II V I • I I 1< I III

tendait chez les Romains ; el quand elle alleignil son plus haut point de perfection , la décadence avait déjà commencé pour les sciences et poui 1rs arts, dette circonstance fut d'un grand avantage pour la science du droit. Grace à la lenteur de son développement, elle atteignit cette profondeur et cette originalité qui devaient fonder son influence sur les peuples étrangers et les siècles à venir; influence refusée aux Romains dans toutes les autres parties du domaine de la science.

Si la science du droit dut son origine à l'acti vite de l'esprit scientifique de la nation, la mar che naturelle de son développement ne fut ja mais troublée par aucune c ause étrangère <>h accidentelle , et voilà ce qui distingue l'histoire du droit chez les Romains de celle de tous les autres peuples. La manière dont les jurisconsultes romains agissaient sur la formation du droit est difficile à déterminer avec exactitude, à cause de la propension que nous avons à appliquer nos idées modernes à une époque si différente de la nôtre. Chez les Romains , les jurisconsultes avaient une position très-élevée. i\ cause de l'exercice entièrement libre et bienveillant de leurs fonctions, à cause de leur petit nombre, et aussi de leur naissance. Réunis dans la capitale du monde, ils vivaient avec les préteurs, plus tard avec l'empereur, exerçant sur eux une

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. 8i

action continuelle et irrésistible. Les opinions qu'ils adoptaient devaient influer sur les progrès du droit, et chacun d'eux, celui surtout que distinguait la supériorité de son esprit, devait avoir une large part de cette autorité invisible. De nos jours, on appelle jurisconsulte quiconque a étudié le droit pour devenir magistrat , avocat , auteur ou professeur, c'est-à-dire presque toujours en vue d'une fonction salariée. Ces jurisconsultes sont très-nombreux, et répandus dans toute l'Allemagne ; ils forment une société fort mêlée, où le mérite est très-inégalement réparti. Leur influence sur le droit doit donc être moins directe et moins personnelle. Il faut un long temps pour qu'une opinion prenne un caractère de généralité; et si parfois un principe ou une doctrine vient à passer dans la législation , et à agir ainsi sur le droit , le hasard doit y être pour beaucoup .

L'état des choses était bien différent de celui de l'ancienne Rome quand , au moyen âge , le droit romain fut adopté par la plupart des peuples de l'Europe. Cette adoption donna au droit un caractère scientifique (§ 18); et les connaissances nécessaires pour résoudre les difficultés qu'offrait son application ne pouvaient être communes à tous. De ce besoin naquirent pour le droit une école et une littérature, qui n'étaient pas appelées par l'état général de la culture in

84 CHAPITRÉ fit.

tellectuelle (a Vti moyen âge, comme dans ! an cienne Rome, la science du droil cul donc un dés eloppement différent de celui des autres sciences, niais différent en sens inverse. Dans l'ancienne Rome , la science du droit fut la dernière à atteindre sa perfection; au moyen âge, elle se développa bien avant que l'esprit scientifique se fût éveillé dans la nation. L'isolement ou elle se trouva pendant de longues années rendit son existence très-difficile, et condamna plusieurs de ses parties à une imperfection inévitable. Mais l'énergie des efforts que durent soutenir les glossateurs donne à leurs travaux une dignité noble et sérieuse, et les résultats qu'ils obtinrent , malgré une position si difficile, ont encore aujourd'hui droit à notre admiration (b).

Ainsi donc le droit populaire, à moins qu'il ne fût renfermé dans un cercle très-étroit , se trouva dès l'origine identifié au droit scientifique , et les besoins pratiques , pour avoir satisfaction, durent être traduits par la science § i S . Ainsi la science du droit prit un caractère original , et chez les jurisconsultes la théorie se trouva intimement liée à la pratique, de même que souvent l'influence de la pratique a sauvé

(a) Savigny, Histoire du droit romain au moyen âge , volume ni, § 32.

{b) Savigny3 passim et ch. XI. I

la théorie d'une décadence complète (c). Pendant les siècles suivants, la science a été cultivée d'une manière bien inégale, a subi bien des vicissitudes ; mais l'influence exercée par la science sur la formation du droit est toujours restée dans les mêmes conditions qu'au moyen âge. Les travaux dont le droit romain a été l'objet depuis son adoption sont d'une étendue si immense et d'une nature si variée qu'il convient de les soumettre à un examen spécial pour savoir en quel sens nous devons les considérer comme source du droit , et quel usage nous en devons faire. On peut les diviser en deux grandes classes , selon qu'ils traitent de la théorie ou de la pratique. Mais comme ces expressions sont souvent opposées l'une à l'autre dans un sens trèsdifférent, il importe d'en déterminer les sens avec plus d'exactitude.

Sous le nom de théorie, je comprends tous les travaux qui ont trait à l'établissement des textes, ou à leur interprétation , ou à leur mise en œuvre comme système de droit. Tout cela ne crée pas un droit nouveau , et ne sert qu'à éclairer le droit déjà existant : aussi ces travaux ne sont pas au nombre des sources du droit proprement dites , mais l'autorité dont ils jouissent leur donne un caractère à peu près semblable. En effet ,

[c) Savigny, passim et ch. XLVII.

<S() (Il WMTIll- III.

quoique chacun soil libre de critiquer ces tra- \au\, quoique l'unanimité des auteurs note à personne l'indépendante de son jugeffietil , il \ a néanmoins , parmi les fonctionnaires chargés d'appliquer lé droit, une classe nombreuse et respectable qui , sans être au-dessous de leur office, sont incapables de juger une doctrine nouvelle, et de se former une opinion par eu\-m< mes. Rien donc de plus naturel et même de plus désirable que de voir ces fonctionnaires Suivre exclusivement l'opinion des auteurs , non dans l'intérêt de leur commodité, mais dans l'intérêt même de la sûreté du droit. Elle serait fort compromise si le juge qui n'a pu faire des études approfondies voulait avoir une opinion personnelle sur chaque question de droit , et il est très-probable que sa décision se ressentirait de l'insuffisance de ses éléments. Le juge court néanmoins un danger, celui de se laisser entraîner trop facilement par l'apparence d'une doctrine nom elle, au détriment de la justice (//). Mais si parmi les magistrats se trouve un véritable jurisconsulte, sans doute il a bien le droit d'appliquer à l'administration de la justice la sagesse et la maturité de ses convictions.

Mais à quel signe reconnaître la présence de

U/) Sur la nature el l'importance de l'autorité doctrinale pom la juridiction , voy un excellent morceau de Moser, Patrio lische Fantasicn, I , N 22

celte bienfaisante autorité? Là-dessus il est impossible de formuler une règle précise. Le nombre des auteurs d'accord sur un principe ne saurait entrer en considération , et il s'agit bien moins encore de compter les voix pour ou contre une opinion controversée. Il faut que tous les jurisconsultes ayant une réputation de sagesse et de science soient unanimes sur une opinion , et que nul d'entre eux n'ait à élever contre elle une objection grave et fondée. La nouvelle opinion doit donc avoir été pendant un certain temps l'objet de l'attention publique, sans qu'ici l'on pense à fixer un nombre déterminé d'années. En ce sens, on peut ranger un ouvrage théorique parmi les sources du droit ; car on lui reconnaît une origine certaine et légitime. Je citerai comme exemple la doctrine sur les deux degrés de fautes, qui, de nos jours, a obtenu l'assentiment universel dont avait joui si longtemps la doctrine des trois degrés. D'après ce qui précède , on voit que cette autorité ne fonde jamais rien d'une manière invariable et définitive; car des recherches plus profondes peuvent toujours modifier la science, et les nouvelles doctrines sont tout aussi légitimes que les anciennes.

§ XX. Droit scientifique. Suite.

Sous le nom de pratique je comprends les recherches qui n'ont pas seulement poux objet le contenu des sources, mais leurs rapports avec la réalité du droit, c'est-à-dire tout ce qui louche son application immédiate et les besoins du temps. La forme sous laquelle se produit cette recherche, l'enseignement oral, un livre ou une décision judiciaire, est une chose indifférente ou du moins secondaire. Dans tous les cas, cette recherche est organe du droit coutumier et partie du droit scientifique ; car les décisions rendues par des juges instruits, et surtout par des collèges permanents , ont toujours un caractère scientifique (§ 1/4). Là se reproduit l'identité du droit coutumier et du droit scientifique ; identité que j'ai donnée comme signe caractéristique des temps modernes. Je range dans la même classe les ouvrages dogmatiques qui traitent spécialement de la pratiqué, et les recueils de consultations et de jugements, soit qu'ils émanent d un jurisconsulte, ou d'un collège de juges, ou de magistrats supérieurs. Quand je distingue deux genres d'ouvrages dogmatiques, les uns 1 licou ques et les autres pratiques, je ne prétends pas dire que ces deux genres soient nécessairement

distincts : on peut les retrouver dans le même ouvrage, également ou inégalement répartis.

La question que j'ai posée pour la théorie se représente ici pour la pratique. — A quel signe peut-on reconnaître sa bonté, sa légitimité? Cette question est d'une plus haute importance encore, et mérite un examen particulier.

Si l'on soumet un procès à un homme qui n'ait pas étudié le droit, il prononcera d'après une vue confuse de l'affaire dans son ensemble; et peut-être, s'il joint à du bon sens un caractère décidé, se croira-t-il très-sûr de son fait.

Ce serait un grand hasard si une autre personne , placée dans les mêmes conditions , rendait un jugement semblable ou diamétralement opposé. C'est à la science à particulariser le rapport de droit , à discerner les règles qui le dominent , et à lever ainsi toutes les incertitudes qui obscurcissent les éléments de décision. En cela surtout se montre la supériorité des jurisconsultes romains. Sans doute ils étaient aidés par une terminologie rigoureuse et par les disl motions précises établies entre les diverses actions. Mais il ne faut pas attribuer au hasard ces circonstances favorables ; elles tenaient à l'heureuse aptitude du peuple romain pour la formation du droit. Cet avantage nous manque, et celui plus grand encore de posséder un droit original né avec la nation, et se développant avec

90 r fi \ i» i in i m.

elle ; mais moms avons le même problème à résoudre, et les moyens de solution ne moms manquent pas.

Si l'on examine sans prévention les modifications apportées par la pratique de nos devanciers aux institutions d'origine romaine, on \ reconnaît deux caractères très-différents. Les unes sont rationnelles, c'est-à-dire qu'elles tien lient aux nouveaux besoins de la civilisation moderne, aux changements apportés dans l'administration de la justice , et surtout aux idées morales créées par le christianisme. D*ap*ès les principes que j'ai posés plus liant, on doit reconnaître à ces modifications la force et l'autorité d'un droit coutumier scientifiquement établi. Si quelques jurisconsultes ont voulu, à tort, faire sortir ces principes du droit romain , leur erreur ne porte aucune atteinte à la vérité de ces principes; seulement, nous ne devons pas croire que ces fausses déductions n'aient été qu'un prétexte pôur colorer leurs doctrine*; Ces jurisconsultes se trompaient de bonne foi. et . dans de semblables cas, nous devons approfondir le véritable sens du droit romain, non pour moms cm tenir à ses principes, mais pour mieux apprécier la nature et l'étendue dit changement. D'autres modifications, au contraire, sont le résultat d'une simple méprise , le produit d'une science incomplète. Ce sont la des erreurs que

nous devons démasquer et poursuivre, sans qu'elles puissent se retrancher derrière une longue et paisible possession. Le plus souvent, d'ailleurs, elles reposent sur une contradiction, sur un raisonnement vicieux , dont la fausseté se prouve logiquement. Tout ce qui porte ce caractère n'a que l'apparence de la pratique ; c'est une mauvaise théorie, qui toujours doit céder à une (héorie meilleure (a).

La distinction critique de ces modifications apportées au droit romain n'a jamais été tentée; car, ordinairement , on se contente d'invoquer l'autorité de tels ou tels praticiens, pour ou contre l'application actuelle d'un principe , et , en cette matière, il est tout à fait impossible de poser une règle générale. C'est un travail et une critique de détails entrepris sans que nous sachions si, plus tard, nous pourrons en tirer des principes généraux. La réfutation des erreurs de la pratique forme un des principaux objets de cet ouvrage ; et si la solution du problème reste incomplète , son immense difficulté me servira d'excuse. Considérée sous un autre point de vue, la question peut se poser de la manière suivante : Distinguer dans le droit romain les parties d'où la vie s'est retirée de celles qui subsistent encore

(«) On peut en donner pour exemple le Summariissimum , ici (pi on le voit souvent dans la pratique moderne. Cf. Savîgny, fieeht des Bcsitzes , $ 51 , 6e éd.

g% CHAPITRE m

el doivent toujours subsister. — La condition essentielle pour réussir (huis cette entreprise esl un sens droit, libre de toute prévention. Celui qui, par prédilection pour Le droit romain, ne songe qu'à Je rétablir dans sa pureté primiti\e et celui qui, prêtant ses idées à la pratique moderne, lui attribue une autorité bien éloignée de l'esprit de ses fondateurs sont l'un et l'autre également impropres à ce travail ; tous deux ont leurs superstitions : l'un considère comme encore existant un fait historiquement accompli, l'autre prend ses imaginations pour des réalités.

La partie de la pratique que je regarde comme un élément sain du droit a une importance bien plus haute que les travaux scientifiques. Non-seulement elle forme une autorité respectable, mais elle est partie essentielle et constitutive du nouveau droit. Cependant il ne faut pas lui reconnaître une existence absolue et immuable ; non que la théorie puisse la condamner comme s' éloignant des sources ; car elle subsiste à titre de \ éritable droit coutumier, mais elle peut être abolie par les mêmes voies qu'elle a été fondée.

I /influence de la pratique a été soin eut comprise d'une manière différente. Ainsi on a dit qu'un tribunal, après avoir rendu plusieurs décisions uniformes , était enchaîné par ces dec isions, et tenu de suivre la même règle à l ave-

nir (b). Cette assertion a son côté de vérité ; car les jugements antérieurs d'un tribunal sont pour lui-même une autorité, et il est plus digne et plus utile de les suivre que de les changer légèrement . ïci, comme pour toutes les coutumes, agit la loi de continuité, dont j'ai déjà signalé les effets (§ 12. a). Mais, si un examen sérieux et approfondi vient à faire découvrir des arguments jusque-là inconnus, l'abandon de la règle ne saurait être blâmé, et l'on ne doit pas opposer à ce changement, comme barrière insurmontable, une règle dont l'origine est tout à fait semblable à celle de la nouvelle. — L'influence exercée par les décisions des magistrats supérieurs sur les tribunaux de leur ressort, n'a pas absolument le même caractère ; car, indépendamment de leur autorité morale, ces magistrats ont le pouvoir de faire triompher leurs doctrines en réformant les sentences des juges subalternes. Lors donc que ceux-ci se conforment à la jurisprudence d'une magistrature plus élevée, ils ne cèdent pas à l'autorité ; mais ils entrent dans l'esprit du législateur, dont la sagesse a établi les divers degrés de juridiction.

Dans toute cette recherche, j'ai évité à dessein plusieurs expressions techniques, dont le sens vague et incertain a jeté beaucoup de confusion

(6) Thibaut, § 16, et avant lui plusieurs autres auteurs.— Ce sujet est très-bieu traité dans Puchta , Ger wohnheitsrecht . II , p. m

Q I < Il iPJTKE in

mu la matière dont je m oeeupe Je vais examiner rapidement les diverses significations que 1rs ailleurs modernes donnent à ces expressions, ei montrer comment elles se rattachent aux doctrines que j'ai exposées.

Je commence parle mot jurisprudence Gericlitsgebrauch ). On appelle jurisprudence tantôt le véritable droit coutumier fondé sur une longue suite de monuments judiciaires, tantôt les déci sions uniformes d'un tribunal, auxquelles on attribue force obligatoire pour l'avenir, il serait plus convenable de n'employer jamais les mois jurisprudence et pratique (pie dans le premier sens, c'est-à-dire pour désigner le véritable droit coutumier consigné dans les décisions judiciaires. — Je crois devoir signaler l'abus dangereux (pie souvent l'en fait de ces expressions. Plusieurs, pour établir un principe sur la pratique, se contenlentdequelques décisions isolées. Mais, comme les tribunaux ne sont pas plus infaillibles (pie les auteurs, ces décisions peuvent fort bien reposer sur une erreur de droit. Ici, comme pour les opinions des auteurs, il faut un accord de décisions plus général, et là où les jugements se contredi sent il n'y a pas de jurisprudence a invoque) i

(c) Voy., sur l'accord des auteurs, § M), et sur les conditions que doivent reunir les jugements pour louder un droit coutumier, ^ 11), num. 4. On doit donc clic eu gBttfo conlre la formule si sou veut répétée ; Praxin testantur , etc

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL, Cp

Je passe aux expressions observance ou usage*, dont le sens est encore plus vague.

Souvent on réserve ces expressions pour le droit public, et alors elles ont le même sens que coutume pour le droit privé (d). Quelquefois aussi on les applique au droit privé dans le sens de droit coutumier ; ce sont alors des mots inutiles et qu'il est mieux d'éviter (e). Le sens le plus précis qu'on leur donne est celui de droit cou tumier, mais de droit coutumier particulier, restreint à une certaine classe de personnes, par exemple aux membres d'une corporation (/). C'est une simple modification du même sens que

(d) Piitter, Inst. jur. publ.,§ 44.

(e) Hofacker, §'127. Thibaut, § 16. On trouve le même langage dans plusieurs textes des sources du droit, § 7, . T. de satisd. (IV M ), « cum necesse est omnes provineias. . . regiam urbem « ejusque observantiam sequi. » — L. 2, § 24 de O. J. (1 , 2) , « vetustissima juris observantia. » — Clem. 2 de appell. (II, 12 ), « antiquam et communem observantiam litigantium sequi. » Dans d'autres textes, observantia veut dire adoption constante d'une coutume ; dans les auteurs classiques , respect pour la personne. - Cicero , de Invent., II , 22 , 53. Je ne parle pas ici de ces diverses siguifi cations.

(/) Eichhorn, Deutsches Privatrecbt, § 35. Le caractère distinctif de ce mot est de s'appliquer aux personnes , et non aux localités. Ainsi , on l'emploie en parlant de la noblesse ou d'une classe de la noblesse, d'un chapitre, d'une corporation, etc., mais non en parlant d'une province ou d'une ville.

* T.cs mots allemands Observanz ou Herkommen , dont l'auteur donne ici l'explication , n'ont pas d'équivalents en fi ançais. ( Note du trad. )

(IIWMTHI III.

de designer par Là un statut tacite que cette < di poration s'impose en vertu de s< m autonomie g Mais c'esl donner au mol observance une signification toute différente que de l'appliquer aux contrats tacites des membres de cette corpora don (h). Alors il faudrait mieux rejeter cette expression équivoque, pour s'en tenir au mot contrat. Si l'on examine attentivement la chose, on voit que la plupart de ceux qui emploient le mot observance y attachent l'idée de droit coutumier, et non celle de contrat : comment dont a-t-on été amené à y joindre cette dernière idée? Cette question demande à être approfondie. — Certains rapports de droit nous laissent dans l'incertitude de savoir s'ils résultent des prescriptions du droit coutumier ou d'un contrat tacite entre les parties intéressées. Ce doute, ou plutôt la perception confuse de ce sujet, a conduit naturellement à l'emploi du mot vague observance. Mais, loin de remédier au mal, l'adoption de ce mot l'a rendu irrémédiable; car, en dissimulant le doute, on a renoncé à l'éclaircir.

(g) Eichhorn, Kirchenrecht , vol. II, p. 39-44. Puchta,Gewohnheitsrecht , II, p. 105, qui a déterminé avec plus de precision que tout autre le sens de ee mot et de ses synonymes, pretend qu'on ne doit l'employer que dans ee cas seulement , application de l'autonomie. En effet, la phraséologie de Puchta, si elle était adoptée, lèverait toutes les incertitudes.

(//) Maurer, Abhandlungen, N. fi. I lot acker, 127. Thibaut, § Ifi. — D'un autre cote, \ov. Kichhorn , p. 41.

SOURCES DU DROIT ROM AT IV ÀCTTÎFL, qj

Je finis par l'examen de l'expression communis opinio , à laquelle on attachait autrefois une importance extraordinaire. On entendait par là une opinion des jurisconsultes tellement unanime, que nul ne pouvait se soustraire à son autorité. La gravité de ce résultat faisait chercher des règles sûres pour constater cette unanimité, comme Valentinien III en a établi par une loi (f). C'était se jeter dans le domaine de l'arbitraire, et souvent on le reconnaît à la bizarrerie des ^règles. J'ai dit (§ 19) ce que signifie opinion commune, et quelle valeur on doit y attacher. Au reste, les auteurs modernes n'emploient presque plus l'expression technique de communis opinio,

§ XXII. Sources accessoires du droit.

Jusqu'ici j'ai considéré les sources du droit romain actuel comme si elles existaient seules et indépendamment de toutes autres. J'ai dû me placer à ce point de vue pour les étudier d'une manière complète et dans toute leur pureté. Mais dans aucun des pays où le droit romain a été adopté, les sources du droit n'ont eu cette existence isolée. Je dois donc examiner les autres sources avec lesquelles elles ont été en contact \

(/) Puchta , Gewohnheitsreeht , I, p. 163

et dont l'ensemble forme la réalité vivante du droit.

Dans chaque pays elles se tïDuvèrenl tout d a bord placées en présence d'un droit national; en Allemagne, par exemple, en présence du droil germanique; et de même dans les autres pays, particulièrement en France. La combinaison de ces deux espèces de droits dans leur application fut toujours une matière difficile et compliquée, un problème dont la solution faisait un des objets les plus importants de la science, surtout dans sa partie pratique (§ 20).

A cote cru droit étranger se plaça ensuite la législation nationale, .qui, dans son cours, tantôt conciliait les deux droits, tantôt, indépendamment de ce conflit, organisait et fixait les nouveaux éléments fournis par la pratique (§ 20). Ainsi, en Allemagne, nous trouvons un droit territorial , qui tantôt embrasse tout un pays, tantôt une seule province, droit dont l'importance et l'étendue varient selon les différents États. Parallèlement à ce droit territorial, se montre le droit commun défini (§2), qui partout a le caractère d'un droit supplétif, et ne s'applique que quand le droit territorial n'a pas de disposition contraire. Cela tient au besoin qu'a le droit de se développer par la législation, et la législation a précisément pour objet le développement du droit Mais ce serait méconnaître la relation qui existe

SOURCES DU DROIT ROMATN ACTTTFL. C)f)

entre le droit territorial et îe droit commun quo de se représenter le droit territorial comme applicable à la plupart des difficultés , et le droit commun réduit dans son application à certains cas rares et exceptionnels. Le droit commun , au contraire , a la prééminence partout où son empire est reconnu, et où il n'a pas été remplacé par de nouveaux codes.

En effet, des codes nationaux ont de nos jours complètement transformé les sources du droit dans une grande partie de l'Europe. En Prusse et en Autriche, cette transformation a été amenée par le développement interne du droit; en France, la raison politique y a été pour beaucoup. D'abord, la révolution avait détruit bien des institutions; ensuite, on voulait, par l'uniformité du droit, effacer le souvenir de l'ancienne division des provinces. Ces nouveaux codes étaient appe lés par le besoin interne qui avait fait naître un grand nombre de lois particulières dans divers pays. On voulait terminer le conflit des institutions romaines et des institutions germaniques , et lever les difficultés engendrées par les théories confuses et la pratique souvent incertaine des siècles antérieurs (§ 19, 20). Ce but ne pouvait être atteint que quand la critique, par des recherches profondes, aurait débarrassé la science de ses imperfections. Mais le législateur étant placé lui-même sous l'influence du mal auquel ii

KM) , Il \ Pli |(| NI.

voulait remédier, les améliorations ne pouvaient être qu'extérieures, accidentelles et bornées, tandisque, les erreurs fondamentales ainsi fixées pai un texte, L'action continuelle et bienfaisante de la scieneese trouvait suspendue, ou du moins en travée.

Ces nouveaux codes se distinguent des loi^ particulières rendues antérieurement, par l'étendue de ce qu'ils embrassent, et par leur caractère d'exclusion. Ce sont en effet autant de systèmes complets sur l'universalité du droit. Ainsi , par exemple, quoique les rédacteurs du code prussien ne voulussent pas changer les matériaux du dr< til . mais les présenter sous une forme meilleure, la force organique qui est au fond de toute théorie les entraîna bientôt malgré eux au delà du but qu'ils s'étaient posé; et si les conséquences auxquelles ils furent amenés eussent été prévues d'avance, peut-être auraient-elles inspiré de sérieuses réflexions sur la nature même de l'entreprise. — Le caractère exclusif de ces codes donna, quant à la forme, une nouvelle base au droit positif, car, les textes une fois promulgués, l'application directe du droit romain devient nécessairement impossible; mais, quant au fond, les règles et les principes qui découlent des anciennes sources du droit continuent de subsister dans les lois nouvelles. Pour en avoir l'intelligence complète, il faut les ramener à leur origine

L'étude approfondie des anciennes sources du droit n'est donc pas devenue inutile, comme plusieurs s'en étaient vainement flattés.

Tel est le motif qui m'a fait prendre le droit romain actuel pour sujet de cet ouvrage. S'il trouve son application directe dans les pays où les anciennes sources du droit sont encore en vigueur, il sert à approfondir les codes modernes , et son étude demeure toujours la source la plus féconde pour vivifier la science et la pratique qui s'y rattache.

§ XXIII. Principes des Romains sur les sources du droit en général (a).

À l'exposition qui précède de la nature des sources du droit, je vais maintenant rattacher les principes adoptés par les Romains sur cette matière. Mais, avant d'en déterminer l'autorité et la valeur, je dois les énumérer tous. Le droit ca« non et les lois de l'Empire ont aussi quelques rap= ports avec ce sujet ; mais cela se réduit à très-peu de chose , et sera convenablement placé comme appendice.

L'énumération des sources du droit, telle qu'on la trouve dans plusieurs passages des jurisconsultes romains, ne repose sur aucune idée

(o) Puchta , Gewohnheitsrecht , L I , ch. 4 , 5 ', 6,

i oa

systématique, ("est plutôt une exposition des formes extérieures du droit , sans égard a feui essence, à leur origine, ou à leur classification <(ui ne peut être fondre que sur les rapports et les différences de leur contenu. Cette enumeration . qui d'ailleurs répond parfaitement à l'esprit pratique des Romains, servait au juge comme d'indication pour savoir où il devait chercher les moyens de résoudre une question de droit. \ cette manière extérieure d'envisager la question, à ce but, était très-bien appropriée la division souvent reproduite du jus scriptum (// et non scriptum ; expressions qu'il faut entendre littéralement , et auxquelles les Romains eux-mêmes n'attachaient pas grande importance. Vinsi , ils appelaient jus scriptum le droit dont l'origine se rattache à un texte écrit (e). Plusieurs juriste § 3, 9, 10, J. de jure nat. (1, 2); L. 6, § f, de J. et .1 (1, 1); L. 2, § 5, 12, de orig. jur. (I, 2). Voiei un passée de Cicéron, qui résiste à toutes les subtilités, de partit, oint., 37 - sed propria legis et ea qux scripta sunt, et ea qua? sine /Uteris, aut gentium jure aut majorum more , retiuentur. »

(c) Ainsi fédit prétorien aj)partenail au jus scriptum, quand même il s'appuyait sur le droit coutumier. Le préteur, en adoptant le droit coutumier, le recomposait, lui donnait un caractère de certitude, qui, pour la pratique, le rendait chose nouvelle. Les responsa des jurisconsultes rentraient également dans le fus scriptum, parce que l'écriture servait à en fixer l'autorité 'Niais un principe du droit coutumier ne devenait pas fui scriptum quand un jurisconsulte l'insérait dans ses ouvrages et l'adoptait comme vrai car eela dq touchait en rieu à l'origine du droit

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. To3

consultes modernes, ne se contentant pas d'une explication aussi simple, appellent jusnonscriptum le droit non promulgué , c'est-à-dire le droit coutumier, sans tenir aucun compte de l'emploi ou de l'absence de l'écriture (ci). D'autres concilient les deux opinions en donnant à ces expressions deux sens, l'un scientifique, l'autre grammatical , que chacun peut adopter suivant son gré (e).

Gaius énumère ainsi les sources du droit \ lois, plébiscites, sénatus-eonsultes, constitutions impériales, édits, réponses des prudents (/'). Les Institutes de Justinien reproduisent la même énumération , en y ajoutant le droit non écrit (g). Pomponius commence par faire une exposition chronologique des sources du droit , dont il résume ensuite les différentes classes : lex, pruden-

— Cf. Thibaut, § 10. — L'explication que donne Zimmern, l, § 14, est beaucoup trop subtile ej très-loin de la vérité.

{d) Hùbner, Berichtigungen und Zusâtze zu Hôpfner, p. 152.

(e) Gluck, 1, § 82, s'étend longuement sur ce sujet, et indique les auteurs qui l'ont traité avant lui. — Cette erreur a sa source, mais non sa justification, dans les L. 35, 36, de legibus (I, 3).

— L'opinion que je combats a néanmoins cela de vrai , c'est que le droit écrit , fixé par une lettre invariable , a un plus haut degré de certitude que le droit coutumier. Mais l'autorité législative n'est nullement une condition indispensable , car le préteur faisait du droit écrit sans être législateur,

(f) Gaius, M 2-7.

te) §3, I de j nat. (I, 2)

\ot\ I HAPJ I III III.

tium interpretation legis actiones, plebiscites, < dits, sénatus-consultes , constitutions impériales h Enfin, Papinien s'accorde avec Gains, sauf qu'il substitue, comme Pompon i us, aux réponses des prudents, l'expression plus générale d'auctoritas prudentium (i). — Les differences de ces textes tiennent à l'ordre suivi dans rémunération des sources, à l'admission ou au rejet du droit non écrit, à la manière d'envisager le droit des jurisconsultes, et enfin à l'addition des legis actiones faite par Pomponius. Cette dernière différence s'explique aisément. Dans un résumé de l'histoire du droit, Pomponius pouvait très-bien parler d'une matière dont la mention eut été déplacée dans un ouvrage sur la pratique.

L' enumeration des sources du droit se trouve encore dans plusieurs ouvrages de rhétorique. Un passage des Topiques de Cicéron se rapproche beaucoup des textes des jurisconsultes cités plus haut; ce qui s'explique par la nature de cet ouvrage (A). Ailleurs, on ne trouve que des spéculations systématiques sur l'origine du droit, spédilations vagues et confuses, et qui, néanmoins,

{h)L. 2, § 12, de orig. jur. (I, 2).

{i) L. 7, de J. et J. (I, 1).

(k) Cicero, Top., ch. 5: « ut si quis jus civile dical id esse « quod in legibus, senatus-consultis , rebus judicata , jurispe- « ritorum atictoritate, edictis magistratuum , more, sequitate

consistât . »

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. lOD

s'arrêtent aux manifestations extérieures du droit (/). La confusion est même poussée si loin , que l'on voit rangés parmi les sources les faits individuels de l'homme qui servent de base aux rapports de droit, confusion dans laquelle les jurisconsultes ne sont jamais tombés (m).

Les anciens jurisconsultes ont défini avec plus d'exactitude certaines divisions du droit qui avaient un grand intérêt pratique. Je veux parler de ces deux divisions : jus civile et jus gentium , Jus civile et jus honorarium (n). — Voici le sens de la première» Dès que Rome eut établi des relations avec les peuples voisins, les tribunaux romains se virent obligés, indépendamment du droit national , d'appliquer et par conséquent de connaître le droit de ces peuples ; non-seulement le droit particulier à chacun d'eux, mais celui commun à plusieurs. Plus Rome étendit sa domination , plus ces relations se multiplièrent ,

(/) Cicero, de invent., II, ch. 22, 53, 54; de part, oral., ch. 37; auctor ad Herennium, II, ch. 13.

(«0 Par ex. Cicero, de part, orat., C. 37. Le droit dérive de la nature ou de la loi. Celle-ci est écrite ou non écrite. La loi écrite est faite par l'autorité publique, lex, sénat us- cons ultum, fœdus, ou parles particuliers, labulse, pactum conventum, stipulai'io. Les contrats ligurent aussi dans la délinition de la loi non écrite. Les passages cités plus haut ont tous le même sens

(n) Cf. Dirksen, Eigenthumlichkeit des Jus Gentium, Rhein. Museum, vol. I, p, 1-50. — Puchta, Gewohnheitsrecht, I, p. 32, 10.

i o(> ( Il AIMÏ III I I I

plus leur cercle grandit, el L'on se vit ainsi natal Tellement amené à L'idée abstraite d'un droit commun aux Romains et à tous les peuples o Cette idée, empiriquement acquise, n'était pa rigoureusement vraie, et les Romains eux-mêmes ne se trompaient pas sur îa valeur de leur induction; d'abord ils ne connaissaient pas tous les peuples, ensuite ils ne s'étaient pas curieuse nient encpiis de savoir si chacun des principes du fus gentium était réellement admis chez tous les peuples qu'ils connaissaient. Ce caractère de généralité relative une fois admis, on dut re monter à son origine, et on la trouva dans la natural is ratio, c'est-à-dire dans les idées de droit naturellement communes à tous les hommes (p), d'où sortait comme conséquence nécessaire Fimmuabilité de ce droit (V/). Mais on se contentait de poser cette origine comme principe, sans en poursuivre les conséquences et soumettre chacune des règles du jus gentium à un examen rigoureux.

Si maintenant on compare le droit national

(o) « Omnes homincs, » « omnes génies, » « pentes humaine. > C'.aius, I, § 1. L. 9, L. 1, § 4, de J. et J. (1,1).

(/;)Gaius, I, § 1, 1S9; II, § G(î, 09, 79, L. 9, de J. et J. (,1,1, L. 1, pr. deadq. rer. dom. (XLI, 1). — Dans les ouvrages di rhétorique, on l'appelle ordinairement notera ( DOtC (), J'ai indiqué la source de cette opinion à la tin dus 8

((/) L. Il, de J. et .1 (I, I); § 1 1, .1. de | nat (I, 8

des Romains au droit general, on obtient les résultats suivants. Quelques institutions et les règles qui s'y rattachent sont communes au jus gentium et au Jus civile ; tels sont les contrats les plus usuels, la vente, le louage, la société, etc. , la plupart des délits en tant qu'ils entraînent une réparation de dommages, la tradition comme moyen d'acquérir la propriété, et qui, d'après le droit civil, s'appliquait aux res nec mancipi, enfin l'esclavage héréditaire. — Un bien plus grand nombre d'institutions appartenaient exclusivement au droit civil : d'abord , le mariage qui , même sous sa forme la plus libre, n'était possible qu'entre citoyens romains, et soumis à des conditions rigoureusement déterminées; puis, l'autorité paternelle qui servait de base à l'agnation ; la plupart des moyens d'acquérir la propriété, et les plus importants , la mancipation, l'usucapion , etc.; pour les obligations, la verborum et literarum obligatio ; les délits comme soumis à des peines positives; enfin, le droit de succession. -— Néanmoins , le plus grand nombre de ces institutions du droit positif sont fondées sur la nature même de l'homme, et existent aussi dans le droit étranger, mais sous une autre forme. Aussi , quand Home eut étendu ses relations avec les autres peuples, les tribunaux romains reconnurent dans la pratique les institutions du droit général correspondant aux institutions du droit civil.

1 o8 I II A PITRl 1 1 1

Vmsi, ils admirent un mariage selon le jus tium , aussi valide que le mariage civil , quoique privé de quelques-uns de ses effets. \ côte* de ['agnation ils admirent une naturalié cognatio , à côté de la propriété ex jure (hunt mm, la propriété in bonis; à coté des formes rigoureuses de la stipulation {spondes? spondeo), des formes plus libres, accessibles aux étrangers. Le droit de succession, dont la nature est toute positive, résista davantage à l'influence du droit général ; c'est néanmoins à cette influence qu'il faut rapporter les extensions progressives de la succession ah intestat des cognats. — D'après ce qui précède , on voit qu'il n'y a pas d'opposition complète entre le droit national et le droit général [jus civile et jus gentium), car une grande partie du premier se retrouve dans le second (/•). D'ailleurs, celte opposition partielle devait encore diminuer par la suite des temps; car deux systèmes de droit, incessamment en contact, appliqués par les mêmes juges, tendent naturellement à s'assimiler.

Ainsi encore s'explique d'une manière plus simple l'identité de deux expressions que j'eni

(?•) Considéré sous ce point do vue , OS contraste a de l'analogie avec celui de jus scriptume\ nquitas, jus (ou fut is ratio) et utilitas. Les considérations générales que j'ai présentées sur ce sujet {% 15) trouvent u i une application historique spe ciale.

ploie comme synonymes : jus gentium , droit qui se retrouve chez tous les peuples connus ; jus fiat urate y droit fondé sur la nature générale de l'esprit humain (s). — Cependant , de ces deux formes de la même idée , la première doit être regardée comme prédominante, car, sous le point de vue des Romains , le jus gentium , aussi bien que \e jus civile, était un droit positif ayant dans l'histoire son origine et ses développements. k mesure que le peuple romain, s'assimilant les peuples conquis , perdait de son individualité , le jus gentium, mieux approprié à l'immense étendue de l'empire et au nouvel état de choses, devait croître en importance, comme nous le montre la législation Justinienne. Cette grande révolution était l'œuvre de la nécessité , et il n'y a dans son accomplissement ni arbitraire ni sagesse, rien à blâmer ou à louer, sinon que l'action lente et silencieuse de cette nécessité fut appréciée avec une justesse jusqu'alors sans exemple , et la lettre du droit mise en harmonie avec son nouvel esprit plus habilement qu'on ne devait l'attendre du sixième siècle.

Le plus grand intérêt pratique alors attaché à

(.s) Cette terminologie peut être regardée comme celle adoptée par les jurisconsultes romains. Néanmoins, ils en avaient encore une autre qui avait un membre de plus}(/ttô naturale, gentium , civile. J'en parlerai dans l'appendice de ce vol. , N l.

I lo CHAPITRE III

l'opposition des deux systèmes de il roil , c est que leur application tenait à l'état personnel des individus. Le droit civil, proprement dit , n'était fait que pour les eitoyenfl romains-, dans la suite, on rendit communes aux Latins quelques-unes de ses institutions, mais la jouissance en fut toujours interdite aux étrangers, tandis que le J us gentium s'étendait à tous les hommes ayant la capacité du droit. La même distinction se reproduit potii les immeubles; ainsi, certaines parties du droit des choses s'appliquaient exclusivement, en Italie ou dans les provinces , selon qu'elles appartenaient au droit civil (ex : la mancipation, Pusucapion), ou au jus gentium; la tradition, par exemple. Ici on peut demander comment cedistinctions se rattachent à la division du droit en droit écrit et droit non écrit. Ordinairement on ne parle du droit non écrit qu'à propos du jus civile dont il serait une subdivision. Riais celte restriction n'est pas fondée sur la réalité des choses; et comme le jus gentium résulte de la comparaison du droit de plusieurs peuples , et qu'ainsi il ne peut être question de textes . quand même quelques-uns de ces peuples au raient des lois écrites, le jus gentium primitif, à moins que par hasard il n'eut été inséré dans l'édit, faisait, pour les Romains, partie du droit non écrit, et nous apparaît connue une subdivision existant à côté du droit coutiunier national

mores major uni). Au reste? cette idée ne se trouve exprimée dans aucun jurisconsulte, mais seulement dans Cicéron (t).

Urne reste à signaler un nouveau rapport entre les deux espèces de droits que je viens de caractériser, gomme le jus gentium 1 à Rome, formait un système de droit positif d'une application pratique , il dut nécessairement subir l'influence des prescriptions du jus civile. Si , par exemple , le jus civile défendait le mariage à un certain degré de parenté , le jus gentium ne l'aurait pas permis à Rome , quand bien même le droit des peuples étrangers en eût reconnu la validité (u). De même encore, les contrats interdits par le jus civile , tels que les dettes de jeu ou les intérêts usuraires , ne donnaient pas lieu à une naturdlis obligatio. Voici comment Cicéron (de part, orat,, ch. 37) exprime cette action du jus civile sur le jus gentium : « atque etiam hoc imprimis, ut nostros mores legesque tueamur, quodammodo natural* jure prœscriptum est. » Au reste, je n'ai pas besoin de dire que cette action du droit civil est restreinte aux règles qui ont le caractère d'un droit absolu (§ 16).

(t) Cicero, de part, orat., ch. 37.Voy. plus haut note b.

(u) § 12, J. de nupt. (1, 10. ) Cf. , § 65, note b. — he jus gentium peut alors, en quelque sorte, être examiné sous un double point de vue, l'un théorique, l'autre pratique, selon que l'on étudie l'origine du droit lui-méffie , ou son application chez les Romains.

i i > en w\ nu 1 1 i

Une seconde division du droit est < elle âuj'us civileeX fus honorarium {y). Quant à ses résultats pratiques, on ne doit pas croire quo \ejus civile eût une autorité supérieure à relie du jus honorarium e\ dut lui être préféré en cas de collision ; seulement, le jus honorarium , émané d'un magistrat, se bornait à l'étendue de sa juridiction et à la durée de son exercice, tandis que le jus civile était susceptible d'embrasser tous les temps et toutes les parties de l'empire (<*>). Voilà l'idée qu'expriment les mots de lex ou quod legis vieem obtinet (.r) appliqués au jus civile , et ce qu'en-

(v) L. 7, pr. de J. et J. (1, 1); L. 2, § 10, deorig.jur. (I, 2); § 7, J. de j. nat. (1, 2.) — Ainsi donc, Jus civile a plusieurs significations très-différentes : 1° droit privé (§ 1); 2° droit positif d'un peuple quelconque ; 3° droit privé des Romains ; § t, 2, 3, .T. de j. nat. (I, 2); L. G, pr. L. 9, de J. et J. (I, 1); 4° le droit romain à l'exclusion du jus honorarium, L. 7 de t et J. (I, 1); 5° enfin, tout droit auquel on ne peut donner une désignation plus spéciale, L. 2, § 5, 6, 8 , 12, de orig. j (1,2.)

(to) Je ne dis pas que leur autorité fut générale , mais seulement qu'elle pouvait l'être. Ainsi , par exemple , les edits des empereurs avaient régulièrement force de loi dans tout l'empire, quoique souvent ils ne fussent rendus que pour une province ou pour une ville. Les responsa, et, dans l'origine, les rescrits ne s'appliquaient qu'à une seule affaire, et, en ce sons, leui autorité était fort restreinte; mais ils allaient dans tout l'empire les édits d'un magistrat ne dépassaient pas les bonu s de sa juridiction.

(x) Gains , IV, § 1 18 : « Fa cep lion es. ... . omnes vel e\ legibus. « vel ex his quae legisvicem obtinenl substantiam eapiunt, vel

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. Il3

tendent les anciens jurisconsultes quand ils ont soin d'assigner ce caractère à une des sources du droit (j). Mais cette distinction toute pratique avait une base plus profonde. Les décrets du peuple , les sénatus-consultes , les constitutions impériales créaient réellement un droit nouveau, tandis que le préteur , dans son édit , ne constituait pas le droit , il était pour cela sans qualité, seulement il déclarait comment il entendait le droit, et les principes qu'il suivrait dans l'exercice de ses fonctions. Ainsi, il y avait des règles établies ipso jure, d' autres j hirisdictione , tuitione pr cet or is .

Cette distinction deviendra encore plus claire si on la rapproche de ce que j'ai dit précédemment. — D'abord, on voit que le fus honorarium appartient exclusivement au droit écrit , et que le jus civile rentre seul dans le droit non écrit. Le rapport du jus honorarium au jus gentium paraît moins évident. D'abord , ce serait tout à

ex jurisdictione Prœtoris proditœ sunt. » L. 14 de condit. inst (XXVIII, 7). — Ce que Gaius dit eu passant des exceptions s'applique également aux actions.

{y) Ont legis vicem : 1° les sénatus-consultes, Gaius, 1, * 1 ; 2° les constitutions des empereurs, Gaius, I , § 5 ; L. 1, pr. de const. (I, 4) (même les impériales contractus; L. 26, C. de don. int. vir., V, 16) ; 3° les respo7isa, Gaius, I, § 7 : 4° le droit coutumier, L. 32, § 1 ; I,. 33, de leg. (I, 3) « pro « lege; » L. 38, eod. « vim legis; » L. 3, C. quae sit longa cousu VIII, 53) « legis vicem, » § 9, I de j uat. (1, 2) « legem imi « tautur. v

I I I CH MM If. I III

fail se tromper que de les regarder comme iden tiques; l'édit du prœtor urbanm contenait beau coup de règles particulières au droit romain . ensuite il admettait, en vue de V Militas z , plus d'un principe contraire à la naturalis ratio (J i 5 On ne doit pas non plus considérer le jus emit et le jus honorarium comme des subdivisions du jus civile par opposition m jus gentium, car les edits provinciaux , à côté du droit local , renfermaient beaucoup de règles du jus gentium . et ce droit devait occuper encore plus de place dans l'édit du prœtor peregrimis. Seulement, on peut dire que plus d'un élément général du jus gentium ayant passé dans le jus civile des Romains, cette transition s'était souvent opérée au moyen du j us honorarium. Enfin, on peut demander si le droit prétorien , en tant qu'il constitue un nouveau droit, et surtout en tant qu'il modifie le jus civile, est une kû ou une coutume. Il est maintenant reconnu que ces modifications s ac composaient en vertu du droit coutumier, et non de l'autorité législative du préteur ( § ^5, / ; ce serait néanmoins se tromper que de regarder le préteur comme simple rédacteur du droit coutumier. Sans doute , ses matériaux lui étaient fournis parla continue; mais, quant à leur mise

(;.) DttTOi, Aichiv., vol. VI, |>. Ï06, 309, 303, donne dis exemptes de semblables conflits entre l'édit ci le jus yen-

Hum.

en œuvre, aux développements et aux modifications de détail , quant aux lacunes à combler (corrigendi, supplendi juris civilis), il jouissait d'une complète indépendance {ad). Ainsi, en fait, les préteurs avaient une très-grande part à la formation du droit , mais leur renouvellement annuel replaçait cette fonction entre les mains du peuple. C'était un pouvoir populaire empreint d'un caractère d'aristocratie.

Ce que je viens de dire sur la manière dont les Romains envisageaient les sources du droit est vrai pour tout le temps où la science du droit conserva encore quelque vie. Postérieurement à cette époque, c'est-à-dire depuis les empereurs chrétiens, les idées changèrent complètement 11 n'y eut plus que deux sources du droit, les leges et le jus , c'est-à-dire les édits des empereurs et les écrits des jurisconsultes ; car ces deux formes avaient absorbé tous les anciens éléments du droit (§ i5 «). Valentinien 111 soumit à des règles l'autorité des auteurs devant les tribunaux (§ 26); mais les sources furent en-

{ad) Certains textes nous représentent 1 edit comme fondé sur le droit coutumier (§ 25, t); d'autres opposent le droit coutumier à ledit, par ex. Gaius, III, § 82 : « neque lege XII « Tabul., neque prœtoris cdicto, sed eo jure quod consensu re « ceptum est; » et § 3-9, J. de j. nat. (I, 2). Cette contradiction apparente est facile à expliquer. Ces derniers textes parlent du droit coutumier, qui a conservé sa forme primitive et qui n'a pas passé dans Tédit.

I l6 CH \Pi rR I ill

core simplifiées pai la législation de Justinien

II donna force de loi à une partie de la littéra turc scientifique, enleva toute autorité à la partie beaucoup plus considérable qu'il rejetait , et défendit de composer à l'avenir aucun Ouvrage nouveau (§ 26). Le Digeste ainsi posé, non comme jus, mais comme lex, on peut dire que les sources du droit se réduisaient aux constitutions impériales, sauf une espèce de droit cou* tumier renfermé dans des bornes très-étroites, et dont je parlerai bientôt. — Les divisions générales du droit en jus civile et jus gentium, civile et honorarium , ne devaient plus figurer dans la législation Justinienne que comme des faits historiques; car elles avaient perdu toute impor tance pratique , sinon toute application. Ainsi, en principe, il était toujours vrai que les citoyens romains pouvaient seuls contracter un mariage revêtu de tous les effets civils, exercer la puissance paternelle, faire un testament , être institués héritiers; mais ceux auxquels on refusait ces capacités, les peregrini, n'étant plus que des étrangers, le principe avait perdu de son importance, à cause de la rareté de son application. Pour les étrangers eux-mêmes ces incapacités n'eurent plus, en réalité, le même intérêt; car, depuis la novelle 118, les successions ab intestat furent déférées sans égard à l' agnation. — Depuis longtemps [ejus honora-

Hum n'existait plus , on n'avait donc pas à fixer géographiquement les limites de son application.

§ XXIII. Principes des Romains sur les lois, — Sources.

Ce que les sources du droit renferment sur les anciennes formes de la legislation se réduit à fort peu de chose. Ce sont des lieux com îinms et des conseils pour le législateur assez insignifiants (a). Sans doute les anciens jurisconsultes donnaient d'importantes notions sur la place qu'occupaient , dans le droit public , les diverses espèces de décrets du peuple, et sur l'autorité législative du sénat. Mais ces matières étaient trop étrangères au temps où vivait Justinien pour qu'il les admît dans ses recueils (b).

Les renseignements et les règles touchant la législation impériale sont plus importants et plus complets. Ce sujet trouvait encore son application sous le règne de Justinien 7 et de nos jours il a conservé une partie de son intérêt. Gains et Ulpien s'accordent à dire que les cons-

(o) L. 3-6,8, 10-12, de leg. (I, 2)..

(6) Le texte mutilé d'UIpien, tit, de leg , § 3, confirme cette supposition. Cf. Blume Zeitssch. 1 geseh. Reehtsw., IV, 36*7.

titutions oiil legis viœm, parce que chaque empereur recoil son imperium en vertu d ime lea < et ils distinguent trois espèces de constitutions, les édits, les décrets et les rescrits, auxquels il convient d'ajouter les mandats.

[. Edits. — Le nom de cette espèce de constitution et le droit d'en faire usage se rattachent directement aux institutions de la république. Les edits étaient des ordonnances rendues par les empereurs en vertu d'une magistrature dont ils étaient investis , ordonnances semblables aux édils que les préteurs, les proconsuls, etc., rendaient avant l'établissement de l'empire, et que longtemps encore ils continuèrent à rendre depuis son établissement. Si les empereurs différèrent d'employer les édits comme instrument pour les actes les plus importants de leur autorité suprême, cela tient à deux circonstances. D'abord ils s'efforcèrent longtemps de gouverner en conservant les anciennes formes; puis les édits, si l'on s'en tenait rigoureusement à leurs limites, ne s'adaptaient pas bien à une legislation générale. En effet , si l'empereur rendait

(c) Gaius, I, §5. — L. 1 , de const, princ. (1, i)dTlpi«e, reproduite § ('», J. de j. nat. (I, 2). Ce n'est pas ici le lieu d'examiner pourquoi, dans le Digeste et dans les Institutes, lex regia n'a pas conservé son sens primitif — Ordinairement le mot cohstUutio désigne le genre entier ; quelquefois aussi les édits, par opposition aux rescrits. L, ;> . < si minor

Il C>

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACT II EL. Y\ij

km edit en vertu de sa trihumtia pot es tas , cet edit , comme l'autorité même des tribuns, ne s'appliquait pas au delà de Rome ; si l'empereur usait de sa proconsularis potestas , son édit n'avait d'autorité que dans les provinces qui lui étaient tombées en partage. Quand on se fut habitué à considérer l'empereur comme magistrat souverain de tout l'empire , alors seulement ses édits purent être reçus comme lois de l'empire; aussi est-il digne de remarque que déjà Gaius leur attribue la legis vicem, c'est-à-dire une autorité générale ; car la circonscription dans de certaines limites était précisément ce qui distinguait les édits des leges et de ce qui legis vicem obtinet (§ 22) ; néanmoins, on trouve dès les premiers siècles un assez grand nombre d'édits impériaux d'une authenticité certaine; mais je n'admets comme tels que ceux mentionnés dans les sources du droit; car, lorsqu'il s'agit de l'acception précise d'un mot technique, on ne peut s'en rapporter aux historiens (d).

Les édits ayant seuls le caractère et l'autorité

(d) Je vais indiquer plusieurs édits non douteux , et il serait facile de grossir cette liste. Quatre d'Auguste , L. 2, pi\ ad Sc. Veil. (XVI, 1 ) ; L. 26, de lib. (XXVIII, 2); L. 8, pr. de qusest. (XLVI1I, 18) ; Auet, de j, fisci, § 8. — Quatre de Claude, L. 2, pr ad Sc. Veil. (XVI, 1); L. 15, pr. ad L, Corn., de falsis (XLVIII, 10); L, 2, qui sine man. (XL, 8) ; L un.,

3, C. de lat. hb, (VII, 6); Ulpieii, III, § 6 - Deux de Vcs-

générale de loi , il devait \ avoir des signes i ei tains auxquels on pùt les reconnaître < t les distinguer des autres constitutions. Ces signes sont énumérés de la manière suivante dans une constitution de Théodose II et de Vaientinien III : le nom dUedictum ou generalis lexy la communication au sénat par une oratio , la publication pai les lieutenants des provinces , enfin la mention expresse que la constitution a force obligatoire pour tous. Un seul de ces signes suffit, indépendamment des autres (e); ainsi, un édit n'en est pas moins valide pour être rendu à l'occasion d'un procès, la constitution citée le dit expressément ; de même encore F édit devait être connu et respecté de tous, quoiqu'il ne concernât pas tous les Romains, mais seulement une certaine

pasien, L. 4,^0, de leg. (L. 7) ; L. 2, C. de œd. priv. ( \ II! . 10). — Un de Domitien, L. 2, § 1, de cost. (XLVUI, 3^.— Un de JNerva, L. 4, pr. ne de statu (XL, 15). — Quatre de Trajan, L. C, § 1, de extr. erim. (XLVII, 11); Gaius, 111, § 172; §4, J. de suce. lib. (MI, 7); L. 13, pr., § 1, de j. fisci (XLIX, 14); Auct. de j. fisci, § 6. — Deux d'Hadrien, Gaius, I, § 55, 93; L. 3, C. de ed. D. Hadr. (VI, 33). — Un de Pius, L. 11, demun. (L. 4). — Trois de Marc-Aurèle , § 14, J. de usue. (II, C); L. 24, § 1, de reb. auct. jud. (XLU, -V ; I 5, ( si adv. fiseuni (II, 37). — Un de Sévère, !.. 3, § 4, de sep. \io! (XLVII, 12). II faut encore ranger parmi les édits les manifestes étrangers au droit, par ex, « eux de Nerva dont parle Pline, episi x , (it;

(e) L 3 , (j de leg, (1, il

classe de personnes ( f) ; enfin l'édil ne perdait rien de son caractère de généralité pour être adressé spécialement au magistrat qui l'avait sollicité (g). — Les empereurs ajoutent qu'à l'avenir ils auront recours, pour la rédaction de leurs édits, à la coopération du sénat (li), sans néanmoins faire dépendre de cette formalité l'autorité législative des édits. — Enfin , on reconnaît la nécessité de la publication , mais on n'en fixe pas le mode , seule chose qui ait de l'intérêt pour la pratique (/).