au droit testamentaire moderne. Mais vouloir appliquer ces idées à Torigine du testament dans l'évolution historique de l'esprit, ne vouloir voir, dans le droit romain, qu'arbitraire et immoralité, ce serait faire tort à ce droit, ce serait manquer à l'exigence systématique de la philosophie hégélienne, d'après laquelle les instances historiques devraient uniquement s'interpréter comme les développements graduels de la raison et de la morale. Hegel ne pouvait éviter ce manquement à sa propre philosophie : lui aussi voit dans Vhereditas et la bonorum possessio deux concepts identiques et dan»; le testament romain une disposition relative à la fortune : il ne peut donc y voir que de l'arbitraire. Mais une fois que nous avons acquis la connaissance véritable du concept du droit ab intestat et testamentaire chez les Romains, ce concept nous apparaît comme un progrès immense réalisé dans l'évolution historique de l'idée de l'esprit : la transcendance subjective accordée par les Romains à la volonté se trouve être aussi nécessaire et est un facteur de la vérité et de la totalité, au même titre que la transcendance spirituelle, que nous trouvons dans la religion chrétienne et son audelà bienheureux. Ce concept du droit successoral romain découle rigoureusement de la méthode objective de la philosophie héin^lienne, avec laquelle elle se trouve dans une harmonie parfaite; si bien que Hegel, tout en ayant passé à côté de ce concept, n'en est pas moins le coproducteur, et même le premier producteur.

Remarquons, en terminant, que toutes les idées émises par Stahl, relativement au droit successoral (Die Philosophie des Rechts nach çeschithtlicher Ansicht, II, 255-261), ainsi du reste que toutes les pensées justes contenues dans son ouvrage, sont empruntées tout

Lassalle II. 42

658 CDAPITRE II

nous trouvons donc en présence de cette question : Comment expliquer que cette même maxime ait dominé, jusqu*à nos jours, légalement, le droit testamentaire de ces peuples ?

Mais pour quiconque nous a suivis attentivement dans notre élude du droit successoral romain et du droit successoral germanique, cette question n'en est plus une.

Ainsi que nous l'avons vu, les peuples germaniques, dans les premiers temps de leur vie nationale, ignorent tout testament. Au moment où ils se rencontrent avec les Romains, ils trouvent le testament établi chez ces derniers ; ils leur en empruntent l'usage extérieur ; mais il est tout naturel qu'ils ne comprennent pas la signification morale du testament romain ; ils la comprennent d'autant moins que nos auteurs eux-mêmes ne l'ont pas encore comprise jusqu'à ce jour. A leur idée, le testament romain est ce qu'il parait dans sa forme extérieure, à Tappréciation des sens : une disposition concernant la fortune.

Ils empruntent donc aux Romains l'usage du testament considéré comme simple disposition relative à la fortune; d'abord parce que cet usage flatte leur goût pour la liberté individuelle, et parce que dans l'idée du travail individuel {labor. conquêts), opposé à la substance de la fortune hé-

bonuement à la philosophie hégélienne. Stahl a bean se servir des tournures « royaume de Dieu, royaume des hommes >» pour masquer la pensée hégélienne, personne ne s'y trompe. Et, parce qoe Hegel, qui du moins n'était pas juriste ez professa et auquel on aurait mauvaise grâce, en présence de la tâche gigantesque et immense qu*il avait assumée, de reprocher une erreur de détail, passe complètement à côté du concept du droit successoral romain, M. Stahl non plus ne le connaît pas. Et parce que Hegel commet la bévue d'ériger Tidée du droit ah intestat germanique en Fidée du droit successoral en général, Stahl ne peut faire autrement que de l'imiter ; et parce que He^el, pour se tirer d'embarras, explique, par une impossibilité manifeste, ainsi que nous venons de le voir, le testament comme une imitation et une copie de Tidée de famille naturelle (l'idée de famille dans la conception germanique et hégélienne), Stahl adopte la même explication.

rédîtairement transmise, par conséquent dans les revenus représentés par les biens meubles et les acquêts, ils trouvent un élément analogue et une latitude pour le libre exercice de la disposition testamentaire. Ils Tadmettent, mais non pas sans qu'il n'y ait eu, de la part de la substance nationale, une résistance contre cet intrus étranger (1). Mais ils comprennent si peu le concept du testament romain que bien longtemps encore il leur est impossible d'en saisir le caractère extérieur juridique, — ces effets du concept, — et après avoir vu dans le testament une simple disposition de la fortune, ils vont jusqu'à l'identitier absolument avec une donation entre vifs. De nombreux documents en font foi. La princesse Irmina, GUe du roi Pépin, fait un testament en l'année 690. Sana mente iestamentum meum fieri roffavi, lisons-nous; et à la fin du même acte : Ego Huncie presbyter hoc Iestamentum prœscripsL.. Ego Irmina hoc tesiamentum meum perlegi. Voici la disposition de Tacte en question : Ista omnia ad memorata loca sanctorum a die prcBsenti per prœsentempaginam testamenti tradimus et transfundimtis perpttualiter in Dei nomine possidendum ; il y a donc transmission immédiate de la propriété, il y a donation entre vifs. Pépin lui-même dit dans une donation faite en 706 à une abbaye : Sed pressens donatio ad instar testamenti cum stipulatione adnixa omni tempore firma stabilitate capiat firmitatem (2).

Les droits populaires (3) nous offrent la même assimila-

(1) Voir par ex. Lex Burgund., lit. XLIII, cap. i : « Ideoque hoc ordine in populo noslro donationes factœ et testamenta valebunt, etc. » Et même au commencement du xvi« siècle, au témoignage de Zazius (Consil. et resp., lib. î, resp, 3, n<» 76), Fusage des testaments n'était pas encore introduit dans la bourgeoisie allemande.

(2) Voir les documents mentionnés dans les Preuves de Vhistoire de Lorrainey par Dom Calmet, 1, 261 et 263. Cette même assimilation du testament et de la donation se retrouve dans bon nombre d'autres documents cités dans le même ouvrage.

(3) Autant du moins qu'ils admettent déjà le testament ; on sait

lion (1) du testamenl et de la donation. Enfin ce caraclèiv de donation entre vifs trouve son expression la plus forte dans les donations en cas de décès qui ont donné lieu, en Allemagne, aux conventions d'héritage à litre acquîsilif universel (2) : d'une part ces donations sont irrévocables et d'autre part elles contiennent une transmission immédiate de la fortune au donataire, en ce sens que le donateur reste simplement jusqu'à sa mort usufruitier et transmet la nue-propriété au donataire; en d'autres termes le donataire partage avec le donateur la propriété indivise germanique.

Mais il faut bien avouer que cette erreur juridique, cetio identification doublement inexacte du testament et de la donation, est logique au plus haut degré, une fois commise l'erreur conceptuelle de ne voir dans le testament qu une disposition touchant la fortune, une donation.

Si le testament représente, comme dans Tesprit romain, la continuation de la volonté du de cujus, il est naturel et nécessaire que cette continuation de la volonté n'ait lieu i*t ne puisse avoir lieu qu'au moment où le mode naturel d'existence de la volonté du de cujus (en tant que personnalité objective) a disparu ; c'est donc à la mort seulement du de cujus que le testament peut entrer en vigueur avec la totalité de son contenu. Si au contraire^ comme dans l'esprit elle droit germanique, il n'est plus du tout question de voir dans le testament la continuation de la volonté subjective du de cujus ; si Tesprit populaire est persua^lé que cette volonté subjective s'éteint réellement par la mort

que le droit des Francs Saliens et des Francs Ripuaires ne présenle aucune trace du testament.

(1) Voir Lex Burgiind,, lit. XLIÎI, c. i, et tit. LX, c. i ; « Cœterum si quis posttiaBC barbarus vel testari voluerit vel donare, aut Romanam consuetudinem aut barbaricani servandam sciât, etc. >> Le testament romain et la donation barbare (donation en cas de décès) apparaissent ici, d'après l'interprétation qui manifestement est la seule vraie, comme des concepts absolument corréJatifs.

(2) Voir à ce sujet et pour les donations pour cause de mort, le travail de Beseler, Die Lehre von den Erbvertrdgen (la théorie des conventions d'hérédité).

sans qu'elle puisse avoir dans le testament Tappareil d'une continuation arlîRcielle et surnaturelle, il est également impossible, une fois cette volonté disparue, de lui attribuer un acte quelconque ou de retlicacité postérieurement à sa cessation; il est impossible de lui faire obtenir le vincuhim juris.

Il est absolument impossible que le droit germanique fasse cette attribution, tout comme il était impossible à VdLUQAenjus civile vorndXn Aq maintenir une disposition de la volonté (un legs) lorsque, par suite de la répudiation faite par l'héritier, la volonté subjective n'avait pas obtenu la continuation qu'elle avait voulu se donner. Si le testament est une donation de fortune, il était évidemment impossible de ne faire faire cet acte relatif à la fortune, ou de le considérer comme juridiquement accompli et par suite revêtu du vinculum juris ^ au moment où le sujet agissant est déjà mort, donc incapable de vouloir et de donner. Ce qui montre le mieux toute l'impossibilité de cet état de choses, c'est que même la donaiio mortis causa, admise par les Romains, provoquait, de l'avis de tous (1) et en dépit de sa révocabilité, un transfert immédiat de la fortune, justement parce qu'elle n'était pas un testament, mais une donation de biens ; c'est encore ce qui nous explique la nécessité, dans cette donation, de la mancipation, de XdiCessio tji jure ou de la tradition (2).

Ce malentendu juridique qu'à propos du testament romain nous trouvons dans le droit germanique nous apparaît donc comme une erreur logique et conséquente, quand

(1) Voir par ex. Vangbrow, Pandectes, II, 579; Savigny, System, IV, 266.

(2) Malgré toutes les divergences qu'une étude historique de la donatio mortis causa, jointe à notre étude du droit successoral, pourrait nettement établir, le caractère de cette donation reste toujours le même : « Prœsens prœsenti dut » (Marcell., 1. 38 de mort, caiis. don,, 39, 6) ; c'est donc à bon droit qu'on la mentionne (1. 1, pv. de don,, 39, o) comme une donation ordinaire qui peut être uunulée par une condition u donatio quœ conditione resolvitur ».

662 CBAPITRE II

nous lui doanons pourpoint de départ le malentendu codcepluel. Dans cette erreur il y a plus de vérité que dans les corrections qu*on en a proposées.

Cette erreur est uniquement une preuve de la résistance que même dans l'admission du testament la conception nationale et la saine logique juridique ne cessent d*opposer à Tètre étranger et incompris de Thérédité et qui la poussent i transformer inconsciemment le testament en une donation entre vifs.

Il a fallu du temps pour dissiper cette erreur relative au caractère juridique du testament et pour faire du testament, chez les nations germaniques, ce qu'il était à Rome : un acte toujours et arbitrairement révocable, qui n'acquiert de force légale que par la mort du testateur ; cette rectiCcation se fait en des transitions multiples et progressives dont BOUS ne pouvons ici donner riiistorique.

Mais après la rectiCcation de cette erreur juridique, il n'en est pas moins resté l'erreur conceptuelle qui consiste i regarder le testament romain comme une assignation sur la fortune et à l'admettre comme telle. Non seulement cetie correction n*a pas donné de résultats heureux, mais elle u pour ainsi dire fait entrer Terreur dans sa seconde phase, plus substantielle encore que la première. En effet, le caractère juridique du testament romain est arraché maintenant du terrain conceptuel dans lequel il a ses racines morales, la possibilité interne de son existence, et qui seul est productif de ce caractère juridique, nous voulons parler du caractère qui consiste dans la perpétuation de la personnalité volontaire (1); privé de ce fondement organique, il se

(1) Malgré leur principe de l'immortalité spirituelle, ou plutôt a eause de ce principe, les nations germaniques ne peuvent rien comprendre à cette immortalité de la volonté qui forme iintérét suprême et le contenu deroier de l'esprit romain. En voici la raison : leur immortalité est encore, il est vrai, celle de lesprit subjectif, mais de cet esprit rapporté à son être iutime, rentré en laiméme (l'àme, la félicilé individuelle) ; elle n'est plus Timmortalité de cet esprit subjectif rapporté au monde extérieur, elle n'est plof.

trouve transporté, d'une façon purement extérieure et totalement inintelligible, dans un monde moral (le droit successoral ab intestaty l'hérédité considérée comme droit personnel, dévolu à tout membre de la famille, sur la fortune commune) et sur un terrain juridique (acte relatif à la fortune), avec lesquels il se trouve de toutes parts'en conflit et en contradiction, avec lesquels il est même intérieurement incompatible.

Nous n'avons donc plus besoin de démontrer, — tous les développements que nous avons apportés dans ce volume fournissent plutôt cette preuve dans son expression la plus objective et la plus irréfragable, — nous n'avons plus qu'à énoncer que le droit successoral des nations germaniques n'est, ainsi que nous l'avons prouvé, en son entier qu'un vaste malentendu ! Et de ce malentendu nous avons indiqué, avec toute la précision voulue, l'origine, la nature et la composition.

Il est facile aux nations de vouloir s'assimiler des institututions étrangères dont l'essence intime leur reste forcément inaccessible. Les juristes ont beau emprunter à ces institutions étrangères leur caractère juridique extérieur pour le transplanter ailleurs, malgré tout il n'y aura jamais véritable assimilation de l'élément étranger. Pour cela, il faudrait avant tout la compréhension spirituelle et conceptuelle de l'élément qu'il s'agit de s'assimiler ; mais dans ce cas cet élément n'eût jamais été admis, précisément parce que son concept est par trop étranger à l'esprit propre de la seconde nation. Radicalement méconnue dans son idée, l'institution en question, ou plus exactement la conception qu'on s'en est faite d'après son caractère juridique purement extérieur, est soumise à l'influence prépondérante de l'idée na-

l'immortalité de la volonté. Les objets de la volonté finie ne préoccupent plus l'âme pure du chrétien; et ce n'est plus dans la continuation de la domination jadis exercée par elle sur le monde extérieur qu'elle trouve, à l'exemple de Tesprit romain, la garantie de son immortalité.

tioaale propre à l'esprit populaire, sujet de rassimilation ; et les deux conceptions sont ainsi, de force, fondues en une unité purement extérieure. L'institution doit donc, privée qu'elle est de son propre concept, prendre une forme juridique toute différente, de celle qui lui appartenait sur son terrain (1) primitif; si bien qu'après de longues périodes d'années, elle semble rentrer dans le propre inventaire moral de la nation qui se l'est assimilée ; et cependant il n'existe entre elle et ce nouvel esprit national qu'une union semblable à celle que nous constatons entre Tépine et la chair environnante. Dépouillée de son concept, elle oilre maintenant, en dehors de la contradiction totale dans laquelle elle se trouve avec sa forme organique primitive^ une contradiction non moins universelle avec les idées nationales sous rinfluence desquelles on l'a violemment placée sur le nouveau terrain oii elle vient d'être implantée : c'est la contradiction en soi-même, une impossibilité intérieure.

Telle est la destinée du testament romain chez les nations germaniques : Assimilé par un esprit national qui, en vertu de sa propre idée nationale, ne voit dans toute hérédité que de l'hérédité ab intestat^ et que le droit personnel de Théritier, le droit testamentaire lui-même prend, chez ces nations, le caractère du droit successoral germanique en général et se voit même appliquer la maxime : « Le mort saisit le vif» que le droit ab intestat devait, à cause de son concept, forcément admettre.

Si l'on réclame une preuve plus évidente encore que celle contenue dans toutes nos observations précédentes, on n'a qu'à jeter un coup d'œil sur une autre maxime du droit testamentaire franco-germanique, maxime qu'il faut rapprocher du principe « Le mort saisit le vif d pour découvrira

(1) Se figurerait-on, par hasard, qu un ancien Romain admettrait comme droit testamentaire en général ce que les temps modernes entendent par droit testamentaire? N'y verrait-il pas plutôt une simple absurdité?

LA NATURE DU OaOlT SUCCfiSSORAL GEaMANIQUB 665

véritable signification de ce dernier. Nous voulons parler de la maxime (1) : Solus Deus heredem facere potest^ non homo ! (2) ou encore, suivant la rédaction des coutumes françaises : « Héritier ne s'institue point ». Cette règle fut établie, après que le testament eût passé du droit romain dans les coutumes, pour en bien établir la ilistinction ; elle atteint d'ailleurs pleinement son but. Elle montre jusqu'à la dernière évidence que, même reçu dans le droit français, le testament se trouve transformé dans un sens absolument opposé au sens romain primitif. Elle montre qu'en admettant le droit testamentaire, les nations germaniques lui ont imprimé le caractère du droit successoral ab intestat^ que ce droit testamentaire est subordonné à l'idée du droit successoral ab inlesiat, tout comme nous l'avons vu de l'application de la maxime « Le mort saisit le vif » dans le droit testamentaire lui-même (3); et cette modification s'opère sans souci aucun de la contradiction radicale qui se trouve ainsi introduite dans l'idée romaine de testament.

(i) Glanvillb, De legibm Anglix^ VH, 1 ; voir également de Lau- RiÈRE, Sur Loi^ly 2, 4, 5.

(2) Quand on a bien compris Tesprit du droit successoral germanique et celui du droit successoral romain, on ne saurait plus exactement et plus brièvement les mettre en parallèle, qu'en les comparant à ce principe romain qui leur correspond : «- Praetor lieredem non facere potest ». De même que dans Tesprit germanique, Thérédité ne pouvait être produite que par la naissance naturelle (Dieu, la cause première de cette naissance), de même, à Home, il ne pouvait découler que de l'esprit historique spécifique de la nation, le jus civile.

(3} Et ceci est tellement vrai, que dans les branches mêmes du droit germanique qui n'ont pas adopté la maxime : « Solus Deus heredem facere potest », le sens de cette maxime trouve néanmoins son application. Même dans les pays où Ton peut instituer un héritier par testament, cet héritier n'est héritier que d'après les paroles. Comme il n'est pas en effet continuateur de la volonté, il se trouve toujours, vis-à-vis de Vheres romain, dans la situation d'un légataire, d'un legatarius partiarius, par exemple, dont la part comprend toute la succession. Or, cette maxime exprime précisément qu'on peut, par testament, instituer un légataire universel, mais non pas un héritier.

666 CHAPITRB II

Disons-le une fois de plus : le droit testamentaire moderne n'est, d'après tout ce que nous avons vu, qu'un immense malentendu, une impossibilité théorique compacte !

11 ne servirait de rien de trouver notre affirmation auda* cieuse^ de fermer violemment les yeux à la lumière, d'y voir un néologisme et de lui reprocher un criticisme négatif. Notre point de départ n'a pas été une polémique subjective, ni même une critique du testament. Nous n'avons nullement jugé le testament du haut de certains principes d'entendement subjectifs, arbitrairement choisis par nous. Nous avons tout au contraire procédé par une marche positive et un exposé objectif. Nous avons assisté à Téclosion de la grande idée historique du testament romain, de sa vérité spirituelle ; puis nous Tavons poursuivie à travers les phases nombreuses de son évolution objective, depuis l'histoire compliquée du droit romain proprement dit jusqu'aux nations germaniques. Si Ton admet que c'est cette évolution rigoureusement elle-même qui aboutit, avec une immanente nécessité, à ce résultat, il faut admettre également que ce n'est plus là une critique arbitraire et subjective du testament, mais la critique faite par l'histoire elle-même et par conséquent objective : c'est la décomposition du dogme, accomplie par l'esprit générique de l'humanité. La signification dernière de cette affirmation est donc d'énoncer le jugement absolu de la science, contre lequel il n'y aura plus ni objection ni appel de possible.

L'erreur capitale des modernes qui ont voulu donner le testament comme un droit naturel a trouvé une réfutation tellement complète dans ces développements vrais de l'idée et de l'histoire du testament, qu'il ne lui sera plus possible dorénavant d'exister scientifiquement.

Bien loin de tomber dans une erreur pareille, les Romains ne tiennent nullement le testament pour juris gentium, mais ils considèrent l'esprit public comme la condition essentielle de la production du testament, sans laquelle personne ne peut être apte à la testamentifactio. Bien

loia de voir dans le drok de tester une capacité naturelle et par conséquent de droit naturel de rhéritier, le Romain est tout au contraire tellement pénétré de l'incapacité naturelle qu'il y a pour Tindividu d'exercer une volonté quelconque après sa mort, qu'il demande la coïncidence de deux volontés, le concours d'une volonté actuellement vivante et faisant de la volonté du défunt la sienne propre, pour que la volonté du défunt, c'est-à-dire le testament, soit valable. Nous avons vu que cette particularité se manifeste déjà dans la forme extérieure de l'acte testamentaire classique, la forme ancienne du testamentum per œs et libram dont l'importance consiste précisément à faire ressortir tous les aspects de ridée de testament dans la forme extérieure. Nous avons vu en outre qu'après la décadence de cette forme de testament et durant tout le temps qu'exista le droit romain, cette conception resta toujours l'idée fondamentale et réelle de ce droit, en ce sens que la volonté du défunt (le testament) trouve la cause et le fait de sa continuation dans la circonstance que l'héritier vivant fait cette volonté sienne, el que la répudiation ou la mort de l'héritier entraine la nullité de là volonté morte, hors d'état de vouloir, entraîne donc la caducité du testament. 11 suffit de rappeler ces deux points. D'ailleurs tout ce que nous avons dit sur le droit successoral romain n'était que le développement et le commentaire de cette même idée. Non seulement le droit romain ne fournit aucune donnée pour la conception erronée du testament considéré comme de droit naturel, bien plus, il exclut cette erreur et en est la meilleure réfutation. Au lieu d'admettre que la volonté, même disparue, soit encore à môme de disposer et de produire un vinculum j'uris, ce qui serait une hypothèse tout bonnement contradictoire, — le droit romain représente tout au contraire un effort immense pour ne pas laisser sombrer la volonté dans la mort de la personne naturelle, mais pour la maintenir durant toute l'éternité, par l'identification avec une personne encore vivante. Le droit successoral romain, ainsi que nous l'avons vu dans tout le détail, ne représente donc pas une

668 COAPITRB II

attribution de fortune, mais la perpétuation de la volonté subjective. C*est ce caractère particulier qui forme sa substance, sa signification morale, son intérêt, et c'est pour cela que nous avons pu y voirie dogme de l'immortalité dans sa forme romaine.

£t ceci est si vrai qu'à l'époque où Tesprit national (lorissait encore dans toute sa force originelle, la continuaticm de la personnalité volontaire arrive à se séparer de l'assignation patrimoniale et à se mettre avec elle en opposition négative. Cette opposition est môme une opposition durable, puisqu'elle est le fondement durable du legs. Il ne saurait en être autrement; il faut cette renonciation à soi-même; il faut que l'existence continuée de sa personnalité volontaire générale en arrive à ces effets isolés et déterminés de la volonté, il faut qu il y ait des dispositions du legs nuisibles aux intérêts de l'héritier, pour que la volonté du de cujus ait uoe garantie réelle et la confirmation que c'est bien elle dont la volonté de l'héritier continue 1 existence. L'intérêt suprême du de cujus, la confirmation certaine de la perpétuation de sa volonté ne consistent pas à ce que l'héritier possède ; ils demandent que l'héritier agisse comme le fait agir la volonté propre du de cujus (v. n°* 6 et 7).

Par le iait même que le drqil romain, grâce à Tidentiticatiou de leurs volontés subjectives opérée par l'héritier et le de cujusy produit réellement la continuation de la volonté du défunt, et bien que cette perpétuation se fasse d'une manière surnaturelle et idéale, à l'image de l'existence que le chrétien espère dans l'au-delà, il est le seul droit testamentaire conséquent avec lui-même, le seul qui soit possible en soi. Nous avons vu, il est vrai, que même ce droit testamentaire doit se briser et vient effectivement se briser contre l'impossibilité de son hypothèse spiritualiste consistant à dire que A = B, ou encore que malgré tout leur désir de réaliser leur identification, les volontés subjectives du de cujus et de Théritier peuvent cesser d'être différentes l'une de l'autre ; c'est dans le même ordre d'idées que dans la dogmatique du droit successoral

nous avons vu, aux limites extrêmes du droit testamentaire aussi bien que dans son histoire, poindre la contradiction qui existe entre cette présomption surnaturelle et la réalité. Mais abstraction faîte de cette présomption et une fois admise cette conception, tout, dans cette conception et. par suite, tout dans le droit testamentaire est rationnel, conséquent et nécessaire. Du moment que la personnalité volontaire est censée 'continuer à exister par delà la mort de son substratum naturel, il est tout aussi naturel d'attribuer à cette volonté la capacité de vouloir et de disposer après la mort.

Mais si, comme c*ost le cas dans le droit germanique, il n'est pas du tout question de la continuation artificielle, par le testament, de la subjectivité spirituelle de la volonté, si le testament est uniquement considéré comme une attribution du patrimoine, si par conséquent la volonté subjective est regardée, conformément à la vérité, comme s'éteignant avec la mort, comment est-il alors possible que la volonté dispose encore après sa disparition et prenne des mesures? On ne peut cependant nier qu'en raison mi>me du caractère de révocabilité arbitraire qui lui adhère jusqu'au moment de la mort, la volonté ne produise, après la mort, le vinculum juris et n'acquière alors seulement sa force juridique.

Ce serait peine perdue de taxer ici nos considérations de conceptions juridiques atomistes. Et tout d'abord ces reproches tomberaient à faux, puisque l'argumentation qui précède s'applique exclusivement au droit testamentaire et ne touche en rien au droit ab intestat \ or, tout le monde admet sans difficulté que le droit ab intestat forme chez nous le droit de beaucoup le plus substantiel. Sans même tirer parti de cette dernière concession, nous pourrions dire que cet atomisme prétendu serait identique avec la logique même. N'est-il pas en effet radicalement et essentiellement contradictoire que la volonté, après avoir cessé d'exister, puisse encore vouloir et donner? Cette contradiction ne se trouve donc dans le droit germanique que comme une sim[de

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conséquence du malentendu que nous avons discuté plus haut et qui consiste à voir dans le testament romaia une disposition concernant la fortune. Ou plus exactement: c'est à cause de cette conception erronée que cette contradiction impossible ne se trouve pas dans le droit germanique, puisque ce dernier, ainsi que nous l'avons vu, prend occasion de celte erreur pour transformer le testament en un transfert immédiat de la fortune, et pour en laire une donation entre vifs. Les juristes romanisants sont obU^és de gagner du terrain pas à pas dans la lutte qu'ils entreprennent contre la réaction de la raison juridique nationale ; et c'est seulement par une méthode empirique qu'ils réussissent à inoculer au droit germanique TefOcacité juridique du testament romain.

Considérons maintenant à quel titre et pour quel motlF on a voulu voir dans le testament moderne un droit naturel ; le résultat de notre examen sera très bizarre. On <i érigé en droit naturel ce qui était plutôt une impossibilité naturelle ! On a fait un droit naturel d'un droit qui ne se rencontre jamais et nulle part, dans le droit national d'aucun peuple et d'aucun temps, ni dans le droit romain, ni dans le droit germanique (1). D'abord les juristes n'ont pas compris pourquoi ce prétendu droit ne se trouve pas dans le droit germanique ; puis ils n'ont pas vu que dans le droit romain sa nature et sa signification étaient tout autres; partis de cette double erreur, les juristes ont élevé au noble rang de droit naturel un droit que par leur savant malentendu ils avaient fait naître : la capacité dévolue par eux à la volonté disparue de disposer encore de la forlune !

Quelque sanglante, quelque mordante que soit l'ironie

(1) Tout le monde sait que l'Orient ne connaît que le droit ai intestat. Quant au droit atlique, il est évident, sans que nous ayons besoin de le démontrer ici, que le testament fut d'importation romaine, ainsi que le montre son apparition tardive. L'adoplioa par laquelle le droit attique transmettait la fortune est naturellement tout à fait différente du testament.

de ces contrastes, on ne pourra pas en révoquer en doute la vérité réelle, que nous avons démontrée précédemment. Mais le trait d'union intérieur qui existe entre ces contrastes rigoureux, se trouve plus près qu'on ûe le croirait au premier abord. En eflet, parce qu'on ne comprenait pas la connexité conceptuelle, Torigine spirituelle et la manifestation extérieure du testament romain, et que par une conséquence naturelle on ne pouvait comprendi^e suivant quel processus il avait passé du droit romain dans le droit germanique ; parce qu'on ne comprenait donc pas son véritable caractère spirituel positif, tel qu'il apparaît dans l'histoire : pour toutes ces raisons, le droit de tester dut sembler à tous un droit immédiat. Finalement ce droit pouvait et devait être mal compris de deux côtés opposés ; et ce double malentendu s'est réellement produit. En sa qualité de droit immédiat on pouvait le considérer comme une institution de droit positif, purement extérieur; cette erreur assez notable est le fait de tous ceux qui ne donnent pas le testament comme de droit naturel. Tout notre exposé a sutlisamment réfuté cette erreur. Nous avons vu, en effet, que le testament romain, loin d'être une simple institution de droit positif, purement extérieur, a sa genèse idéale et sa racine nécessaire dans l'évolution intérieure de l'esprit historique universel et que lui-même ne représente qu'une phase dans ce processus formatif de l'esprit.

Ou bien encore^ et ici comme toujours les oppositions abstraites se confondent, le testament, en tant que droit immédiat, pouvait être regardé comme un droit donné naturellement, c'est-à-dire un droit naturel.

Et la platitude de Terreur contraire que nous venons de discuter devait conduire naturellement à cet autre non moins bizarre.

Nous aurions donc, à l'heure actuelle, élucidé les deux erreurs et montré où se trouve réellement la vérité.

Le testament n'est nullement, ainsi qu'il vient d'être prouvé, une simple institution donnée par le droit positif ; il est tout au contraire un aspect nécessaire dans l'évolution

G72 CQAPITRS II

historique de Tesprit. II n'est pas davantage un droit pn manent et naturel ; la disparition du degré particulier que l'esprit romain formait dans l'évolution de l'esprit uniY<>rsel a dépouillé le td^tament de tout sens, de toute cohésioiu de toute possibilité intérieure. Et ce n'est pas à une création du droit national^ mais au malentendu savant des juristes qu'il doit sa conversation pleine de contradictions.

En même temps ce grand exemple du droit successoral nous montre, d'une façon très instructive, comment les savants écrivent l'histoire quand, sans en avoir compris le sens, ils essaient, par une conception empirique, d'implanter chez leurs compatriotes les produits de la vie intellectuelle d'autres nations.

Après avoir ainsi exposé et caractérisé la nature du testament, après son adoption par les nations germaniques, nous pouvons très clairement comprendre comment, à l'époque où l'on rompit avec toute tradition purement empirique, à l'époque où, suivant l'expression de Hegel, « li* monde fut placé sur la tète, la raison », la loi de la Convention nationale française (loi des 7 au 10 mars 179o, portant abrogation de toute capacité de tester en ligne directe (1), était non seulement possible (2), mais encore nécessaire. Ce serait faire preuve de la plus lamentable pauvreté d'idées que de vouloir la mettre au compte des dé-

(1) Consulter le I**" volume pour voir comment les décisions àf la Convention furent continuées dans le Code Napoléon.

(2) Brissot, chef des Girondins, fit preuve, à cette occasion, doue grande lucidité théorique : « Le premier principe, dit-il, c'est que le droit de tester est une de ces conventions sociales, qui ne tiennent leur existence que de la loi ; le second, c'est que la loi peut ne pas faire exécuter la volonté d'un individu qui n*est plos. La loi peut supprimer la convention qu'elle garantit ; le droit de tester peut donc être aboli. » (Moniteur du 9 et du 10 mars 1793). Examinés de plus près, ces deux principes, comme nous Tavons vu, se ramènent à un seul et l'expression : «la loi peut ne pas faire exécuter, etc. », se change en u la loi ne peut pas faire exécuter la volonté d'un individu qui n'est plus >>. C'est du reste le fondement intime sur lequel repose la conclusion de Brissot.

clamations d'égalité si chères aux membres de la Convention. Comme l'instinct précède toujours la Ihéorie consciente, cette loi n'était que le résultat naturel de la réaction contre toute tradition "purennient historique, le retour inconscient de l'esprit national à sa propre substance nationale (i).

Il est vrai qu'on ne remonte pas jusqu^aux forêts germaniques. Ce qui fait la différence conceptuelle entre le caractère du droit successoral germanique et la loi de la Convention, c*est que, du vivant àxxdecujus, les héritiers ab miestat (les enfants) n'ont aucun droit (existant en soi) sur la fortune de l'ascendant ; que celui-ci (voir plus haut notre discussion sur le domaine héréditaire) est absolument libre d'aliéner à titre onéreux et que, par une conséquence logique, toutes les parties de la succession répondent pour les dettes. Les héritiers ab intestat n'héritent donc qu'autant

(1) Ces considérations nous prouvent en passant quel est le caractère essentiellement superficiel de ces discussions pleines d'ignorance auxquelles se livrent tous les jours les publicistes à la Dietzel, qui voient) dans la Révolution française de i789, le triomphe du Romanisme et l'absorption de Télément germanique par la nation française. Nous voyons^ tout au contraire, la Convention mettre de c^té le Romanisme admis depuis des siècles et toujours existant actuellement encore en Allemagne, et revenir avec la plus haute énergie au contenu propre de l'esprit germanique. Nous venons de mentionner, comme plusieurs fois déjà dans le courant de cet ouvrage, le raisonnement de Dietzel qui, justement à cause de son caractère superficiel, a gagné la faveur générale et a même entrainô des hommes qui autorisaient à de plus hautes espérances ; qu'il nous soit donc permis de rapporter ici Topinion qu'un autre homme, de science plus réelle et plus vaste, Edouard Gaus, a expriaiée sur les relations entre la Révolution française d'une part, Tesprit germanique et latin d'autre part. Voir la conclusion de Gans (Erbrechty m, 480) dans son travail sur la situation réciproque de l'esprit latin et germanique en France : « Si, grâce à son fondement latin, la France put déjà èri4kr au Mtyycn Age, la libre évolution de l'esprit germanique a voulu, sous la forme d'un embrasement terrible, se délivrer en France de ce Moyen Age ; et la civilisation nouvelle dont ce pays a pris la tête nous permet de parler d'une ancienne France différente de la France actuelle. *>

Lassalle II. 43

674 CHAPITRB 11

qu*il y ait eucore du biea au moment de la mort; ils héritent légalement, en tant qu*il y a n'importe quels objets qui puissent faire partie d'une succession effective ; mais ils n'ontplusle droit de réclamer qu* une portion quelconque de la fortune d'un vivant devienne objet de succession. En d'autres termes : Tidée de la liberté individuelle a pris, à rencontre du droit germanique, un développement tel que le propriétaire est devenu le propriétaire unique et absolu. Ce qui revient à dire tout simplement que la propriété n'est plus, comme le voulait Hegel et comme c'est réellement le cas dans le droit germaniqiie, la propriété essentiellement collective delà famille, propriété dont le caractère virtuel de collectivité ne disparaissait qu'à la mort du decu- JUS. 11 faudrait en effet pour cela que, du vivant même du de cujHS, il y eût, pour restreindre sa faculté d*aliénation, un droit des héritiers ab intestat^ qui cependant n*arriverait à TerOcacité réelle et actuelle qu'après la mort du decujus. Mais ce n*est pas le cas; la propriété est donc maintenant propriété purement individuelle, et non pas propriété collective de la famille. Ajoutons cependant que, de son vivant, le propriétaire en puissance d'enfants ne peut faire de donations dépassant la quotité disponible. Sur quel principe repose donc ce droit de succession ab intestail Puisque le propriétaire peut tout aliéner ou donner^à titre onéreux, cette succession ne peut être fondée sur un droit personnel des hériritiers intestats à la fortune ; ce droit serait en effet uû droit existant virtuellement du vivant même du decujus. Comme d^autre partie de cujus ne peut tester^ elle ne saurait pas davantage être appuyée sur une volonté présumée du défunt, llesldoncclair qu'elle repose uniquement sur la volonté générale de l'Etat, laquelle règle les successions. Elle repose sur la famille, puisqu'elle n appelle à hériter que cette famille ; mais ce n'est plus la famille considérée comme héritant en vertu d'un droit propre, ni la famille appelée par la volonté présumée du défunt; elle repose sur la famille institution de TËtat. (C'est pour cette raison que 4iaas l'intérêt de la famille, l'Etat peut restreindre et res-

LA NATURE DU DROIT SUCCESSOnAL GERMANIQUE 675

treint effectivement le propriétaire dans sa capacité de faire des donations). Si nous poussons notre examen jusqu'au fond, nous voyons qu'en ce point la Révolution française ressemble moralement à l'antique esprit national des Romains et à son ngouveux jus civile. MeÀs il ne faudrait pas négliger la différence et le contraste. Chez les Romains^ la volonté générale de l'Etat n'avait de valeur qu'en tant qu'elle représentait la volonté présumée de l'individu ; dans le droit français^ au contraire, le rapport individuel delà famille vaut uniquement comme institution d'Etat ; dans ce dernier cas, la volonté générale est donc, dans un sens beaucoup plus profond et de principe, le fondement moral de l'hérédité.

Tout droit successoral qui, à l'exemple de la Convei:lion, supprime d'une part la liberté de tester sans admettre d'autre part chez les héritiers ab intestat un droit au patrimoine existant virtuellement du vivant même AvLdecii" jus y repose forcément sur le même principe. Mais dans la plupart des droits successoraux actuels nous ne voyons se réaliser que la seconde condition, et la liberté de tester existeendeçà d'une limite quantitative (quotité disponible); cependant jusqu'au point où cette quotité disponible, et par conséquent la liberté de tester entre en vigueur, nous pouvons dire que le caractère du droit successoral sera bien tel que nous venons de l'établir. (Pour la partie du moins dont l'individu ne peut disposer par testament, le droit ab intestat ne saurait passer pour la volonté individuelle pirésupposée). Bien que notre affirmation puisse étonner et même effrayer^ nous n'hésitons pas à dire que, d'après les résultats d'un examen régulièrement fait, la plupart des systèmes successoraux actuels, comme par exemple le Gode Napoléon, ne représentent, en dernière analyse et jusqu'au moment précis où la quotité disponible entre en ligne de compte^ qu'un règlement des successions par la Société.

Cette contradiction interne absolue a jusqu'à nos jours empêché tous les philosophes d'établir le concept véritable et solide du testament. Etablir la preuve de cette impuis-

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sance, voilà ce qui nous reste à faire avant de terminer notre exposé.

Nous avons précédemment démontré que la théorie du droit successoral, imaginée par Hegel, est uniquement une théorie du droit successoral ab intestat, qui nejusliGe nullement et ne peut même justiGer le testament.

Le seul philosophe en dehors de Hegel qui ait établi une théorie du droit successoral digne de ce nom est Leibniz. Sa théorie du droit successoral est celle-ci (1) : tTestamenta vero merojure nullius essentnomenti, nisi anima esset immortalis, sedquia mortui rêvera adhuc vivunt, ideo manant domini rerum, quos vero heredes reliquerunt, concipiendi sunt ut procuratores in rem suam. » < Mais les testaments seraient de plein droit nuls et non avenus, si Tàme n'était immortelle. Cependant, comme en réalité les morts continuent à vivre, ils demeurent propriétaires des biens, et ceux qu'ils ont laissés pour héritiers doivent être regardés comme leurs représentants et les administrateurs de leur fortune. x>

A plus d'un point de vue ces profondes paroles du profond penseur sont du plus haut intérêt. Nous voyons d'abord très nettement que Leibniz était bien près de construire par le dedans le principe du droit romain ; et il n'y a pas lieu de s'étonner de cette coïncidence chez l'auteur de la monadologie qui a poussé le principe de Tindividualité pure jusqu'à ses ultimes conséquences. Le testament n'est valable que parce que l'âme individuelle du de cujus est immortelle, parce que les âmes demeurent, même après la mort, domini rerum ; c'est dans ce même ordre d'idées que nous avons en effet montré comment le testament romain était né du culte des mânes. Mais un simple individu ne saurait penser avec la même logique que l'esprit national, et Leibniz^ tout en étant dans la bonne voie pour construire sur le terrain de l'esprit chrétien l'idée du testament romain, se

{{) Nova Melhodm Jurisprud., éd. Lps, et Halae, 1748, parsspecialis, g 20, p. 43.

voit obligé, par rinflueuce de ce même terrain, à retomber -dans une conception diamétralement opposée à i*idée romaine d'hérédité. Dans la conception que les Romains Vêtaient faite du testament et deThérédité en générai, Tidée dominante était TidentiQcation et la conciliation des deux personnalités volontaires du de cujus et de Théritier, en vertu desquelles le premier continue à exister dans le se- -cond qui s'identifie avec le de cujus jusqu'à endosser sa personnalité continuée ; mais sur le terrain fécondé par Tesprit chrétien et où la continuation de l'individu se trouve placée ailleurs que dans la volonté subjective à laquelle le défunt a renoncé définitivement à cause du caractère fini de cette volonté, cette conception no saurait plus être do mise : aussi le de cujus reste-t-il propriétaire de la fortune, et l'héritier peut simplement se poser en gérant de cette fortune.

Un examen critique nous permettra de réfuter très aisément la théorie de Leibniz.

D'abord il est clair, et Leibniz lui-même le reconnaît et le fait remarquer, que suivant ces données il faut absolument partir de Thypothèse d'une âme immortelle pour pouvoir parler du testament. Mais en dépit de cette hypothèse, la théorie de Leibniz est également insoutenable au point de vue philosophique et au point de vue juridique : Premièrement parce que dans .l'immortalité chrétienne, par un processus contraire à celui de l'immortalité romaine, l'esprit ne continue à exister qu'à l'état d'àmç pure, et que par conséquent il ne peut plus être rapporté au monde terrestre et extérieur et à ses parties matérielles. Il s'est dépouillé de ce rapport en entrant dans le ciel de son être pur. La survivance céleste consiste précisément dans la disparition de ce caractère lini et de tout rapport avec le fini. Etant donnée l'immortalité chrétienne, c'est-à-dire l'immortalité de l'àme, le défunt ne saurait plus continuer à Otre le propriétaire des biens* Le Romain peut lui conférer cette survivance, parce qu'à ses yeux le caractère d'infinité réside dans la volonté : il peut donc conférer à la volonté

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du de cujus l'immortalité dans la volonté subjective d un autre individu encore vivant. Comme l'esprit chrétien ne Voit dans Timmortalité que le retour à son être générique pur, il ne peut la conférer à un autre sujet vivant, mais il doit la placer dans le ciel transcendant de la spiritualité absolue ; et cette circonstance nous montre précisément comment, d*après sa propre conception, il ne saurait en principe continuer à être propriétaire.

En second lieu : si le défunt était le propriétaire sans survivre lui-même dans le vivant, il ressortirait de toutes nos considérations antérieures, au point de vue philosophique aussi bien qu'au point de vue historique, qu'il ne pourrait pas occuper vis-à-vis de l'individu vivant, son représentant] et son procurateur, la situation positive et réconciliée que Leibniz lui attribue par une conception arbitraire ; mais en sa qualité de maitre permanent et de propriétaire, il occuperait nécessairement, vis-à-vis du vivant qui ne serait pas propriétaire, la situation négative et hostile que la philosophie et l'histoire nous ont donnée, la première comme le premier degré, la seconde comme le degré pélasgien de ce rapport juridique.

Troisièmement enfin, cette réfutation philosophique se corrobore, comme d'une conséquence nécessaire, de la réfutation juridique : quand bien même nous ferions abstraction des deux premiers arguments, nous verrions que dans la théorie de Leibniz l'hérédité testamentaire est sauve, mais que la propriété même a sombré. D'après la théorie leibnizienne, Adam, c'est-à-dire le premier testateur, serait l'unique propriétaire, et tous les autres hommes ne seraient pour toute l'éternité que les administrateurs et les procurateurs d'Adam. La catégorie juridique de la propriété aurait disparu. Cette théorie se trouve donc avec toute la matière juridique dans la contradiction la plus absolue.

Il ne reste donc rien de la théorie leibnizienne. — Qu'on nous permette encore une observation : Bien que Leibniz n'ait voulu donner cette théorie que pour le testament, il n'en est pas mains évident qu'en raison même de la lo-

LA NATURB DU DROIT SUCGBSSORAL GERMANIQUE 670

^ique nécessaire de sa pensée, il doit appliquer sa théorie au droit ab intestat^ qu'il contredit et détruit par là môme (1).

Du moment que Leibniz établit ceprincipepositif qui veut qu'en vertu de l'immortalité de Tàme les morts survivent en réalité et restent par conséquent les propriétaires des choses (« sed quia mortui rêvera adhuc vivunt, ideo manent domini rerum x>), cette affirmation s'applique nécessairement et a fortiori aux choses laissées ab iniestato. Et Leibnis: détruit donc lui-même ce qu'il nous dit sur la formation du droit ab intestat (2j.

Nous avons ici la confirmation directe et complémentaire de ce que nous avons avancé plus haut : la théorie leibnizienne du droit successoral n'est que la théorie du testament et ne peut nullement conduire au droit ab intestat^ tout comme la théorie hégélienne n'est que la théorie du droit ab intestat et ne peut fournir l'explication du testament.

Partant de l'esprit individuel, Leibniz ne peut, sous le nom de théorie du droit successoral, que produire une théorie du testament, de même que Hegel, parti de Tesprit général ou de la famille, ne peut produire qu'une théorie du droit ab intestat. Le second doit donc voir une identité

(1) Voici le texte de Leibnitz : « Successio, quœ non producit novum jus, sed vêtus transfert. Succédant autem ab intestato mero jure soli descendentes, in stirpes, sed ita in ea tantum bona qu^e parentis eraut, cum nascerentur, quia anima eorum per traducem ex anima parentis orta est; cœterorum successio ab intestato pertinet ad fontem pactorum, quia ex lege descendit. »

(2) Leibniz aurait donc dû faire dériver également le droit ah intestat de l'immortalité de Tàme et du droit de propriété que le mort conserve toujours, au lieu de lui donner comme source, comme il le fait dans la seconde phrase, la loi {ex lege) ou Tinfusion {per traducem) de Tâme par la procréation (voir à ce sujet le rôle que ce dogme connu joue dans la théologie chrétienne) ; il aurait dû nous montrer dans le droit ab intestat une procuration subsidiaire et un remplacement du défunt, comme le fait le jus civile romain ; nous aurions vu ainsi que l'individu paraît bien peu de chose en face de Tesprit national.

GSO CHAPITRE II

absolue entre le droit successoral germanique et T idée d*kéredite en général, tout comme Leibniz, malgré leur opposition diamétrale, est forcé d'aboutir à un principe analogue à ridée romaine d'hérédité. Et cependant, malgré cet effritement total de la théorie leibnizienne, ce penseur, dont 1:3 regard puissant allait au delà de la surface et pénétrait jusqu'au plus intime des choses, conservera toujours le mérite d'avoir écrit la phrase profonde, par laquelle nous tenons à terminer notre travail :

« Testamenta vero mero jure nuUius essent momenli, iiisi anima esset immortalis. »

FIN ou TOMB II