MODIFICATIONS DE LA NOTION DE LA POSSESSION

NuM. 176.

(P. 496, ligne 15.)

On a opposé à celte opinion le cap. 14, X., de restit. spol. (2). Mais ce texte refuse le provisorium, parce que Ton ne contestait pas l'absence de tout mariage, c'est-à-dire la non-existence de toute union quelconque, même d'une union nulle en droit. On ne se fondait donc pas sur l'absence d'une possession d'étal, comme le pense Bruns, mais sur l'évidence immédiate de la question au pétitoire : « quin restitui nequaquam debeat utpote nullo juris SEU possESSiONis cotumodo destituta (Bruns omet les mots juris seu)y qiium — 7iullum inter eos obligatorium vinculum sit contractum. »

NuM. 177.

L'admission de la quasi-possession se trouvait déjà écartée par la plaisanterie de Jacobus de Ravanis sur le cap. Querelam (24) X. de electione : « hic adversus querelam opus esse querela. »

(1) Voyez Bruns, Besitz., p. 341 ; Beseler, System des deutschen Privalrechts, § 80.

(2) Voyez, par exemple, le Critique prussien^ p. 114; Geiger, dans Linde's Zeitschr., 13, p. 277 et suiv.; Bruns, p. 193.

CiNus, ad L. 28 G. de pactis, dit à ce sujet : Quod inpersonalibus actionibus locum habeat possessorium nusquam auditum, nusquam relatum prœterquam a Saturnino. » C'est une allusion à la L. 1, § 1, de senatoribus; si Ginus avait vécu de nos jours, il aurait pu citer le Critique prussien, p. IIS.

DE L'ACTIO SPOLII.

NuM. 178.

(P. 497, ligne 17.)

Voy. BnuNS, Recht des Besitzcs im Mittelalter, 1848, p. 219- 232, 256-260, 374, 375, 390-397, 417-419.

NuM. 179.

(P. 506, aote 2.)

Il est une objection plus sérieuse qui s'oppose à ce qu'on emploie Xactio spolii pour combler la lacune en matière de servitudes de la première classe (§ 46). C'est la même raison qui exclut l'interdit uti possideiis, à savoir que dans les servitudes positives, qui consistent à poser un fait propre et indépendant, il ne suffit pas d'une possession actuelle pour avoir droit à protection, il faut une possession confirmée par un usage plus ou moins long ou par des faits posés à différentes reprises. La solution pratique résultera donc plutôt d'un emploi analogue de l'interdit de itinere ou de aqua. C'est ce qu'indiquait déjà Bethmann-Hollweg dans son article sur la 6^ édition de cet ouvrage (1) ; Heerwart a démontré en détail le fondement de cette opinion dans Linde's Zeitschr., XII, p. 180.

(1) Jahrb. fur wissensch. Kritih, 1838, col. 287.

(P. 509, ligne 3.)

RossHiRT (1) essaye de réfuter cet argument par l'objection suivante : « En Italie, il y a autant de savants qu'en Allemagne qui mettent de côté l'histoire du droit canon. » Pour lui, il préfère les « hommes d'équité chrétienne » qui, « comme Mar- TiNus et d'autres, adhéraient aux principes plus larges du droit canon. »

NuM. 181.

(P. 509, à la fin du $.)

Qu'il nous soit permis de rapporter un fait plus ancien encore : Le 26 septembre 1689, après la mort du dernier duc Jules François de Lauenbourg, arrivée le 20 septembre, l'électeur de Saxe prit possession du duché par le ministère du conseiller aulique Zapfe. Trois jours après, le duc de Brunswick-Lunebourgen fit autant. L'électeur de Saxe se plaignit de ce trouble apporté à sa possession plus ancienne ; le vice-chancelier Ludolff von Hugo publia un écrit pour soutenir les droits du Brunswick, écrit dans lequel, auchap. XIV, von der Possession,!^. 571-818, il s'étend péniblement sur tous les détails les plus minutieux de cette prise de possession. A la p. 625 il dit : Qmd si Canone Redintegranda idintroductimesset, quœstio foret, qiiis taminiquœ tamque a ratione alienœ legislationis auctor fuisset ?.., cum jam antiquitatum peritis notum sit, scriptum esse supposititium et falsum, unde canon ille sumptus est... non tamen opus est id tractare. Nihil enim minus quam aliquid novi juris possessorii

(1) Linde's Zeitschr., 16, p. 202.

eo canone continetur nec quicqaam ibi dicitur prœter id quod jure civili constitutum est. »

POSSESSORIUM SUMMARIISSIMUM.

NuM. 182

(P. 514, note!.)

On rattachait, il est vrai, ce moyen de droit à la lex JEquissimum (L. 13, § 3, cfg usufr. « Cur enim ad arma et rixam procedere patiatur Prœtor? ») et à la L. 7, §5, comm. divid.; mais le principe de la pratique italienne était plus général : Paulus de Castro (mort en 1441) pose le principe suivant : Omnis possessor lite pendente in possessione manuteneri débet, et c'est seulement l'intervention de la chambre impériale qui fut restreinte au timor armorum proximus. Voy. Bruns, §§ 28, 33, 44. C'est donc avec raison que la pratique locale introduite postérieurement (Bruns, §^ 45, 46) n'est plus revenue aux principes de la chambre impériale.

NuM. 1^3.

(P. 519, note 2.)

Récemment Delrrueck a considéré comme une action réelle celle que suppose le cap. Licet causant, action qui aurait seulement pris la forme de l'interdit à cause des fonctions doubles de l'interdit uti po^sidetis. (Voyez, n*" 175 de cet appendice.) Cette manière de voir a été victorieusement réfutée par Maassen et par Bruns (1). Ce dernier confirme encore le caractère possessoire de

(1) Voyez 7a/ir^. von Bekker, II, 1858, 13, p. 443-474, et IV, 1860, p. 74-80.

celte action par le texte complet qui se trouve dans Epistolarum Innocenti III, libri XVI, £Jd, Steph. Baluzius, Paris, 1682. Tome II, p. 65.

Si, après cet exposé de tout ce qui a été publié en matière de possession depuis la 6® édition de l'ouvrage de M. de Savigny, on se demande quels résultats positifs la connaissance de la théorie romaine a recueillis de toute cette longue série d'études nouvelles, on s'étonna de leur importance relativement minime.

Ce fait, surprenant au premier abord, s'explique cependant assez facilement.

S'il est dans le domaine du droit civil des matières qui, après avoir été anciennement approfondies sous tous les rapports, ont eu à souffrir ensuite du faux esprit d'innovation et de l'excès de travaux modernes, entrepris souvent avec une connaissance imparfaite du droit romain, — la possession est certes de ce nombre. Dans de telles conditions, le vrai n'est plus neuf, et le neuf ne saurait toujours être vrai, parce qu'on succombe trop facilement à la tentation de subordonner l'intérêt de la vérité et de la science au désir d'être original.

Le futur éditeur d'une huitième édition pourra donc être plus bref que nous dans l'appréciation de cette littérature nombreuse dont la majeure partie sera alors depuis longtemps surannée.

Mais nous pouvons nous féliciter des vues nouvelles ouvertes en matière de possession par la critique approfondie du texte des Pandectes à laquelle Mommsen a donné l'impulsion (p. 528).

La concordance entre le texte florentin et les Basiliques pouvait à juste titre paraître encore à Savigny (p. 159) tellement insignifiante, qu'il n'y attachait aucune valeur en présence des

manuscrits de la Vulgate. Les Basiliques n'offrent en effet qu'un extrait abrégé et interpolé du texte. Mais la question se présente tout différemment depuis que Zacharise von Lingenthal (1) et Heimbach (2) ont démontré que les anciennes scolies des Basiliques renferment la traduction littérale faite peu après l'an 542 par Dorothée, l'un des collaborateurs du Digeste, qui avait à sa disposition non-seulement les manuscrits les plus anciens du Digeste, perdus pour nous, mais môme encore les écrits des jurisconsultes classiques dans lesquels furent puisés les matériaux du Digeste. L'autorité que Savigny accordait aux manuscrits de la Vulgate à côté du texte florentin est plutôt due aux jurisconsultes byzantins du vi^ siècle, des écrits desquels ont été extraites les anciennes scolies des Basiliques. Il est vrai que c'est seulement dans les suppléments de Zachariae et dans le manuel qu'on nous promet de l'édition de Heimbach, que ces anciennes scolies sont distinguées des autres d'une manière plus précise.

Les passages de l'Index de Dorothée qui concernent la possession se bornent au titre de vî et vi armata et se trouvent réunis dans Heimbach aiîx pages 354 et 355.

L'un d'eux contient une confirmation remarquable de la leçon florentine qui possidet, leçon que nous avons adoptée, en nous basant sur des motifs intrinsèques, au num. 42 de cet appendice. Dorothée rend ces mots par âp^xoi^ei de v£/xo^£vcp ixovov (scolie 72. Tome 5, p. 582, Heimbach).

Une autre scolie (5, 578 6 âvroç) de Dorothée sur la L. 1,§29, de vi (p. 330) confirme, il est vrai, la leçon florentine sine corporali vi^ qu'elle rend par àl^'^ rrj^ o-w/jiarixyï; |3t«ç au lieu du sine cor pore aliquo de la Vulgate. Mais d'autre part les mots

(1) Krilische Jahrb. fur deulsche Recli'swiss., 1842, p. 495-501.

(2) Zielschr. fur Rcchlsgescli,, 1865, 2, p. 337-340.

suivants : oux zvv v.cà ovtoç ne répondent pas au texte florentin Fgo etiam eum, mais bien à celui de la Vulgate Ergo etiam eum : de sorte que le mot Ego dans le texte florentin serait une erreur de copiste. Vient enfin cette opposition qui manque dans tous les manuscrits du Digeste, tandis que Dorothée la trouva encore dans les siens ou bien l'ajouta de sa propre autorité comme une simple conséquence et à titre d'explication : d àï

oh (Joxer £x|3£j3X7î(70at zara (3iav r/îç voix'nç. Dans la scolie 61, V, S81, npbç yLLOLv pvixriv ^j-ovyiv, Dorothée s'accorde aussi, non pas avec le texte florentin ad angulum, mais avec la Vulgate : ad angulum unum.

Quant à la question de savoir jusqu'à quel point ces ajoutes reposent, comme nous devons le croire, sur de simples gloses^ ou si elles se basent sur l'autorité de textes byzantins originaux, elle ne pourra se résoudre que par l'édition critique de tout le texte du Digeste que Mommsen a entreprise et que tous ceux qui s'intéressent sérieusement au droit romain attendent avec impatience.

Mais plus il se publiera ainsi de travaux critiques, exégétiques ou dogmatiques, sur des points de doctrine détachés, plus aussi la génération nouvelle sera exposée au danger de perdre de vue les principes élémentaires et fondamentaux qui servent de base à tout l'édifice scientifique. Pour la garantir contre ce danger, il sera donc d'autant plus nécessaire de republier sans cesse les grands travaux modèles des maîtres antérieurs, qui l'emportent décidément par la manière dont ils possèdent les principes fondamentaux, ê\ au nombre de ces travaux il faut placer en première ligne le présent ouvrage.

TABLE DES MATIÈRES

Préface du traducteur (v).

Préfaces de l'auteur (ix-xii).

Introduction. — 1. Sources (xin-xvi).