L. 10, pr., § 1, rfg posseêsione

« Si quis ante coyiduxit, postea precario rogavit, videbitur dis- « cessisse a conductione,,. Idem Pomponius bellissime temptat « dicere^ numquîd qui conduxerit quidem prœdium, precario « autem rogavit, non ut possideret, sed ut in possessione « ESSET Quod si factum est, utrimque procedit. »

Il est vrai que, dans ce dernier cas aussi, la possession sera perdue, si le rogans se trouve être propriétaire de la chose ; mais cette perte se base ici, comme en fait de bail, sur ce qu'il n'y a

(1) Ce point est encore plus clair dans le système, condamné d'ailleurs, d'anciens jurisconsultes qui attribuaient la possession au rogalus et au rogans. (Voy. p. 164, 165).

(2) L. 13, § 7, de poss. (Voyez Appendice, n° 88.)

(3) Comp. L. 22, pr. eod.

(4) Comp. L. 6, § 2, de prec.

(5) Dans le premier cas, il n'était question que de. precario rogare purement et simplement.

plus désormais de precarium. Aussi en sera-t-il autrement si le propriétaire accède au precarium en connaissance de cause, et seulement à raison de la possession qui appartenait à autrui (1). Ce precarium solius possessionis ne doit pas être confondu avec le transfert de la possession juridique résultant du jorecanwm, car la possession, aussi bien que la simple détention, peut s'y trouver transférée, comme par tout autre precarium. — Nous trouvons une application importante de ces principes à propos du contrat de gage. Si le débiteur demande la restitution du gage à titre précaire, cette demande, rogatio, sera valable parce qu'elle se fait évidemment en vue de la possession juridique afférant au créancier (2). Il est évident aussi que l'usucapion, qui court au profit du débiteur, continue, puisque le precarium ne peut qu'améliorer sa position (3), et la possession subsiste également dans le chef du créancier, si le precarium ne concerne que la seule détention ; c'est même ce qu'on présume, à cause du but même du contrat de gage (4). (Voyez Appendice, n** 89.)

ACQUISITION DE LA POSSESSION PAR L'INTERMÉDIAIRE d'uN TIERS.

En fait d'acquisition de la possession, il ne nous reste plus qu'à examiner comment elle peut se faire au moyen d'un acte posé par un tiers. D'après la manière dont nous avons défini la pos-

(1) Voyez, plus haut, §§ 5 et 25.

(2) L. 6, § 4, de prec.

(3) L. 36, de poss. — L. 29, de pîgn. act. — L. 33, § 6, de usurp. Ces trois passages sont empruntés aux Digestes de Julien. Quant à la L. 16, de obi. et act., prise dans le même ouvrage, nous en parlerons plus loin, là où il sera question du constUulum possessorium.

{h) L. 33, § 6, de usurp. (Voyez Appendice, n^ 90.)

session aux pages 219 et suivantes, et abstraction faite de simples exceptions, cette question peut aussi se formuler ainsi : Gomment peut-on, par l'acte d'un tiers, acquérir la conviction de pouvoir disposer physiquement d'une chose?

Ce mode d'acquérir la possession, et surtout le cas spécial du constitutum possessorium, est généralement considéré comme se basant sur une appréhension fictive. Ici, comme ailleurs, cette manière de voir a les conséquences pratiques les plus importantes (1). On ne peut nier que cette forme d'acquisition ne renferme quelque chose de tout particulier ; mais on a oublié de rechercher en quoi consiste cette particularité. Trois points doivent ici fixer notre attention. Que doit faire celui par l'intermédiaire duquel on veut acquérir la possession, le représentant, en d'autres termes? Que doit faire le nouveau possesseur luimême"^ Quel rapport enfin devra-t-il y avoir entre eux deux? — Le premiei et le deuxième point ne renferment rien qui dévie sensiblement des règles générales sur l'acquisition de la possession. Il en est autrement du troisième ; nous rencontrons là des dispositions qui ne concernent en rien les deux premiers points. Deux exemples rendront cette différence plus sensible. D'après l'opinion ordinaire (2), les actes illicites, les actes de violence, par exemple, ne peuvent faire acquérir la possession de cette manière, parce qu'une fiction juridique ne peut se prêter à seconder une action de ce genre. Mais l'appréhension ne renferme, ici pas plus qu'ailleurs, aucun élément juridique; le rapport au contraire entre le possesseur et son représentant appartient au domaine du droit ; voilà pourquoi le vice juridique de

(1) Voyez p. 190 et suiv.

(2) DuAREiN, in L. 1, § 13, de poss. [opp. p. m,, 833).

ce rapport pourra empêcher l'acquisition de la possession. — Cette manière de voir incorrecte découle donc d'une confusion semblable à celle qu'avait commise Labéon (1), et nos jurisconsultes auraient bien dû faire leur profit de la rectification de Javolenus.

Le point que nous avons d'abord à examiner, c'est l'acte à poser par le représentant de celui qui veut acquérir la possession. Il est, à première vue, évident qu'il ne peut faire moins que s'il voulait acquérir la possession pour lui-même : il faut donc qu'il y ait une appréhension jointe à un animus possidendi et dès lors cette représentation ne pourra se faire par une personne incapable de volonté (2). Cependant X animus possidendi a ici cela de particulier que c'est, non pas pour lui-même, mais pour un autre que le représentant doit vouloir acquérir la possession; sans cela, cet autre ne deviendrait pas possesseur. Si le représentant voulait acquérir lui-même la possession, ou bien la procurer à un tiers, son acte réaliserait incontestablement cette intention, à moins que des rapports spéciaux, par exemple son état de servitude, n'y fissent obstacle. Dans ce dernier cas, aucune possession ne serait acquise (3).

(1) L. 51, de poss.y voyez p. 201.

(2) L. 1, §§ 9, 10, de poss.

(3) L. 1, §§ 19, 20, deposs, « ... Cum aulem suo nomine nacti fuerinl fmsessionem , non cum ea mente ut operam duntaxat suam accommoda- RENT NOBis : NON POSSUMUS ADQUiRERE. » Cette leçon se trouve dans dix manuscrits de Paris, dans ceux de Metz et de Louvain, et dans les éditions suivantes : Rom. 1476, Nor. 1483, Ven. 1485, Lugd. 1509, 1513, Paris. 1514; elle vaut évidemment mieux que la leçon florentine : «...nobis non possunt adquirere; » le représentant ne le veut même pas^ comment la loi pourrait-elle vouloir dire qu'il ne le peut pas ? Haloandeh lit : « nobis accommodarent : non possunt adquirere, » comme si le représentant ne devenait pas lui-même possesseur, ce qui serait une erreur manifeste. (Voyez Appendice, n» 91.)

Cette règle ne fait l'objet d aucun doute ; mais pour la tradition il y a une exception : c'est l'intention du tradens qui est déterminante, de telle sorte que l'acquisition de la possession dépend de cette intention, quand même le représentant, infidèle à sa mission, voudrait acquérir la possession pour lui-même ou pour un tiers (1). Il va sans dire que cela ne concerne que l'effet direct 6t immédiat de la tradition, et que le représentant infidèle pourra néanmoins, immédiatement après, acquérir la possession pour lui-même. Il faudrà appliquer ici les règles sur la perte de la possession par le fait d'un représentant, règles dont nous parlerons au § 33.

En second lieu, il faut que celui pour lequel il s'agit d'acquérir la possession veuille réellement cette acquisition. Ainsi,

(1) C'est ce que dit très-formellement Uipien dans laL. 13, de donation., le plus clair de tous les textes relatifs à ce point. Les passages suivants semblent dire le contraire : a) Julien, dans la L. 37, § 6, de adq. rer. </o?7i.; mais les mots nihU agetur doïyent toujours être supposés complétés par ex mente procuratoris, de même que dans la L. 15 citée nous lisons : « nihil agit in sua persona sed Mmi adquirit (Wenck, de traditione, p. 6i); de sorte que nihil agetur signifie en réalité id non agetur (voyez Appendice, n^ 92); b) Uipien lui-même dans la L. 43, § 1, de furtis : mais dans tout ce passage il n'est question que d'un falsus procuralor, c'est pour être plus concis que plus loin le jurisconsulte l'appelle simplement procuralor; le prétendu mandant n'est donc en réalité pas représenté du tout, et les mots non ejus nomine accepit signifient : « il a reçu la chose sans en avoir la mission. » c) L. 59, de adq. rer, dom. L. 2, G. de his qui a non dom.; mais dans ces deux cas le procuralor devait, aux termes du mandat, acheter la chose en son propre nom, en devenir lui-même propriétaire, puis transmettre cette propriété au mandans. — On a du reste essayé de différentes manières la conciliation de ces passages : voy. Glossa in L. 37, § 6, de adq. rer. dom. — Duakein, in L. 1, § 20, de poss. {opp. p. m., 838, 859). — Beyma, in var. Dig. lit., p. 330. — Valentia, in ill. jur. tract. L.l, tr. 2, c. 13 {p. m., 66) et in epistola^.^aierc. ^iib., p. iS9). — Retes, ap. Meerman, t. 7, p. 475, 476 et 406.

point d'acquisition possible s'il n'en a connaissance : ignoranti possessio non adquiritur. — Ce principe pourrait cependant donner lieu à un malentendu, parce que l'expression employée peut signifier deux choses différentes. Ignorantis possessio peut signifier la possesion de celui qui ignore absolument tout ce qu a fait un tiers à son intention, et qui, par conséquent, ne peut non plus vouloir l'acquisiton faite par ce tiers. C'est là ce que veut dire notre règle; une acquisition de possession dans ces conditions est impossible. U y a cependant trois exceptions, trois cas dans lesquels la possession en général et l'usucapion ne sont pas empêchées par cette ignorance : ce sont l'acquisition au moyen d'un pécule, l'acquisition par un tuteur et celle que l'on fait au profit de corporations (1). On peut aussi désigner par le mot ignora7is celui qui, voulant acquérir la possession, a chargé un autre de faire cette acquisition, mais n'a pas encore reçu avis de l'accomplissement de son mandat, c'est-à-dire du fait même de la prise de possession. Notre règle ne concerne pas cette ignorance, qui n'empêche pas la possession, mais seulement l'usucapion. Celui qui a donné un tel mandat commence donc à posséder dès que le mandat est exécuté; mais l'usucapion ne commence à courir pour lui que lorsqu'il reçoit avis de cette exécution. — La preuve de tout ceci ne pourra être fournie qu'en traitant du troisième point.

En troisième lieu, il doit exister un lien juridique entre le représentant et la personne représentée, pour que celle-ci puisse

(1) La règle se trouve dans Paul, rec. sent., lib. 5, tit. 12, § 1 : « Possessionem adquirimus et animo, et corpore : animo utique nostro : corpore, VEL NOSTRO VEL ALiENO. » Gomp. L. 3, § 42, de poss. Les exceptions se présenteront plus loin dans ce paragraphe. — Quant à l'exception en matière de pécule, Paul la met fort bien en rapport avec la règle à la L. 1, § 5,L. 3,§ 12, de poss.

acquérir une possession. En règle générale, il faut, avant l'acte d'acquisition, un ordre, s'il existe un lien d'autorité (entre le père, par exemple, et ses enfants, entre le maître et ses esclaves), un mandat, s'il s'agit d'un lien librement contracté.

A. Le représentant est une personne soumise à la puissance du possesseur (1). — L'acquisition de la possession ne présente ici rien d'exceptionnel, puisque tous les droits quelconques peuvent être acquis par un esclave ou par les enfants en puissance paternelle.

Le propriétaire, le possesseur de bonne foi et l'usufruitier d'un esclave peuvent acquérir la possession par son intermédiaire. ~ Le propriétaire doit pour cela être en même temps possesseur de l'esclave ; si celui-ci était possédé par autrui, ou n'était possédé par personne, son propriétaire, comme tel, ne pourrait acquérir par son intermédiaire, de sorte que souvent il n'y aura dans ce cas ni propriété, ni même possession acquise (2). Il s'ensuit que le propriétaire ne pourra non plus acquérir de possession par un esclave qu'il aurait donné en gage (3). — Le possesseur de bonne foi de l'esclave n'acquiert par son intermé-

(1) CuPERUS traite fort bien ce premier cas : de nat. poss., p. 52, 100-106.

(2) L. 21, pr. L. 54, § 4, de adq. rer. dom. — L. 1, § 6, de poss. Quant à l'esclave fugitif, la possessio servi et Vadquisitio per serviim continuent aussi longtemps que personne n'en a pris possession, ou qu'il ne se considère pas lui-même comme un homme libre. L. 1, § 14, L. 50, § 1, de poss.; ce sont les deux exceptions qu'indiquent les mots n quem non possidet » de la L. 54, § 4, de adq. rer. dom. ; et la « possessio » de la L. 15, de public, in rem act., désigne évidemment la simple détention naturelle. — La tiberlatis possessio exclut la servi possessio ; mais il n'en est pas ainsi du libérale judicium par lui-même : ici Vacquisitio per servum et la servi possessio elle-même sont en suspens. L. 3, § 10, de poss. — L. 25, § 2, de lib. causa.

(3) L. 1, § Ib, de poss,

diaire la possession, comme toute autre chose en général, que pour autant que cette acquisition découle soit du travail de l'esclave, soit du patrimoine même du possesseur (1). Or, celui-là seulement est possesseur de bonne foi qui se croit propriétaire ; dès lors le créancier gagiste ne saurait rien acquérir par l'intermédiaire de l'esclave mis en gage (2), quoique cependant il le possède légitimement, et qu'ainsi à un autre point de vue la bonne foi ne puisse lui être contestée. — L'usufruitier acquiert par l'esclave aux mêmes conditions que le possesseur de bonne foi (3). Nous retrouvons donc ici encore une fois ce même rapport entre la propriété et le jus in re, d'après lequel, en thèse générale, le propriétaire acquiert par son esclave parce qu'il en a la possession juridique (4) ; dans ces deux cas spéciaux cependant, ce n'est pas le propriétaire, c'est l'usufruitier qui acquiert la possession, comme tout autre objet quelconque, par l'intermédiaire de l'esclave.

De même que le maître acquiert par ses esclaves, de même aussi le père acquiert par ses enfants tous les droits en général, par conséquent aussi la possession. Seulement ce mode d'acquérir se base uniquement sur la puissance paternelle, et non pas, comme pour l'esclave, sur ce que le père aurait la possession de ses enfants, car une telle possession ne saurait se concevoir. Il ne peut non plus y avoir ici d'usufruit, ni de situation analogue

(1) Gaius, lib. 2, § 94. L. 1, § 6, de poss. — L. 21, pr. de adq. rer. dom.

(2) L. 1, § 13, de poss.

(3) L. 1, § 8. L. 49, pr. de poss. — (Note de la 4^ éd.) Toutefois, cette manière d'acquérir était contestée, parce que l'usufruitier ne possède pas l'esclave. Gaius, lib. 2, § 94, ne se prononce pas sur la question. Les textes des Pandectes que nous citons ont évidemment cette controverse en vue.

(4) Voyez page 269.

à la possession de bonne foi; ainsi celui qui croirait à tort avoir un fils en sa puissance ne pourrait aucunement acquérir par son intermédiaire (1)^

Pour ces deux cas, où le lien résulte d'une puissance légale, il se présente une règle toute spéciale lorsque l'acquisition de la possession résulte d'un pécule. Ici la possession est acquise alors même que le maître ou le père n'en auraient aucune connaissance (2), et même l'usucapion commence simultanément avec cette possession (3)^ Comme on ne tient aucun compte de la volonté du possesseur, pourvu, bien entendu, qu'il existe réellement un pécule, la possession pourra de cette manière être acquise au profit de personnes incapables de toute volonté quelconque (4), et même au profit d'un captif (5), quoique nonseulemement Xanimus possidendi^ mais même la personnalité, lui fasse défaut.

Dans le droit ancien, nous trouvons, indépendamment delà puissance du maître et du père, deux autres espèces d'autorités, la manus et le mancipium. On discutait sur le point de savoir si

(1) L. 50, pr. de poss.

(2) L. 1, § 5, c?e poss. — L. 4, de poss. — L. 44, § 1, L. 24, L. 3, § 12, de poss.

(3) L. 1, § S, riê poss. — L. 31, § 3, L. 47, de usurp.

(4) Telles que les enfants, les insensés, les successions, — L. 1, § 3, de poss. — L. 29, de captivis. — L. 16, de obi. et act.

(5) La question était controversée chez les jurisconsultes anciens; dans les Pandectes, la règle est positivement admise, sans distinguer si la possession a commencé avant la captivité ou pendant sa durée. Elle concerne donc en même temps l'acquisition et la perte de la possession.

— Or, de deux choses l'une : le captif meurt comme tel, ou bien il recouvre la liberté ; dans le premier cas, on applique la lex Cornelia, dans le second, les principes du posUiminium .— L. 29, L. 22, § "5, de captivis.

— L. 23, § 3, ex quib. causis maj. — L. 44, § 7, de usurp. — L. 12, § 2, de captiv. L. 15, pr. de usurp.

par leur moyen aussi la possession pouvait s'acquérir, parce que ces autorités n'impliquaient pas une possessio de la personne dépendante (1). Il est étonnant que ce doute ne soit soulevé qu'à propos de ces deux cas et de l'esclave, objet d'un droit d'usufruit, car les raisons de douter étaient les mêmes pour le fils en puissance paternelle.

B. Il se peut aussi que le lien entre le représentant et le possesseur résulte librement d'une convention. — Il est en effet de principe qu'en dehors de ces deux liens d'autorité, dont nous venons de parler, aucun droit ne peut s'acquérir par les actes d'un tiers; mais cette règle, du moins déjà à l'époque des jurisconsultes classiques, ne concerne que les acquisitions de droit civil et non celles de droit naturel, parmi lesquelles il faut ranger l'acquisition de la possession. La possession peut donc être acquise par un représentant sans que celui-ci doive être juridiquement assujetti au possesseur, et il en est de même de là propriété lorsqu'elle s'acquiert par le moyen de la possession, c'est-à-dire par tradition ou par occupation (2).

Quel doit maintenant être ce lien entre deux personnes indépendantes l'une de l'autre? Ce doit être la mission d'acquérir la possession; il est impossible d'exprimer la règle d'une manière plus précise, car cette mission n'a nullement besoin de réunir les conditions voulues pour constituer un acte juridique, ou pour être considérée comme obligatoire en droit civil. Ainsi un esclave pourrait s'en charger, s'il n'était possédé par personne

(1) Gaius, lib. 2, § 90. Ce que je dis de ces deux espèces d'autorités a été ajouté à la édition.

(2) L. 1, C. per quas pers. — § S, I. eod. — Paul, V, 2, § 2. — L. 53, de adq. rer. dom. — L. 20, § 2, eod, — L. 8, C. de poss.

comme esclave (1), car dans ce dernier cas il ne serait maître d'aucune de ses actions, et ne pourrait donc pas procurer à un autre la libre disposition d'une chose. Ainsi encore le pupille peut acquérir de cette manière pour un tiers (2), quoiqu'il ne soit pas capable de contracter civilement. Toutefois, les motifs de nullité d'un acte juridique qui excluraient la volonté même du représentant, tels que Terreur sur quelque point essentiel, rendraient évidemment aussi impossible l'acquisition de la possession (3). — Par contre, un lien obligatoire civil ne suffît pas à lui seul pour cette acquisition, s'il n'en renferme pas bien clairement la mission. Ainsi le bailleur a la possession juridique de la chose louée; s'il vient à mourir, le jus obligationis résultant du bail passe à son héritier par la seule adition d'hérédité ; mais il en est autrement de la possession. Pour que celle-ci soit acquise, il faut poser un acte quelconque par lequel le fermier devienne, relativement à cette possession, représentant de son nouveau bailleur (4).

(1) L. 31, § 2, de îisurp. — L. 34, § 2, de poss. — Il est certain aussi que le propriétaire, dont l'esclave jouit en fait de l'état de liberté, pourra de cette manière acquérir une possession par l'intermédiaire de cet esclave (voy. p. 292); il est même logique d'admettre que le possesseur de bonne foi d'un esclave puisse acquérir la possession par son intermédiaire, alors même que l'acquisition ne se ferait pas ex operis servi ou e re possessoris, puisque la possibilité de cette acquisition ne présenterait aucun doute, si l'esclave n'avait pas de possesseur du tout : enfin les dispositions d'après lesquelles le possesseur de mauvaise foi et le créancier gagiste ne peuvent acquérir par l'intermédiaire de l'esclave qu'ils possèdent, semblent être tout à fait exceptionnelles : L. 1, §§ 6, 15, de poss.

(2) L. 32, pr. de poss. — Ce que cette loi dit de la continuation de la possession, par opposition à une obligatio, doit évidemment se dire aussi du commencement de la possession.

(3) Par exemple, si le preneur ou le créancier gagiste étaient en même temps propriétaires de la chose, (Voyez pages 267, 282.)

(4) L. 30, § 5, de poss. « Quod per coionum possideo, hères meus, nisi

Il est probable que cette acquisition de la possession, par le moyen d'une personne indépendante du possesseur, aura été d'assez bonne heure introduite dans la pratique judiciaire :