HUM II! I III

n'ont donné un (exit- incontesté, auquel On ait pu rire tenté d'attribuer une autorité exclusive f

Mais il importe bien davantage de déterminer dans Les sources mêmes généralemenl reconnues quelles matières sontencore en v igueur. Ainsi, sans parler du droit public, qui de nos jours n'a plus d'application (§ i), plusieurs matières du droit privé sont entièrement rejetées dans la pratique moderne, par exemple, tout ce cj n i se rapporte à l'esclavage, au colonat, à la stipulation. Cette exclusion ne doit pas être attribuée à l'école de Bologne, elle tient à l'influence que le droit coutumier et la science exercent sur la Législation. Au reste, cette exclusion n'a pas été prononcée tout d'abord et d'un consentement unanime : c'est à la critique de la science qu'il a été donné, dans les temps modernes, de repousser les fausses applications du droit romain , souvent tentées autrefois. Ainsi, les glossateurs étaient très-portés à méconnaître ses limites naturelles, comme on le voit aux efforts qu'ils Firent du temps de Frédéric Ier, pour donner à l'autorité impériale une base plus solide en l'appuyant sur le droit romain.

Ce que je viens de dire sur l'autorité législative du droit romain a trou\ é des contradicteurs : ainsi, on a soutenu que les parties du corpus juris

(/') Savignv, § 175, 176

non glosées, c'est-à-dire les textes restitués , devaient être également reçues dans la pratique. Quoique rejetée comme une erreur évidente par la plupart des auteurs qui ont écrit sur la théorie et sur la pratique du droit (g) , cette opinion a néanmoins ses partisans. Quelques-uns même sont allés jusqu'à donner force de loi aux Novelles de l'empereur Léon VI (/*), sans considérer qu'au commencement du dixième siècle la domination des empereurs grecs en Italie avait cessé depuis longtemps, et que dès lors manque toute voie de communication , semblable à celle qui a fait parvenir jusqu'à nous la législation Justinienne. D'autres admettent les textes restitués du droit Justinien , ou du moins quelquesuns de ces textes, ou regardent leur autorité comme un sujet de controverse («'). Cette opinion

ig) Lauterbaeh, proleg. § V. N. 6, 7. Eckhard, Hermeiieut. § 282. Brunnquell , Hist. j. II , 9 , § 22. Zepernich , à la suite de Beck , de NovelKs Leonis. Hal. 1779 , p. 552 sq. Gliick I , § 53 , 56. Weber, Versuche iiber das Civilrecht, p. 47-49.

(h) Beck , de Novellis Leonis, ed. Zepernick. Hal , 1779.

(i) Beck , 1. c, § 48. Mùhlenbruch, I, § 18. Dabelow Handbuch des Pandectenrechts , Th. I, § 50. Hal., 1816. Ce dernier prétend qu'autrefois on rejetait dans la pratique tous les textes non glosés ; que, depuis l'abandon des éditions glosées., on a continué de rejeter les Novelles sans gloses , mais que l'on a admis l'autorité des autres textes non glosés (pages 199, 200) ; puis il ajoute : « Quant aux leges restitutœ, elles n'ont aucune autorité «(p. 201). » Ici l'auteur ne distingue pas l'usage des temps anciens de celui des temps modernes, Cette opinion a cela d'ori-

jo chapim.» III.

a plus d'apparence de vérité. En effet, ou pourrail prétendre que si l'on reconnaissait force de loi aux éditions glosées, depuis que ces éditions ont été abandonnées et remplacées par d'autres, celle deGodefroy, par exemple, on doit accorder au texte de ces dernières une semblable autorité. Mais la question n'a jamais tenu à ces circonstances extérieures et accidentelles, car le choix des textes avait été fait et leur autorité exclusive reconnue bien avant la découverte de l'imprimerie, et bien avant qu'il y ait eu à choisir entre les éditions. Néanmoins on peut toujours soutenir que le seizième siècle, époque de la plupart des restitutions , était aussi apte que les siècles précédents à recevoir de nouveaux textes et également habile à leur donner force législative. Mais la reconnaissance d'un texte comme loi est un fait qui s'accomplit au grand jour et repose sur de puissants motifs, comme on le reconnaît aisément. Si, par exemple, le Digeste était demeuré incomplet, et que Ylnfbrtiatum n'eut été découvert qu'au seizième siècle, on n'aurait sans doute pas manqué de lui donner force de loi. Mais il n'y avait pas de motif pour sanctionner les textes isolés restitues au seizième siècle, et dont les

ginal que Jes textes restitues sont distingues des textes non gloses. Or, il \ a cotre ees textes autant de diïterenee qu'entre le Pigeste et 1rs r.mdectes.

dispositions étaient équivoques ou tout à fait à rejeter; aussi n'a-t-on jamais proposé de les reconpaître tous. Il reste donc seulement à savoir si quelques-uns de ces textes ne mériteraient pas, parleur sagesse, d'obtenir force de loi ; question qui s'est élevée pour la L. 4 au Gode, de in jus vocando. Cette loi, restituée par Cujas, frappe de déchéance toute demande qui, pendante à un tribunal , est portée devant d'autres juges. Cette loi a été citée dans un jugement d'un tribunal de l'Empire comme servant de base à une peine comminatoire (Zr). Si cette application n'est pas une erreur d'un tribunal, qui n'avait pas le privilège de l'infaillibilité (/) , il faudra en conclure

{k) On en trouve un exemple dans une décision émanée , le 23 décembre 1615, de la chambre impériale, dans l'affaire Waldeck c. Paderborn et consorts , relativement au comté de Piermont. Ce document est imprimé en entier dans C. Mauritius, de judicio aulico, § 14 (Kilon. 1666 , et dans ses dissert, etopusc. Argent. 1724, 4, p. 337). On y lit : « Nous vous « citons pour vous entendre condamner, comme punition de « votre désobéissance, à la peine prononcée par la L. ult., « § ult., Cod, de in jus vocando. » — Plusieurs auteurs semblent croire que la chambre impériale a rendu une foule de décisions semblables; par ex. : Andler, jurisprud. qua publ. qua privata. Solisbaci, 1672, 4, p. 434. Putter, de praeventione , § 19, 90, 135. Mais, en fait, la décision de 1650 est la seule de ce genre.

(I) On serait tente de le croire , à la manière dont s'exprime la-dessus Uffenbach, de consilio aulico, c. 12, p. 155 : « ad- « ditur interdum citatio ad videndum se incidisse in pœnam , « L. ult. C. de in j. voc. . . . Etquamvis, quod pauci hactenw*

72 (M \PI TIW Ml.

que les juges impériaux accueillaient volontiers une loi tendanl ;i augmenter L'éclat de Inn juridiction suprême, mais non que ce principe ail passé dans le droit commun de l'Allemagne. On a dit, et cela est complètement erroné, que le tribunal suprême palatin avait appliqué la L. 12 restituée), C. de œdificiis privatisé 111, 10), tandis ([ue les motifs de son jugement nient formellement l'autorité de cette loi (m).

Si, par les motifs que je viens d'exposer, les

« obser variait -, prœdieta lege ult. non authentica, sed a Cu- « jacio restituta , consequenter spuria sit, et hiuc adeo seeure « cum ilia neutiquam uavigari vïdeatur, hoc tamen non obs- 8 tante Du. ab Andler quotidianam pncdictaj leg. ult. praxin « conlirmat , etc. » La seule preuve que Ton en donne est la décision de 1050 (note k). — On peut bien admettre, avec Dabelow ( note i ) , que l'usage d'éditions plus complètes a donné lieu à ce genre de méprise , auparavant impossible ; mais cela ne fonde aucune pratique judiciaire constante, et, par consequent, aucun droit commun.

(m) F. W. Textor, Decîsiones électorales Palatin». Francof. 1093 , 4, Dccisio XX. Le demandeur avait invoque celle lex restituta (p. 78 ) ; mais la cour dénie formellement toute autorité aux lois restituées (p. 81 , 82) , à moins que leurs dispositions n'aient passé dans le droit coutumier; et peut-être est-ce le motif de la décision de la chambre impériale, dans l'affaire Waldeck c. Paderborn (note k). — On ne conçoit p;is que Beck, de Novellis Leonis,§ 48, après avoir cité le jugement delà cour palatine, dise, au sujet de la L. 12, C. cit. : h exeitatam tamen pariter ad causa* delinitionem in supremo « appellationis judicio Palatino. . . docel Y. W Textor. • Cela signifie évidemmenl que la cour a fondé sa decision sut la loi citée. Or, elle a fait précisément le contraire.

textes restitués n'ont pas d'autorité législative , on n'en doit pas moins reconnaître leur autorité scientifique, et la science a aussi son influence sur la pratique du droit ; de même que les textes sur les matières tombées en désuétude, l'esclavage , par exemple , et les sources du droit antéjustinien rentrent dans le domaine de la science. Mais les textes restitués , par la nature même de leur objet, n'y occupent qu'une place secondaire. Gaius et Ulpien éclairent certaines parties du Digeste, qui sans eux seraient demeurées obscures; les textes restitués , au contraire , renferment quelques changements législatifs, sans jeter aucune lumière sur le reste du droit, et il s'agit uniquement de savoir si l'on doit ou non adopter, dans la pratique, les innovations particulières qu'ils contiennent; par exemple, au sujet de la L. 22, C. de fide instrument or am, si celui qui est partie dans un procès peut ou non demander qu'un tiers lui communique ses titres; au sujet des Novelles 121 et i38, de quelle manière les intérêts excédant le double du capital doivent être calculés. Le droit antérieur est indépendant de ces nouvelles règles , et n'en devient pas plus plus clair. Souvent aussi il arrive qu'une question de droit sur laquelle le Digeste renferme des textes contradictoires est tranchée par une No- \elle non glosée de Justinien. Si cette Novelle n'a pas force de loi , elle a du moins une grande au-

« HAITI III- m.

torilé, et les auteurs qui ont écrit sur la pratique du droit attachent avec raison beaucoup d'importance aux Novelles non glosées n ,

Si donc il existe quelques décisions judiciaires ou des textes restitués du droit .lustinien aient été appliqués comme loi , ces décisions isolées sont en trop petit nombre pour renxerser ou même affaiblir le principe que j'ai posé plus haut , principe reconnu de tout temps en tbéorie et en pratique.

Indépendamment du droit romain, nous avons encore à nous occuper du droit canon , en tant qu'il a modifié ou complété des institutions du droit romain. Le droit canon, aussi bien que le droit romain, a été reconnu comme droit commun de l'Europe. Mais les seuls recueils dont l'autorité législative soit incontestable sont : le décret de Gratien , les décrétâtes de Grégoire IX, le Sextus et les Clémentines (p).

Si enfin on considère spécialement le droit

(n) Par exemple, la Nov. 1G2 non glosée. Voy. § 164. — L'autorité purement scientifique des sources du droit antérieures et postérieures à Justinien s'explique par deux analogies parfaitement semblables. Ainsi , telle est l'autorité des anciennes sources du droit germanique dans les pays de droit commun , et celle du droit romain en Prusse, en Vutriche et en France.

(o) Eichhorn, Kirebenrecht , I, p. 3-19-3t>0. On a conteste I adoption des deux recueils d'extraNaganles ; mais comme elle*

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. 'jb

romain actuel comme le droit commun de l'Allemagne , il ne faut pas oublier les lois de l'Empire qui ont modifié certaines parties du droit privé romain. Mais ces modifications sont beaucoup moins importantes que celles introduites par le droit canon.

§ XVI IL B. Droit coutumiei\

J'ai traité (§ 7, 12) de la nature du droit du peuple , ou droit coutumier, je vais montrer quelle place ce droit occupe parmi les sources du droit romain actuel.

Quand Justinien parvint à l'empire , le droit populaire n'existait plus depuis longtemps sous sa forme primitive. Ses parties les plus importantes avaient , du temps de la république, passé dans les décrets du peuple ou dans les édits. La littérature du droit s'était emparée du reste ? qui dès lors figure comme droit scientifique. A l'époque de la décadence de la littérature, la nation n'avait plus cette énergie morale que demande la création du droit ; ou, si par hasard les circonstances extérieures appelaient une institution nouvelle , la législation impériale suffisait

apportent tres-peu de modifications au droit privé des Romains , le seul dont je m'occupe ici , cette question est pour nous sans intérêt.

;<) CHAPITRE ni

pour lui donner une forme déterminée a On ne saurait donc s'imaginer l'ancien droit coutumier subsistant comme droit commun à côté des recueils de Justinien; car toutes ses créations importantes avaient nécessairement trouvé place dans le Digeste ou dans le Code; mais la législation générale n'empêchait sans doute pas le droit coutumier local de régler certains détails; et il ne nous est pas permis de hasarder même une conjecture sur la valeur et l'étendue de ce droit. — Sous les successeurs de Justinien, les mêmes circonstances durent entretenir le même étal de choses, d'autant plus que sa législation était La dernière grande tentative de ce genre, et que la force créatrice du droit allait toujours s' affaiblissant.

L'Europe se trouvait dans une position bien différente quand au moyen âge le droit romain s'introduisit chez des nations au sein desquelles il n'était pas né. Ces nations étaient organisées de manière à rendre difficile l'existence d'un droit coutumier général, capable de modifier et de compléter un droit d'origine étrangère. Cependant plusieurs circonstances favorisaient le droit coutumier. L'adoption d'une législation étrangère créait une foule de rapports artificiels qu'il fallait

(a) On peut citer comme exemples le pecuUum adventitial): cl la donatio propter nuptias.

régler par de nouvelles institutions subsidiaires. Une législation intelligente et active pouvait sans doute satisfaire ces besoins ; mais étant incompatible avec le caractère des gouvernements d'alors, il fallut bien recourir au droit coutumier, dont la jeunesse et l'énergie du peuple secondaient le développement. La manière spéciale dont ce besoin s'était fait sentir donnait à ce droit un caractère particulier. Au lieu de sortir de la conscience commune de la nation, il revêtit tout d'abord le caractère d'un droit scientifique , comme je le montrerai bientôt (§ 19).

La manifestation laplusremarquabled'un droit coutumier général, dans les temps modernes, est l'adoption même du droit romain dans les limites déterminées plus haut (§ 17). Mais cette adoption eut unesig nification différente chez les différents peuples de l'Europe , et les changements qu'elle apporta dans le domaine du droit devaient se faire sentir d'une manière très-diverse. En Italie, où le droit Justinien n'avait jamais cessé d'exister, il prit seulement une vie nouvelle, et les limites de son application furent plus rigoureusement posées. En France, le droit romain n'avait jamais disparu complètement; mais la forme particulière du droit Justinien y était toute nouvelle. En Allemagne, l'adoption du droit Justinien dut être beaucoup plus sensible; car le droit romain était là un élément entièrement neuf, jusqu'alors in-

70 (HAPMRK ill.

connu , mais approprié aux nouveaux bepOÎQP àt la civilisation naissante , ce qui nous donne la raison suffisante de son introduction. I/Vllemagne ne reçut le droit romain <|ifaprès une lutte longue et animée, qui fit ressortir encore mieux l'influence du droit eoutumier. — La manière dont le droit romain fut reçu et circonscrit dans de certaines limites (§17) mérite surtout notre attention; car on y voit l'œuvre d'une volonté réfléchie et intelligente , et non le produit d'un simple hasard. Ce ne fut pas d'ailleurs un fait instantané et subit, mais un travail lent et progressif, notamment pour ce qui touche l'exclusion d'une partie importante du droit romain. Ce grand spectacle d'un droit coutumier général $ s'établissant chez plusieurs nations, quoiqu'à des époques différentes , nous révèle l'esprit de la civilisation moderne. En voyant ces nations adopter dans son ensemble un droit né chez un peuple étranger avec lequel plusieurs n'avaient pas même de communauté d'origine, on reconnaît que les peuples modernes ne sont pas appelés comme ceux de l'antiquité à une nationalité profondément distincte, mais que la religion chrétienne les unit par un lien invisible, sans néanmoins effacer les traits essentiels du caractère national

(b) Savignv. Histoire du droit romain nu moyen age, vol III, $ 33.

Lelle est la loi du développement des temps modernes, dont le dernier but est encore caché à nos yeux.

A côté du droit coutumier général , se place toujours, dans les temps modernes, un droit coutumier local , dont les limites sont plus étroites et dont la formation , comme autrefois chez les Romains, rencontre moins d'obstacles. Ainsi restreint, ce droit pouvait être un véritable droit populaire engendré par les croyances communes du peuple, sans le secours de la science. Dans ce droit, les anciennes idées germaniques sur la propriété territoriale ( fiefs , biens héréditaires, biens roturiers) se sont combinées de mille manières avec l'ensemble du droit de succession . Ces rapports, qui s'étendent au delà de la vie humaine, sont intimement liés à la manière de vivre, aux diverses conditions et aux mœurs de chaque peuple.

De même on voit dans les villes la communauté d'intérêts créer pour les corporations de commerçants et d'artisans un droit coutumier spécial qui , par suite de la communauté de biens, sous mille formes diverses, modifie le droit de succession. Néanmoins, il reste encore ici une place assez large à l'application du droit romain. Les coutumes locales exercent moins d'action sur les institutions d'origine romaine , dont elles ont seulement modifié quelques-unes par

<So (IF \PITRF III.

suite de besoins renouvelés ions les jours; pat exemple, ce qui touche le droit de bâtir entre voisins, la Location des immeubles et les serviteurs à gages.

Ainsi donc les coutumes Locales ont toujours eu beaucoup d'influence sur les institutions d'origine germanique, et moins sur La transformation du droit romain (c).

Ce double droit coutumier, Tun général, L'autre local, qui modifie la législation , n'est pas seulement une source du droit pour le passé , il embrasse aussi l'avenir.

Le droit coutumier, envisagé dans cette application particulière, a précisément les mêmes caractères que nous avons reconnus au droit coutumier en général. Il est produit par La communauté des convictions, non par la volonté des individus, dont les actes ne font que manifester cette communauté d'idées. Les mœurs, les usages que nous appelons proprement coutumes ne sont donc pas le fondement du droit , mais des signes auxquels on le reconnaît. Si maintenant on considère la coutume et la loi quant à leur puissance, il faut mettre ces deux sources du droit sur la même ligne. Le droit coutumier peut compléter, modifier ou abolir la Loi § iT;

il peut également créer une règle nouvelle, et la substituer à la loi qu'il abroge (d).

§ XIX. C. Droit scientifique.

Dans l'ancienne Rome, le droit populaire, conjointement avec la législation, avait eu d'importantes manifestations longtemps avant qu'il fût question d'un droit scientifique ; mais après que l'esprit scientifique se fut éveillé dans la nation, il dut se tourner aussi vers le droit , qui lui offrait un sujet à la fois noble et national. La classe des jurisconsultes devint presque l'unique représentant du droit populaire , dont la force créatrice apparaissait rarement sous sa forme primitive. Quoique la science du droit fut un des organes de la vie scientifique répandue dans toute la nation , elle eut néanmoins un mode de développement à part. Elle parvint plus tard que les autres sciences à cette maturité qui l'at-

(d) On verra le sens et l'importance de ce principe , que je pose ici comme une abstraction , lorsque je réfuterai les opinions contraires à la mienne ( § 28 sq. ). Je me réserve d'exposer alors les conditions indispensables à l'existence d'un véritable droit coutumier ; exposition qui trouverait ici sa place sans les erreurs nombreuses et fort accréditées auxquelles ce sujet a douné lieu ; j'ai donc jugé plus convenable d'établir les principes d'une manière critique , en y joignant la réfutation de ces erreurs.