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de personnes, d'obligation, de propriété ; soit qu'il modifie ou qu'il combine, d'une manière nouvelle, les rapports déjà connus, il force l'autorité judiciaire à le suivre dans sa marche, dans ses détours, et à décider les questions et les cas particuliers qu'il lui a plu de faire naître, ne fût-ce que par bizarrerie.

Aussi, en regardant de près, s'aperçoit-on que le droit civil est composé de deux parties fort distinctes. L'une précise, impérative, absolue, ne laissant rien à la liberté de l'action individuelle, se rapprochant beaucoup de la nature des lois politiques et pénales : l'autre un peu vague, moins complète ; nous voudrions pouvoir ajouter, malléable, ductile, par Taction individuelle, par l'influence immédiate de chaque fait nouveau. Quand la loi civile a fixé les règles de capacité et les formes à suivre pour le mariage, réglé la tenue des registres de l'état civil, annulé toute substitution, déterminé les formes du système hypothécaire, etc., tout est dit sur ces matières. S'il naît des questions, c'est que la loi est obscure, incomplète. Elle aurait pu être complète et claire. Mais la volonté de l'homme, du simple particulier, ne peut rien au delà de la loi. S'il se marie contre la règle établie, son mariage pourra être annulé; s'il fait une substitution, elle demeurera sans efiet ; s'il n'inscrit pas ou s'il inscrit mal son hypothèque, il sera primé.

Mais la vente, la location, le mandat, le contrat de société, et tant d'autres transactions, ne sauraient être réglées de la sorle. Là, la libre volonté de l'homme conserve presque tout son jeu. Là mille combinaisons diverses, variées, nouvelles, sont possibles.

probables^ licites ; elles ne sauraient être défendues, qu'on le remarque bien, sans arrêter le mouvement matériel de la société, sans faire de Thomme une machine, sans nous ramener à un autre temps, à une autre organisation sociale, à un système de droit, strict, immuable, incompatible avec notre civilisation progressive.

On n'a connu pendant longtemps que les assurances maritimes. Les législations commerciales ont réglé ce contrat ; la jurisprudence a développé et appliqué ces règles. Mais le monde a marché ; Tesprit d'association s'est montré sous des formes nouvelles : on a compris qu'il y avait d'autres risques qu'on pouvait rendre presque inoffensifs en les partageant ; de là, les assurances terrestres, et les assurances sur la vie. Mais l'homme marche à sa fantaisie , et la loi boite. L'homme réclame, et la loi est sourde. C'est la jurisprudence qui suit l'homme forcément et qui l'écoute toujours. L'homme ne lui dicte pas ses arrêts, mais par sa libre volonté il la force à en prononcer * .

Il serait aussi curieux qu'important d'examiner quelle a été et quelle doit être, dans les divers états de société, la partie coactive et la partie libre du droit

< Cicéron a signalé un autre point de vue sous lequel le droit civil se détache du droit pénal. « Omnia judicia aut distrahendarum controversiarum, aut puniendorum maleficiorum causa reperta sunt : quorum alterum levius est, propterea quod et minus Igedit, et persœpe disceptatore domestico dijudtcatur ; alterum est vehementissimum, quod et ad gra^ viores res pertinet, et non honorariam operam amict, sed severitatem judicis acvim requirit. » Pro. Caecina, cap. ii,

{Note de l'auteur,)

civil. Nous ne pouvons qu'indiquer cette belle et importante recherche \

Or que peut le législateur le plus intelligent, le plus habile, pour cette seconde partie du droit civil? S'il est sage, il se bornera à établir les principes dirigeants de chaque matière^, et s'abandonnera pour le reste à la jurisprudence nationale ; et il s'y abandonnera avec confiance, s'il a su donner à son pays de fortes études, une excellente organisation judiciaire et une bonne procédure.

Peut-être même, en examinant de plus près la nature de l'autre partie du droit civil, arrivera-t-il à une conclusion analogue. C'est-à-dire qu'en séparant du fond du sujet ce qui est réglementaire et de forme, ce qui par conséquent appartient décidément à l'action législative, il trouvera qu'il reste encore un champ assez vaste de combinaisons diverses et jusqu'à un certain point libres, pour lesquelles il ne peut également qu'établir des principes dirigeants, et les abandonner ensuite à la jurisprudence nationale.

Quoi qu'il en soit, si ces considérations suffisent à prouver que les ennemis de toute codification ont soutenu une doctrine qui ne laisse pas de s'appuyer sur une connaissance intime du droit civil, de sa marche

4 Cette distinction entre les exigences absolues, impératives de la loi, et la latitude laissée à V individualité , peut jeter une grande lumière sur rtiistoire du droit civil de tous les pays, et expliquer ses principales phases. (Note de l'auteur.)

2 Dans les Annales de législation et de jurisprudence qui se publiaient à Genève, nous avons essayé d'expliquer ce que nous entendons par principes dirigeants» Ils sont autres que les principes généraux. Il est essentiel de ne pas s'y tromper. {Note de Vauteur.)

et de son histoire , elles nous paraissent suffire, de Tautre côté, à montrer ce qu'il peut y avoir d'exagéré dans leur système. Un nombre plus ou moins grand, mais toujours assez considérable, de lois écrites, qu'elles soient ou non réunies en un Code, est toujours nécessaire pour asseoir les bases et déterminer les formes du droit civil. Nous ne voulons d'autre exemple que le système hypothécaire. Qu'on compare ce système, tel qu'il est organisé par la loi française, et mieux encore par les lois prussienne, bavaroise et autres, avec ce qu'il était sous l'empire du Droit romain : il faudrait être aveugle pour ne pas reconnaître que les lois que nous venons de citer, que ces diverses codifications hypothécaires, ont été un bienfait social. Cependant ce n'est que par l'action législative que ce bienfait pouvait être opéré. Dans nos systèmes politiques, on ne pourrait pas songer sérieusement à des préteurs fabriquant à leur gré des r-èglements généraux, des édils ; tranchons le mot, des lois.

C'est dire que, même dans le droit civil, tout ce qui est principe dirigeant, prohibition et forme (au fond les formes ne sont que des prohibitions) doit être de nos jours, l'œuvre de la loi proprement dite.

Nous avons quelques regrets d'avoir abordé ici un sujet que les bornes et la nature de notre travail nous empêchent d'approfondir et de développer. Cependant il nous paraît suffisamment résulter du peu que nous en avons dit, que la question de la codification prise dans son sens le plus général, n'est nullement applicable au droit pénal.

Ce droit est tout de prohibition. Son champ est

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peu étendu, il ne touche qu'à certaines parties du droit général. Même dans ces parties, le droit pénal ne s'empare que des faits assez graves pour qu'il soit nécessaire de les réprimer par une peine. Sous ce point de vue, il se sépare donc, toto cœlo, du droit

Il s'en sépare aussi , en ce qu'il ne crée point , comme le droit civil, la nécessité de juger, bon gré mal gré, des cas imprévus et nouveaux. La lutte judiciaire n'est plus entre individu et individu ; la partie lésée peut toujours réclamer un dédommagement, lors même qu'il n'y aurait point d'ouverture à une action pénale. La société ne court point de danger en laissant impuni un fait isolé, non prévu par la loi positive; elle trouve sa défense dans la loi qu'elle peut sanctionner pour les faits semblables qui pourraient encore se commettre.

Au surplus, nous avons déjà suffisamment établi la nécessité d'une loi pénale préexistante et publiée, pour légitimer le droit de punir. Ici nous voulions seulement prouver que le droit pénal devait, en toute hypothèse, demeurer étranger à la question de la codificationy prise dans son sens le plus général.

Il n'en est pas de même quand la question se borne à savoir s'il vaut mieux procéder par lois spéciales ou créer tout d'un coup une législation pénale complète; en d'autres termes, faire un Code.

La question ne peut guère s'élever que dans un pays dépourvu de lois pénales, ou possédant une législation criminelle qu'on estimerait très-mauvaise.

Partout où existe une législation corrigible, il y

aurait folie» et^ à vrai dire» les hommes investis du pouvoir législatif n'y songeraient pas même, à mettre décote ce que Ton possède^ ce qui est connu, pratiqué» infiltré, si l'on peut s'exprimer ainsi ^ dans les mœurs et les habitudes nationales, par l'envie de faire du nouveau ou d'opérer, comme on dit, métho* diquement.

Faire du nouveau ! Mais si une partie de ce qui existe est bon, pour faire du nouveau il faudrait dé gaieté de cœur se jeter dans le mauvais. Si Ton conserve tout ce qui est bon, dans sa forme actuelle, on est hors de la question; si l'on veut lui donner une forme différente, on fait du législateur un académicien. Ce n'est plus à la loi, mais à la facture d'un livre qu'on songe. On confond un traité avec un Code *. Quoi! pour une division plus symétrique, pour un langage plus pur, pour une rédaction plus élégante^ on bouleverserait toutes les habitudes, on ramènerait au noviciat citoyens, jurisconsultes, magistrats, on essayerait d'effacer d'un seul trait une jurisprudence œuvre de longues années !

Les codificateurs oublient trop souvent que leurs divisions systématiques, excellentes pour un livre, sont beaucoup moins utiles dans un Code; que les délits ne se commettent pas, que les causes ne se présentent point dans l'ordre de leurs idées ; qu'un arrangement trop étudié dans le livre de la loi, n'est

^ u In legibus, non tam styîus et descriptio, quam auctoritas, et hujus patronus antiquitaSy spectanda est. Allas vider! possit hujusmodi opus, scholastictim potius quoddam, et methodus, quam corpus legum tmperantxum. » Bacon, de Certit, kg., aph. 62.

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pas même sans danger, car il est impossible de prévoir toutes les conséquences qu'on pourra tirer de cet arrangement ; ils oublient trop souvent que, pour les besoins de renseignement et de Tétude, il ne manquera jamais une foule d'écrivains, qui, quelle que soit la forme de la loi pénale, présenteront une, deux, vingt méthodes différentes, chacun donnant la sienne pour la meilleure ; enfm ils oublient, ce qui est plus important encore^ l'absolue impossibilité de se passer d'une jurisprudence, ou, si l'on veut, de l'éviter. Qu'on adopte tel système de rédaction qu'on voudra, tout homme qui n'est pas étranger à la pratique sait qu'on se trouvera bientôt dans la nécessité d'invoquer le secours de la jurisprudence, pour expliquer une définition, pour préciser le sens des mots, pour déterminer avec plus d'exactitude les cas compris et les cas exclus par la loi.

La parole est un instrument imparfait; l'homme est un ouvrier faillible; il y aurait folie à espérer un travail sans défaut, un ouvrage qui n'eût aucun besoin de commentaire.

Ainsi, pour l'amour de la méthode ou de l'élégance, tout serait à recommencer. Nouveaux doutes, nouveaux procès, nouveaux frais, nouvelles discussions, nouvelle jurisprudence. Cette jurisprudence s'enchevêtrerait avec la précédente, par la tendance naturelle des praticiens à tout faire rentrer de gré ou de force dans leurs errements, ce qui ôterait même l'espoir de voir réduites à un petit nombre les difficultés qu'on se serait plu à élever uniquement pour l'amour de l'art. Reste le cas d'une législation mau-

COldMENT DOIT-ON PROCÉDER, ETC. 377

vaise, incorrigible. Ces mots ne représentent point un sens exact : il faut s'expliquer.

J'appelle mauvais un système de droit pénal qui aurait été établi dans une époque de civilisation et de lumières, absolument différente de Tépoque actuelle, et qui serait demeuré à peu près tel quel, soit par l'effet du préjugé et de la routine, soit par une combinaison politique quelconque. On peut hardiment citer comme exemple l'Angleterre. Nonobstant quelques changements, quelques améliorations notables, une grande partie de sa législation pénale représente encore un autre temps, d'autres mœurs, un état social autre que l'état actuel. J'en dirai autant des lois pénales du Piémont et d'une grande partie de la Suisse.

J'appellerais détestable un système pénal qui, outre le désavantage que je viens de signaler, aurait celui d'avoir été presque toujours un instrument, une arme entre les mains d'un pouvoir absolu, bigot, soupçonneux ; un système qui se trouverait ainsi étayé de précédents plus mauvais encore que la loi.

J'appelle mauvais un droit pénal formé de parties trop nombreuses, trop diverses, mal déterminées et mal connues. Tel serait celui d'un pays où le Droit romain serait resté en vigueur, surchargé de statuts, d'ordonnances, de décisions de toutes les époques et de foutes les circonstances. Arsenal en désordre où l'on puiserait au hasard des armes pour l'attaque, des armes pour la défense ; d'où tout sortirait, hors les moyens de faire prévaloir la vérité et la justice.

Il y a un autre point de vue, sous lequel une lé-

gislation pourrait être regardée comme mauvaise, dans un pays donné. C'est par défaut de nationalité.

Quel que soit son mérite intrinsèque, une législation importée ne peut guère échapper à deux reproches.

L'un, d'avoir été le résultat de faits et de circonstances étrangers au pays où elle a été transportée, et de ne se rattacher à aucun précédent.

L'autre, de ne pas avoir le cachet d'un ouvrage national, de ne pas être, pour ainsi dire, protégée par l'affection publique, par l'orgueil de la patrie, enfin de forcer, jusqu'à un certain point, l'assimilation du pays où elle vient de s'établir à celui d'où elle dérive.

Le droit est une langue, une langue qui a de nombreuses et profondes ressemblances avec la langue parlée.

Il contient, comme celle-ci, l'expression de F état social, la révélation de ses besoins. Comme la langue parlée, il est essentiellement mobile, progressif; ainsi que la langue parlée, on ne l'invente pas, il seforme^ il se forme peu à peu, par le libre concours de tous les éléments de la vie nationale. Au fur et à mesure de ses développements, on peut le saisir, le régulariser, lui donner des formes plus précises ; le fixer, dans le sens de le rendre immuable, est chose impossible. Dans ce sens, un Code et un Dictionnaire de l'Académie seraient deux absurdités du même genre; l'une, risible ; l'autre, pernicieuse. Ces observations s'appliquent au droit pénal comme au droit civil ; seulement, en matière criminelle, les résultats de la création nationale doivent toujours être saisis et régularisés par la loi positive.

Or, qu'est pour un peuple l'adoption d'une langue étrangère? S'il y est forcé, il reçoit un outrage, il est sous l'empire de la tyrannie ; si c'est un acte spontané, c'est une sorte de folie, une abdication de nationalité.

N'exagérons rien cependant. Il est difficile de croire que les Gaulois aient jamais parlé exactement la langue latine de Rome. Il y a plus ; de la même source il est dérivé trois langues qui, sans renier leur origine commune, se montrent pourtant trois langues différentes. La nationalité ne s'éteint jamais entièrement, tant qu'il reste des hommes ; elle résiste à tout, réagit sur tout, et modifie toutes choses. Elle renferme un principe d'assimilation qui pénètre, jusqu'à un certain point, toutes les institutions étrangères que la nation décide, ou est forcée d'adopter.

Ces mêmes effets se manifestent avec une grande énergie en matière de droit, surtout si l'importation d'une législation étrangère est faite chez un peuple déjà développé et civiHsé.

La jurisprudence, toute pleine qu'elle est dévie et d'efficacité, ne tarde pas à imprimer une couleur locale à la législation écrite, importée dans le pays ; si l'action d'une force étrangère n'est pas continue, s'il n'y a pas asservissement politique, le pays où l'importation a eu lieu ne s'assimile pas à celui dont sont venues les lois, mais ces lois, dans leur application, finissent par s'assimiler, jusqu'à un certain point, au pays où elles ont été introduites.

Le royaume d'Italie, sous Napoléon, n'était pas un pays véritablement libre et bien organisé. Toutefois,

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comme la justice y était administrée par des hommes du pays, que le gouvernement (à quelques cas d'exception près) la laissait à elle-même, la législation française commençait déjà à y recevoir, par la jurisprudence, des modifications autres que celles qu'elle recevait en France. Cependant, grâce aux rapports très-intimes des deux gouvernements, la jurisprudence des tribunaux français était alléguée devant les tribunaux italiens.

Quoi qu'il en soit, on comprend que dans les divers cas que nous venons d'énumérer , il existe un motif plausible de désirer une réforme complète de la législation en vigueur. Or, convient-il mieux de procéder par lois détachées et spéciales, ou bien de donner un Code?

La discussion de cette question n'est pas sans utilité. Cependant en pratique elle sera presque toujours résolue, dans un sens ou dans l'autre, par la force des circonstances. Dans les pays qui ont une opinion publique, là où la nation n'est plus étrangère à ses propres affaires, un Code ne paraît que lorsqu'il est devenu une nécessité sociale. Mais ce moment arrivé, peu importe que le travail soit ou non facile, qu'il soit plus ou moins dangereux ; on fait un Code comme on fait une guerre, comme on rase, sans trop calculer, une vieille maison, lorsque ses nombreux inconvénients impatientent, irritent et en donnent le dégoût.

La nouvelle Europe a fait beaucoup de Codes, et elle n'a pas renoncé à en faire. Plusieurs de ces Codes étaient une nécessité de la crise sociale qui se préparait vers le milieu du dernier siècle, qui a éclaté

sur la fin^ et qui n'est pas encore terminée. D*autres n'ont été, il est vrai, qu'une affaire de mode, une imitation de la vanité, ou une adroite concession du despotisme. Malheureusement ce sont encore là des nécessités.

Nous sommes tenté de croire que ces Codes ne sont pas même aussi bons qu'un Code peut l'être. Les Codes criminels surtout ne représentent pas, à notre avis, toute là réforme qu'exige notre siècle. Us portent témoignage des besoins de l'époque plus qu'ils ne les satisfont. Dans quelques pays, on aurait été plus loin, peut-être, si Ton n'eût pas procédé par codification. Mais, encore une fois, comment résister au torrent?

Toutefois le mouvement aveugle paraît se ralentir. On a eu raison de rappeler le vers d'Ovide :

Et quod Dunc ratio est, impetus ante fuit.

Aux réformes d'entraînement, ou de pure imitation, doivent succéder enfin des réformes réfléchies et rationnelles. Faut-il pour cela fairç des Codes? Ne vaudrait-il pas mieux procéder à la réforme par lois partielles et successives ?

Écartons d'abord toute idée d'un Code général, qui embrasserait la législation tout entière, politique, civile, pénale, etc. Bornons-nous à parler d'un Code pénal.

Le travail de la codification est un travail flatteur. 11 flatte ses auteurs; il flatte les assemblées délibérantes ; il flatte la nation ; il flatte le monarque. Il est

382 uvRE IV. — CHAP. m.

beau d'entendre dire le Code Justinien, le Code Napoléon, le Code Français, le Code Prussien.

Que les amours-propres se rassurent. Rien n'empêche que Tensemble des lois pénales, par exemple, ne soit réuni dans un livre, et que ce livre ne s'appelle un Code.

C'est ce qui eut lieu, entre autres, pour les Constitutions du Piémont, Code composé d'édits rendus en différents temps par divers rois, et qui eut une célébrité dans son temps.

Mais c'est trop insister sur des considérations étrangères au fond de la question ; et la question est en ellemême trop gmve, pour qu'on se permette de la transporter hors de son véritable terrain.

Un Code est un ouvrage complexe, composé de parties fort diverses, de matières qui sont loin d'être parfaitement homogènes.

11 y a sans doute des principes fondamentaux de tout le système pénal, et il serait fâcheux qu'on ne les suivît pas pour chaque famille de délits.

Mais une fois ces principes reconnus, ou posés dans un petit nombre d'articles de loi, on entre dans un champ assez vaste, dont chaque partie exige un travail soigné et des procédés plus ou moins divers. Le crime de trahison ne saurait être traité exactement de la même manière que le crime de vol. Les crimes de faux, de banqueroute, demandent des développements autres que ceux à donner aux délits d'homicide et d'injure. Les principes dirigeants ne sont pas tous les mêmes.

Dans une matière les définitions sont nécessai-

res; dans une autre, inutiles, même dangereuses.

Dans Tune il faut, pour ainsi dire, saisir le crime au passage, dans la tentative, peut-être même dans les actes préparatoires; dans une autre, il faut concentrer toute l'attention du législateur sur le délit consommé.

Les circonstances d'aggravation ou d'atténuation, il importe, dans certaines matières, de les indiquer d'une manière positive et précise; peut-être même faut-il faire du crime aggravé un cas tout à fait distinct, un crime m generis; on peut, pour d'autres délits, les passer sous silence, et les livrer au pouvoir discrétionnaire du juge, qui en tiendra compte lors de la pro* nonciation de la peine.

Or, qu'est-ce que faire un Code? c'est confier le travail tout entier au même individu ou à un petit nombre d'individus, pour que tout soit fait et achevé à peu près dans le même temps.

Mais tout homme doué de quelque capacité veut un système. Il a besoin d'unité, de symétrie. Il s'y plaît, parce qu'il y a dans cela une beauté de premier aperçu , parce que son travail en devient plus facile, parce qu'il y trouve les apparences de l'ordre. Dès lors, malheur et réprobation à celui qui oserait toucher à son édifice! Le constructeur ne saurait concevoir un pareil attentat. Cependant combien de palais ne sont que de mauvaises habitations, parce que l'architecte n'a guère songé qu'à la façade 1

11 n'est donc pas facile de trouver un homme ou quelques hommes qui, chargés de rédiger un Code pénal, conservent assez de liberté d'esprit pour satis-

faire aux exigences de chaque matière^ dussent-elles rendre moins saillant le mérite littéraire du travail, dussent-elles réclamer, jusqu'à un certain point, le sacrifice de l'art au juste et à l'utile.

Un des reproches les plus graves qu'on ait le droit d'adresser aux législateurs en matière pénale, est d'avoir fait sortir plusieurs crimes de leurs familles naturelles, dans le but de les classer parmi les crimes dignes des plus grands châtiments. Ce déplacement a été souvent reflet de l'ignorance ; quelquefois un acte prémédité de la tyrannie et de la servilité; quelquefois aussi la conséquence d'un système de classification savamment conçu.

L'erreur est facile ; car tout délit présente des aspects divers qui, au premier aperçu, peuvent paraître d'une égale importance.

Maintenant, qu'on se place dans un système dont l'auteur aura adopté, comme cela arrive toujours, un principe spéculatif et absolu de classification. Voilà les causes préparées ; le nombre en est donné. Il faut que chaque délit réponde à l'appel, qu'il vienne s'enfermer dans la place qui lui a été assignée. Peut-être va-t-il se séparer d'une espèce qui lui est analogue, pour se rapprocher d'une espèce qui lui est étrangère ; peut-être la case qui lui est destinée se trouvant trop étroite, est-il forcé de perdre sa forme naturelle, de se présenter sous un faux jour. Tout cela importe peu au classificateur. Ce qu'il veut, avant tout, c'est que le principe adopté triomphe de tous les obstacles ; c'est que l'ensemble du grand ouvrage frappe par sa symétrie; c'est que l'art y domine, et

que le spectateur enchanté Tadmire du premier coup d'œill

H y aurait exagération à soutenir que nul ne puisse échapper à ces inconvénients dans la formation d'un Code : mais on dit vrai en affirmant que ces inconvénients tiennent en quelque sorte à la nature de l'esprit humain, et que ce n'est que par une espèce de privilège qu'on peut avoir le bonheur de les éviter.

En attendant, qu'arrive- t-il, si on ne les évite pas? La législation pénale, sortie de ses voies naturelles, se trouve jetée dans un système artificiel, dont les suites, soit au détriment de la société, soit au préjudice des individus, sont incalculables.

Des erreurs graves se glissent dans Touvrage, et l'œil du spectateur ébloui par la régularité du travail, ne les voit pas, n'ose pas les rechercher. Le moment arrive-t-il où l'admiration étant enfin émoussée par l'habitude, on commence à reconnaître l'une ou l'autre de ces erreurs? on est loin de songer à les corriger, ce L'ensemble est si beau qu'il ne faut pas y toucher : tout ouvrage de l'homme a ses imperfections ; il faut savoir s'y résigner : on a tant travaillé pour venir à bout d'un si grand ouvrage, recommencera-t-on demain? Les plaintes sont des prétextes; on blâme quelques parties, parce qu'on a envie de tout renverser. Et puis, comment encadrer des changements partiels dans un tout systématique ? 11 ne faut rien toucher ; ce serait là une témérité inexcusable. » Et à l'aide de ces arguments qu'ont plus d'une fois entendus ceux qui ont désiré de promptes réformes dans certaines parties des Codes que la France avait