CHAPITRE IX

De l'idée du droit et de ses divers modes de développement.

431. — L'idée du droit est naturelle à l'homme ; dans quelque état qu'on l'observe, on le trouve imbu de cette croyance qu'il y a des droits attachés à sa personne : soit qu'il les ait acquis parlui-mêriie, par son travail, par son courage ou par sa bonne fortune ; soit qu'il les tienne de ses ancêtres et qu'il les regarde comme des prérogatives de son sang, de sa race, de la tribu dont il fait partie ou de la cité qui lui a donné le jour. Les philosophes ont pris à tâche de tirer l'idée du droit de l'idée de la loi, idée bien plus abstraite et plus générale, puisqu'elle s'étend non seulement aux phénomènes sensibles, mais à l'ordre des vérités et des rapports purement intelligibles (41). Cette déduction philosophique peut être bonne théoriquement : historiquement elle est fausse ou contraire à la marche naturelle de l'esprit humain, qui ne débute pas ainsi par les plus hautes abstractions dont la plupart des hommes restent toujours incapables. Il ne faut pas d'un sauvage faire un Montesquieu, ni transporter dans l'histoire le début de l'Esprit des Lois. Naturellement et historiquement, l'homme infère au contraire l'idée de la loi de l'idée du droit : il se soumet à la loi comme à l'ordre d'une personne en qui il reconnaît le droit de lui commander. Je suis l'Éternel ton Dieuj qui t'ai tiré de la terre d'Egypte : voilà la raison de l'obéissance du peuple hébreu à la loi promulguée sur le Sinaï. L'esclave reconnaît le droit de son maître, le serf celui de son seigneur, le plébéien celui du patricien, le vilain celui du noble. Il n'y a de véritable royauté que là où le peuple regarde l'autorité

royale comme le droit d'une famille, ni de vraie république que là où la nation tient par coutume à l'omnipotence de son sénat, de sa diète ou de son parlement, comme au fondement de la loi.

Vico a cité à plusieurs reprises ce mot de l'historien Dion Gassius : « Les hommes obéissent à la loi comme à un tyran, à la coutume comme à un roi. » Il en est en efîet des lois, même les meilleures, quand elles sont faites de toutes pièces, comme de ces hommes supérieurs à qui leur habileté, leur génie, leur sagesse ont donné la souveraine puissance, sans qu'ils deviennent l'objet de ce genre de culte qu'il paraît naturel de rendre aux rois de vieille souche, de même qu'aux coutumes qui nous viennent de nos ancêtres. Une législation faite de toutes pièces, ce qu'on appelle proprement une loi, une Constitution, un code, peut ressembler à ces édifices dont l'ordonnance nous impose : le droit proprement dit, le droit natif et spontané, la coutume enfin, a pour nous le charme de ces productions organiques, qui se sont progressivement développées et épanouies, par une action lente et cachée (211). Les jurisconsultes romains ont donc eu tort de dire que la coutume imite la loi : mieux vaudrait dire au rebours que la loi imite la coutume, puisque partout le droit coutumier a précédé la loi ou le statut formel, et qu'historiquement la loi formelle ne peut émaner que d'un droit primitif, antérieurement fondé et reconnu.

Plus tard intervient le raisonnement philosophique qui fonde ou cherche à fonder la notion des lois humaines et positives sur la notion d'une loi antérieure et supérieure, nécessairement identique avec l'idée de l'ordre général et de la raison universelle : et de là l'antagonisme entre les deux écoles philosophique et historique, sur le terrain de la jurisprudence civile et politique. Mais cet antagonisme même n'est que le symptôme d'une phase de transition, comme nous ne tarderons pas à l'expliquer.

432. — Le développement organique du droit offre de grands rapports avec le développement organique des langues : il en est l'image, image affaiblie, parce qu'il est encore plus naturel à l'homme d'avoir une langue que d'avoir des idées de droit, et qu'ainsi l'artifice ou l'art doivent se montrer plus tôt dans la formation du droit que dans la formation de la

langue. Les premiers développements du droit, comme ceux de la langue, procèdent de l'instinct d'imitation et du sentiment naturel de l'analogie. Ce que l'on se souvient d'avoir vu décider ou pratiquer dans un cas suggère ce qui doit être décidé ou pratiqué dans un cas analogue ; et l'autorité d'un exemple s'ajoutant à celle d'un autre donne bientôt à un prin cipe juridique assez de force pour qu'il puisse non seulement faire autorité ou subsister par lui-même, mais encore engendrer d'autres règles juridiques que l'application fortifiera de même et qui en engendreront d'autres à leur tour. D'ailleurs, le droit, en se développant ainsi, s'accommodera comme la langue aux besoins d'une société qui est elle-même en voie de développement ; et cela suffit pour faire comprendre comment, à la longue, les besoins des peuples et toutes les conditions de l'état social venant à changer, le droit purement coutumier, semblable à une langue sans littérature et que l'écriture ne conserve pas, peut se transformer au point de ne pas garder de traces apparentes de son état primitif.

Les causes internes du dépérissement du droit, dans ce qu'il a de propre à une race ou à une nation, n'ont pas moins de ressemblance avec les causes internes du dépérissement des langues. L'histoire nous apprend que, dans l'enfance des sociétés, l'idée du droit se traduit ou s'exprime par des démonstrations symboliques, par des rites que viennent plus tard remplacer des paroles solennelles ou ce c{ue l'on nomme des formules. Mais le sens du rite tombe en oubh ou l'acte symbolique cesse, par une répétition trop fréquente, de frapper comme il le faudrait l'attention des hommes ; la formule (par suite de l'usage même que l'on en fait) perd également de son énergie et de sa force sacramentelle ; elle passe à l'état de formaliié ou de formule morte, dont on finit par se débarrasser comme d'une gêne inutile. Tous les peuples civilisés ont dans leur droit pubhc et privé ces clauses de protocole, de chancel lerie ou de style, qui, pour avoir trop servi, ne servent plus de rien, et qu'il faut de temps en temps supprimer ou rajeunir. Non seulement des formules ou des formalités en paroles, mais des formalités en acte ou des procédures s'usent de la même manière, cessent d'avoir un sens, une valeur, et de remplir le but pour lequel elles ont été instituées, et appellent finalement, une réforme qui les fasse disparaître de la coutume ou du droit.

433. — Le travail de l'organisation du droit ressemble tout à fait au travail de l'organisation des langues, dans ce qu'il a d'instinctif et de populaire : mais l'analogie n'est plus la même lorsque, par suite des changements de l'état social, l'application du droit se concentre entre les mains de quelques personnes réputées prudentes ou savantes, et qu'elle devient la prérogative d'une caste, d'une classe, d'un corps, ou l'objet d'une profession. Car, dès que le droit est une science, il faut bien qu'il prenne les caractères d'une construction scientifique où les propositions s'enchaînent et se tirent logiquement les unes des autres. Et comme les idées de justice, d'équité, communes à tous les hommes, ainsi que les idées plus particulières, transmises d'une génération à l'autre par la tradition nationale, n'ont pas la valeur absolue ni la détermination précise qu'exigeraient la régularité et la rigueur d'une coordination scientifique, il faut que l'abstraction intervienne pour créer ce qu'on nomme des fictions de droit, ou pour donner fictivement aux conceptions juridiques le degré de précision et de rigueur compatible avec les exigences scientifiques. Dans le droit ainsi construit scientifiquement, il peut arriver et il arrive que le jurisconsulte tire d'un principe fondé sur l'équité naturelle ou sur la coutume des conséquences qui froissent l'équité naturelle ou qui sont en désaccord avec les goûts, les préjugés, les habitudes d'où la coutume est issue : auquel cas le sentiment du droit national doit s'émousser, en raison même des applications juridiques que l'on en fait. Nous avons montré ailleurs ^ comment cette construction scientifique du droit est nécessaire quand on veut organiser le pouvoir judiciaire, de manière que ses décisions admettent un contrôle formel, et éviter l'arbitraire inhérent aux jugements inexplicables (420). Nous avons fait voir aussi comment la distinction de ces deux sortes de jugements, les uns explicables, les autres inexplicables logiquement, est le vrai fondement de la distinction entre les jugements qu'on appelle de droit et ceux qu'on nomme jugements de fait : ce qui conduit à une analyse de l'idée du droit sous un autre point de vue qui n'est pas celui auquel nous devons nous attacher ici. Il suffit d'avoir remarqué qu'un développement systématique et arti-

' Essai , chap. XVIII et XIX.

ficiel du droit, chez les nations qui y ont recours pour accommoder les applications du droit] à la nature de leurs institutions judiciaires, peut contribuer à faire perdre de vue le fondement du droit et son sens originel, et hâter le moment où le droit national cesse d'être, en quelques-unes au moins de ses parties, un droit vivant et populaire, en prenant les caractères d'une doctrine savante et abstraite.

434. — Au surplus, de même qu'une langue morte peut continuer d'être un instrument artificiel, à l'usage des savants et des lettrés, et durer ainsi longtemps après qu'elle a cessé de vivre (389), de même un droit qui n'est plus populaire ni imprégné de la vie du peuple chez qui il avait pris naissance peut continuer d'être cultivé par les légistes et imposer à des tribunaux composés de légistes son autorité scientifique. Lorsqu'il y a, comme dans l'Europe du moyen âge, trop de disproportion entre l'état intellectuel du peuple et les connaissances des lettrés, il est tout simple que les lettrés dédaignent la langue populaire et le droit indigène pour cultiver une langue savante et un droit savant. Il doit même arriver que, suivant la direction imprimée à cette culture par les différentes écoles littéraires ou juridiques, la langue et le droit admettent, tout morts qu'ils sont, des modifications diverses : de façon qu'on distinguera le droit écrit de tel parlement d'avec le droit écrit de telle autre cour souveraine ; comme on voit un connaisseur distinguer à leur facture les vers latins sortis d'un collège de Jésuites, et éviter de confondre le latin d'un humaniste de Leyde avec le latin d'un humaniste de Paris.

435, Chaque peuple a son droit national dont les principes se retrouvent dans les instincts primitifs de la race et dans les grands événements de son histoire. Ce droit indigène a lui-même sa vie propre qui le fait passer par des périodes successifs d'enfance, de maturité et de vieillesse ; il se compUque et s'altère, tout comme les langues, par des emprunts faits à des nations étrangères. Mais, tandis qu'à certains égards il perd de sa perfection organique, en un autre il s'améliore, en profitant de tout ce qui a été imaginé de propre à simphfier et à régulariser le mécanisme des institutions sociales ; il se dépouille de ce qu'il avait de plus original, mais aussi de ce qu'il avait de plus rigoureux ; il devient plus

flexible et plus humain, c'est-à-dire qu'il s'accommode mieux aux prmcipes de la raison universelle, et à ce qu'il y a de plus général dans les conditions de la nature humaine, abstraction faite des nécessités de certaines conjonctures et des habitudes locales (428). C'est par là que le droit de .Justinien, bien moins origmal que celui des temps de la république romaine, bien moms parfait comme œuvre logique que celui du Haut- Empire, s'est trouvé, aux temps de la renaissance des études juridiques, bien mieux approprié aux besoins généraux des sociétés modernes, précisément parce que l'empreinte romaine y était plus dégradée et effacée.

A plus forte raison nos droits modernes, résultant de l'amalgame d'éléments si hétérogènes, formés îcorame nos langues modernes) sous la double influence d'un courant d'idées populaires et d'un travail de restauration savante suscitée par l'étude des modèles classiques, ne peuvent avoir le mérite d'unité et de perfection organique qui distingue les produits d'époques antérieures (367), quoiqu'ils aient un autre mente pratiquement bien préférable, celui d'être de plus favorables instruments de civilisation, précisément parce qu'ils ont été plus longtemps remaniés par une civilisation qui faisait toujours des progrès.

436. - D'ailleurs, le développement tout artificiel du droit, par voie d'analyse et de synthèse logiques, ne peut atteindre le degré de perfection qu'il comporte, même lorsqu'il s agit d'un droit purement national et dégagé de tout élément adventice et hétérogène, que quand le droit indigène, au moment où le travail scientifique commence, n'a point dépasse certaines phases de son développement spontané et populaire, lesquelles doivent être en rapport avec certaines phases du mouvement général de la civilisation.Nous croyons avoir prouvé cette thèse ailleurs i, en montrant comment la perfection scientifique de la jurisprudence romaine (des beaux temps tient à la simplicité et pour ainsi dire à la rudesse du «ode primitif, et comment les codes compliqués des nations modernes sont un obstacle au perfectionnement scientifique de la jurisprudence. D'où il faut tirer cette autre conséquence que les conditions de la perfection du droit, aussi bien pour

' Essai , chap. XVIII, n»^ 277 et 278.

le logicien que pour l'artiste, diffèrent beaucoup des conditions du perfectionnement de la k'-gislation, comme œuvre pratique et comme principale auxiliaire de la civilisation d'un pays. Assurément, il vaut mieux, pour le train courant des affaires, avoir à feuilleter le Bulletin des lois ou à parcourir un code sorti des presses de l'imprimerie du Gouvernement que d'aller consulter des inscriptions gravées sur le bronze ou sur le marbre. La facilité de faire et de publier de volumineuses collections législatives répond mieux aux besoins d'une civilisation avancée qui change et se modifie sans cesse. En altérant par une foule d'exceptions ou de dispositions de détail la simplicité, l'unité et l'harmonie de la jurisprudence, on l'approprie davantage au but pratique que l'on doit avoir en vue, celui de régler tous les intérêts particuliers de la manière la plus favorable à l'intérêt général et la plus conforme aux sentiments naturels de bienveillance et d'équité. En ce sens, le corps de la législation d'un pays peut aller en s'améliorant sans cesse, à mesure que l'expérience signale des défectuosités ou des lacunes, et cela longtemps après que le sentiment du droit national s'est émoussé, ou même longtemps après que la jurisprudence a perdu ses caractères de perfection scientifique. C'est ainsi que l'on peut exceller à faire des habitations saines, chaudes et commodes, lorsque déjà depuis longtemps le génie n'élève plus de ces belles et grandioses constructions destinées à être, dans la suite des âges, des modèles inimitables de goût.

437. — Le développement du droit offre de grandes ressemblances avec le développement des langues, et ces ressemblances ont dû d'abord attirer notre attention ; mais il en diffère par un point capital, à savoir en ce que les hommes ne tiennent guère que par habitude à la langue qu'ils parlent, tandis qu'ils tiennent par fierté au droit qu'ils regardent comme leur prérogative ; et que, plus ce droit a de singularité, plus il ressemble à un privilège, et plus ils s'y attachent. Il en est du droit à cet égard comme de la morale et de la religion (423). Ainsi, les maximes, les coutumes, les cérémonies, les pratiques qui distinguent une corporation ou une caste, prévaudront sur celles que tous les membres de la tribu ou de la nation observent sans acception de rang et d'origine ; et celles qui sont propres à une nation auront le pas sur celles qui n'ont

aucune empreinte de nationalité, et qui font partie, pour ainsi dire, du fond commun de la nature humaine. Voyez les peuples chez qui l'idée du droit a jeté de plus profondes racines et produit les institutions les plus vivaces, les Romains, les Anglais : pour eux le droit est avant tout un signe de prééminence nationale, la glorieuse prérogative du citoyen d'une ville ou du sujetd'une couronne. Le droit des gens, dans le sens des jurisconsultes romains, c'est-à-dire le droit commun de l'humanité, vient, bien en seconde ligne, après le droit civil qui est propre au citoyen romain, et plus le contraste est marqué entre l'un et l'autre, plus le citoyen se montre jaloux de son droit exceptionnel et privilégié. Romanus sum civis, ce cri dans la bouche de la victime du proconsul est la revendication d'un privilège ; homo sum, dans le dialogue du poète dramatique, n'est qu'un cri de sympathie pour tout ce qui intéresse l'humanité. L'Anglais oppose avec orgueil son droit coutumier {common law) au droit féodal importé par la conquête normande, ainsi qu'aux droits civil et canonique, c'est-àdire aux deux droits romains, d'origine impériale et papale, qui formaient, vers la fin du moyen âge, concurremment avec le droit féodal, une sorte de droit commun {jus gentium) à l'usage des nations de l'occident de l'Europe.

438. — L'erreur capitale du dix-huitième siècle, et dont le nôtre n'est pas encore tout à fait revenu, c'a été de croire que les peuples s'amouracheraient de ce que l'on a nommé les droits de Vhomme, c'est-à-dire d'un droit purement rationnel et philosophique, valable en tout temps et en tout lieu, commun à tous les hommes sans distinction de nations et de races, et même (à le bien prendre) commun à toutes les créatures raisonnables qui pourraient exister dans d'autres conditions que celles de l'humanité. On a signalé nos révolutions modernes comme l'avènement du règne du droit, ainsi entendu : mais on aurait pu y voir, avec plus de raison, une tentative pour abolir l'idée du droit, telle que les hommes l'avaient toujours conçue. On a essayé d'absorber cette idée dans une idée philosophique, comme en d'autres temps, et même de nos jours, on a essayé de l'absorber dans une idée religieuse (419) ; quoiqu'en efïet l'idée du droit ait dans l'esprit humain sa place, sa raison d'être et sa manière d'opérer, indépendamment de la spéculation philosophique et de la foi religieuse. Celle-ci

du moins a, comme ridée du droit, la vertu de passionner les iiommes et d'obtenir d'eux de grands sacrifices : vertu que n'a jamais eue, que ne peut point avoir l'idée purement philosophique. La manière de philosopher change trop souvent (413), les systèmes philosophiques passent trop vite de mode, le gros des hommes les saisit trop imparfaitement et y porte trop peu <rintérêt pour qu'on puisse remuer le monde avec une idée philosophique, à moins d'exciter les passions du vulgaire par quelque autre amorce, bien faite pour compromettre la cause de la philosophie et pour donner beau jeu aux adversaires qui la condamneront sur ses œuvres ; jusqu'à ce que quelque docteur du parti en entreprenne la réfutation magistrale et (les circonstances aidant) donne pour un temps la vogue à un système contraire qui périra de même en s' exagérant.

Voilà de ces vérités dures, comme on est quelquefois forcé d'en dire à ses amis : car,- certainement nous aimons la philosophie (voire même la liberté), et Dieu nous préserve de croire que cette noble occupation de tant d'esprits d'élite ne soit <}u'une occupation chimérique ! Nous sommes donc bien loin de nier les rapports du droit et de la philosophie, et de regarder comme des spéculations vaines et indifférentes celles qui ont pour objet de critiquer, d'épurer la conception philosophique du droit : nous disons seulement que la philosophie du droit, comme toute philosophie, n'a point par elle-même le mérite ou le tort de nourrir l'enthousiasme, d'émouvoir les passions ; qu'elle n'a pas non plus, comme une science positive, l'avantage de s'appuyer sur des démonstrations irrésistibles, sur des expériences décisives contre lesquelles le sophisme et la passion même ne peuvent prévaloir ; et que par suite elle ne saurait avoir sur la direction des sociétés humaines une influence propre à remplacer celle du droit historique ou traditionnel quand l'autorité des traditions et des coutumes vient à défailhr (431).

439. — Heureusement, lorsque les nations civilisées perdent ce vif sentiment du droit et des coutumes des ancêtres, qui tient aux instincts primitifs de l'humanité, elles n'en reconnaissent que mieux, par une longue expérience, la nécessité de la loi qui règle, pour l'avantage de tous, les rapports des hommes entre eux. Ainsi, tandis qu'à une époque de la vie des peuples la loi tire sa force de l'idée d'un droit préexistant,

plus tard l'esprit humain a une tendance à considérer tous les droits comme tirant leur origine de la loi, et à fonder l'autorité de la loi, non sur une théorie philosophique, mais sur l'expérience qui en a établi la nécessité pour l'ordre public et l'avantage commun. Il vient même une époque où l'on sent la nécessité de donner à l'expérience, autant que faire se peut, des formes précises, scientifiques : et c'est là l'objet de la statistique appliquée à la législation. Quoiqu'on n'ait songé que depuis peu de temps à donner ainsi à la législation des bases scientifiques et positives, on a déjà fait dans ce sens d'assez heureuses tentatives ; et elles sont trop bien d'accord avec les lois générales de l'esprit humain (qui veulent que toute science, faible à son début, obtienne de plus en plus de consistance et d'autorité dans une société où la civilisation est en voie de progrès), pour qu'on ne doive pas prévoir l'époque où la législation se fondera, en grande partie du moins, sur l'observation scientifique des faits sociaux et sur un système d'enquête expérimentale aussi rigoureuse que ces matières le comportent. Telle est la phase finale du droit qui tend ainsi à devenir, dans un état de civilisation avancé, non plus une tradition vivante, non plus même un corps de doctrine recommandable, comme la jurisprudence romaine, par la rigueur des abstractions et la perfection de la forme logique, mais une science positive, mais une branche de la physique sociale (337), fondée sur l'expérience, et dont les résultats sont mis par là hors de toute contestation. •