VI

été défini plus liant (§ 20/j) : déterminer les changements apportés à un droit par sa violation et parles moyens destinés à réprimer cette violation.

L'état de choses auquel s'appliquent ces changements et d'où ils résultent est donc une violation du droit. Cette proposition d'une vérité absolue a néanmoins besoin d'être complétée si nous voulons embrasser toutes les faces du sujet qui nous occupe.

En effet, il est extrêmement rare que la violation du droit soit reconnue, avouée, et que l'autorité n'ait besoin d'intervenir que pour résister à cette volonté injuste. Presque toujours la violation est affirmée d'un côté et niée de l'autre ; nousavonsdès lors un procès dont la décision est nécessaire avant que la violation du droit puisse être constatée et réparée. Les éléments du procès sont toujours les affirmations contradictoires des parties, et ces affirmations, en tant qu'elles ont une nature indépendante, ont été étudiées dans le volume précédent sous les noms d'actions, exceptions, replications et duplications , et c'est à elles que se rapportait la première classe des changements possibles résultant de la violation du droit en soi ou du litige (§ 204 ). Nous avons maintenant à examiner la seconde classe de changements , ceux qui ne résultent pas du procès seul, mais des actes de procédure inhérents au litige.

\ H il VTION' DFS DROITS.

Parmi ces actes de procédure DOUA apparaît d'abord le jugement qui termine tout procès, c'est-à-dire qui dénie la violation du droit ou

qui la constate et la répare. Nous avons donc à rechercher si le jugement peut modifier cl comment il peut modifier le contenu cl l'étendue du droit; cette question esl de toutes la plus importante, mais elle n'est pas la seule.

Cette question serait la seule si le procès pouvait toujours se terminer par le jugement aussitôt qu'il est porté devant le juge; mais ce cas est extrêmement rare. Presque toujours il faut du temps, souvent même un temps fort long, pourvue le jugement puisse être rendu en pleine connaissance de cause. Dans cet intervalle le rapport de droit litigieux est susceptible de modifications importantes j et alors le jugement , tout en reconnaissant la violation, en donnerait une réparation incomplète ou même nulle, et la mission des tribunaux ne se trouverait pas remplie.

Si ces délais, malgré' leurs conséquences funestes, sont inséparables de l'exercice de l'autorité judiciaire, nous devons les admettre comme un mal nécessaire, auquel il s'agit d'opposer des remèdes artificiels.

Ce mal nécessaire provient de ce que le commencement et la fin du procès , la demande et le jugement, ne sont pas simultanés, mais se] par un intervalle de temps pendant lequel le

rapport de droit peut subir des modifications. Pour remédier au mal il faudra donc que le jugement prononce non-seulement sur le rapport de droit originaire, mais aussi sur les conséquences de ces modifications.

Le but général assigné à cette partie du jugement peut donc s'exprimer par la formule suivante :

Reproduire artificiellement l'état de choses qui eût naturellement existé s'il eût été possible de prononcer le jugement dès l'origine du procès.

J'observe néanmoins que cette formuleindique uniquement la solution générale du problème , et qu'il ne s'agit pas de l'obtenir directement par voie de conséquences logiques.

Pour résoudre notre problème il faut d'abord fixer le commencement du procès ; sans cela on ne saurait déterminer à quelle époque doivent être intervenues les modifications dont le jugement doit tenir compte.

Le droit romain place ce commencement dans la litiscontestatio. Voilà donc l'acte de procédure qui marque le début du procès, et qui en même temps motive les réclamations spéciales auxquelles doit satisfaire cette partie du jugement.

Il s'agit d'abord de déterminer en quoi consiste la litiscontestatio. Ici se présentent de grandes difficultés, parce que déjà chez les Romains cet acte de procédure avaitsubi d'importantes trans-

formations, etcella6 introduites par la législation et la pratique des temps modernes sont encore plus prononcées. Néanmoins l'idée et même le nom de cette institution se retrouvent dans tous les temps, et même chez les auteurs les plus modernes , malgré les divergences d'opinions sur sa véritable nature.

Après cet examen vient la partie principale de notre recherche, celle qui a pour objet les effets de la litiscontestatio. Le résultat que doit donner la décision judiciaire, et que j'ai traduit par une formule générale , doit être décomposé et ramené à ses éléments, si l'on veut savoir quelles dispositions doit contenir le jugement pour absorber les conséquences fâcheuses de la durée inévitable du procès.

J'ai dit tout à l'heure que l'idée de la litiscontestatio était admise par tous les auteurs, même les plus modernes, mais entendue différemment ; or, cela ne touche nullement la question de savoir si dans le droit commun actuel les effets que nous allons décrire se rattachent à la litiscontestatio. En effet, on pourrait prétendre qu'il existe encore pour nous une idée empruntée au droit romain et désignée sous le mot de litiscontestatio, mais que les effets attachés par le droit romain à la litiscontestatio sont, dans le droitactuel, attribués en totalité ou en partie à d'autres actes de procédure. Si cette opinion était fondée, il fau-

cirait fixer une autre époque pour le début du procès relativement à tous ou à quelques-uns des effets attribués par le droit romain à la litisconlestatio.

Cette question très-importante étant liée aux divers effets de la lit. cont., elle ne peut être traitée d'une manière satisfaisante qu'à la fin de l'exposé de cette matière (a).

Le but de l'institution qui nous occupe est d'écarter le mal inséparable de la durée du procès, et cela au moyen de dispositions réparatrices insérées dans le jugement. Cette institution forme donc partie intégrante du droit matériel ; elle appartient au droit des actions (§ 204), et d'après le plan de cet ouvrage ne peut être traitée ailleurs.

Mais il y a encore d'autres institutions qui concourent au même but pratique, et dont il est bon de donner ici une indication sommaire.

Telles sont d'abord toutes les mesures destinées à hâter l'expédition des procès. Ainsi, d'après l'ancien droit romain , tout procès était perdu

(a) A proprement parler, cette question se présente sous deux faces, et devrait être traitée en deux endroits différents. D'abord plusieurs auteurs ont prétendu que déjà en droit romain, et même du temps d'Hadrien , les effets de la litiscontesiatio ont été reportés à une époque antérieure du litige , et ce point devrait être discuté au § 264. On dit ensuite qu'un semblable changement existe en droit moderne ; c'est ce que j'examine en finissant (§278, 279).

s'il n'était pas jugé dans un délai assez court (7>) : une règle aussi rigoureuse devait rendre le demandeur très-diligent; le droit actuel n'en a conservé aucune trace.

Ensuite, toute décision judiciaire comme aussi les avantages attachés à la lit. cont. peuvent être annulés de fait , soit par la perte ou l'aliénation de la chose en litige, soit par l'épuisement des biens du débiteur. La procédure a des institutions importantes, qui servent à prévenir ou à diminuer ces dangers : telles sont la caution judicatum solvi, la saisie-arrêt , le séquestre , la missio in possessionem. Il y avait aussi des institutions du droit matériel tendant au même but, par exemple les lois qui prohibaientl'aliénation de la propriété, ou la cession de la créance formant l'objet d'un litige (res litigiosa , actio litigiosa).

Vouloir traiter ces diverses institutions en même temps que la lit. cont. , à cause de l'identité de leur but pratique, n'entraînerait que confusion. La plupart ont leur véritable place dans l'ensemble du droit de la procédure ; celles même qui appartiennent au fond du droit (le litigiosum par exemple) se rattachent à la théorie de la propriété ou de la cession.

(b) Gajus IV, § 104, 105. Un legitimum judicium expirait après dix-huit mois; un judicium quod imper io continetur, avec les fonctions du magistrat qui avait nommé le judex. La même action ne pouvait être renouvelée, car elle avait été portée in judicium et dès lors consommée.

§ GCLVII. Ce qui constitue la litiscontestatio. — I. Droit romain.

Le point de vue auquel nous devons nous placer, pour arriver à l'intelligence des sources du droit, est l'époque de la procédure par formules ou de la prédominance des ordinaria judicia. Nous n'avons pas à nous occuper du droit antérieur sur cette matière. Nous devons au contraire une attention spéciale à la manière dont cet objet était traité dans le extraordinarium judicium, qui nous apparaît comme exception du temps de la procédure par formules. L'exposé de cet état exceptionnel nous servira de transition au droit romain postérieur, oui' ordo judiciorum disparaît entièrement et l'ancienne exception devient la règle unique.

Je commencerai par décrire dans son ensemble l'état de cboses que supposent tous les textes des anciens jurisconsultes, je donnerai ensuite les preuves toucbant les différents points.

La litiscontestation à l'époque dont je parle, est un acte qui se passe devant le préteur, et où les parties par leurs déclarations respectives fixent le litige et le rendent susceptible d'être porté devant le judex. Cet acte est le dernier du jus, c'est-à-dire de cette partie de la procédure instruite devant le préteur; il coïncide avec la for-

mula que donne le préteur (a) , et dès lors il suppose la nomination du judex, dont la personne est désignée dans la formula.

Cet acte étant destiné à fixer définitivement l'objet du litige, il ne devait pas se borner à une simple déclaration des faits , mais embrasser aussi les exceptions, les replications et les duplications, c'est-à-dire tout le contenu de la formula, de sorte que le préteur put y trouver tous les éléments de la formula (b).

Le nom de lit. cont. est tiré de l'une des circonstances essentielles de cet acte. Les deux parties appelaient des témoins en ces termes : lestes estote. — Mais ce n'était pas des témoins sur les dépositions desquels \e judex dût plus tard prononcer. Dans beaucoup de procès il ne figure pas de témoins, et dans aucun cas il n'eût été nécessaire de les entendre à ce moment, et dès lors de les faire comparaître. Les témoins mentionnés

(a) Quand il s'agissait uniquement de marquer à quelle époque de la procédure commençaient certains effets déterminés , on pouvait aussi bien parler de la formula concepta que de la litiscontestalio , ou employer indifféremment ces deux termes. Néanmoins cela n'avait pas lieu, et jamais on ne mentionne que la litiscontestatio; cela tient à la nature de contrat dont je parlerai tout à l'heure (§ 258 ).

(6) Il ne faut pas néanmoins attacher trop d'importance à cette définition de la lit. cont., car elle n'est tout à fait exacte que pour les actions rigoureuses. Si l'action était libre, le défendeur pouvait se contenter d'abord d'une dénégation générale , et faire ensuite valoir ses exceptions devant le judex. (Vol. V, p. 485.)

au sujet de la lit. cont. devaient assister à l'opération , et constater ce qui s'était passé , si plus tard il s'élevait là-dessus des doutes; ils servaient donc de protocole vivant. Sans doute le besoin devait s'en faire plutôt sentir pour la procédure purement orale des anciennes legis actiones que pour la formula écrite (c). Néanmoins, cet acte peut avoir été maintenu dans la procédure par formules, comme souvenir symbolique d'un usage réel plus ancien ; dans tous les cas, le nom peut s'être conservé longtemps après que l'on eut renoncé à la convocation des témoins , même comme simple formalité.

Le principal texte à l'appui de cette définition de la lit. cont. se trouve dans Festus (extrait de P. Diaconus), sous le mot Cont est ar i , et est conçu en ces termes :

Gontestari est, cum uterque reus dicit : Testes estote. Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii , quod ordinato judicio utraque pars dicere solet : Testes estote.

Ici l'expression contestari s'explique par cette circonstance que plusieurs personnes appellent les témoins en commun (<-/), et dans l'application à la procédure on dit expressément que les deux

(cl) C'est ainsi que Tondit compromissa pecunla , parce que les deux parties stipulent une peine pour le cas de désobéissance à l'arbitre.

parties concourent à cet acte. On ajoute qu'il a lieu ordinato judicio, c'est-à-dire après la désignation du judex, car sa nomination est un élément essentiel de la constitution an Judicium (A, Le commencement du texte , rapproché de la partie principale qui suit immédiatement , montre que l'acte ainsi dénommé s'emploie encore pour d'autres buts (/) , et que la litis contestatio est seulement une des applications de cet acte solennel.

Quoique Festus rapporte l'expression litem contestari également aux deux parties, néanmoins, d'après ]a phraséologie la plus usitée , on désigne l'acte du demandeur par litem contestari, et celui

(e) C'est ainsi que l'on trouve ordinatum j udicium , ordinaia lis ou causa employés comme équivalents de litiscontestatio. L. 24, pr., § 1, 2, 3; L. 25, § 2, de lib. causa (XL, 12). De même encore l'époque de la lit. cont. est désignée par ces mots : Statim atque judex f actus est,\j. 25, § 8, de scdil. éd. (XXI, 1 ). En effet la nomination du judex , la lit. cont. et la conception de la formule, parties intégrantes d'un même acte de la procédure , et que ne sépare aucun intervalle de temps , peuvent également servir à désigner la même époque.

(/) Ainsi pour le testament la suprema contestatio, L. 20, § 8, qui test. (XXVIII, 1 ). — Ulpian., XX , 9, emploie en ce sens le mot testatio , et comme synonyme nuncupatio ; Gajus , II, § 104, n'emploie que nuncupatio. — Du reste, on trouve encore judicium coutestatum au lieu de Uliscontestatio , L. 7, § 1, de her. pet. (V, 3); L. 19, sol. matr. (XXIV, 3); mais je ne trouve nulle part, en ce sens, contestatio seul sans lis ou judicium, cardans la L. 1 , § 1 , C. de pet. her. (Ill, 31 ),,contestationis n'est que la répétition de l'expression litis contestationem, qui précède immédiatement. ( Voy. § 271, b. )

du défendeur par judicium accipere ou suscipere {g).

Du reste, contestari est un verbe déponent, et d'après les règles de la grammaire il ne devrait se dire que de la partie : litem contestatur, litem contestants est. Mais on le voit si souvent pris dans le sens passif [lis contestatur , lis contest 'at a), qu'on ne saurait distinguer la règle de l'exception. Cependant on ne doit pas croire que ces exemples soient un signe de la corruption de la langue , car ils appartiennent au temps de la meilleure latinité , et on les trouve notamment dans Cicéron (//), dans Aufidius, un des élèves de Servius Sulpicius(Z) , dans la Lex Rubria de Gallia Cisalpina (A) , et dans une règle de droit que Gajus emprunte aux veteres (/).

{g) Winckler, p. 298 ; Keller, § 6.

{h) Pro Roscio Com., c. XI et c. XII, « lis contestata. » — Pro Flacco, c. XI, « ab bac perenni contestataque virtute majorum. »

(0 Priscian., lib. VIII, c. 4, § 18 : « P. Aufidius : Si quis alio vocitatur nomine turn cum lis contestatur, atque ohm vocitabatur, contestari passive posuit. » Priscien cite cela comme une anomalie grammaticale. — On lit dans les éditions : Mis contestatur ou his contestatur (p. 371 éd. Krehl; p. 791 (793, éd. Putscb.) , ce qui ne donne aucun sens. La bonne leçon a été établie et le texte parfaitement expliqué par Huschke, Zeitschrift f. geschictl. Recthtswiss, Vol. X, p. 339, 340.

(A) Col. 1, lin. 48 : quos inter id judicium accipietur « leisve contestabitur. »

(/) Gajus, 111, § 180 : Apud veteres scriptum est : ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere. »

VIOLATION DES DROITS. l3

Festus laisse indécise la question la plus importante et la plus controversée, celle de savoirsi la lit. font, appartient au jus ou au. judicium, en d'autres termes si elle est le dernieracte fait devant le préteur, ou le premier fait devant le judex.

D'après le but général de la lit. cont., l'un ou l'autre pourrait avoir lieu, et le résultat pratique serait peu différent. Chaque opinion a eu ses partisans, mais la première s'appuie sur les conclusions rigoureuses tirées de textes si nombreux (/«), que la question peut être regardée comme résolue définitivement. La preuve la plus complète que lu lit. cont. se passait devant le préteur résulte des considérations suivantes. Si la lit. cont. se passait devant le préteur, il était certainement très-convenable de faire assister à cet acte le futur judex, et je ne doute pas que cela n'eût lieu quand le judex se trouvait présent par hasard, ou quand les parties l'avaient amené avec elles devant le préteur. Cela est effectivement indiqué dans un texte de Papinien, décidant qu'il n'est pas nécessaire que le judex assiste à sa nomination et en ait conscience («); Papinien conclut de là qu'un

(m) Winckler, § 3 , 4; Keller, § 1-5. — Le seul texte qui semble favoriser l'opinion contraire est la L. un. C. de L. C. J'en donnerai plus bas l'explication.

{n) L. 39, pr. de jud. (V, 1) : ce Cum furiosus judex addicitur non minus judicium erit, quodhodie non potest judicare... neque enim in addicendo praesentia vel scientia judicis necessaria est. » Ici évidemment Yaddictio judicis coïncide, quant à

1 4 CHAPITRi; IV.

aliéné peut être nommé judex, que sa nomination est efficace si plus tard il recouvre la raison, et que pour lui le Judicium est réellement constitué dès sa nomination. Papinien admet évidemment que la nomination du judex et le commencement véritable de son judicium, c'est-à-dire le acceptum ou ordinatum judicium, c'est-à-dire encore la lit. cont., peuvent avoir lieu en l'absence du judex, et de là résulte que la lit. cont. n'est pas un acte fait en présence du judex et avec sa participation. Un texte de Paul nous fournit un témoignage non moins décisif. Le provincial qui venait à Rome comme legatus, d'après la règle générale, ne pouvait être actionné. Cependant il pouvait l'être dans descas exceptionnels, mais de telle sorte que la lit. cont. avait lieu à Rome (devant le préteur), et le j udîcium s'instruisait dans la province (devant un judex y habitant) (o).

Pour bien comprendre les changements que le droit romain apporta plus tard à la forme de la lit. conl.,i\ est nécessairede déterminer la place qu'elle occupait dans les extraordinaria judicia du temps de la procédure par formules.

On conçoit que la lit. cont. ne pouvait être en

sa date, avec la lit. cont. et \ejudicium acceptum ou ordinatum, puisque l'on dit expressément qu'au momeut de l'addictio il existe déjà un \éritab\e judicium.

(o) L. 28, § 4, de jud. (V, 1) : « Causa cognita adversuseum judicium prœtor dare debet, ut lis contestetur, ita ut in provinciam transferatur. »

pareil cas un acte des parties se rattachant à la rédaction de la formula, et ayant pour but de porter le litige devant le judex, car dans les extraordinaria judicia il n'y avait ni judex m formula, puisque le procès s'instruisait depuis le commencement jusqu'à la fin devant le magistrat. Mais comme on ne pouvait se passer de la lit. cont., vu l'importance de ses résultats pratiques, on dut chercher l'époque qui^avaitleplus d'analogie avec celle de la lit. cent, dans la procédure ordinaire. On dut sans aucun doute choisir l'époque où les parties expliquaient complètement leurs prétentions respectives devant le magistrat.

C'était là en réalité la même chose que la Ut. cont., et il n'y avait de différence que dans la forme extérieure de l'acte.

Ce fait si vraisemblable en soi est attesté par les témoignages suivants, dont l'explication servira à dissiper les doutes et à rectifier plus d'une méprise de nos auteurs.

i. L. un.,C. De litis contestatione (III, 9 )de Sévère et Antonin, io?> :

« Res in judicium deducta non videtur si tantum postulatio simplex celebratasit, vel actionis species ante judicium reo cognita. Inter litem enim contestatam eteditam actionem permultum interest. Lis enim tunc contestata videtur cum judex per narrationem negotii causant audire co? per it .

Plusieurs auteurs ont. conclu de ce texte que la lit. cont. se passe devant le judex, et non devant le préteur (note m ), opinion que j'ai déjà réfutée. Néanmoins on doit reconnaître que ce texte semble la favoriser; il s'agit donc maintenant de détruire même cette apparence, car notre texte a été écrit à une époque où la procédure par formules était dans toute sa force.

Quelques-uns disent que les empereurs parlent delà lit. cont. effectuée devant le magistrat, et que celui-ci est désigné parle nom de judex (p), L'explication n'est pas admissible. Sans doute l'expression de judex se prend fréquemment dans le sens de magistrat; mais si les empereurs eussent eu en vue Y ordinarium judicium , jamais ils n'eussent employé ce mot dans une acception exceptionnelle, qui devait donner lieu à des méprises presque certaines.

D'autres prétendent que les empereurs avaient réellement nommé le magistrat , et que la rédaction actuelle est une grave interpolation (</). Je ne vois pas le besoin d'une semblable interpolation, car le texte s'adaptait également au droit ancien et au droit nouveau avec le mot de ma-

(;;) Tels sont les auteurs cités par Relier, § 5, note 5. — L'explication que donne Zimmern, Rechtsgeschichte, Vol. III, § 119, note 13, ne me paraît nullement satisfaisante : « La/«Y. cont. existe dès que le judicium a commencé. » Il n'y aurait alors aucune liaison entre la fin et le commencement du texte.

(q) Relier, § 5.

gistrat et avec celui de judex. On pouvait dire aussi en droit ancien que la lit. cont. était parfaite quand le préteur avait entendu les allégations respectives des parties, et y avait puisé les matériaux nécessaires pour la rédaction de la formule. Si donc les compilateurs eussent trouvé dans le texte original la mention du préteur, du proconsul ou àuprœses, on ne comprendrait pas qu'ils lui eussent substitué l'expression de judex, beaucoup moins appropriée au temps où ils vivaient; le changement inverse serait bien plus probable.

Voici, d'après moi, l'explication la'plus simple. Les empereurs parlent d'un procès appartenant aux extraordinaria judicia. L'expression de judex pour magistralus serait alors parfaitement convenable, et ne prêterait à aucune équivoque, et notre texte nous donnerait une image fidèle de la lit. vont. Dans cette espèce de procès, comme il n'y a pas alors de lit. cont. réelle, le rescrit désignerait ce qui en tient lieu. Dans ce but il emploie des expressions générales et des circonlocutions, qui certainement n'étaient pas usitées alors pour exprimer la lit. cont. véritable de la procédure ordinaire, et voilà ce qui donne à notre texte une fausse apparence d'interpolation. — Le texte que nous possédons ne dit pas, il est vrai, qu'il s'agisse d'un procès de cette espèce; mais

nous n'avons certainement qu'un fragment du

vi. 2

rescrit (;•), et le préambule qui a été omis confirmerait sans aucun cloute l'explication ici proposée. J'admets donc aussi une interpolation, mais elle consiste dans l'omission d'une partie du texte, et non dans le changement de son contenu.

a.L. 3, de Obi. et Act. (XLIV, 7. Paulus, lib. 3 Decretorum) :

« Constitutionibus quibus ostenditur heredes pœna non teneri, placuit, si vivus conventus fuerat, etiam pœnœ persecutionem transmissam videri : quasi lite contest at a cummortuo. »

D'après une ancienne règle, les actions pénales ne s'exerçaient contre les héritiers du débiteur que s'il y avait eu lit. cont. {s). Maintenant la L. 33 ne parle pas d'une action pénale ordinaire entre personnes privées, qui rentrerait dans le jus ordinarium, et à laquelle la règle s'appliquerait directement ; elle parle d'une peine fiscale poursuivie devant les agents du fisc, dès lors extra ordinem, et là il n'y avait ni judex ni lit. cont. proprement dite (f). La poursuite contre les héritiers devait donc se rattacher à un acte analogue à la lit. cont. Paul dit en ce sens que l'action

(r) Cela résulte déjà du seul fait qu'une autre partie du même texte forme la L. 3, C. de edendo (II , 1 ).

(s) Vmj. Vol. V, §211, g.

(t) Cette supposition est confirmée par l'inscription du fragment, car dans le même lib. 3 Decretorum de Paul se trouvent plusieurs textes relatifs à des actions fiscales portées devant le procurator Ceesaris.

s'exerce contre les héritiers quand elle a été introduite contre le défunt de son vivant (u) ; et ainsi, que l'introduction de Faction est pour les extraordinaria j udicia l'acte qui tient lieu de la Ut. cont. véritable de la procédure ordinaire {quasi lite contestatacutn mortuo)(V). — Cette loi a de tous temps soulevé de grandes difficultés. Prenant le conventus dans un sens trop restreint, comme désignant la simple existence de l'action, et rapportant notre texte à la procédure ordinaire, on le restreignait au casoù le défunt aurait à dessein retardé la lit. cont., et l'on disait que ces manœuvres déloyales n'empêchaient pas l'exercice de l'action contre les héritiers ((*'). Haloander résout autrement la difficulté, et il propose cette correction un peu hardie : trans-

(u) Seulement il ne faut pas prendre le « conventus fuerat » daus le sens trop restreint d'action simplement élevée, de même que dans plusieurs textes du Digeste, conventus et pétition appliqués à la procédure ordinaire désignent le convenire cum effectif c'est-à-dire l'époque où la lit. cont. est accomplie. Un texte décisif pour cette signification de conventus est la L. 8, de nox. act. (IX, 4), et pour petition la L. 22, de reb. cred. (XII, l). Cf. Wâehter, H. 3, p. 66,67.

(?;) La bonne explication se trouve, quant à la partie essentielle, dans Voorda, Interpr. II, 19, Wâehter, H. 3, p. 112.

(w) J'avais, d'après plusieurs auteurs, admis cette explication, Vol. V, § 511, g , et je l'abandonne aujourd'hui entièrement, ear le texte ne porte pas la moindre trace de cette supposition. — Kierulff , p. 281 , comidère ce texte comme une preuve que déjà les Romains avaient attribué les effets de la lit. cont. à la citation du défendeur

missam non videri, quasi lite contestata eo mortuo (x).

3. L. 20 , § 6, 7, 11 De her. pet. ( V, 3) : Le Se. Juventianum parlait d'abord des droits du fisc à une caduca hereditas, c'est-à-dire d'un extraor dinar ia judicium porté devant les agents du fisc; mais on appliquait aussi ce sénatus-consulte aux procès ordinaires entre personnes privées (y). Pour le cas faisant l'objet primitif du sénatus-consulte, on devait donc admettre une époque qui remplaçât la lit. cont. de la procédure ordinaire. Je reviendrai plus bas sur cette remarque ( § 264).

La place assignée à la lit. cont. des temps anciens pouvait rester la même, quand plus tard toutes les actions furent transformées en extraordinaria judicia. Le changement se serait alors réduit à faire de l'exception primitive la règle générale. C'est effectivement ainsi que la chose nous apparaît dans une des premières constitutions de Justinien (z)} où, conformément aux principes du rescriteité plus haut, de Sévère et Antonin, l'époque de la lit. cont. est désignée en ces termes :

(#) La leçon de la Vulg. : « remissam non videri » semble favoriser cette correction, mais le sens est le même que celui du manuscrit de Florence.

(y)L. 20, §9, de her. pet. (V, 3).

(s) L. 14, §1, C. dejud. (111,1).

« Cum lis fuerit contestata, post narrationem propositam et contradictionem objectam. »

Des lois postérieures de Justinien ajoutèrent les dispositions suivantes.

Quand la demande est signifiée au défendeur, il doit, vingt jours après, se présenter devant le magistrat et engager la lit. cont. Pendant ce délai aucune déclaration faite par le défendeur ne le lie, et n'est regardée comme lit. cont. (ad).

De son côté ledemandeurdoit fournir caution de ne pas différer la/rt. cont. plus de deux mois (bb).

Ces dispositions ne concernent que les formes de la procédure, et ne changent aucunement l'essence de la lit. cont.

Ainsi donc, d'après les principes du nouveau droit Justinien, comme d'après ceux de l'ancien droit, la lit. cont. consiste :

Dans les déclarations respectives des parties sur l'existence et le contenu du procès, faites devant l'autorité judiciaire.

Mais en fait il faut reconnaître que d'après les modifications générales apportées à la procédure, souvent, et même dans la plupart des cas, la lit. cont. intervient beaucoup plus tard que dans la procédure ancienne.

(aa) Nov. 53, C. 3, Nov. 82, C. 10. Auth. Offeratur, C. de L. C. (III, 9).

(bb) Nov. 96, C. l, Auth. Libellum, C. de L. C, (III, 9).

§ CCLYIII. Ce qui constitue la lit. cont. — I. Droit romain. (Suite. )

Jusqu'ici j'ai examiné la nature extérieure de la lit. cont., la forme, l'époque, les signes caractéristiques de cet acte de procédure. Je passe maintenant à sa nature intime et juridique; et cette étude a bien plus d'importance que la première, car elle se rattache directement aux effets de la lit. cont.; ensuite elle nous offre un intérêt moins dépendant des circonstances historiques , et qui subsiste encore aujourd'hui.

Je rappellerai d'abord que tout droit d'action, quel que soit le droit qui lui serve de base , a la nature d'une obligation (§ 2o5). Nous devons donc nous représenter la lit. cont., comme l'acte de procédure qui donne à cette obligation une existence réelle et un objet déterminé.

La lit. cont. exerce une double influence sur le rapport de droit litigieux ; elle agit sur le passé et sur l'avenir : sur le passé, car l'action une fois amenée in judicium est par là même consommée, et ne peut plus être exercée de nouveau ; sur l'avenir, car la lit. cont. forme la base d'une modification essentielle pour le contenu du jugement à intervenir.

L'influence relative au passé, c'est-à-dire la consommation de l'action nous apparaît sous deux formes différentes.

VIOLATION DES DROITS. a3

Pour les actions in personam avec juris cwilis intentio et faisant partie des légitima judicia , la consommation s'opérait ipso jure ; pour toutes les autres actions elle s'opérait au moyen d'une except io rei in judicium deduct ce [ci).

Nous trouvons encore en cette matière l'expression novatio ; pour les temps anciens et directement dans un seul texte de Papinien (Jj) , indirectement dans le Digeste et dans une constitution de Justinien (c). Nous n'avons néanmoins aucune raison de suspecter l'authenticité de cette expression technique (d). Mais la nature bien connue d'ailleurs de la novation nous auto-

(a) Gajus,III, § 180, 181, IV, § 106, 107,98.

(6) Fragm. Vat. § 263 : « ... nec iuterpositis delegationibus aut inchoatls litibus actiones novavit. »

(c)L. 29, de nov. (XLV1, 2) : « Aliam causant esse novationis voluntarix , aliam judicii accepti, multa exempta ostendunt. » L'expression novatio voluntaria n'implique pas nécessairement mais peut faire supposer le contraste d'une novatio necessaria résultant de la lit. cont.; néanmoins cette expression ne se trouve nulle part. Quant à l'idée même du contraste avec la consommation résultant de la lit. cont., elle ressort évidemment des textes cités, note a et b. — L. 3 , pr., C. de us. rei jud. (VII, 54) : « Si enimnovatur judicati actione prior contractus » rei. Ici Justinien fait intervenir très-mal à propos la novation depuis longtemps tombée en désuétude, pour justifier sa nouvelle prescription sur les intérêts judiciaires.

{d) Gajus, IV, § 176-179 , traite de la novatio résultant de la stipulation volontaire; et § 180 , 181 , il parle de la consommation qu'entraîne la lit. cont. sans répéter l'expression de novatio. Mais cela s'explique par la nature tout à fait anomale de cette dernière novation, que fait très-bien ressortir la L. 29, de Nov. (note c).

rise à établir les deux points suivants , quoique nous n'ayons là-dessus aucun témoignage direct. Premièrement, cette expression doit être restreinte aux cas où la consommation s'effectue ipso jure (note a), car partout la novation nous apparaît comme un acte qui opère ipso jure. Secondement, cette novation, c'est-à-dire toute consommation ipso jure, s'opère au moyen d'une stipulation ; car en principe la novation n'est autre chose que l'annulation d'une obligation par sa transformation en une verborum obligutio (e).

La question desavoir ce que devint par la suite la consommation en général et cette novation en particulier ne présente aucune incertitude. Elles disparurent entièrement sans laisser la moindre trace, carie but pratique dans lequel elles avaient été établies s'atteignit par des voies différentes et plus sûres. Le mot novation se retrouve dans deux textes du droitjustinien( notée), mais par une circonstance purement accidentelle et sans aucune signification pratique. Ainsi donc, lorsque plusieurs auteurs modernes représentent la novation résultant de la lit. cont., comme une institution du droitjustinien et même du droit actuel (/"), rien ne justifie leur doctrine.

(e) L. 1,2, denov. (XLVI, 2), Gajus, III, § 176-179. —

Du reste, je reconnais que cette conclusion , fondée sur l'analogie , n'a pas un caractère de certitude , car vu l'anomalie de l'institution ce point pouvait être réglé autrement. (/) Ainsi Gliick , Vol. VI, p. 205 , et plusieurs autres auteurs.

Quant à l'influence de la lit. cont. sur l'avenir, il est certain qu'elle engendre un rapport obligatoire, qui répond complètement aux besoins fondés sur la nature générale desprocès(§ 256). Mais nous avons à cberclier sous quelles formes juridiques est constitué ce rapport obligatoire, et c'est là une question difficile et compliquée.

Pour les actions in rem nous avons le témoignage direct et positif de Gajus [g). Il nous dit

Pour l'opinion contraire, cf. Wâchter, H., 3, p. 38 sq. — Je dois aussi abandonner la nouvelle novation que j'avais admise comme contenue dans le jugement (Vol. V, p. 347) , trompé par l'ancienne phraséologie dont se sert Gajus, III, § 180, et par l'assertion de Justinien citée note c. Pour établir une novation dans le sens des Romains , on ne saurait invoquer aucun besoin pratique ni aucun témoignage certain. Voy. Wâchter, H. 3,^p. 47, 48. — Du reste, cela ne jette pas le moindre doute sur les nouveaux rapports de droit qu'engendre tout jugement régulier ; j'en parlerai plus bas avec détails. Le résultat pratique est absolument identique à celui d'une novation véritable ; car en présence du jugement le demandeur ne peut plus faire valoir son ancien droit. Néanmoins, je doute qu'un ancien jurisconsulte ait jamais appliqué au jugement l'expression de novatio. La péremption ipso jure, qui forme le caractère essentiel de la novation, résultait déjà de la lit. cont., et dès lors il ne restait aucune place pour une seconde novation.

(g) Gajus, IV, 89. Voici le texte tout entier : « Igitursi verbi gratia in rem tecum agam , satis mihi dare debes. jEquum enim visum est, te de eo , quod interea tibi rem, qua; an ad te pertineat dubium est, possidere conceditur, cum satisdatione mihi cavere : ut si victus sis , nec rem ipsam restituas, nee litis œstimationem sufferas, sit mihi potestas, aut tecum agendi , aut cum sponsoribus tuis. » — Le § 91 dit expressément que cette stipulation était appelée juclicatum solvi, de même que pour les actions personnelles.

que le défendeur a l'avantage de conserver la possession de la chose litigieuse pendant la durée du procès (possidere conceditur). Mais de son côté le défendeur doit, pour le cas où il succomberait, promettre une indemnité par une stipulatio judicatum solvi , et garantir cette indemnité en fournissant des cautions (cum satisdatione , cett>ere) , ce qui plus tard donne la faculté au demandeur de poursuivre le défendeur lui-même ou ses cautions (aut tecum agendi, aut cum sponsorisas fuis). Quant à la stipulatio judicatum solvides cautions, sans doute identique à celle du défendeur comme débiteur principal, son objet nous est clairement expliqué. Elle renfermait trois clauses : de re judicata, de re defendenda , de dolo malo (Ji). — Ainsi pour les actions in rem nous devons, à côté de la lit. cont., admettre une stipulation servant de base aux obligations spéciales qui résultent de la lit. cont. Nous n'avons aucun renseignement sur la forme de cette procédure. Je n'essayerai donc pas de déterminer si la lit. cont. se fondait avec la stipulation , ou bien si ces deux actes étaient dictincts mais simultanés. Au reste il ne faut pas croire que cette stipulation opérât d'avance la novation de la future judicati actio, et l'empêchât de naître. Une semblable novation n'aurait eu rien d'impossible (/).

(h) h. 6, 17, 19, 21, jud. solvi (XLVI, 7). (0 L. 5, de nov. (XLVI, 2).

Mais comme un élément essentiel de toute novation est la volonté de substituer une obligation à une autre (A), et que cette volonté n'existe pas ici, la judicati actio n'en prenait pas moins naissance , et ainsi le demandeur qui gagnait son procès a^ait à choisir entre X actio judicati et l'action résultant de la stipulation, soit contre le défendeur, soit contre ses cautions (/).

Toute cette organisation de la petitoria formula n'avait d'ailleurs rien de nouveau. C'était la suite et le développement de l'ancien principe de droit qui avait fait instituer le pr cedes litis et vindiciarum dans la leg is actio, et la stipulât io pro pr cede litis et vindiciarum dans la procédure per spo/isionem (rn).

Voici donc, d'après des témoignages certains , la marche suivie pour les actions m rem. Pour les actions personnelles , la chose est moins simple et moins claire.

Examinons d'abord les actions personnelles où la consommation s'opérait ipso jure par voie de

(A)L.2, denov. (XLVI, 2).

(/) L. 8, § 3, de nov. (XLVI, 2), L. 38, § 2, de sol. ( XLVI, 3 ) ; Paulus, V, 9 , § 3. — Buchka, Einfluz des Prozesses, 1 , 234 , fait la même remarque , mais dans un Lut erroné — Ici il ne pouvait être question d'une novation réagissant suite passé , et annulant une obligation primitive, comme dans le cas de plusieurs actions personnelles (note c, b, c, cl), car en général les actions in rem n'avaient pas pour base une obligation.

(m) Gajus, IV, § ;ii, 94.

20 CHAPITHE IV.

novation (note a). Elles se distinguent des actions in rem , en ce que le défendeur, pendant la durée du procès, ne donne aucune garantie spéciale, et en ce que le demandeur n'a point à craindre la destruction ou la perte de la chose litigieuse. Aussi la caution à fournir par le défendeur n'est pas ici la règle , mais l'exception (n). D'un autre côté nous pouvons admettre que le défendeur faisait une stipulation pour sa propre personne, et avec d'autant plus de raison que la novation en soi suppose l'existence d'une stipulation (note é). Cette stipulation devait sans doute renfermer les trois clauses ordinaires de la stipulation des cautions dans un procès (note h), etaussi il n'y auraità cet égard aucune différence entre les actions personnelles et les actions in rem. — Nous devons aussi, et même avec plus de certitude, admettre une semblable stipulation du défendeur à une action personnelle; dans les cas exceptionnels ou par des motifs spéciaux, il était tenu de fournir la caution judication sold. En effet, la stipulation de la caution avait alors pour base la stipulation du défendeur, et non-seulement cela ressort de la nature même des choses, mais nous en avons aussi la preuve directe (o).

(n) Gajus,IV, § 102.

(o) L. 38 , § 2, de sol. (XLVI, 3 ). Ainsi à côté de toute satisdatio il y avait repromissio ; mais en l'absence de satisdatio

Dans les cas nombreux où ces stipulations accompagnaient l'action personnelle, la doll clausula y était toujours insérée (note //), et alors on comprend que depuis la lit. cont. les actions rigoureuses offraient la même latitude que les actions libres (/;).

Enfin pour toutes les autres actions personnelles, c'est-à-dire celles où la lit. cont. opérait la consommation non ipso jure mais per exceptionem (sans novation), et où la caution judicatum solvi n'était pas exigée exceptionnellement, on pourrait toujours admettre une stipulation à côté de la lit. cont., de sorte que dans tous les cas la lit. cont. aurait été accompagnée d'une stipulation. Mais cette hypothèse n'est confirmée par aucun témoignage, et même elle est peu vraisemblable, car elle détruirait l'explication la plus simple et la plus facile de la différence établie entre les deux classes d'actions , puisque la stipulation implique naturellement la novation et que son absence l'exclut.

Si donc nous admettons que pour cette classe nombreuse d'actions il n'existe pas de stipulation , comme ici encore la lit. cont. engendre

ou l'appelait « nuda repromissio. » L. 1, §5, de stip. pract. (XLVI, l ).

(p) Voy. Vol. V, p. 511. Ce passage doit être rectifié, d'après ce que je dirai , quant à l'étendue de son application , mais le fonds reste vrai.

3o CHAPITRE IV.

évidemment une obligation nouvelle , nous devons chercher une autre forme de droit à laquelle se rattache cette obligation. Le même besoin se fait sentir pour les extraordinaria j adicia, qui du temps de la procédure par formule constituaient l'exception et plus tard devinrent la règle générale. Ainsi, la recherche de cette forme de droit nous offre en réalité une question étendue et importante.

Voici la théorie généralement adoptée par les commentateurs du droit justinien. La lit. cont. est, disent-ils, un quasi-contrat , et dès lors elle engendre des obligations contractuelles (cj). Nous pouvons adopter cette théorie, car elle reconnaît la nature contractuelle du rapport, qui n'est cependant pas un contrat véritable fondé sur une détermination libre. C'est un contrat fictif, comme la negotiorum gestio et la tutelle, où l'obligation résulte des actes de l'une des parties sans le concours de l'autre. Si dans la lit. cont. nous voyons agir les deux parties, la base de l'obligation ne repose pas sur une détermination libre qu'elles pourraient ne pas prendre , mais bien sur les prescriptions impérieuses du droit de la procédure (r).

{q) Relier, § 14, et avant lui la plupart des auteurs.

(?) Bethmann-Hollweg, p. 75, 79, n'admet pas de contrat, mais une convention de procédure dont l'objet est l'obéissance au judicium. Ce point de vue est vrai mais exclusif, et il n'ex-

VIOLATION DES DROITS. 3l

J'ai quelques observations à ajouter sur la nature contractuelle ou quasi-contractuelle du rapport que la lit. cont. engendre dans toute espèce de procès.

La reconnaissance la plus générale du rapport de droit qui dérive de la lit. cont., et indépendant en soi du rapport de droit antérieur, se trouve dans le texte suivant d'Ulpien :

L. 3,§ n, de peculio (XV, i) : « Idem scribit, judicati quoque palrem de peculio actione teneri, quod et Marcellus putat; etiam ejus actionis nomine, ex qua non potuit pater de peculio actionem pati ; nam sicut stipulation® contraint ur cum filio, it a judicio contra/ii ;proinde non originemjudicii speclandam (s), sed ipsam judicati velut obligationem(7). »

Ce texte est également exact dans l'hypothèse

prime pas ce qu'il y a de plus important et de plus permanent dans l'ensemble de ce rapport. On trouve une expression trèsbien appropriée à la chose dans la L. 3, pr. jud. solvi (XLYI, 7 ) : « sentential... se subdiderunt. » — Donellus, XII, 14, § 6-9, cherche à établir par des arguments fort subtils que la lit. cont. n'est pas un quasi-contrat, mais bien un véritable contrat tacite. Il oublie qu'un élément essentiel du contrat tacite ou exprès est la volonté libre, et que cette volonté n'existe pas

0?) C'est-à-dire : non pas le rapport de droit primitif et fondamental qui précède le litige.

(t) C'est-à-dire : mais l'obligation résultant de la stipulation contenue dans la lit. cont., et qui a pour objet l'exécution du jugement, L. 6, jud. solvi (XLVI, 7) « de re judicata. »

d'une stipulation réelle contenue dans la lit. cont., ce qui pour l'ancien droit est presque certain , et dans l'hypothèse du quasi-contrat ; il exprime donc avec beaucoup de précision le caractère général et permanent du rapport de droitengendré par la lit. cont.

La nature contractuelle ou quasi-contractuelle de ce rapport nous explique d'une manière satisfaisante plusieurs faits signalés dans le paragraphe précédent. D'abord, pourquoi la lit. cont. et non la conception de la formule sert toujours à désigner l'époque importante et décisive marquée dans tout procès. Le caractère de contrat imprimé à la lit. cont. servait de base aux effets juridiques commençant depuis cette époque; la formule était une' instruction adressée au judex, et elle n'obligeait pas directement les parties. — Ensuite, pourquoi la lit. cont. se passait devant le préteur, et non devant le judex. Le préteur par son autorité était plus propre que le judex à imposer aux parties ce contrat sur lequel reposait tout le litige.

Cela nous explique encore comment le droit d'intenter une action populaire, qui en soi appartenait à tous les Piomains, était transformé par la lit. cont. en une obligation véritable , faisant partie des biens du demandeur (V).

(«) Voy. les témoignages sur ce point, vol. H, § 73, note ee.

Il ne faudrait pas croire que le caractère de contratait été imposé à la lit. cont. arbitrairement ou par hasard, et que toutes ces conséquences énumérées plus haut, que l'on aurait pu regarder comme indifférentes ou dommageables en soi , aient été déduites logiquement. On voulait tout au contraire obtenir ces conséquences conformes à la nature du litige, et le caractère de contrat attribué à la lit. cont. (anciennement pour plusieurs actions, au moyen d'une stipulation réelle) remplit parfaitement ce but.

Le contenu du rapport contractuel est d'abord la soumission des deux parties au judicium (noter). Pour toutes les actions, cette soumission se réfère au jugement proprement dit, et en outre, pour les actions arbitraires, au jussus ou arbitratus préliminaire touchant la restitution de la chose en nature (y). Le contenu spécial et son motif ressortent avec évidence des considérations suivantes, puisées dansla nature générale du litige et des besoins qu'il s'agit de satisfaire (§ 256). Quand les deux parties se présentent devant le juge, on ignore entièrement laquelle a le bon droit de son côté. Dans cet état d'incertitude, il faut pourvoir à toutes les éventualités, ce qui oblige les parties à faire un contrat, ou bien,

(v) Voilà pourquoi l'inexécution du jugement est considérée comme l'inexécution d'une obligation, comme une mora. Voy. § 273,?/.

vi. 3

d'après la règle générale du droit postérieur, à se laisser traiter de la même manière que si le contrat eût été fait. Le contenu de ce contrat , conforme aux besoins signalés plus haut, est la réparation du dommage résultant de la durée inévitable du procès («'); en d'autres termes, le demandeur qui gagne son procès doit obtenir tout ce qu'il aurait obtenu si le jugement eût pu être rendu dès l'origine du litige (#). Pour les actions in rem, voici comment Gajus motive et justifie ce contrat : on permet au défendeur de posséder la chose litigieuse pendant la durée du procès , mais de son côté il doit promettre l'indemnité portée au contrat , et la garantir par des cautions (j).

L'obligation contractuelle que je viens de décrire, relative aux transformations qui suivent la lit. co/tt., a toujours existé en droit romain , et

{w) L. 91 , § 7, de leg. 1 : « causa ejus temporis, quo lis contestatur, reprgesentari debet actori. »

{x) L. 20, de R. V. (VI, 1 ) : « ut omne habeat petitor quod habiturus foret, si eo tempore quo judicium accipiebatur restitutus illi homo fuisset. » — Ou retrouve le même langage dans la L. 31, de R. C. (XII, 1), et daus beaucoup d'autres textes. Ces assertions, de même que celle de la note w , émises à l'occasion de rapports de droits particuliers, seront reproduites dans l'exposé des détails. Il s'agissait seulement ici d'établir le point de vue général.

[y) Gajus, IV, § 89. — Voy. plus haut note g. En effet, on concevrait que dans ce but on peut recourir au séquestre comme garantie, et c'est à cela que répond le « possidere conceditur. »

existe encore dans le droit actuel. Seulement, la forme d'une stipulation expresse, même dans les cas où elle était anciennement employée , à complètement disparu du droit justinien.

§ CCLIX. Ce qui constitue la lit. cont. — II. Droit canon et lois de t Empire.

Le droit canon a conservé le principe de la lit. cont. romaine ( § 25y ), mais il s'est surtout occupé d'une question à laquelle on a plus tard attaché la plus haute importance : comment et quand le défendeur peut-il être tenu d'accomplir de son côté les actes qui constituent une véritable lit. cont.? Ce sont d'abord une déclaration sur le contenu de la demande , et ainsi sur les faits qui lui servent de base, puis la présentation des exceptions qui peuvent exister (§ i^ ). En effet , on conçoit que si le défendeur se bornait à présenter des exceptions sans s'expliquer sur la demande , cela ne pourrait ni constituer ni remplacer la lit. cont., et que le défendeur devrait être contraint de faire les actes nécessaires pour l'accomplissement d'une véritable lit. cont. Des prescriptions sur cet objet spécial , qui n'existent pas encore en droit romain , pourraient faire croire que la lit. cont. est exclusivement l'acte du défendeur, c'est-à-dire sa déclaration sur les faits allégués par le demandeur, tandis qu'en droit romain la lit. cont. résulte du

concours des deux parties , et même l'expression litem contestari désigne l'acte du demandeur et non celui du défendeur (§ i^ , g). On verra plus bas que cette fausse apparence a fait naître une phraséologie vicieuse , qui par la suite a été généralement adoptée. Néanmoins cette erreur nedoit pas être attribuée au droit canon , et on n'y trouve aucune expression qui s'éloigne du droit romain.

Le plus ancien texte du droit canon relatif à la lit . cunt. ne s'occupe pas encore de la question spéciale que je viens de développer (a). On soumit au pape Grégoire IX une espèce où les parties avaient présenté par écrit au juge leurs déclarations respectives (positiones et responsiones), sur divers points du litige (super pluribus articulis ), et avaient exprimé ce qu'elles se proposaient de soutenir devant le tribunal ( quœ partes voluerunt proponere coram eis ). Le pape décide qu'il n'y a point là de lit. cont. valable , et que les parties doivent renouveler leurs déclarations pour constituer régulièrement le litige :

« Quia tamen litis contestationem non invenimusessefaclam, quum non per positiones et responsiones ad eas , sed per petitionem in jure pro-

(a) C. un. X. de lit. cont. (II, 5). — Les mêmes expressions sont littéralement reproduites dans une autre décrétaledu même pape : C. 54, § 3 , X. de élect. ( 1,6).

positam et responsionem secutam litis contestatio fiat. »

De ce contraste il résulte que les actes préparatoires écrits sontinsuffisants , etque pour une véritable lit. cont. il faut la comparution des parties devant le juge et leur déclaration complète sur l'objet du litige. Les écrits préliminaires sont ici opposés aux déclarations orales devant le juge , et cette décision du pape est entièrement conforme au droit romain.

Les deux décrétales suivantes concernent le rapport mentionné plus haut de la lit. cont. aux exceptions.

Le pape Innocent IV décide que le défendeur ne peut empêcher ni retarder la lit. cont. en présentant des exceptions , sauf néanmoins celles « de re judicata, transacta seu finit a » (b).

Le pape Boniface VIII confirme cette décision avec cette addition très-naturelle , qu'une simple exception ne peut être considérée comme l'accomplissement de la lit. cont. (c).

Je vais maintenant exposer les changements essentiels apportés à la lit. cont. tant par les lois de l'Empire que par la pratique et la littérature des temps modernes (d). Pour donner une base

(b) Cl, de lit. cont. in VI (II, 3). — C'est ce que dans la suite les auteurs ont appelé exceptiones litis ingressum impedientes.

(c/)Ce sujet esttraitéavec détails dans Wachter, H., 3, p. 70-88.

solide à cet exposé , il est bon de marquer tout d'abord le but final atteint après de longs développements, et de constater l'état de choses si bien établi par les auteurs et parla pratique, qu'en le confrontant avec les sources et en le critiquant au nom delà science , on ne peut dans l'application prétendre à une réforme que sur quelques points isolés.

Le principe moderne peut se formuler ainsi :

La/*Y. cont. est l'acte contenant la déclaration du défendeur sur les faits allégués dans la demande , et en conséquence distinct de toutes les exceptions.

Cette théorie s'éloigne du droit romain en deux points essentiels.

Premièrement. Elle réprésente la lit. cont. comme un acte émané du défendeur seul , tandis qu'en droit romain la lit. cont. résulte du concours des deux parties , et même cette expression désigne spécialement la participation du demandeur ( § 257).

Cette déviation lient moins à un changement dans les principes du droit que dans les formes de la procédure. Avec une instruction toute par écrit il ne peut y avoir d'acte fait simultanément par les deux parties , et l'on est obligé d'admettre comme lit. cont. un acte du défendeur qui , se rattachant par son contenu à un acte précédent du demandeur, forme un tout équivalent auxdéclara-

VIOLATION DES DROITS. 3o,

tionsrespectivesdesparties faites, en droitromain, devant le magistrat; aussi cette déviation est-elle étrangère aux lois de F Empire , qui dans les termes et dans les audiences supposent toujours une déclaration orale des parties (e).

Cette déviation est également sans importance pour le but qui nous occupe, c'est-à dire pour déterminera quelle époque commencent les effets positifs de la lit. cont., il s'agit seulement de bien se rendre compte de la différence qui existe sur ce point entre le droit romain et le droit actuel.

Secondement. Cette théorie s'éloigne du droit romain en ce qu'elle réduit la lit. cont. à une déclaration sur les faits allégués par le demandeur, tandis que le droit romain fait entrer dans la lit. cont. tous les matériaux dont se compose la formula', et ainsi, outre la déclaration sur les faits, toutes les exceptions, les répliques et dupliques. Au premier abord on pourrait croire que l'on a voulu faciliter et abréger la lit. cont., car une simple déclaration sur les faits n'exige pas tous les détails delà lit. cont. romaine. Néanmoinson verra

(e) Artikeldes K. G. zu Lindau, etc., von 1500, art. XIII, §1,2 (Neueste, Sammlung der R. A. Th. 2, p. 75). D'abord on s'exprime comme si la Ht. cont. était l'acte du défendeur, puis on ajoute : « Item, ot ainsi le débat est fixé par les deu-x parties, » etc. — K. G. O. von 1523, art. 3, § 3 (p. 248) : « Si l'on ne propose aucunes exceptiones,... le demandeur doit fixer l'objet du litige , etc. » (En marge on lit : Litis cont estatio. )

4o CHAPITRE IV.

tout à l'heure que par d'autres motifs ce résultat n'a point été obtenu.

Le principe moderne implique la nécessité tout à fait étrangère au droit romain de diviser la lit. cont. en affirmative, négative et mixte, suivant que le défendeur reconnaît les faits allégués par le demandeur ou les dénie, soit en totalité soit en partie (/*)•■ — ■ Du reste, la lit. cont. affirmative se rattache nécessairement à des exceptions ; sans cela, loin d'exprimer l'intention de soutenir le litige, elle répondrait à la in jure confessio des Romains (g).

(/) On pourrait dire que la lit. cont. négative est une simple dénégation opposée à la demande, ce qui ne déciderait rien quant à la reconnaissance des faits totale ou partielle, et quant à la présentation des exceptions. Mais ce point de vue est étranger au droit romain, au droit canon, et même aux lois de l'Empire rendues postérieurement, comme je le montrerai tout à l'heure. Cette dénégation ne renfermerait rien que l'exclusion d'une pure confessio, c'est-à-dire la déclaration expresse de soutenir le procès , intention sur laquelle il n'existe aucun doute dans la plupart des cas. Cela ne fait pas faire un seul pas au débat judiciaire; il n'y a donc aucun motif d'y attacher des conséquences pratiques. — D'anciennes lois de l'Empire admettent une lit. cont. dans le sens dont je viens de parler. (Voy. note i. )

(g) Les glossateurs ont souvent discuté la question de savoir si une pure confessio pouvait valoir comme lit. cont., et servir de base à une condamnation. Cette discussion ne porte que sur les formes extérieures de la procédure, et n'a aucune importance pratique. En droit romain existe cette règle certaine : confessus pro judicato est (L. 1, de confessis, XLH, 2); un jugement était donc inutile , et on n'en prononçait pas. D'après la procédure prussienne, on dresse en pareil cas un acte équivalant à une reconnaissance (A. G. O. 1, 8, § 14-16).

La seconde déviation résulte déjà des lois de l'Empire, carelles s'occupent surtout d'empêcher que la lit. cont. ne puisse être différée, non pas néanmoins avec l'intention d'innover, mais en suivant la phraséologie alors dominante.

Pour mettre ce fait dans tout son jour, il est nécessaire d'exposer avec détails le contenu des lois de l'Empire, etl'on peut commencer par l'ordonnance de 1 555, qui a remplacé les lois antérieures beaucoup moins complètes.

Cette loi admet trois jours d'audience par semaine, le lundi, le mercredi et le vendredi. Chaque nouveau terme est fixé par un certain nombre de jours d'audience calculés depuis le dernier acte de la procédure; c'est la douzième audience pour les affaires ordinaires (m ordinariis) et la sixième pour les affaires sommaires ( in extraordinariis} ; la durée du terme varie donc selon la nature de l'affaire (Tit. 1 ; tit. II, § i). — En règle générale, la lit. cont. doit avoir lieu au second terme, c'est-à-dire à la douzième audience depuis le dernier terme. Cette règle souffre exception quand on propose des exceptions dilatoires ou qui suspendent la procédure (h). Ces exceptions doivent alors être examinées au troisième

(h) Tit. XIII, § 1 : « Quand le défendeur n'a pointa opposer des exceptiones dilatorias ou autres susceptibles d'empêcher la fixation du litige, il doit, in ordinariis, répondre à la demande à la douzième audience , et fixer le point du litige. »

terme et même plus tard s'il y a des preuves à fournir (Tit. XXIV-XXVI ). Les autres exceptions péremptoires doivent être présentées le quatrième terme principal, et de même jugées en trois termes (Tit. XXVII-XXIX).

Relativement à la lit. cont.y il est dit que le défendeur résolu à soutenir le procès doit repousser la demande non parde longs discours, comme on l'a fait jusqu'à présent, mais en peu de mots et sommairement, sans entrer dans le détail des faits («'). Les déclarations spéciales sur les différents points allégués par le demandeur doivent venir au quatrième terme, et ainsi ces responsioneslx tous les chefs de la demande sont distingués de la lit. cont. par leur dénomination et par la place qui leur est assignée dans la procédure (Tit. XV, §4).

Ces prescriptions ont pour but de faciliter et de bâter la lit. cont., car le défendeur ne peut guère se refuser à une dénégation générale, toujours moins longue et plus facile que des déclarations spéciales. D'un autre côté, le défendeur

(0 Tit. XIII, § 4 : « Et comme les Procuratores in litis eoniestationibus ont de tout temps tenu des discours inutiles et superflus..., nous ordonuons que tout Procurator qui n'accède pas à la demande et veut dès-lors litem negative contestari s'exprime en ces termes , et non autrement : Dans l'affaire N. contre N.je lïaccèdepas à la demande, et supplie qu'elle soit rejetée; et ainsi l'objet du litige se trouvera fixé, quand même il n'y aurait point de litiscontestation expresse. » Cf. note/.

qui voulait traîner le procès en longueur pouvait quelquefois, au moyen de diversesexceplions et des délais qu'elles entraînent, se dispenser même de la dénégation générale etempêcher ainsi la lit. cont. ( note h ).

L'ordonnance de iS'jo remédia à cet abus en prescrivant que lors du second terme, à côté des exceptions dilatoires, une lit., cont. éventuelle aurait lieu dans tous les cas (A).

Cette disposition fut confirmée et étendue dans la nouvelle loi de l'Empire sur la procédure (/). En effet le dernier recez de l'Empire ordonne que dès le premier terme, et néanmoins avecun délai d'au moins soixante jours, le défendeur doit, sous peine de forclusion, présenter toutes ses exceptions et faire une déclaration spéciale sur tous les faits contenus dans la demande. — Cette déclaration sur les faits n'est point appelée lit. cont. , mais cette expression se trouve ailleurs dans la même loi (jn), et il n'est pas douteux quelle s'applique à la déclaration dont je viens de parler. Dans un cas seulement le défendeur peut refuser la lit. cont. : quand il conteste la compétence du juge (n).

(fc)R. A. 1570, § 89, 90; Neueste Sammlung, Th. 3, p. 299.

(/) J. R. A. von 1654, § 36-40; Neueste Sammlung, Th. 3 , p. 648, 649. — Le principal texte est le § 37.

(m) § 110 : « Non-seulement avant la fixation du litige et la litiscontestation , etc. »

(w) § 37, in fln. et § 40.

On ne saurait méconnaître les améliorations qui résultent de cette loi, et si elle eût été rigoureusement exécutée elle aurait toujours répondu aux besoins de la pratique. Néanmoins elle laisse encore au défendeur de nombreux moyens pour retarder la lit. cont. Ainsi, on peut singulièrement abuser de l'exception d'incompétence. Ensuite, quand le défendeur ne comparaît pas au premier terme les formalités exigées en ce cas par le § 36 entraînent de longs délais.

Cette loi surtout n'a point d'application immédiate à la procédure toute par écrit, qui plus tard a été établie dans la plus grande partie de l'Allemagne, procédure où il n'y a plus de terme pour les déclarations orales, mais ce que l'on appelle les quatre pièces par écrit. Si l'on appliquait ici loyalement et avec rigueur le recez de l'Empire, il faudrait placer la lit. cont. dans l'acte écrit d'exception, où est contenue la déclaration sur les faits de la demande, soit qu'il y ait ou n'y ait pas d'exceptions. Assignercette place à la lit. cont. serait se conformer à l'esprit véritable du droit romain, sauf une modification d'ailleurs secondaire, qu'en droit romain la lit. cont. contenait les répliques et les dupliques, et qu'ici elles sont renvoyées au troisième et au quatrième acte par écrit (o).

(o)Le status causx et controversix delà procédure prussienne a plus de rapport avec le principe de la lit. cont. des Romains. Il y a seulement cette différence pratique très-essentielle , que le

Cependant il reste toujours au défendeur de mauvaise foi plus d'un moyen de retarder arbitrairement la lit. cont. et de porter atteinte aux droits du demandeur. Ainsi, il peut multiplier les demandes de délais, et prolonger abusivement ceux qu'entraîne l'exception d'incompétence , il peut enfin trouver de nombreux prétextes pour refuser ou pour s'abstenir de faire la lit. cont. La procédure du droit commun ne fournit aucune arme pour déjouer avec certitude ces manœuvres déloyales. Voici en outre une circonstance qui n'est point à négliger. Si, d'après les idées reçues, la lit. cont. consiste dans la déclaration sur les faits, comment doit-on procéder si celte déclaration est vague, inintelligible ou incomplète, si, par exemple, elle ne portequesur une partie des faits allégués dans la demande? On pourrait vouloir, parunesorte de fiction, laconsidérer comme une lit. cont. véritable ; il faudrait alors faire un pas deplus,etdire que toute proposition d'exception, alors même qu'elle ne contiendrait aucune trace d'une déclaration sur les faits, constitue une lit. cont. fictive. Mais tout cela est purement arbitraire, et ce serait se faire illusion que de croire appliquer ainsi le droit romain, les lois de l'Empire, ou même la pratique moderne. — Si dans beaucoup de pays ou n'a pas ressenti les consé-

status est fixé à la fin des délais, et que le nombre et la longueur de ces délais varie d'après la volonté des parties.

Zj6 CHAPITRE IV.

quences fâcheuses de ces difficultés, il faut l'attribuer à la vigilance des tribunaux et à ce que la pratique a cessé de prendre la lit. cont. comme point de départ des changements opérés pendant le cours du procès. Je reviendrai là-dessus en finissant.

La procédure de la Saxe nous montre à quel point peuvent aller les abus en pareille matière. Là il n'est pas rare de voir une instance entière engagée sur le refus du défendeur de faire la lit. cont*, et le jugement qui l'y condamne est attaquable par toutes les voies de droit et soumis à tous les degrés de juridiction.

§ CCLX. Effets de la litiscontestatio. — ■

Introduction.

Voyons maintenant quels sont les effets de la lit. cont., et comment ils se rattachent au principe posé plus haut, que le but de cette institution est la réparation du dommage occasionné par la durée inévitable du procès (§256, a58). Ces effets, que je vais énumérer, doivent être considérés comme des développements de ce principe fondamental. Néanmoins quelques observations préliminaires sont indispensables pour donner une base solide à cet exposé.

1. Les principes établis en cette matière par les jurisconsultes romains se rapportent à deux

sortes d'applications, mais qui par leur contenu ont entre elles tant d'analogie, que l'on peut leur attribuer une signification identique.

La plupart de cesprincipes portent sur la question desavoir ce que doit renfermer le jugement par suite delà lit. cont., et ils sont encore directement applicables au droit actuel.

D'autres portent sur une question qui ne peut se présenter que pour les arbitrariœ act/ones ( § 221), celle de savoir quels actes doit faire le défendeur après la//V. cont. et sur l'injonction du jur/expour éviterle jugement. Ces actes consistent, comme on l'a vu plusbaut, en une restitution ou en une exhibition. La question peut donc se poser ainsi : Qu'est-ce que doit faire volontairement le défendeur pour éviter le jugement ? ou bien encore : Qui est-ce qui constitue une restitution efficace pour prévenir la condamnation («)?Qui est-ce qui constitue une véritable exhibition (£)?

Ces deux questions, malgré la différence des termes dans lesquels elles sont posées , sont en réalité identiques, de sorteque la réponse à l'une de ces questions peut sans crainte d'erreur servir de réponse à l'autre. En effet il y a identité de contenu entre la restitution suffisante pour empêcher le jugement, et le jugemeut à prononcer

(a)L. 35,75;246, § 1, deV.S. (L. 16); L. 20, L. 36,§jl, de rei vind. (VI, 1 ).

(6)L. 9, § 5, 6, 7, 8, ad exhib. (X, 4).

à défaut de restitution volontaire (c) , et réciproquement. — Comme nous n'avons plus à\irbitrariœ act'ones (§ 21^), les décisions relatives à la restitution et à l'exhibition véritable nous offrent l'avantage indirect de savoir ce que doit renfermer le jugement dans les cas où il y a nécessité de le prononcer (7/).

II. Les effets matériels de la lit. cont. sont de procurer un avantage au demandeur ; car c'est à lui que la durée inévitable du litige porte préjudice, et c'est contre ce préjudice que doit le protéger la réduction artificielle du jugement à l'époque de la lit. cont. (e).

Néanmoins ce principe n'est pas tellement absolu, que dans tous les cas cette réduction doive procurer un avantage au demandeur, ou mémo l'indemniser de toute perte. 11 peut yavoird'au-

(c) Avec cette différence néanmoins , que le jugement ne pouvait porter que sur une somme d'argent , tandis que la restitution se faisait en nature. Voy. vol. V, § 221. Sans doute dans certains cas particuliers la restitution ne donne pas les mêmes résultats que le jugement qui serait intervenu plus tard. Mais eu général il y a évidemment identité de contenu entre la restitution et le jugement.

(g?) Sans doute en droit actuel, comme dans l'ancien droit romain , il n'y a pas de condamnation quand, dans le cours du procès, le défendeur exécute tout ce que demande son adversaire. Mais aujourd'hui cela n'a aucune importance pratique, tandis que, en droit romain, les arbitrarix actiones offraient au défendeur un moyen artificiel d'éviter un plus grand dommage par une restitution ou une exhibition volontaire.

(e) L. 86, 87, de R. .T. (L. 17); L. 29. de Nov. (XLVI, 2).

très considerations pratiques dont la combinaison mène dans certains cas à un autre résultat. Quelquefois ces considérations sont assez puissantes pour empêcher toute application de la réduction.

Ainsi, en général, nous voyons dans cette institution une certaine flexibilité pratique.

Le principe dont nous allons étudier le développement repose sur un besoin tellement naturel, que nous devons nous attendre à le trouver de bonne heure reconnu. Effectivement son influence se manifeste déjà dans l'ancienne revendication au moyen de la legis actio. Dès l'origine du litige, le défendeur devait fournir xmprœdes litis et vindiciarum, une caution qui garantît la restitution de la chose et des fruits, c'est-à-dire une caution contre le préjudice résultant pour le demandeur decequ'il devait attendre la fin duprocès. Plus tard dans la revendication per sponsionem , on substitua à l'ancien prœcles une stipula lion pro prœde litis et vindiciarum , c'est-à-dire un autre formalité pour atteindre le même but; et celle-ci, sous une autre forme et sous un autre nom, est devenue \a.s\\pu]8ilionji/dicatiimsolvi de la petitoria formula (/).

(/) Gajus, IV, § 91, 94, 89. Cf. plus haut. § 258, g. — Ou pourrait croire que la petitoria formula ue contenait pas de convention relativement aux fruits pendant la durée du procès, mais elle résulte de ces termes du § 89 : « ut si victus sis , nec rem ipsam restituas,» rel.; carie défaut de restituere violant la stipulation du défendeur et des cautions (commissa stipulât io), VI. 4

Tl faut donc rejeter comme contraire à i'histoire la doctrine d'un auteur moderne (g) qui regarde le principe de la réduction à l'époque de la lit. cont. comme introduit par une loi positive , un sénatus-consulte d'Hadrien sur la pétition d'hérédité. Le principe lui-même était fort ancien; mais sans doute il n'avait été nulle part posé sous une forme abstraite, et on ne leretrouvaitquedans ses applications particulières. Transformé successivement par les jurisconsultes, il passa dans le sénatus-consulte d'Hadrien, qui contribua ainsi à son développement. Tous ceux qui ont écrit postérieurement à ce texte législatif, le plus explicite peut-être qu'il y eût sur cette matière, ont dû naturellement le prendre comme point de départ de leurs discussions , sans vouloir nullement faire entendre que ce principe ait été introduitpar Hadrien, et qu'il n'était pas en vigueur avant lui (// ).

l'action alors ouverte entraînait l'indemnité pour omnis causa. Yoy. les textes cités note a.

(g) Heimbach , Lekre von der Frucht , p. 155 sq. — Cette opinion aurait quelque apparence de fondement si ce principe se trouvait mentionné seulement au sujet des actions résultant de l'hérédité ou de la propriété ; mais on le retrouve aussi au sujet des condictions, et personne ne prétendra qu'elles aient été créées sous l'influence du Se. Juventianum. Cf. L. 31, de reb. cred. (XII, 1).

(h) C'est aiusi qu'il faut entendre ce passage de Paul dans la L. 40, pr. de lier. pet. (V, 3) : « Illud quoque, quod in orafione D. Hadriani est, ut post acceptum judicium , si eo tempore quo petit restitula esset hereditas , interdum durum est. »

VIOLATION DES DROITS. 5l