AG1TUR, IL) 1LL1 RESTITUAS

Mais pourquoi un interdit ? Pourquoi n'existait-il pas pour ce cas, comme pour tous les cas analogues où l'on se dessaisit pour un temps d'une chose ( louage, dépôt , commodat )', une action proprement dite résultant de la convention elle-même? Cette absence d'action, qui seule avait pu motiver la création d'un interdit, est d'autant plus remarquable que le précaire rentrait tout naturellement dans la catégorie des contrats réels innommés (2)! Comment, ensuite, une telle combinaison avait-elle pu venir en usage chez les Romains, race défiante et peu généreuse? — M. de Savigny répond à ces deux questions et à quelques autres encore, par une conjecture fertile en conséquences. Il pense que le precarium s'appliquait, dans l'origine, à la possession des terres publiques (agerpublicus) dont les patriciens abandonnaient la jouissance à leurs clients. Cette hypothèse ne repose pas, il est vrai, sur des témoignages positifs; mais elle explique si bien une foule de singularités, qui seraient inexplicables autrement, qu'il est difficile de ne pas accepter la conjecture comme une vérité. Ainsi, la faculté de révocation et l'absence d'une action personnelle seraient une conséquence naturelle des liens de

(1) Ulpiau., L. 2, pr., fï'., de Precario.

(2) Voy. ci-dessus , page 207. — Cetle réHexiou est si vraie, que quelques jurisconsultes accordaient L'action prœscriplis i>crbis ; mais d'autres la refusaient.

§ 350. — INTERD. DB PRBCAR10. 423

vassalité qui placent le client, à l'égard de son patron, dans des rapports analogues à ceux qui unissent les enfants au père de famille (1). Ainsi s'expliquerait encore pourquoi, dans l'origine, l'interdit de precario ne s'appliquait qu'aux seuls immeubles (2), et pourquoi aussi les jurisconsultes hésitaient à donner cet interdit contre l'héritier du preneur à précaire (3).

Le précaire né à l'occasion de Yager publions, avait été étendu dans la pratique aux fonds privés; et quand, dans la suite, Yager ptib/icus eut disparu, l'extension demeura seule debout. Mais les caractères singuliers, qui étaient une conséquence de son origine, durent s'altérer avec le temps : c'est ainsi qu'on arriva à donner l'interdit de precario contre l'héritier, à l'appliquer aux meubles (4), et enfin à le considérer comme la source d'une obligation proprement dite, garantie, comme toutes celles qui naissent des contrats réels innommés , par l'action prœscriptis verbis (5).

(1) Rapports qui excluaient ceux de créancier et de débiteur, et par conséquent toute obligation civile: Paul., L. 14 ; Venul., L. 22, § 1, ff., de Precario.

(2) ïsidor., Orig. V, 25.

(3) Comparez Paul., Sentent. V, 6, § 12, avec Ulpian., L. 8, § 8, ff., de Precario.

(4) Ulpian., L. 4, § 1, ff., de Precario.

(5) Ulpian., L. 2, g 2, et Juliau., L. 19, $ 2, ff. , de Precario.

i2i 1.1V. III, CU. IV. — INTERDITS.

S 350. — Interdits tant adipiscendœ quant recuperandœ possessio-

fliS. — QlJEM FUNDUM. — QUAIM II/EREDÎTATEM.

Il était fait mention de ces interdits à double fin dans un fragment de Paul , L. 2, § 3, f f , de Iriterdictis /mais leur nature était complètement inconnue; et Cujas avait même défié qu'on pût trouver de semblables interdits (1).

Un fragment d'Ulpien , récemment découvert à Vienne, est venu très-clairement expliquer ce qui paraissait auparavant si obscur. Ce précieux fragment, qui ne se compose que de quelques lignes, contient la phrase suivante : (sunt interdicta tam) «adipiscendœ quam recuperandse possessionis; «qualia sunt interdicta QUEM FUNDUM et QUAM «HiEREDITATEM : nam si fundum vel hœredita- «tem ab aliquo petam, née lis defendatur, cogitur « ad me transferre possessionem , sive nunquam « possedi , sive antea possedi , deinde amisi posses- « sionem (2). »

Dans la revendication, soit d'un objet singulier, soit d'une hérédité , le défendeur ( possesseur) était tenu de fournir au demandeur la caution judicatum solvi. Faute par lui de le faire, le dé-

fi) Cuj., Observ. IV, 1 1 .

(2) Voy., sur ce fragment, un travail étendu de M. Pollat, dans la Revue tic législation, année 1836, page 411.

$ 351. — l'ROCÉD. DES INTERD. SIMPLES. 'l'I't

mandeur obtenait du magistral un interdit par

lequel il était enjoint au défendeur de transférer la possession à son adversaire. De cette manière, les rôles des plaideurs changeaient : le défendeur devenait demandeur, et le demandeur originaire, constitué en possession, jouissait de tous les avantages attachés à la position de défendeur (1).

Le texte explique au reste très-bien comment ces interdits étaient tantôt adipiscendœ et tantôt recuperandœ possessionis , suivant que le demandeur auquel le magistrat faisait transférer la possession , n'avait jamais possédé , ou bien , au contraire, après avoir eu la possession , l'avait perdue.

Après avoir fait connaître les caractères généraux des interdits et leurs principales espèces, il faut maintenant dire ce qu'il y avait de particulier dans leur procédure.

§ 351. — De la procédure des interdits simples : Sine periculo et ciiin pericuta - .

On a déjà annoncé plus haut que l'interdit pouvait ne pas terminer définitivement la difficulté, et qu'il devenait alors l'origine d'une instance pour

(1) Voy. ci-dessus , page 278.

(2) Tout ce qui est dit dans ce paragraphe et dans le suivant, ne nous est connu que par la découverte du manuscrit de Gaius. Auparavant, on croyait généralement que l'interdit terminait toujours définitivement la difficulté.

420 i.iv. III, < II. I\. INTERDITS.

laquelle le magistrat renvoyait les parties devant un juge, chargé d'examiner s'il avait été ou non satisfait à l'ordre ou a la défense contenue dans l'interdit. Cette instance pouvait se présenter sous une double forme. Tantôt elle était accompagnée de stipulations et de contre-stipulations qui au danger de perdre le procès lui-même ajoutaient celui de payer une somme plus ou moins forte : on disait alors que les parties plaidaient cum periculo ou cum pœna. Tantôt, au contraire, l'instance s'engageait sans que les parties fussent exposées à aucun autre danger que celui qui est inhérent à tout procès, à savoir: pour le demandeur, le danger de voir absoudre son adversaire; et, pour celui-ci, le danger de restituer et d'indemniser : on disait alors que les parties plaidaient sine periculo ou sine pœna (1).

On plaidait toujours cum periculo à la suite des interdits prohibitoires ; l'instance qui s'engageait à la suite des interdits restitutoires ou exhibitoires , pouvait être conduite cum ou sine periculo (2).

I. Procédure SINE PERICULO. — Quand , à l'occasion d'interdits restitutoires ou exhibitoires, le défendeur désirait plaider sine periculo, il n'avait qu'à demander la formule arbitraire ; mais, pour être accueillie, celte demande devait être faite immédiatement in jure , c'est-à-dire avant que les parties fussent sorties de la présence du magis-

(1) Gaius, Comm. IV, §141.

(2) Gaius, Comm. IV, § t02.

$ 351. — paocéd. im;n imi.iu). simples. 127

trat : faute par le défendeur d'avoir réclamé cette action en temps utile, les parties étaient obligées de plaider cum periculo.

La formule arbitraire, dont nous avons déjà fait connaître les caractères généraux (§ 303), et l'application aux actions réelles (§S 278 et suiv.) , soumettait au juge la question de savoir si, eu égard aux termes de l'interdit, il y avait lieu, de la part du défendeur, d'exhiber ou de restituer.

Si le juge pensait que cette question devait être décidée contre le défendeur, il lui ordonnait de restituer ou d'exhiber (jussus); et, en cas de nonobéissance à cejussus, il le condamnait à payer au demandeur une somme égale à l'intérêt que celui-ci avait à obtenir soit l'exhibition, soit la restitution.

Si, au contraire, le juge décidait la question contre le demandeur, il se bornait à absoudre le défendeur. Le demandeur n'était donc exposé à aucune peine; à moins que le défendeur n'eût obtenu contre lui l'action de cahimnia (1) : Gaius condamne en effet l'opinion de ceux qui pensaient

(1 ) Cette actiou, dont il sera question dans le livre dernier de cet ouvrage, était donnée au défendeur contre le demandeur, qui agissait par esprit de chicane (calumnia) : elle se donnait en même temps que l'action principale, et était soumise au même juge. Celui-ci pouvait donc, en absolvant le défendeur de l'action principale, condamner Je demandeur à indemniser le défendeur du préjudice que lui avait fail éprouver un procès injuste.

Î2S I.IV. III, cil. IV. — INTERDITS.

qu'en demandant que le litige fût vidé au moyen de la formule arbitraire, le défendeur se rendait non recevable à exiger contre son adversaire l'action de ca'amnia. Le danger auquel cette action expose le demandeur, ne doit pas être confondu avec celui auquel on fait allusion , quand on dit que les parties plaident cam periculo.

IL Procédure CUM PERICULO. — Toutes les fois qu'il s'agissait d'un interdit prohibitoire , et même àlasuite des interdits restituloires ou exhibiloires, quand le défendeur n'avait pas immédiatement demandé que le litige fût jugé sur formule arbitraire, l'instance était conduite à fin carn periculo. Le danger résultait de sponsions et de restipulations compliquées, dont une regrettable lacune de deux pages dans le manuscrit de Gaius ne nous permet pas de saisir parfaitement les règles de détail, mais dont on peut cependant se faire une idée d'ensemble assez nette.

Ledemandeur provoquait son adversaire par une stipulation dont le sens était : Si, malgré ï Edit du « Préteur, vous ne restituez pas ou vous n'exhibez pas, « me promettez-vous telle somme ? — C'est la sponsion.

De son côté, le défendeur adressait au demandeur une stipulation dont Gaius ne nous faitpoint connaître les termes, mais qui devait évidemment présenter le sens suivant : « Si c'est à tort que vous « réclamez la restitution ou l'exhibition, me promettez- « vous telle somme ? — C'est la restipulation ou stipulation réciproque.

Ensuite , chacune des parties demandai ( la for-

S 351. l'Hoc.i h. DES INTERDITS SIMPL1 129

mule corrcsponclanlc à la stipulation qu'elle avait adressée à son adversaire, c'est-à-dire sans doute la formule d'une condictio cerliex stipulatu (1). A cette formule dans l'intérêt particulier du demandeur, on en joignait une autre (2) relative à la restitution ou à l'exhibition, pour le cas où le demandeur resterait vainqueur sur sa stipulation.

De cette manière, le procès se préservait au juge sous la forme d'une double action personnelle, d'une double condiction : d'une part : Si paret N. Negidium (le défendeur à l'interdit) A. Agerio centam dare oportere ; judex N. Negidium A. Agerio centuin condemna (3), ni paret absolve; et, d'autre part, si paret A.Agerinm IV. Negidio centuin

(1) nEdit formulam adversario , » dit Gaius , Comm. IV, § 164. — Sur Yeditio actionis , voy. le § 200 de cet ouvrage, tome 1er, page 4G9.

(2) Le texte tronqué de Gains [Comm. IV, § 164) laisse incertain le point de savoir si la question de restitution était posée au juge dans une action distincte, ou sous la l'orme d'une simple addition à la formule de l'action naissant de \a. sponsio. Cela n'est pas d'ailleurs très-important à savoir, puisque, dans l'un et l'autre cas, la question naissant de la sponsio et celle relative à la restitution étaient simultanément soumises au même juge.

(3) En supposant que la restitution en nature fût seulement l'objet d'une clause additionnelle à la formule de la sponsio, c'est sans doute ici qu'on ajoutait:... imo nisi res resiiluatur, quanti ea res eril, condemna. — En supposant, au contraire, une formule distincte pour la restitution de la chose, cette formule aurait été conçue à peu près de cette manière : Si A. Agcrius viclor in spomionc fuerit, et nisi res rcsfiliiatnr,

judex y. Negidium A. Agerio quanti ea res eril. condemna.

130 I.IV. I\, cil. IV. — INTERDITS.

clare oportere , judex A. Jgeriurn N. Negidio condcmna, niparet absolve.

Sous cette forme, qui masquait en quelque sorte le procès réel sous un procès factice, on se Représente assez bien le rôle du juge. — Il avait à décider si N. Negidius devait à A. Agerius le montant de la sponsion; mais cette sponsion elle-même était conditionnelle ( si contra edictum non eœ/iibneris); de sorte que pour savoir si N. Negidius devait à A. Agerius, le juge avait en réalité à examiner le fond du procès, c'est-à-dire la question naissant de l'interdit. — Ceci posé , si le juge décidait en faveur du demandeur, il condamnait le défendeur ( N. Negidius) à payer la somme comprise dans la sponsion du demandeur ; il ordonnait, en outre, au défendeur de restituer ou d'exhiber, sinon il le condamnait à payer au demandeur l'estimation du litige; statuant ensuite sur Sa seconde formule, il absolvait A. Agerius. De cette manière, le défendeur, qui perdait son procès, se trouvait tenu et à la restitution de la chose et au payement de la somme portée en la sponsion. C'est là précisément qu'était pour lui le danger de cette procédure. — Si, au contraire, le juge décidait en faveur du défendeur, il l'absolvait quant à la première et à la seconde formule, et, statuant sur la troisième formule , il condamnait A. Agerius à payer à N. Negidius le montant de la restipulation.

Nous avons vu une procédure analogue pour l'action en revendication ; mais il y a entre la sponsion des actions réelles et les sponsions des