L. 2, C. QUiE SIT LONGA CONSUETUDO (VIII

§ XXV, notej.

Ce rescrit, rendu par Constantin en 319, est ainsi conçu : « Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est : verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem. »

On ne saurait combien ce texte a soulevé de difficultés et provoqué d'interprétations différentes. Voici le sens qu'il donne au premier abord : La coutume peut compléter les lois, non les modifier ou les abroger. Mais ce sens est tellement en contradiction avec le témoignage de tous les temps (§ 25) qu'il faut nécessairement en chercher un autre.

D'abord on peut admettre sans hésitation que l'empereur parle ici des coutumes locales, et qu'il ne porte aucune atteinte aux coutumes générales, celle, par exemple, qui abrogeait le second chapitre de la loi Aquilia [a). Car l'emrteur ne disposait sans doute que pour l'avenir, et de son temps il ne pouvait plus guère s'établir que des coutumes locales. D'ailleurs, l'épithète dédaigneuse non vilis, mal ap-

(«) h 27, $ 4, ad L Aquil. (IX, 2).

Jo8 WMMMHCI.

pliquée à une coutume fondée sur l'esprit général de la nation, convenait mieux à une coutume locale.

Ensuite la lex dont parle ce texte est évidemment une loi impériale. Or il s'agit de savoir quelle était du temps de Constantin l'autorité d'une coutume locale vis-à-vis d'une loi générale de l'empire. Cette loi peut être absolue ou suppléth e (§ 16). Si c'est une loi absolue, l'unité de la constitution politique n'admet pas de coutume locale contraire (§9), et d'ailleurs, indépendamment de toute loi, une coutume locale ne saurait aller contre l'intérêt général de l'État (b) : cet intérêt n'a pas moins de puissance s'il est protégé par une loi absolue ; ainsi donc aucune coutume postérieure , soit d'une ville, soit d'une province, ne peut l'emporter sur une loi de cette nature. Il faut en dire autant d'une coutume antérieure que vainement l'on voudrait défendre en disant que la loi générale ne l'a pas expressément abolie. Ainsi, par exemple, aucune coutume locale antérieure ou postérieure ne peut modifier une loi généralesur l'usure (c). Le même principe s'applique aux lois particulières. Si donc une semblable loi permettait, par exemple, d'ensevelir les morts dans 1 intérieur d'une ville, et que plus tard une loi générale de polic e eût interdit ces inhumations, toutes les lois particulières se trouvent abrogées de fait, et sans qu'il soit besoin d une mention expresse (d). Quant aux lois supplétives, ces principes cessent d'être applicables. A zon cite comme exemple

(b) L. i, C. Th. de longa consuet. (V, 12) : « Cam nihil per eamsam yu~ c. Hicam intervertit, quae diu servata sont permanebunt. » On trouve l "application de ce principe faite à un cas particulier, et il est formellement exprime Nov. i34, C. I.

(c) L. 26, § 1, C. eod. ( IV. 3î). La L. r, |>r.. de usuns i | ne parle pas du droit coutumier, mais de l'intérêt ordinaire «pu pettrétre excédait le tau\ légal. Le texte ne dit pas comment el rous Jqaellei condittooa I* usage peut alors modifier la loi. Cf. Puchta, Il p ~~

(rf) !.. 3, §5, de scpnlrhrn viol. (\LVI1 12).

les coutumes de Modène et de Ravenne qui décident que le bail emphytéotique des biens de l'Eglise n'est pas résilié par défaut de payement de la rente pendant deux années. Ces coutumes sont valables, car le bailleur pouvait renoncer par contrat à invoquer cette déchéance (e) .

Voilà la distinction qui règle le conflit entre une loi générale et une coutume locale, non la distinction du droit public et du droit privé. En effet, certaines prescriptions du droit public , quoique faites en vue de l'ordre général , peuvent, sans inconvénient, souffrir des exceptions particulières. Ainsi la legis actio, notamment pour l'émancipation, n'appartenait pas aux magistrats municipaux, excepté dans certaines villes où les magistrats avaient été spécialement investis de ce droit; néanmoins Justinien reconnaît que ce privilège peut s'établir par la coutume (/). D'un autre côté, la loi Pompéia ordonnait qu'en Bithynie les sénateurs des municipes fussent pris exclusivement parmi les citoyens de la ville même, non parmi les habitants de la province. Cette prescription ayant été souvent enfreinte, il s'agissait de savoir si les coutumes locales avaient abrogé la loi. Trajan exempta de la prohibition les sénateurs étrangers alors en exercice, mais il ordonna que pour l'avenir la loi serait exécutée sans égard aux coutumes contraires , probablement parce que la loi avait un but politique (g).

Ce qui précède s'applique à ces mots du rescrit de Constantin : consuetudo non vincit legem ; mais il ajoute : consuetudo non vincit rationem, et parmi les nombreuses significations du mot ratio il s'agit maintenant de savoir laquelle est ici applicable. Dans plusieurs textes relatifs au droit

(e) Azo, Comm. in Cod., in L. i, cit.

(f) L. 4, de adopt. (!, 7), L. 6, C. ■!< émane (VIH, 49),

(g) Plinius, cpist. X, ix5, irfi.

eoutumier, mtio désigne la conviction commune qui reconnaît la vérité, la nécessité de la règle, c'est-à-dire le fondement même du droit, dont la coutume n'est que le résultat et le signe (h), Tel ne peut être ici le sens du mot ratio t car comment concevoir entre cette conviction commune et la coutume un conflit, où la coutume devrait céder? Mais dans d'autres textes on trouve à côté de la ratio juris une ratio utilitatis (/) ; or, comme lex désigne une loi générale rendue dans l'intérêt de l'État, ratio désigne l'intérêt de l'État qui n'est pas protégé par une loi, la ratio publicœ utilitatis. Ainsi entendu, le mot ratio a un sens plus precis, plus pratique, que si on l'explique par sagesse de la coutume.

Voici dès lors l'interprétation complète du rescrit : les coutumes locales ne peuvent prévaloir contre l'intérêt l'État, que cet intérêt soit ou non formellement garanti par une loi. Ce rescrit important ne restreint pas l'autorité des coutumes par une disposition positive et arbitraire, il ne fait qu'exprimer le véritable caractère des coutumes locales par rapport à la constitution politique. Peut-être, dira-t-on, que l'expression générale lex embrasse toutes les lois et non pas seulement les lois absolues. Mais le rapprochement des mots lex et ratio, et plus encore la liaison de ce rescrit avec les principes du droit Justinien , me portent à croire que le i droit être pris dans le sens de lois absolues : tel est en effet le caractère général de la législation des empereurs et surtout des innovations de Constantin.

La base de cette interprétation , le rapport du droit coufumier local aux lois générales, se trouve dans Johannes el dans Azon , mais incertaine et accompagnée d'erreurs ; Do-

(h) L ^9, C. de le-:. (1,3), L. 1, quœ s,t I. r.(Ylll 53) Von. le traité, $ 25, note d.

(i) . L. 1, de acquir. «m pet. poss. ( VII, .S2) : ■< . . . . taa nttione 1 utilitatis quam juris pridem receptuno r^t > Savignj BcsîU,p. 363, fir éd.

neau lui donne plus de précision et de clarté (A). Placentin a le premier imaginé la distinction depuis si souvent reproduite que le droit coutumier l'emporte sur la loi dans les républiques, et non dans les monarchies (/). Les auteurs modernes ont proposé diverses explications arbitraires qui, bornant le rescrit à certains effets delà coutume, le mettent en harmonie avec quelques textes , mais non avec tous (m). D'autres s'attachent exclusivement à sui momenta , ils disent qu'une coutume en elle-même ne vaut pas plus que la loi , et réduisent toute la question à une question d'antériorité. Le sens pratique du rescrit serait alors qu'une loi peut certainement abolir une coutume , sans que son caractère de coutume puisse la protéger. Or, Constantin n'a jamais voulu exprimer une vérité aussi triviale {n). Enfin, Hofacker entend par consuetudo, non pas un droit coutumier, mais un usage matériel et de fait , par exemple , des vols souvent répétés, et il dit que de semblables usages ne peuvent abroger la loi (o). Mais attribuer à ces usages une non xnlis auctoritas se-

(h) Azo, Comm. in Cod. in h. L.; Accursius, ibid; Donellus, L. I,c. io.

(I) Placentinus in Summa Cod. tit. quae sit longa consu.

(m) Ainsi, par exemple, Schweitzer, de desuetudine. Lips., i8oi, 8, p. 47- 57. (Hiibner) Berichtigungen und Zusatze zu Hopfner, p. 167 — Schweitzer cstreint arbitrairement ce texte à la desuetudo , oppasée à {'abrogation par la coutume qui reste permise : il prétend que la desuetudo, autorisée sous la république , ne l'était pas sous l'empire ; et il invoque à l'appui de cette distinction la L. 32 , de leg., et la L. 2, C. qua? sit longa cons. — Hùbner pense que ce texte ne s'applique qu'à l'interprétation usuelle erronée ; mais alors ce ne serait pas la loi qui serait vaincue, cc serait l'opinion de celui qui regarde l'interprétation usuelle comme erronée.

(n) Hilliger ad Donellum ,1, 10 , et plus explicitement Avéranius , Interpret. Lib. 2, C. r.

(n) Hofacker, I, § 122 : « . . . . consuetudincm h. 1. accipi pro consuetu- « dine agendi civium, qua;... legi prohibitive obstet. » — Puchta, I, 120 > II, 58, 2ii-2i5 , adopte également ce système; car par consuetudo il entend ici une coutume de fait, qui ne doit pas être considérée comme, l'expression d'une conviction commune , c'cM-a-dire d'un droit coutumier, là où

I I a WMMMHCl.

rait leur faire trop d'honneur; jamais un délit n'a eu la moindre autorité.

Le droit canon lève ces difficultés d'une manière singulière. Le rescrit de Constantin est inséré textuellement dans le décret (p) , mais les canonistes n'ignoraient pas les incertitudes que présentait son interprétation , et Grégoire IX essaya de les terminer dans une de ses décrétales par la paraphrase suivante (q) : « Le jus naturelle (celui émanant de Dieu même) ne peut être changé par la coutume, non plus que le droit positif (le droit émanant du souverain), à moins que la coutume ne soit sage et confirmée par une longue possession. » Ici on laisse au juge à apprécier la sagesse de la coutume, mais dans le cas seulement où la coutume doit modifier une loi. Ce principe, étranger au droit romain, et dont le mérite est très-contestable , n'a été imaginé que pour terminer par une espèce de compromis les discussions des jurisconsultes sur le rescrit de Constantin. — Là il s'agissait de l'autorité d'une coutume vis-à-vis d'une loi antérieure voici une disposition semblable pour le cas inverse (r.) Si

les principes repoussent une semblable conwction. — Maintenant se présente la question de savoir comment on juge que des actes souvent répètes sont inhabiles à fonder un droit coutumier. Par la manière dont Pucbta résout cette question ( 1I„ p. 114) , il arrive en définitive au même résultat que moi. Ici, dans son opinion comme f'^ns la micunc , manquent les conditions nécessaires pour donner à une coutume de fait l'autorité d'un droit coutumier véritable. (p) C. 4 , D. XI.

(q) C. 11 , X, de consuet. (1 , 4) : « Licet etiam longjeva1 consuc-

tudiuis non sit vilis Horitas : non tamen est usque adeo valitura , ut vcl juri positivo debeat pra-judicium generare , nisi J'uerit rationaMis, et legitinu sit prSescripta. » Lafiu dc ce texte n'est que la répétition ou la confirmation de l'idée déjà exprimée par le mot Inngœvœ; et sans doute les rédacteurs auraient omis ce développement, s'ils n'eussent juge convenable de conserver autajri qin possible les expressions du Code.

(/) C. 1, de constitut. in VI (I, 9.) : n. . . ipsis dum t,im,n sinl rmtiorut- « bilia, per constitutional) a se novitei éditant aisi expresse caveator ia ipsa

non intclliffitur m aliquo derngare. 1

le pape rend une loi générale, les coutumes locales ou statuts antérieurs ne sont pas abroges , à moins toutefois que ces coutumes ne soient jugées déraisonnables, ou que la loi même ne les abolisse formellement.

Le droit féodal lombard contient une parodie non moins curieuse du rescrit de Constantin. Un légiste pouvait invoquer un texte de droit romain contraire aux coutumes des fiefs et opposer à la coutume l'autorité de la L. 2, C. quae sit I. c. ; Obertus condamne cette doctrine en parodiant ainsi le texte de la L. 2 : « Legum autem romariarum non est vilis autoritas, sed non adeo vim suam extendunt , ut usum vincant aut mores (s). »

(s) 2, Feud. r.