JUS NATURALE, GENTIUM, CIVILE

§ XXII , note v.

On trouve chez les jurisconsultes romains deux grandes divisions du droit , considéré par rapport à son origine, l'une bipartie : le droit particulier aux Romains (civile ), le droit commun à tous les peuples ( gentium ou naturalé) ; l'autre tripartie : le droit particulier aux Romains (civile), le droit commun à tous les peuples (gentium ), le droit commun aux hommes et aux animaux ( naturale ).

Non-seulement je regarde la première de ces divisions comme la seule rationnelle, mais je prétends qu'elle exprime la pensée dominante chez les jurisconsultes romains; la seconde est un essai de classification plus compréhensive, mais qui n'était pas généralement reconnue, et n'a eu aucune influence sur les doctrines du droit.

Plusieurs textes de Gaius exposent la division bipartie de la manière la plus explicite, et la définition qu'en donne l'introduction de ses Institutes n'admet pas la possibilité I. 26

/|02 \ IMM fH DICE.

d'un troisième membre (a). Gains nous représente !<• fui gentium comme le droit primitif, droit aussi ancien que L'homme lui-même (6), et fonde sur la nature de l'esprit humain, naturalis ratio (c). Ce droit, il l'appelle aussi jus naturale, car lorsqu'il parle des moyens naturels d'acquérir la propriété, il les rapporte indifféremment tantôt au fus naturelle (d), tantôt à la naturalis ratio [e). Ce principe que la propriété du sol emporte la propriété des bâtiments, repose à la fois sur le jus civile et sur le jus naturale {/). Gaius appelle l'agnation et la cognation des civilia et naturalia jura [g). Il ne connaît donc évidemment que la division bipartie, ot il prend jus naturale comme synonyme de jus gentium.

Modestin aussi ne reconnaît que deux droits, V un. civile, l'autre naturale [h). Paul suit le même principe, quand il rapporte au jus naturale la prohibition de mariage résultant de la servilis cognatio (i). De même encore Marcien , Florentinus et Licinius Rufinus emploient comme synonymes et indifféremment les expressions jus naturale et jus gentium (A-).

La division tripartie esl surtout posée en termes expli-

(«) Gaius, I, § i (L. 9, dcJ. et .)., I; i ).

(b) L. i , pr., de adqu. rer. dom. (XLl, i ).

(c ) Gaius, I, § t, 189 ; L. ï, pr., de adqu. rer. dom. (XLI, i ).

(d) Gains, II, § 65, 73.

(e) Gahis, II, § 66,69, 79.

(/) L. a, de superfic. (XL1II, 18).

(g ) Gaius, 1, § i58.

(h) L. 4, §2, de grad. (XXXVIII, 10).

(») L. 11, de J. et J. (I, ï);L. 14, § 2, de ritu nupt. (XMII. 1) (A) L. 1, 3, 4, de div. rer. (I, 8;; L, 59, de obi. et art. ( XLIV , j ) L. 3î, de R. J. (L. 17). He même Ckéron oppose en général Mttmra el i</i , < t il emploie natura et jus gentimm eorome expressions nnonyroes Ci ccro, de Oli. III i5

cites dans Ulpien (/), puis dans Tryphonin (m ), puis dans Hermogénien elle repose sur cette hypothèse. Il y eut un temps où les rapports mutuels des hommes n'étaient autres que ceux des animaux, le rapprochement des sexes, la propagation, et l'élève de la progéniture ; vint ensuite une seconde époque où l'État, l'esclavage, la propriété privée, les obligations furent uniformément établis parmi les hommes ; Plus tard enfin, des modifications apportées au droit général et des institutions nouvelles formèrent dans chaque État un droit particulier.

Cette division a été critiquée sévèrement comme attribuant aux animaux le droit et la connaissance du droit (o). Mais si l'on passe condamnation sur l'impropriété des termes, cette critique semble mal fondée. Tout rapport de droit a pour base une matière donnée , à laquelle s'applique la forme du droit, et que l'on peut abstraire de cette forme. Pour la plupart des rapports de droit, cette matière donnée, par exemple, la propriété, les obligations, n'est pas tellement nécessaire que l'espèce humaine ne pût subsister sans elle. Mais pour ces rapports communs à la nature de l'homme et des animaux, sans eux la durée de l'espèce hu-

(/) L. i, §2, 3, 4; L. 4; L. 6, pr., de J. et J. (I, i ).

(m) L. 64, de cond. indeb. (XII. 6), entièrement d'accord avec Ulpien sur l'origine de l'esclavage. Voici un texte moins précis : L. 3, pr., dcpos. (XVI, 3): « Si tantum naturale et gentium jus intuemur, » où les mots naturelle et gentium peuvent s'interpréter par : naturale id est gentium car ici la distinction de deux droits ne serait pas en harmonie avec le principe.

( n ) L. 5, de J. et J. (1, 1 ). Le fragment inséré dans le Digeste ne parle que du jus gentium ; mais le rapport au jus naturale (nommé sans doute immédiatement avant) est si peu douteux, que l'on doit regarder Hermogénien comme entièrement d'accord avec Ulpien ; aussi ai-je tiré de ce fragment une grande parlie de mon exposition.

(o) L. 1, § 3, de J. et J. ( I, 1 ) : « jus istud omnium animalium

« commune est. » Et plus loin : « videraus ctenim cetera quoque anima lia, « feras etiam, istius peritia censeri, »]

2ft.

\o] APPKTVOICF.

rtiâine est impossible. Ce n'est donc pas réellement !<• droit (Jtie les jurisconsultes romains attribuent aux animaux, mais la matière du droit, le rapport naturel qui lui sert de base [p . Ce point de vue a donc sa vérité et sa valeur, sans pour cela être approprié à une division du droit, et moins encore aux besoins pratiques des Romains. Les jurisconsultes auront sans doute été conduits à cette idée en voyant que certaines institutions communes à tous les peuples devaient être regardées comme plus ou moins naturelles. Ainsi l'on ne saurait méconnaître que l'origine de l'esclavage doit être attribuée à la violence, par conséquent au hasard et à l'arbitraire. Peut-être la division tripartie n'a-t-elle été imaginée qu'en vue de l'esclavage, mais elle ne doit pas moins être rejetée; et d'abord la distinction des rapports plus ou moins naturels est vague et arbitraire; ensuite la division, n'atteignant que l'essence générale et indéterminée des institutions, demeure stérile, puisqu'elle ne mène pas à la classification des règles, beaucoup plus importante. La division bipartie, au contraire, en faisant ressortir la nature particulière des règles, s'applique avec fruit à la classification du droit.

On peut montrer en outre que dans le droit romain la division bipartie a toujours le premier rang ; ici je pourrais invoquer la majorité des textes cités plus haut, si des circonstances accidentelles, qui ont pu déterminer le choix des rédacteurs, n'affaiblissaient cet argument. Mais je regarde comme preuve décisive l'influence exercée par cette division sur le système du droit, tandis que là nous ne trouvons aucune application particulière de la division tripartie. Les institutions du droit et les règles spéciales nous montrent toujours une opposition de deux membres, le se-

(/>) Donellus, 1, 6, défend l Ipieo a peu près de la même mantière 11 dit qu'Ulpien n'attribue pas aux animaux le rapport de droit, mais gnetyue chose ûi semblable. Cela ne justifierait pas la division en elle-mêmi

cond est le jus naturelle. Peut-être ne verra-t-on là que de nouveaux témoignages en faveur de la division bipartie, témoignages qui constatent la lutte , et non sa prédominance. Mais Ulpien lui-même, dans une foule de textes, reproduit la division bipartie, preuve évidente qu il avait posé la division tripartie comme pure spéculation, car jamais il n'essaya d'en faire l'application aux matières importantes du droit. — L'opposition des deux membres de la division , le jus civile et le jus naturale, nous apparaît dans les exemples suivants :

i . Les conditions du mariage tiennent à la civilis ou à la natural is ratio (q).

i. Il y a deux espèces de parentés , \a civilis et la naturalis cognatio, d'après Ulpien lui-même (r) .

3. La propriété peut s'acquérir, les obligations peuvent se contracter tantôt civiliter, tantôt naturaliter, et de là dérive la faculté de se faire représenter par un homme libre (s).

4. Ulpien appelle naturale jus le droit du propriétaire du sol sur les bâtiments [t) .

5. La possessio est ou ciivlis ou naturalis, encore d'après Ulpien {u).

6. L'opposition entre la civilis et la naturalis obligatio, présentée sous cette forme par Ulpien, est surtout importante (v). Naturalis obligatio désigne l'obligation fondée sur

( q ) Pr., J. de nupt. ( I, io).

(r) L. 4, §2, de grad. (XXXVIII , io) (Modestin); § i J. de leg. agii. lut. (1, i5); L. 17, § 1, de adopt. (I, 7) (Ulpien). (s) L. 53, de adqu. rer. dora. (XLI, 1) (Modestin). (t) L. 5o, ad L. Aquil. (IX, 2).

(») L. 3, § i5, ad exhib. (X, 4) ; L. 1 , § 9, 10. de vi. (XLIII, 16). Ces deux textes sont d'Ulpicn.

(f)L. 6, § 2 ; L. 8, § 3, de fidej. (XLVI, 1): L. 14, de old. et act. (XL1V, 7): L. 6, de compens. (XVI.2) ; L. 10, de V. S. (L.16); L ■ 1 , § 7, depec. const. (XIII, 5), Tous ces textcs-sonl d'Ulpién.

4o6 APPENDICE.

le jus gentium ; ce sens, evident par loi-même , est formelle* nient exprimé dans plusieurs textes («').

Les rédacteurs des Institutes font en cette matière preuve d'une grande légèreté; d'abord, ils insèrent le texte d'Ulpien sur la division tripartie et l'appliquent à l'esclavage (.r). Ensuite, ils insèrent des textes de Gains, de Marcien et de Florentinus, qui posent la division bipartie on l'impliquent nécessairement (y). Enfin, ils empruntent un passage de Gaius auquel ils ajoutent : Jus naturale est synonyme de jus gentium, ainsi qu'on l'a vu précédemment (z).

De toute cette recherche il résulte qu'on doit regarder la division d'Ulpien comme une théorie individuelle, et cello de Gaius comme un principe du droit romain.

(w) L. 84, § 1 , rte R. J. (L. 17) (Paul); L. 47, de cond. indeb. (Ml, 6) (Celsus).

(x) § 4, J. de J. et J. (1, 1 ) ; pr., I. de j. nat. (I, 2 ) ; pr., J. de lib. (1,5).

(?)§ 1, il, J. de j. nat. (I, 2) ; pr., § 1, 18, .1. de div. rer. (II, 1).

(c) § 11, J. de div. rer. (Il, 1) : « ipiarundam eaim rcrum dominiuu. n.m » l iscimur jure naturali, «piod. sicul dixiraus , appellator jus geatUMI qua- « i iindatn jure civili , »