Traité de droit commercial

Nous avons vu une première obligation imposée à tous les commerçants en général, l'obligation de tenir des livres.

Nous avons maintenant à étudier une seconde obligation qui leur est imposée, celle de publier Je régime sous lequel ils sont mariés.

Cette seconde obligation, comme la première, est imposée à tous les commerçants, sans exception ni distinction. Du reste, les rédacteurs du Code n'ont fait à cet égard , comme pour les livres, que se conformer à l'Ordonnance de 1673. Ils ont seulement donné plus d'extension au principe de la publicité : ils en ont complété les formes, ils en ont agrandi le mode (1).

L'Ôrdonnance de 1073, Tit. VIII, art. 1er, portait : « Dans

(î) Ce principe de la publicité a été appliqué d'une manière bien plus large encore par la loi du 10 juillet 1850, dont je signalerai dans un instant les dispositions bienfaisantes.

« les lieux où la communauté de biens d'entre mari et femme « est établie par la coutume ou par l'usage, la clause qui y « dérogera dans les contrats de mariage des marchands grosa sierâ ou détailleurs, et des banquiers , sera publiée à l'au- « dience de la juridiction consulaire, s'il y en a, sinon dans « l'assemblée de l'hôtel commun des villes , et insérée dans un « tableau exposé en lieu public, à peine de nullité, et la clause « n'aura lieu que du jour qu'elle aura été publiée et enregis- « trée » (1).

« Dans les Coutumes de Paris et d'Orléans, dit Jousse, et dans la plupart des pays qui sont régis par le droit coutumier, la communauté de biens entre mari et femme a lieu de plein droit, sans qu'il soit nécessaire d'en convenir par le contrat de mariage. Au contraire, elle n'a lieu, dans les pays de droit écrit, que lorsqu'elle est stipulée en se mariant. 11 y a même des Coutumes, comme celle de Normandie, où il n'est pas permis de la stipuler. — Si l'on veut donc empêcher l'effet de la communauté dans les lieux où elle se fait de plein droit, il est nécessaire d'y déroger expressément par le contrat de mariage. Il faut, de plus, que cette clause soit rendue publique par la publication faite à l'audience, et qu'elle soit enregistrée et exposée dans un tableau.

« Cette formalité de la publication et enregistrement a été sagement établie, afin que le public, ayant connaissance que la femme d'un négociant n'est point commune en biens avec lui, puisse prendre ses mesures quand il prêtera de l'argent ou vendra des marchandises à ce négociant, et que par ce moyen il ne soit point induit en erreur : car il n'y a pas la même sûreté à prêter à un négociant qui n'est point en communauté avec sa femme que lorsque cette communauté a lieu. Quand une femme n'est pas commune en biens avec sou mari, elle devient sa créancière de la somme qu'elle lui a apportée par

(1) Le Titre Vui de l'Ordonnance, intitulé Dès séparations de biens, contenait lin deuxième article, que je citerai un peu plus loin.

contrat de mariage, et de ses autres reprises et conventions matrimoniales, sans entrer en aucune manière dans les engagements de la communauté ; et par ce moyen elle préjudicie aux droits des autres créanciers de son mari, dans le cas où il viendrait à tomber en faillite ; — au lieu que, si -cette femme est commune en biens, elle entre dans tous les engagements de la communauté, et, lorsqu'elle renonce à cette communauté, elle perd tous les droits qu'elle y a. »

Aujourd'hui, aussi, la publication est requise principalement dans l'intérêt des tiers. A ce sujet, il faut bien remarquer qu'il existe deux régimes principaux de mariage qui sont l'antipode l'un de l'autre, savoir :

1° Le régime de la communauté, dans lequel il y a communication de propriété entre les époux, car tout leur mobilier présent ou futur et toutes les acquisitions faites depuis la célébration du mariage, entrent dans la communauté ; de plus, le mari a, comme chef de la communauté, la jouissance de tous les biens personnels de la femme (1).

2° Le régime de la séparation, sous lequel, au contraire, chacun des époux conserve la pleine propriété, l'administration et la jouissance de ses biens (2). Ici, donc, tout est séparé : propriété, jouissance, administration.

Il est impossible de voir un contraste plus frappant. Mais il y a, entre la communauté et la séparation de biens, un régime intermédiaire, qu'on appelle sans communauté. Ce régime diffère de la communauté en ce qu'il n'y a pas de communication de propriété entre les époux ; chacun conserve la propriété de tout son avoir. Mais ce régime participe en quelque sorte de celui de la communauté, en ce que, sous ce régime comme sous celui de la communauté, le mari a la jouissance et l'administration de tous les biens de la femme (3).

(1) Voy. Code Napoléon, art. 1 iÛi

(2) Voy. Gode Napoléon, art. 1536.

(3) Gode Napoléon, art. 1530 et suit.

Enfin , il existe un quatrième régime , qui se eonfond à peu près avec le régime de la séparation et avec le régime sans communauté. Sous ce quatrième régime, il y a deux sortes de biens : biens dotaux, biens paraphemaux. Le mari a sur les biens dotaux les mêmes droits que sous le régime sans communauté, et sur les biens parapliernaux il n'a pas plus de droit que s'il était séparé de biens. Ce régime, qu'on appelle dotal, a seulement ceci de particulier que les immeubles dotaux sont inaliénables (1).

Gela posé, il est facile de comprendre que, quand les époux sont mariés en communauté , les tiers n'ont pas d'intérêt à la publication, car ce régime leur offre par lui-même toute garantie. Aussi l'Ordonnance ne la prescrivait-elle pas dans ce cas. Nous aurons à voir si les rédacteurs du Gode ne se sont pas ici écartés de l'Ordonnance; toujours est-il qu'ils s'y sont conformés quant aux autres régimes.

Gomment se fera la publication ? D'abord, comme le prescrivait l'Ordonnance, par l'affiche d'un extrait dans l'auditoire du tribunal de commerce, et, s'il n'y a pas de tribunal de commerce, dans la principale salle de la maison commune des époux. Mais le Code a exigé, de plus que l'Ordonnance, l'affiche dans l'auditoire du tribunal civil , ainsi que dans les chambres des notaires et des avoués de l'arrondissement (2).

(1) Gode Napoléon, art. 1540 et suiv. Gomp. l'art. 1535.

(2) Le 1er alinéa de l'art. 67 du Code de commerce est, en effet, ainsi conçu : « Tout contrat de mariage entre époux dont l'un sera commerçant « sera transmis par extrait, dans le mois de sa date, aux greffes et chambres « désignés par l'art. 872 du Code de procédure civile, pour être exposé « au tableau, conformément au même article. » — Et l'art. 872 du Gode de procédure, au Titre Des séparations de biens, porte ce qui suit : « Le « jugementde séparation sera lu publiquement, l'audience tenante, au tri- « bunal de commerce du lieu, s'il y en a ; extrait de ce jugement, conte- « nant la date, la désignation du tribunal où il a été rendu, les noms, pré- « noms, profession et demeure des époux, sera inséré sur un tableau à ce « destiné, et exposé pendant un an dans l'auditoire des tribunaux de pre- « mière instance et de commerce du domicile du mari, même lorsqu'il ne « sera pas négociant ; et, s'il n'y a pas de tribunal de commerce, dans la « principale salle de la maison commune du domicile du mari. Pareil exce trait sera inséré au tableau exposé en la chambre des avoués et notaires, « s'il y en a... »

Que devra- t-on publier ? Le contrat ou le régime ?

Dans la discussion, il avait été proposé de soumettre à la publication le contrat même. Mais cette proposition fut écartée par deux considérations : 1° parce qu'une pareille publication pouvait être désagréable aux familles, et par suite entraver les mariages, qu'on a voulu, au contraire, encourager, faciliter; 2° parce que les contrats de mariage contiennent des stipulations, des dispositions diverses, qui, au point de vue pécuniaire, sont souvent difficiles à apprécier, à évaluer, et dont la publication serait plutôt de nature à induire les tiers en erreur qu'à leur fournir des renseignements utiles. Telles sont les donations que les époux se font l'un à l'autre ou qui leur sont faites par des ascendants ou par des tiers.

C'est donc avec raison qu'on n'a pas exigé la publication du contrat, même par extrait, et qu'on l'a restreinte au régime sous lequel les époux sont mariés. C'est en ce sens que l'art. 67 a été en définitive rédigé (1). Mais il est resté dans les premiers mots, tout contrat de mariage, un vestige du système proposé de faire publier le contrat même, système qui a été justement écarté.

Qui sera chargé de faire la publication? Sera-t-elle requise sous le régime même de la communauté? Enfin, quelle sera la conséquence du défaut de publication ?

Pour résoudre ces trois questions, il faut distinguer deux cas : 1° celui où les époux ne sont devenus commerçants que depuis le mariage ; 2° celui où ils l'étaient déjà au moment du mariage.

Commençons par le premier de ces cas, qui fait l'objet de l'art. 69. Les époux seront obligés défaire la publication, seulement s'ils sont mariés sous un régime autre que celui de la communauté. Quelle est la sanction de cette obligation? L'art. 69

(1) Le 2e alinéa do cet art. 67 est, en eft'et, ainsi conçu : « Cet extrait « annoncera si les époux sont mariés en communauté, s'ils sont séparés « de biens, ou s'ils ont contracté sous le régime dotal. »

fl LIVRE I. TÏTRE ÏV.

du Code de 1808 était ainsi conçu : « Tout époux séparé « de biens, ou marié sous le régime dotal, qui embrasserait a la profession de commerçant postérieurement à son mariage, « sera tenu de faire pareille remise (1) dans le mois du jour « où il aura ouvert son commerce, à peine, en cas de faillite, « d'être puni comme banqueroutier frauduleux. » — La loi du 28 mai 1838 a modifié comme il suit cette disposition : « L'é- « poux séparé de biens, ou marié sous le régime dotal, qui em- « brasserait la profession de commerçant postérieurement à « son mariage , sera tenu de faire pareille remise dans le mois « du jour où il aura oûvert son commerce ; à défaut de cette « remise, il pourra être, en cas de faillite, condamné comme « banqueroutier simple. »

il est à regretter que la disposition, tant ancienne que nouvelle, n'ait sanctionné que pour le cas de faillite l'obligation imposée aux époux de publier leur régime. Sans doute, tous les commerçants sont exposés à tomber en faillite; mais il n'y en a pas un qui, au moment où il entreprend le commerce, ne se flatte d'échapper à cette fâcheuse extrémité. D'ailleurs , la faillite est toujours une exception et n'atteint qu'un nombre proportionnellement très-restreint de commei çants : donc la disposition de la loi est dépourvue de sanction pour le plus grand nombre des cas. il est vrai que les tiers n'éprouvent de préjudice qu'autant qu'il y a faillite ; mais, dans l'intérêt même des époux, on eut dû prononcer contre eux, comme on l'a fait contre le notaire (2), une amende pour tous les cas où la publication n'aurait pas lieu. C'eût été une sanction plus efficace, et même la seule véritablement efficace.

On le voit, le défaut de publication n'emporte pas la nullité du régime; c'est une différence entre la législation actuelle et l'ancienne. Si le régime non publié n'était pas maintenu, il ne pourrait évidemment résulter de ce régime aucun préjudice

(1) La remise dont parle l'art. 67. Voy. ci-dessus, p. 4, note 2.

(2) C'est ce que nous allons voir dans un instant, en expliquant l'art. 68.

pour les tiers, et, dès lors, on ne comprendrait pas que le défaut de publication entraînât une peine quelconque (1).

Je passe au cas où les époux étaient commerçants au moment de la rédaction du contrat et de la célébration du mariage. Alors, qui devra faire la publication? Ce sera le notaire (art. 68) ; et il devra la faire lors même que les époux auraient adopté le régime en communauté (art. 67). C'est tout simple : le notaire est tenu de faire tout ce qui importe à l'intérêt de ses clients, et le crédit de ses clients ne peut évidemment que. gagner à cette publication, car le crédit de chaque personne est en raison des garanties qu'elle présente, et, de tous les régimes, il n'y en a pas qui offre plus de garanties aux tiers que celui de la communauté. C'est en quoi le Code s'est écarté de l'Ordonnance, qui ne s'était occupée que de l'intérêt des tiers, — tandis que les rédacteurs du Code se sont préoccupés aussi du crédit des époux, idée toute moderne qui ne s'était pas

(1) En ce sens, voy. aussi M, Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, 2e édit., t. II, n° 1017. Au contraire, M. Aiauzet, après M. Pardessus, enseigne que «les clauses ainsi « laissées secrètes contrairement aux prescriptions de la loi ne pourraient « pas être opposées aux tiers. »

Il y a cependant un cas dans lequel la jurisprudence admet avec raison que les tiers ne seraient pas tenus de respecter une conséquence du régime non publié : je veux parier du cas où une femme mariée sous le régime dotal, avec constitution de biens dotaux inaliénables, devient commerçante postérieurement à la célébration du mariage et ne se conforme pas à la prescription de notre art. 69. Voici, en effet, ce que je lis dans les considérants d'un arrêt de la Cour de cassation, du 24 décembre 1860 : « ... Le « principe de l'inaliénabilitô de la dot, rappelé à l'égard de la femme mar- « chande publique par l'art. 7 du Gode de commerce, n'empêche pas que « la femme dotale ne soit responsable, même sur ses biens dotaux, de « tout fait constituant de sa part, soit un délit, soit un quasi-délit... En « fait, il est déclaré par l'arrêt attaqué que la femme N., mariée sous le « régime dotal, a embrassé la profession commerciale postérieurement à « son mariage, et que, en contravention aux prescriptions de l'art. 69 du « Code de commerce, elle a négligé de faire publier son contrat de mariage « dans le mois du jour où elle avait ouvert son commerce; il est enfin « constaté par ledit arrêt que cette négligence de la femme N. a causé « un préjudice à ses créanciers. Dans les circonstances ainsi reconnues et « constatées, la négligence imputable à la femme N. constituait, un quasi- < délit dont la Cour impériale l'a à bon droit déclarée responsable sur ses <c biens dotaux » (Dcv.-Car., 61, i, 983).

présentée à l'esprit des auteurs de l'Ordonnance de 4673.

Toutefois ne faut-il pas distinguer comment la communauté est établie, si c'est par contrat ou sans contrat?

Aujourd'hui, comme dans l'ancien droit, les époux seront mariés en communauté dans trois cas, savoir :

1° Celui où ils auront fait un contrat dans lequel ils auront stipulé le régime en communauté ;

2° Celui où ils auront fait un contrat sans indiquer le régime;

3° Celui où ils n'auront pas fait de contrat.

S'ils sont mariés sous un régime autre que celui de la communauté, la publication devra toujours avoir lieu; mais quand ils seront mariés en communauté , elle ne sera nécessaire qu'autant qu'ils auront fait un contrat.

Cela peut paraître incohérent : car les effets de la communauté sont les mêmes dans les deux cas. Sans doute! Mais quand il n'y a pas de contrat, on ne pouvait charger que les époux eux-mêmes de faire la publication; et, comme elle n'importe qu'à eux, on a voulu leur laisser toute latitude à cet égard, sans leur rien prescrire. Au contraire, quand ils ont fait un contrat, c'est le notaire qui est tenu de faire la publication, et il est juste qu'il la fasse lors même qu'elle ne serait réclamée que par l'intérêt de ses clients. Voilà la raison de cette différence (1).

(1) L'art. 68 est ainsi conçu : « Le notaire qui aura reçu le contrat de « mariage sera tenu de faire la remise ordonnée par l'article précédent, « sous peine de cent francs d'amende, et même de destitution et derespon- « sabilité envers les créanciers, s'il est prouvé que l'omission soit la suite « d'une collusion. » — Cette disposition du Gode de commerce se trouve modifiée par la loi du 16 juin 1824, relative aux droits d'enregistrement et de timbre. Aux termes de l'art. tO, « toutes les amendes fixes, prononcées « par les lois sur l'enregistrement, le timbre, les ventes publiques de meu- « bles et le notariat,... sont réduites, savoir : ... celles de cent francs, à « vingt francs... » ; et, aux termes de l'art. 14, « l'action pour faire eon- « damner aux amendes sera prescrite après deuxansà compter du jour où « les contraventions auront été commises, dans les cas déterminés... par « l'art. 68 du Gode de commerce, pour la publication des contrats de ma- « riage des commerçants. »

On a jugé plusieurs fois que, pour faire encourir au notaire la pénalité prononcée par l'art. 68, il ne suffit pas que dans le contrat de mariage l'un

C'est aussi par cette raison que, quand les époux ne sont devenus commerçants que depuis le mariage, la publication n'est pas requise, lors même qu'ils auraient fait un contrat, s'ils ont adopté le régime en communauté. L'obligation de faire la publication ne pouvait dans ce cas être imposée qu'à eux, et non au notaire : celui-ci ne saurait être passible des conséquences d'une qualité qui n'existait pas au moment où il a prêté son ministère, où il a rédigé le contrat (1).

* Le Code de commerce, dans son art. 70, contenait une disposition transitoire, qui ne pourrait plus aujourd'hui recevoir d'application. En voici le texte : a La même remise sera faite, « sous les mêmes peines, dans l'année de la publication de la « présente loi, par tout époux séparé de biens, ou marié sous « le régime dotal, qui, au moment de ladite publication, exerce cerait la profession de commerçant. »

La loi du 40 juillet 1850, devenue exécutoire à partir du 1er janvier 1851, a établi un système qui permet aux tiers intéressés de savoir si telle personne est mariée sans contrat, et, lorsqu'un contrat a été dressé, de savoir quelles clauses il contient. Aux termes de cette loi, l'officier de l'état civil qui procède à la célébration d'un mariage « interpelle les futurs « époux, ainsi que les personnes qui autorisent le mariage, si « elles sont présentes, d'avoir à déclarer s'il a été fait un con- « trat de mariage, et, dans le cas de l'affirmative, la date de « ce contrat, ainsi que les noms et lieu de résidence du notaire « qui l'a reçu. » On énonce dans l'acte de mariage la déclaration faite sur cette interpellation. « Si l'acte de célébration du

des futurs ait été qualifié de commerçant, mais qu'il faut toujours que cette qualité existât réellement. En ce sens, voy. notamment un jugement du tribunal de Foix, du 10 juin 1862, et un jugement du tribunal de Valence, du 10 décembre môme année (Dev.-Car., 63, 2, 268).

(1) Les art. 67 et 68 supposent un contrat de mariage portant que les époux sont mariés eu communauté ou sous le régime dotal; et l'art. 69 se réfère au cas d'un époux marié sous le régime dotal. Le Titre dont font partie ces articles est donc mal à propos intitulé Des séparations de biens. Les rédacteurs du Code de commerce ont eu tort d'emprunter cette rubrique à l'Ordonnance de 1673.

10 LIVRE h TITRE IV.

« mariage porte que les époux se sont mariés sans contrat, la « femme sera réputée, à l'égard des tiers, capable de contracter «dans les termes du droit commun (i), à moins que, dans a l'acte qui contiendra son engagement, elle n'ait déclaré avoir « fait un contrat de mariage. » — Cette loi de 4850 est applicable lors même que l'un des futurs époux se trouve être commerçant. Du reste, les art. 67 et suiv. du Code de commerce n'en sont pas moins restés en vigueur. *

Je passe à la troisième des obligations imposées à tous les commerçants, l'obligation de publier les jugements de sépara* tion de biens.

ïl y a sur cette matière des dispositions éparses dans tous nos Codes : dans le Code Napoléon, dans le Code de procédure et dans le Code de commerce. Il importe de les réunir, de les grouper, d'en former un tout logique, qui se comprenne et se retienne sans difficulté.

Posons d'abord le principe fondamental. Quel est-il ? C'est que les conventions matrimoniales ne peuvent pas être changées ni modifiées après la célébration du mariage. Le contrat de mariage est un contrat qui diffère à cet égard de tous les autres. Il est l'œuvre de la volonté commune des contractants; mais, dès qu'une fois il est formé, cette volonté ne peut ni le dissoudre, ni changer les conditions sous lesquelles il a été arrêté (2).

Sur quoi est fondé ce principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales après le mariage ? Il est fondé d'abord sur l'intérêt des tiers. Us pourraient être trompés, et contracter avec les époux sur la foi de stipulations qui auraient été changées à leur insu. Ce principe est fondé aussi sur l'intérêt des époux

(1) Évidemment ces expressions, La femme sera réputée capable de contracter dans les termes du droit commun, ne signifient point, comme l'ont cru quelques personnes, que les époux seront réputés mariés sous le régime de la communauté légale. Voy. le rapport présenté par M. Valette à l'Assemblée nationale.

(2) Voy. l'art. 1395 du Gode Napoléon.

eux-mêmes : car il fallait empêcher que l'un d'eux ne pût revenir sur les avantages qu'il aurait faits à l'autre, s'en faire faire à lui-même d'excessifs, et cela dans un moment où leur liberté n'est plus entière. Enfin ce principe est fondé sur l'ordre public : car les stipulations du contrat de mariage n'intéressent pas seulement les époux, elles intéressent aussi leurs familles et les enfants à naître du mariage \ l'ordre public était donc intéressé à ce que les conditions sous lesquelles le mariage a été contracté subsistassent aussi longtemps que ce mariage même.

Toutefois, quelque important, quelque sacré que soit ce principe, il fallait y apporter certains tempéraments, certaines restrictions, sous peine de compromettre les intérêts mêmes qu'on a voulu sauvegarder. En effet, si le mari abuse des pouvoirs que lui confère le régime sous lequel il est marié, s'il compromet l'avoir de la femme, ses moyens d'existence et ceux de ses enfants, ne sera-t-il pas permis à la femme de demander que ce régime soit changé et remplacé par un régime protecteur de ses intérêts? Oui, Mais pour cela il faudra le concours de plusieurs conditions, dont la première est que la nécessité de ce changement soit bien et duement établie, reconnue par la justice. Aussi le Code Napoléon a-t-il dit, art. 144-3 : « Toute séparation volontaire est nulle; » et le Code de procédure, art. 870 : « L'aveu du mari ne fait point preuve, quand « même il n'y aurait pas de créanciers. » ïl faûdra donc que la femme saisisse la justice d'une demande en séparation de biens. Il y a ici un demandeur nécessaire, c'est la femme. Que fait la femme qui demande la séparation de biens ? Elle dresse une espèce d'acte d'accusation contre son mari : elle demande que son mari soit destitué en tant qu'administrateur, comme incapable ou mal intentionné , comme ayant démérité par sa mauvaise gestion. ,

Le droit de demander la séparation de biens est personnel à la femme (1).

(1) Voy. les art. 1443 et 1446 du Code Napoléon.

Sans distinguer si les époux sont commerçants ou non , la demande sera toujours portée devant le tribunal civil (1).

L'autorisation dont la femme a besoin devra être demandée^ non au mari, mais au président du tribunal (4).

J'arrive à la publication de la demande. Je signale d'abord une lacune qui existait à cet égard dans le Gode Napoléon. Il ne prescrivait pas cette publication, quoiqu'il fît remonter les effets du jugement au jour de la demande (art. 1445, dernier alinéa). Cette omission a été réparée par le Gode de procédure et par le Gode de commerce (3), — d'après lesquels la demande doit être : 1° affichée par extrait dans l'auditoire du tribunal civil (art. 866 du Code de procédure); 2° affichée par extrait dans l'auditoire du tribunal de commerce, et dans les chambres de notaires et d'avoués de l'arrondissement (art. 867, C. de proc.) ; 3° enfin, insérée dans un journal (art. 868, C. de proc).

Ce n'est pas tout. Il doit y avoir un intervalle d'un mois entre la demande et le jugement (art. 869, C. de proc), et ce, à peine de nullité (4). Les créanciers du mari pourront, jusqu'au jugement définitif, intervenir dans l'instance (art. 871, C. de proc).

Il n'est pas dit pendant combien de temps l'affiche subsistera ; mais on peut conclure de l'art. 871 que ce sera jusqu'au jugement définitif, puisque les créanciers ont le droit d'intervenir jusque-là.

(1) Gela ressort surabondamment de l'art. 65 du Code de commerce, qui est ainsi conçu : « Toute demande en séparation de biens sera poursuivie, a instruite et jugée, conformément à ce qui est prescrit au Code civil, « liv. III, tit. v, chap. n, sect. ni, et au Code de procédure civile, 2e partie « liv. I, tit. vin. »

(2) Voy. l'art. 865 du Code de procédure civile.

(3) Par le Code de commerce, entant que dans son art. 65 il renvoie aux art. 865-874 du Code de procédure.

(4) Voici le texte de cet art. 869 : « 11 ne pourra être, sauf les actes conu servatoires, prononcé, sur les demandes en séparation, aucun jugement « qu'un mois après l'observation des formalités ci-dessus prescrites et qui « seront observées à peine de nullité, laquelle pourra être opposée par le a mari ou par ses créanciers.

— Passons au jugement. Il faut bien remarquer tout d'abord l'importance de ses effets, qui consistent à priver le mari de l'administration et de la jouissance des biens personnels de la femme, du droit de disposer des valeurs composant l'actif de la communauté, du droit de créer des dettes à la charge de cette dernière, du droit de profiter des valeurs mobilières qui peuvent échoir à la femme, puisque la communauté est dissoute par le jugement de séparation. Ces résultats sont encore aggravés par la rétroactivité qu'établit Tart. 1445 du Gode Napoléon, d'après lequel « le jugement qui prononce la séparation « de biens remonte, quant à ses efîets, au jour de la demande. » Cela, nous l'avons déjà remarqué, rendait plus fâcheux le défaut de publication de la demande.

Quant à cette rétroactivité en elle-même , elle existait dans l'ancien droit comme aujourd'hui (1). Elle constitue une exception aux principes, puisque le mari ne peut pas acquiescer à la demande de la femme ; et elle a pour effet de faire considérer la communauté comme dissoute du jour même où la demande a été formée. C'est un moyen de protéger la femme contre les actes que le mari pourrait faire à son préjudice pendant la durée de l'instance.

Quant à la publication du jugement, elle était évidemment nécessaire. Aussi le Code Napoléon l'avait-il prescrite; mais malheureusement il ne l'avait prescrite que d'une manière insuffisante (2). Le Code de procédure et le Code de commerce ont agrandi le cadre, élargi la sphère de cette publicité,

(1) « L'usage du Châlelet de Paris, dit Pothier (Communauté, n° î>2l), « est de donner aux sentences de séparation de biens un effet rétroactif « au jour de la demande en séparation, et de regarder la communauté « comme ayant cessé et ayant été dissoute de ce jour... »

(2) L'Ordonnance de 1673, après avoir dit (Tit . vm, art. t) que la clause dérogeant à la communauté dans les contrats de mariage des marchands sera publiée à l'audience de la juridiction consulaire et iusérée dans un tableau (voy. ci-dessus, p. 1 et 2), ajoutait : « Voulons le même être « observé entre les négociants et marchands, tant en gros qu'en détail, « et banquiers, pour les séparations de biens d'entre mari et femme, outre <r les autres formalités en tel cas requises » (même Titre vni, art. 2). Voyez

en prescrivant l'affiche non-seulement au tribunal civil, mais encore au tribunal de commerce (ou, à défaut de tribunal de commerce, à la maison commune du domicile du mari), dans les chambres de notaires et dans les chambres d'avoués de l'arrondissement (art. 872, C. de proc). Le Code de procédure a donc étendu la publicité, en introduisant l'affiche dans les chambres de notaires et d'avoués, et en substituant, ce que ne faisait pas le Code Napoléon, au tribunal de commerce, quand il n'y en a pas, la maison commune, substitution qui n'existe pas pour la demande. Le Code de procédure a, en outre, introduit un mode supplémentaire et nouveau de publication, savoir : la lecture en audience publique du tribunal de commerce. Enfin, l'art. 872 a comblé une lacune du droit civil, qui ne disait pas pendant combien de temps l'affiche subsisterait, si ce serait pendant trois mois, pendant six mois ou pendant un an; l'art. 872 décide que ce sera pendant un an, — et ce délai est applicable à l'affiche relative au régime : car l'art. 67 du Code de commerce se réfère, à cet égard, à Fart. 872 du Code de procédure (1).

Voilà pour la publication, qui est requise à peine de nullité.

Il faut, de plus, également à peine de nullité, que le jugement soit exécuté dans la quinzaine (2),

Quant aux moyens d'attaque dont le jugement peut être l'objet, il faut distinguer suivant que les formalités prescrites

sur cet article les observations de Jousse; voyez aussi Pothier, Communauté, n° 517.

Le Gode Napoléon (art. 1445, 1er alinéa) s'exprime ainsi : « Toute sépa- « ration de biens doit, avant son exécution, être rendue publique par l'affi- « che sur un tableau à ce destiné, dans la principale salle du tribunal « de première instance, et, de plus, si le mari est marchand, banquier ou « commerçant, dans celle du tribunal de commerce du lieu de son domi- « cile; et ce, à peine de nullité de l'exécution. >>

(1) Voyez, ci-dessus, p .4, note 2.

(42) Aux termes de l'art. 1444 du Gode Napoléon, « la séparation de i biens, quoique prononcée en justice, est nulle si elle n'a point été exécu- « tée par le paiement réel des droits et reprises de la femme, effectué par « acte authentique, jusqu'à concurrence des biens du mari, ou au moins par « des poursuites commencées dans la quinzaine qui a suivi le jugement et « non interrompues depuis. »

ont été remplies ou ne l'ont pas été. Quand elles ne l'ont pas été, il y a un vice de forme qui entraîne la nullité de tout ce qui s'est fait, et cette nullité peut être opposée par toute personne intéressée et en tout temps ()), Lorsqu'il n'existe aucun vice de forme , on aurait pu, sans qu'il y eût rien d'inique, déclarer les créanciers non recevables à attaquer le jugement, puisqu'ils pouvaient intervenir et qu'ils sont en faute de ne l'avoir pas fait ; mais, en cette matière, on s'est montré trèsfavorable aux créanciers : on leur a permis, alors même que tout se serait passé régulièrement, d'attaquer le jugement par tierce -opposition, mais pour une seule cause. Le Code Napoléon avait consacré ce droit (2). Mais il ne disait pas pendant combien de temps les créanciers pourraient en user, si ce serait pendant trente ans (durée ordinaire des actions), ou pendant dix (durée ordinaire des actions en nullité ou en rescision). Il ne fixait aucun délai, et dès lors on aurait bien été forcé d'appliquer le droit commun à ce cas. Cependant c'était déjà beaucoup d'accorder aux créanciers le droit d'attaquer le jugement, quoiqu'ils ne fussent pas intervenus et que tout se fût passé régulièrement. On ne pouvait pas raisonnablement le leur accorder pendant une durée prolongée : il fallait fixer un délai très- court pour l'exercice de ce droit; c'est ce qu'a fait l'art. 873 du Code de procédure, qui fixe le délai d'un an.

Comme on voit, on ne connaîtrait qu'imparfaitement le système de la loi, si on ne rattachait pas aux dispositions du Code Napoléon les dispositions du Code de procédure et celles du Code de commerce.

(1) La Cour de cassation admet cependant, par son arrêt du 1er juillet 1803, que la nullité pour inobservation des formalités prescrites par les art. 1445 C. Nap. et 8 72 G. Je proc. ne peut pas être invoquée par le3 créanciers du mari dont les titres n'ont date certaine à l'égard de ta femme que postérieurement à l'exécution effective de la séparation (Dev. -Car., 63, i, 333).

(2) « Les créanciers du mari peuvent se pourvoir contre la séparation « de biens prononcée etmêrae exécutée en fraude de leurs droits... » (article 1447).

J'arrive à la quatrième des obligations imposées à tous les commerçants en général, l'obligation de publier les jugements de séparation de corps.

La séparation de corps conslitue une double dérogation au droit commun : d'une part, elle fait cesser la vie commune, conséquence du mariage ; d'autre part, elle change le régime sous lequel les époux sont mariés, car elle emporte toujours la séparation de biens : la séparation de biens, en effet, est la suite naturelle de la séparation des personnes (4). Aussi, comme pour la séparation de biens principale, faut-il, et à plus forte raison: 1° l'intervention de la justice; 2° l'intervention delà justice civile; 3° une autorisation donnée par le président (2). A cet égard, ces deux séparations se confondent; mais elles diffèrent essentiellement quant à leur cause. La cause de la séparation de biens, c'est le danger que courent les intérêts pécuniaires de la femme; la cause de la séparation de corps, au contraire, c'est la nécessité de sauvegarder, non pas la fortune, mais la personne, l'honneur, la dignité des époux contre les délits, sévices et injures graves qui les menacent. D'où cette double conséquence, qu'à la différence de la séparation de biens, qui ne peut jamais être demandée que par la femme, la séparation de corps peut être demandée indifféremment par l'un ou l'autre des époux, et qu'aucune publicité n'est requise pour la demande en séparation de corps.

En ce qui concerne le jugement de séparation de corps, d'une part, il emporte, pour la femme, le droit de se choisir un domicile séparé; d'autre part, il dissout la communauté. Mais ses effets, relativement aux biens, sont-ils donc, en général, les mêmes que ceux de la séparation de biens principale? A cet égard, il faut distinguer entre les effets directs et les effets indirects.

Quant aux effets directs, il y a similitude entre les deux

(1) Voyez l'art. 311 et l'art. 1441-4° du Code Napoléon.

(2) Voyez les art. 875-879 du Gode de procédure.

espèces de séparation. C'est ce qui a fait naitre une question sur laquelle il est intervenu un arrêt delà Cour de cassation qui Ta résolue dans un sens, je crois, peu conforme aux principes. La séparation de biens, accessoire de la séparation de corps, rétroagit-elle au jour de la demande, comme lorsqu'il s'agit de la séparation de biens principale? La Cour de cassation a jugé l'affirmative ( arrêt de la Chambre des requêtes, du 20 mars 1855). Mais, sans entrer à cet égard dans de longs développements, je me bornerai à deux considérations, l'une en la forme, l'autre au fond. En la forme, la demande de séparation de corps ne doit pas être publiée : dès lors, comment pourraiton y attacher des effets aussi graves que ceux qui résultent de la demande en séparation de biens? Au fond, la séparation de corps ne préjuge rien contre la solvabilité du mari, contre son administration, et dès lors cette rétroactivité, qui a uniquement pour but de sauvegarder les intérêts pécuniaires de la femme contre la mauvaise administration du mari, est sans cause.

Ajoutons que la séparation peut être ici aussi bien la conséquence d'une demande formée par le mari que la conséquence d'une demande formée par la femme; d'où il suit que la rétroactivité serait ici appliquée à contre-sens.

Je ne crois donc pas que la jurisprudence de la Cour de cassation soit conforme au véritable esprit de la loi (]).

(1) Voici ce que nous lisons dans les considérants de l'arrêt du 20 mars 1855 : « Eu admettant même que, malgré la disposition générale et absolue « de l'art. 1445 C. Nap., une distinction pût être proposée dans l'intérêt des « tiers, à raison de la publicité exigée pour la demande en séparation de « biens par l'art. 866 C. de proc, et qui n'est pas également prescrite « pour la demande en séparation de corps, cette distinction ne saurait être « admise dans l'espèce actuelle, où il ne s'agit que de l'intérêt des époux « dont la position respective est fixée par la demande eu séparation et « par l'intention que suppose nécessairement cette demande de faire ces- « ser immédiatement entre eux toute communauté d'iuiérêts comme tou- « les relations personnelles » (Dev.-Car., 55, 1, 40l). — La distinction qu'indique ainsi la Chambre des requêtes est formellement admise par MM. Aubry et Rau (Cours de droit civil français, 3e édition, t. IV, § '.9 5, p. 176 et 177).

La Cour de Paris rejette expressément la distinction dont il s'agit. Aux IL 2

Mais quant à ses effets indirects, du moins, la séparation de biens accessoire diffère de la séparation de biens principale. La séparation principale ou accessoire dissout la communauté, et, par suite (c'est là un effet indirect), elle donnera ouverture pour la femme au droit d'opter entre l'acceptation de la communauté et la renonciation ; or, à cet égard, il y a une différence véritable entre le cas où c'est un jugement de séparation de

termes d'un arrêt du 27 décembre 18(30, qui adopte les motifs d'un jugement du tribunal de la Seine, « les effets de la séparation de biens remon- « tent au jour de la demande, sans distinguer si la séparation de biens est « prononcée seule ou comme accessoire de la séparation de corps, dont la « demande comporte de plein droit demande en séparation de biens. En « principe, l'effet rétroactif de l'art. 1443 est opposable, non-seulement « au mari, mais encore aux tiers : l'art. 1445 ne fait à cet égard aucune « distinction, et on ne concevrait pas d'ailleurs l'utilité de sa disposition « si elle devait s'arrêter au mari, souvent insolvable, sans pouvoir s'éten- « dre jusqu'aux tiers envers lesquels le mari se serait obligé ou auxquels « il aurait transmis les valeurs communes dans un temps où la demande « en séparation ne lui permettait plus d'obliger la communauté ou de « disposer des biens qui la composent. Si l'effet rétroactif de l'art. 1445 « s'applique sans distinction aux tiers aussi bien qu'au mari quand il s'agit <( d'une séparation de biens prononcée seule, il n'y a aucun motif juridi- «t que pour admettre cette distinction quand la séparation est prononcée « par suite d'une séparation de corps, l'art. 1443 s'appiiquant à la sépa- « ration de biens qui est la suite de la séparation de corps, de la même « manière qu'il s'applique à la séparation prononcée par suite d'une de- « mande principale, puisqu'il les comprend l'une et l'autre dans la généra- « lité de sa disposition .... » (Dev.-Car., 61, 2, 263). — Mais, dans son arrêt du 25 avril 1863, la Cour de Paris semble bien admettre qu'il faut distinguer suivant qu'il s'agit d'invoquer la séparation de biens contre le mari lui-même ou contre des tiers (Dev.-Car., 64, 2, 132). — Dans cette discussion, je dois encore mentionner un arrêt delà Chambre des requêtes du 13 mai 1862, où il est dit « que l'art. 1445 ne distingue point le cas où « la séparation de biens est l'objet d'une action principale de celui où elle « n'est que la conséquence nécessaire de la séparation de corps; que, « d'ailleurs, la dame deT. avait demandé cumulativement, soit dans l'exploit « originaire, soit dans ses conclusions en première instance et en appel, la « séparation de corps et la séparation de biens; que l'art. 307 C. Nap. as-

simile la demande en séparation de corps à toutes les autres actions < civiles » (Dev.-Car., 62, 1, 885).

En définitive, je crois, avec M. Demolombe [Traité àu mariage, t. II, ii° 514), que la séparation de biens qui résulte de la séparation de corps ne remonte au jour de la demande, ni vis à vis des tiers, ni même vis à vis du mari. La femme n'a qu'à demander la séparation de biens en même temps que la séparation de corps ; il faut une action principale en séparation de biens, action soumise aux conditions et aux formes que nous connaissons.

corps qui dissout la communauté, et le cas où c'est un jugement de séparation de biens. En matière de succession et de communauté, il est de principe que l'acceptation se présume; c'est la renonciation seule qui doit être manifestée, déclarée. Il y a des registres pour la renonciation aux successions, à la communauté; il n'y en a pas pour l'acceptation. Ce principe s'applique même au cas où la communauté est dissoute par un jugement de séparation de biens, quoiqu'alors cette communauté doive être présumée bien peu avantageuse. Lors, au contraire , qu'elle est dissoute par un jugement de séparation de corps, c'est la renonciation qui se présume (Gode Napoléon, art. 1463). Cependant il arrive bien plus souvent que la femme acceptera la communauté quand elle sera dissoute par la séparation de corps que quand elle Je sera par la séparation de biens. Mais, dans le premier cas, elle n'est pas au domicile conjugal : on ne présume pas qu'elle veuille y rentrer. 11 y a là une situation à laquelle la loi attache une présomption de renonciation (1).

Quant à la publication du jugement de séparation de corps,, le Code Napoléon présentait la même insuffisance que pour la publication de la séparation de biens; mais il y a été pourvu par le Code de procédure, art. 880, et par le Code de commerce, art. 06 (2). Toutefois, il y a une différence à faire entre le cas

(!) Il m'est impossible d'admettre la différence que propose ici M. Bravard. Sans doute l'art. 1463 ne parle expressément que de la femme divorcée ou séparée de corps; mais, comme le disent très-bien MAL Aubry et Rau (§ 517, note 12), sa disposition s'applique à fortiori à la femme qui a demandé et obtenu la séparation de biens. Les rédacteurs du Gode Napoléon paraissent avoir eu l'idée que jamais cette femme n'acceptera la communauté; mais le législateur, en définitive, ne s'est point arrêté à celte idée, comme le montre clairement l'art. 174 du Gode de procédure.

(2) Voici le texte de ces deux articles :

G. de proc, art. 880. « Extrait du jugement qui prononcera la séparation « sera inséré aux tableaux exposés tatit dans l'auditoire des tribunaux que a dans les chambres d'avoués et notaires, ainsi qu'il est dit art. 872. »

G. de coinin., a,rt. 06. « Tout jugement qui prononcera une séparation « de corps (ou un divorce) entre mari et femme dont l'un serait comuu r- « çant, sera soumis aux formalités prescrites par l'art. 872 du Gode de pro « cédure civile; à défaut de quoi, les créanciers» seront toujours admis h s'y

où l'un des époux est commerçant et celui où aucun d'eux ne Test. Lorsqu'aucun des époux n'est commerçant, il suffit d'une affiche au tribunal civil, au tribunal de commerce, à la chambre des notaires et à la chambre des avoués de l'arrondissement ; et, s'il n'y a pas de tribunal de commerce, il n'est pas nécessaire, l'art. 880 ne le prescrit pas, d'apposer une affiche dans la maison commune du domicile du mari. Mais, quand l'un des époux est commerçant, il faut cette affiche s'il n'y a pas de tribunal de commerce dans l'arrondissement, et, de plus, s'il y a un tribunal de commerce, la lecture au tribunal de commerce en audience publique. L'art. 66, qui renvoie à l'art. 872, exige dans ce cas les mêmes formalités que quand la séparation de biens est principale.

Quant aux moyens d'attaque, ils sont les mêmes que quand la séparation de biens est principale.

— Je n'ai que deux mots à dire d'un cas qui se présentera rarement, mais qui n'est pas sans exemple, et qui est prévu par l'art. 1451 du Gode Napoléon ; c'est le cas de rétablissement de la communauté après un jugement de séparation de biens ou un jugement de séparation de corps. Dans l'ancien droit (on peut consulter à cet égard Pothier), quand la communauté avait été dissoute par la séparation de corps , et que les époux se réconciliaient, se réunissaient, la communauté était rétablie de plein droit (1). C'était assez logique : car il n'y avait pas eu

« opposer, pour ce qui touche leurs intérêts, et à contredire toute liquidat< tion qui en aurait été la suite. »

(1) « Dans le cas de la séparation d'habitation, nous avons vu dans notre « Traité du contrat de mariage, n° 524, que le retour de la femme en la « maison de son mari suffit seul pour détruire la sentence de séparation « d'habitation, sans qu'il soit besoin que l'on passe pour cet effet aucun « acte devant notaires ou au greffe, parce que ce retour de la femme en la a maison de son mari est un fait notoire qui ne peut être ignoré du pu- « blic. Ce retour de la femme en la maison de son mari, en détruisant la a séparation d'habitation, détruit aussi la séparation de biens, qui en est « comme un accessoire; à moins que la femme ne proteste, par un acte « devant notaires, qu'en retournant avec son mari elle r/entend se départe tir que de la séparation d'habitation et non de la séparation de biens...» (Pothier, Communauté', no 524).

en ce cas de demande en séparation de biens, c'était la séparation de corps qui l'avait emportée accessoirement comme conséquence implicite, et, la cause cessant, l'effet devait cesser. Mais aujourd'hui il faudrait, même dans ce cas, un acte, et un acte authentique ; c'est donc une innovation, qui a pour but de ne pas entraver la réconciliation des époux. De plus, il faudra que l'acte soit rendu public ; mais ici il y a insuffisance depublicité, ce cas n'ayant été prévu ni par le Code de procédure, ni par le Code de commerce : on ne peut y appliquer d'autres formes de publicité que celles prescrites par le Code Napoléon, lesquelles sont insuffisantes (1).

(1) « La communauté, dissoute par la séparation, soit de corps et de « biens, soit de biens seulement, peut être rétablie du consentement des « deux parties. Elle ne peut l'être que par un acte passé devant notaires « et avec minute, dont une expédition doit être affichée dans la forme de « l'art. 1445... » (art. 1451).

M. Massé est plus hardi que M. Bravard, peut-être trop hardi, lorsqu'il s'exprime ainsi : « Qu'est-ce que l'acte portant rétablissement de la com- « munauté, sinon un véritable contrat de mariage quant à l'objet spécial « qu'il se propose ? Il faut donc appliquer à cet acte la disposition de l'ar- « ticle 67 du Code de commerce... » (op. cit., n° 1022).