I. ACTIONS MIXTES (TAM IN REM QUAM IN PERSONAM

S 292. — S'il peut exister des actions mixtes dans le sens où on l'entend vulgairement.

De ce qui a été dit précédemment sur l'origine et la nature de la division des actions in rem et in personam (§§273 et 274), il résuite, avec la der-

(i-2) Voy. ci-dessus le § 289 et notamment les pages 223 et suiv.

(3j Comparez les termes des §§ 2 et 5 du Comm. iv de liaius.

g 202. — ACTIONS MIXTES. 23."j

nière évidence, qu'une action ne pouvait être en même temps in rem et inpersonam : comment concevoir, en effet; une intentio dans laquelle le défendeur serait et ne serait pas nommé? Et lors même qu'on laisserait de côté les formules pour s'attacher uniquement à la nature absolue des actions réelles et personnelles, l'incompatibilité serait toujours la même : l'action personnelle étant celle par laquelle je soutiens que mon adversaire est obligé envers moi , et l'action réelle étant celle par laquelle j'agis sans alléguer aucune obligation de la part de mon adversaire, il est évident que ces deux prétentions s'excluent l'une l'autre. Je ne veux pas dire parla, cependant, que la même personne. ne puisse pas avoir, à l'occasion d'une même chose , deux actions, l'une réelle, l'autre personnelle; car cela arrive, au contraire, très -fréquemment. Par exemple, Je déposant, le commodant, le débiteur gagiste, le locateur, bien entendu en les supposant propriétaires de la chose qui a fait l'objet du dépôt, du commodat , etc., peuvent agir contre le dépositaire, le commodataire, le créancier gagiste et le locataire, soit par l'action personnelle résultant du contrat, soit par l'action réelle résultant de la propriété. Mais de ce que, dans les cas précités et autres analogues, le demandeur a le choix entre deux actions de natures diverses, il n'en résulte nullement que, dans l'expression de sa prétention, il puisse confondre les deux causes, en vertu desquelles il peut agir; et alors même qu'il pourrait les cumuler, la force des

236 I.IV. [Il, CB. I — ACTIONS PROPREMENT hues.

choses l'obligerait toujours à les énoncer séparément ; par exemple : «Je soutiens que Titius est obligé, par contrat de dépôt, à me restituer telle chose; subsidiaire ment , que ne fùt-il pas obligé par dépôt, la chose m appartient , et qu'ainsi j'ai le droit de la reprendre contre tout détenteur.» Ou bien à l'inverse : «Je soutiens que telle chose m'appartient , et qu'ainsi j'ai le droit de la reprendre contre tout détenteur ; subsidiairement , je soutiens qu'alors même que la chose ne m'appartiendrait pas, Titius, mon adversaire, serait obligé de me la restituer, parce qu'il y a entre lui et moi un contrat de dépôt qui lui en impose l'obligation » (1). Le demandeur pourra agir de l'une ou de l'autre façon, selon qu'il lui paraîtra plus facile ou plus avantageux de prouver l'existence du contrat ou celle de la propriété. Mais, alors même que la loi permettrait (2) de réunir ainsi dans une demande

(1) Voy. C. C, art. 1938.

(2) Cela n'aurait certainement pas été possible, du moins en général, dans la procédure formulaire. — Dans la procédure française, au contraire, rien ne s'oppose à ce que le demandeur justifie ses conclusions par des motifs d'ordres divers, si d'ailleurs le fond du droit ne s'y oppose pas. Les principes de notre Code sur la propriété mobilière nous offrent un exemple remarquable d'un tel cas d'impossibilité: le déposant peut très-bien, pendant trente ans, réclamer le dépôt en agissant contre le dépositaire par l'action personnelle résultant du contrat; mais il n'est jamais admissible à réclamer la chose en se fondant uniquement sur son droit de propriété : c'est là le sens véri-

§ 292. — actions MIXTES. 237

deux actions, l'une réelle, l'autre personnelle, il y aurait juxta-positîon, emploi simultané de deux aclions; niais il n'y aurait pas une action mixte.

Cependant, nous lisons dans le paragraphe 20, aux Inslilules, de Actionibus : «Qusedam actiones «mixtam eau sa m obtinore videulur, tain in rem « ijuam in personam : qualis est : familiœ erciscundœ «actio,quse compelit colueredibus de dividenda « haereditafe ; item commuai dividundo t quae inter « eos redditur inter quos aliquid commune est. ut « id dividatur; item finium regûndorum j quae inter «eos agitur qui confines agros habent. In quibus «tribus judiciis permittilur judiei , rem alicui ex « litigatoribus ex bono et sequo adjudicare, et si «unius pars praegravari videbitur, eum invicem « certa pecunia alteri condemnarc. » Ce texte célèbre a été reproduit par un grand nombre d'auteurs, qui ne paraissent pas avoir seulement soupçonné les questions auxquelles il donne lieu: d'autres ont aperçu la difficulté et ont proposé diverses explications.

On avait d'abord pensé que ce passage pouvait s'entendre en ce sens : «Certaines actions ont une nature mixte, et de ces actions on en trouve tant parmi les actions personnelles, que parmi les actions réelles. » Cette interprétation s'appuyait sur plusieurs passages dans lesquels les mots tam in

table de la maxime : En fait de meubles, possession vaut titre (C. C, art. 2279).

238 î.iv. m, en. i. — actioins proprement unis. rem quam in personam présentent effectivement le sens que nous venons d'indiquer (1). Mais cette explication a dû être abandonnée : en effet, les seules actions auxquelles puisse s'appliquer l'ensemble du paragraphe 20, sont les trois actions divisoires, familiœ erciscundœ, communi dividundo , finium regundorum ; or, ces trois actions sont in personam (2).

D'autres ont cru trouver l'explication de ce passage dans un texte d'Ulpien, inséré &\\ Digeste , et qui est ainsi conçu : « Mixtœ actiones in quibus «uterque actor est 3 ut puta finium regundorum , «familise erciscundae, communi dividundo, inter- «dictum uti possidetis, utrubi» (3). Dans ce système , le mot mixte présenterait le même sens que le mot double dont Gains se sert pour caractériser les interdits uti possidetis et utrubi , en les considérant du même point de vue qu'Ulpien (4). Pour concevoir ce double rôle, il suffit de se rappeler que, d'après la conception ordinaire des formules, la condamnation ne peut , en général , tomber que sur le défendeur; tout le risque que court le demandeur est de voir absoudre son adversaire: Si

(1) §§31 et 3, histii., deActionib. — Pi\, dePerpet. et temporal.

(2) §§3 et 4,lnslit., de Obligat. quasi ex conlr. — Paul., L. 1, ff. , Finium reguud. — Justiuiau. , L. f, § 1 , C , de Ami. except.

(3) Clpian., L. 37, § t, ff.. de Oblig. et aclionià.

(4) Gains, Comm. IV, $S 158, 159, 160.