IIÉH.VBILITATIOK

la dispense in radice; voilà pourquoi on peut remaiquerque Benoît XIV se sert le plus souvent pour la désigner du terme de sanatio in vadice. Comme c'est en vertu de ce premier effet que, pour réhabiliter le mariage, on peut être exempt de la nécessité de renouveler le consentement et éviter tous les inconvéniens dont nous avons parlé dans le paragraphe précédent, nous devons nous attacher particulièrement à prouver et à expliquer comment il peut avoir lieu.

XXIV. Le deuxième effet est la validité du mariage. Il est, comme nous l'avons déjà remarqué, une suite du premier, et il est aisé d'expliquer, d'après ce que nous venons de dire, ce qu'il y a dans cet effet de réel, et ce qui vient simplement exjictionejuris.

XXV. Le troisième effet, c'est la légitimité des enfans. On peut aussi distinguer la légitimité réelle et la légitimité ex fictionc juris. La première est celle qui a lieu pour tous les enfans conçus depuis qu'en vertu de la dispense in radice le mariage a été réellement validé ; il est clair que ce sont des enfans nés d'un légitime mariage. La deuxième est celle de tous les enfans qui ont été conçus depuis le commencement du mariage jusqu'à la dispense in radice. Le mariage étant regardé par la loi comme ayant été valide dès le commencement, les enfans sont aussi regardés comme légitimes.

Cette légitimation est appelée par les canonistes^i) pîenissima, pour la distinguer de celle qui a lieu par le rescrit du supérieur légitime, qu'ils appellent /j/c/za, et de celle qui résulte du mariage subséquent, qu'ils nomment plenior. Elle peut avoir ou des effets ecclésiastiques, par exemple, de lever l'irrégularité, ou des effets civils, par exemple, de donner droit à une succession. Les auteurs enseignent communément, et après eux Benoît XIV (2), que le souverain Pontife, par la

(l) y'oy. Barhosa, loc cit., n° aa. (a) Quœst. 174.

DES >lAaiAG£S NULS. 1-

dispense in radice, légitime directement les enfans quant aux effets eccle'siastiques. Quant aux effets civils, il peut aussi les le'gitimer directement dans le territoire de l'Eglise romaine; mais dans le reste de l'Eglise, il les légitime seulement indirectement. Voici comment l'annotateur de Fevret explique cet effet indirect de la dispense in i\'idice ( i ) • " Les docteurs font en cette « matière une distinction, ut.rum snnunus Pontife x disïi pensaient simpliciter ,vel in radJce? Au premier cas, » les enfans incestueux ne sont pas légitimés /7ermafn- » moninmsuhsequens,\ç.xQ.'&cx\\&acQC.i!L'à n'ayant aucun 5) effet rétroactif en leur faveur ; mais bien au deuxième, » quia tune benejicium seu gratiaPontiJicis etiavi ipsos '> comprehcndit, et cette dispense in radice survenue )> a le même effet que si elle a voit été impétrée ah » initioj et de conséquent les enfans procréés avant la » dispense sont capables de succession et de tous autres « droits et avantages temporels. La raison est que le « Pape ne donne pas ici un rescrit de légitimation , » mais il ôte rempêclieraent de mariage entre les con- » joints, lequel empêchement étant de droit ecclésias- » tique, eliani ex potestate claviuni removeri potest, )) et matrimoniunt, reduci ad terminas juris naturœ... » Ista ref^eneratio per dispensationem in radice efficit •>•> ut proies vere légitima sit et ex i>ero ac légitima »> matrimonio suscepta . . . ideoque succeditjure proprio » et naturali, neque attendi patent tertii prcejudicium, » sicut non attenderetur si rêvera proies ex légitima » matrimonio, impetratd ab initia dispensatiane, pro- » creala fuisset. >»

On voit par ce texte que nos jurisconsultes françois reconnoissoient autrefois sans difficulté que la dispense in radice légitimoit les enfans quant aux effets civils. C'étoit une suite de l'ordre alors existant, en vertu duquel le mariage religieux produisoit, sauf certains cas,

(i) Loc. cit., not. N.

28 RÉHAniLlT\lION

ks effets civils. Mais aujourd'hui il n'en seroit pas tK même : en effet, d'.iprès la doctrine constante de Benoît XIV, la dispense in radice replace les choses dans la situation où elles auroient été si le mariage avoit été valide dès le commencement; par conséquent si le mariage religieux ne donne pas les effets civils, la dispense ne peut pas les rendre. Ainsi, ou la personne qui a obtenu cette dispense a rempli les formalités civiles, et alors elle jouira des effets civils, indépendamment de la dispense ; ou bien elle ne les avoit pas remplies, et alors les enfans resteront illégitimes au for civil, malgré la dispense.

XXVI. Tels sont les effets qui sont produits par la dispense in radice. Il arrive quelquefois qu'on n'a en vue, en sollicitant une telle dispense, que l'un de ces effets, parce que l'on n'a pas besoin des autres, ou qu'on peut facilement les obtenir sans cela. Ainsi, les auteurs assurent que la dispense m radice peut être accordée même après la mort de l'un des conjoints, ou même de tous les deux, parce qu'alors on a en vue le seul intérêt des enfans : « Elle a son plein et entier )» effet, dit l'annotateur de Fevret(i), bien que l'un » des conjoints vienne à décéder avant l'impétration, » particulièrement si elle est accordée ad petitioneni » supers fitis, voire même après le décès des deux con- » joints, puisqu'elle se donne en faveur des enfans et » scandali 'vitandi causa. » On peut voir encore à ce sujet le Code matrimonial (2). Benoît XIV(3) enseigne formellement la même chose, et il fut lui-même le promoteur d'une dispense accordée après la mort de l'un des conjoints qui l'avoient sollicitée. Il peut arri ver aussi que lorsque les deux époux sont vivans, e qu'il n'y a aucune difficulté ni aucun inconvénient

(1) Loc. cit., not. L. einpéchemcns, § 5, t. i,p. ^16.

(a) Part. 3, v° Dispense des {Z) Quœst. i'j^\.

ce qu'ils renouvellent le consentement , il soit ne'annioins expédient de recourir aune dispense in radiée, clans l'inte'rét toujours des enfans, à qui il peut importer d'obtenir cette parfaite légitimation que les canolîistes appellent très-pleine, comme nous l'avons vu. Ln exemple cité par Benoît XIV (i)servira à éclaircir ce que nous venons de dire. Federicli et Catherine setoient mariés le 28 mars i6o5, malgré un empêchement d'affinité illicite, lequel étoit devenu public, ils obtinrent du pape Paul V la dispense de cet emjjécliement, sous la condition de contracter de nouveau mariage en présence du curé et des témoins, et la légitimation des enfans nés et à naître. La condition fut remplie le 10 décembre i6o5, et le 5 février 1606 il naquit un fils. Près d'un siècle après, il s'éleva une contestation pour savoir si ce fils avoit pu succéder à un majorât établi avec la clause que les biens ne passeroient point aux enfans légitimés à jure vel ab honiine, eiiain papa, imperatore vel alio quovis. La cause ayant été portée à la congrégation du concile en l7'^6, il passa pour constant que ce majorât pouvoit être recueilli par un enfant légitimé en vertu d'une dispense in radiée ; mais la question étoit de savoir si telle avoit été la dispense accordée par Paul V. Benoît XIV, alors secrétaire de la congrégation, rapporte les raisons alléguées de part et d'autre. Ceux qui étoient pourla négative s'appuyoient principalement sur ce que la dispense avoit imposé l'obligation de contracter de nouveau mariage : Benoît XIV remarque qu'on a tort de tirer cette conséquence; car, poursuit -il, dicenduni est qtiod primant matrimoniiun contractum convalidauit, sed cum conditione novœ solemnizationis y pro evitando scanda lo quod posset oriri inter ignorantes primiun matriuioniiini de facto contractwn fuisse et indentes publicani suppUcantiuni cohabitationeni . Nous

(i) Qncvst. 527.

3o RÉHABILITATION

ne voyons point quelle fut l'issue de la cause. Mais ceci montre que la dispense in radice peut exister avec l'oblii^ation de renouveler le consentement, parce que, nonobstant cette obligation , elle conserve son caractère essentiel , qui consiste en ce que le mariage devient valide , non en vertu de ce nouveau consentement, mais par la guérison du vice qui avoit rendu le premier invalide : Primuni matrimoniurn convalidatj sed sub cond'itione fulurœ soleninizationis, comme dit Benoît XIV.

Mais aujourd'hui en France la dispense inradice i:t^ légitimant point les enfans quant aux effets civils, c la légitimation pour le for ecclésiastique pouvant avoir lieu facilement d'une autre manière, on ne recourt guère à cette sorte de dispenses, que pour obvier aux inconvéniens qui résulteroient de la nécessité de faire renouveler le consentement aux deux parties. C'est pourquoi, pour prouver le pouvoir de l'Eglise, comme il nous importe de le faire, nous devons nous attacher à montrer qu'elle peut accorder des dispenses en vertu desquelles un mariage nul devienne valide, sans qu'il soit nécessaire de renouveler le consentement.

II. Du pouvoir de V Eglise pour accorder des dispenses in radice.

XXVII. Quelques auteurs ont refusé à l'Eglise lej pouvoir d'accorder des dispenses in radice, et ont prétendu qu'ainsi l'avoit reconnu Grégoire XIII ea 1 584 5 l^uï" raison est qu'il ne dépend pas de l'Eglise d([ déclarer valide ce qui a été nul. D'autres, tout en ad^ mettant le pouvoir de l'Eglise, l'ont expliqué de manièreà détruire d'une main ce qu'ils établissoient de l'autre : ainsi Sanchez ( i ), copié en cela par Pirhing (2), s'ex-j

(i)L. 8, D. 7, n°' 4 et 25.

(2) In Lib. 4 Décrétai., tit. 17, u° 42.

DES MARIAGES NULS. 3l

prime de la sorte : IVon cîici'mus posse Pontificem efficere ut matrimonium — nimc incipiat valere ahsque novo consensu contrahentium ; hoc enirti nperte non siibest Pontificiœ polestati.

Ce sentiment, quoique communément combattu par les autres the'ologiens, ainsi que nous le dirons plus bas, a ne'anmoins été suivi par M. Baston dans l'ouvrage déjà cité, mais avec quelques modifications. Suivant lui(i), il faut distinguer deux sortes d'empêchemens ( et il regarde cette distinction comme de la plus haute importance): les uns empoitentpour les personnes l'incapacité, soit absolue, soit relative , de contractei mariage; ce sont des obstacles positifs qu'il faudroit détruire avant de pouvoir se marier ; sans cela, les personnes inhabiles à contracter ne peuvent pas se donner réciproquement un vrai consentement nuptial. Les autres n'ont pour objet qu'une simple condition à remplir en se mariant ; ils laissent les personnes habiles à contracter ; le consentement qu'elles se donnent est vrai, mais à la charge, pour qu'il produise son effet, d'accomplir une formalité, une condition voulue par la loi. Tel est, suivant M. Baston, l'empêchement de clandestinité et peut - être encore celui de rapt : les autres appartiennent à la première espèce. Cela posé, M. Baston en conclut que s'il n'est question que de l'empêchement de clandestinité, la dispense in radice est un moyen sûr de réhabilitation, parce que le consentement qui a été valide produit son effet aussitôt que la condition qui étoit exigée sous peine de nullité cesse de l'être ; elle se réduit à une simple dispense de la loi du concile de Trente : mais s'il est question d'autres empêchemens, les personnes inhabiles n'ont pu donner qu'un consentement nul. Or, l'Eglise ne peut donner à un consentement nul la force de produire un légi-

(i) Pag. 6 et suiv.; pag. aai et suiv.

lime mariage ; encore moins peut-elle le suppléer par son autorité; d'où il suit que pour ces sortes de mariages la dispense in radlcc ne sauroit être un moyen de réhabilitation.

XXVIII. Nous croyons pouvoir établir que l'Eglise peut accorder des dispenses in radiccj au sens expliqué, pour tous les. empécliemens qui ne sont que de droit ecclésiastique. Nous le prouvons : i" par la pratique des souverains Pontifes; 2° par l'autorité des théologiens et des canonistes; 3° enfm, par la raison.

\o La pratique des souverains Pontifes depuis pîusieui's siècles ne sauroit être plus constante. Nous allons parcourir les exemples les plus remarquables cités par les divers auteurs, et nous entrerons même dans certains détails siu' ceux qui renferment quelques circonstances particulières propres à jeter du jour sur la question, ou à éclaircir ce que nous aurons à dire touchant les précautions à prendre dans l'exécution des dispenses in radiée.

1° Il est constant que Grégoire XIII a accordé plusieurs fois deces sortes de dispenses. C'est Benoît XIV(i) qui atteste le fait ; d'où il conclut que la réponse qu'on attribue à ce pape ( no XXVII ) est ou apocryphe ou relative seulement à quelque circonstance particulière.

2° Clément XI, par un bref du 2 avril 1701 ou i^oS, confirma des mariages qui avoient été faits d'une manière illégitime par certains peuples de l'Inde, en dispensant ceux qui les avoient contractés de renouv'elei leur consentement. C'est ce que nous apprenons encore de Benoît XIV (2).

3° Ce même auteur nous parle (3) d'une dispense sollicitée par deux nobles personnages de Bohème, qui s'étoient mariés quarante ans auparavant, en présence d'un prêtre qui n'étoit pas le propre curé, et qui vou-

(i) Quœsl. canon. iy4- Synod. 1. i3, C. ai, n" 7.

(2) In$tit. 87, n° 80, et de (3) Qucett. 174,

DES MAÎIIAGES NULS. 33

îoient, par celte dispense, pourvoir à la légitimation de leurs enfans. La chose e'prouva des difficulte's, parce ju'il ne paroissoit pas assez constant que les deux e'poux eussent agi de bonne foi et se fussent regardés comme légitimement mariés. Mais enfin , dans la séance de la Congrégation du concile du i8 septenibre 1723, on crut avoir acquis des preuves suffisantes de la bonne foi des époux au moins au commencement de leur mariages et quoique le mari fût mort dans l'intervalle, on fut d'avis d'accorder la dispense.

4° Clément XII, par son \neï Jamdudum^ du 3 septembre 1734, mentionné par Benoît XIV(i), accorda des dispenses in radice , qui dévoient produire leur effet sans qu'on informât aucune des parties. Voici à quelle occasion. Le pape Clément XI avoit donné aux missionnaires des Indes le pouvoir d'accorder pendant vingt ans des dispenses de mariage. Ce terme expiré, <|Uelques-uns continuèrent à en accorder, croyant que le pouvoir leur avoit été renouvelé. Pour revalider les mariages faits en conséquence de ces dispenses. Clément XII donna le bref indiqué, où il s'exprime ainsi : Hœc matritnonia revalidamus^ ac valida et légitima decerniinus in omnibus et per onmia, perinde ac si ah iniiio et in eorum radiée, prœvid snfficienti dispensationCj contracta fiassent ,• absque eo quod illi qui sic contraxerint, matrimonium de novo contrahere, seu noviim consensum prœsiare uLlo modo deheanl.

5° Benoît XIV lui-môme, dans son hveî Etsi matrinionialis, du 27 septembre 1765 (2), nous fait connoîire une dispense qui occupa plusieurs fois les congrégations romaines et le souverain Pontife lui-même. Violande, après avoir épousé par procureur Baena , voulut faire casser son mariage ; mais les faits qu'elle alléguoit n'ayant pas été prouvés, il fut déclaré valide.

{i) De Syiwd., 1. i3. c. 21, (a) naUar., t. 4, Constit. So,

' 7. vol. II, p. 25 1 et suiv.

34 REHABILITATION

Le mariage se tiouvoit cependant nul pour un fait qu'elle n'avoit pas fait valoir; c'est qu'il y avoil un double empêchement de parenté, et on n'avoit obtenu dispense que d'un empêchement simple. Pour reme'dier à cette nullité, Baeua obtint de Benoît XÏV des lettres sanàtoires (c'est ainsi qu'on appelle les brefs de dispenses in radiée). Ces lettres dispensoient de faire renouveler le consentement par Violande, et elles ajoutoient que la dispense demeureroit dans toute sa force, quand même Violande viendroit à être instruite par la suite de cette double parenté. Mais quelque temps après elle prouva qu'elle en étoit déjà instruite au moment où la dispense in j-adice avoit été accordée, et qu'elle se préparoit dès-lors à réclamer la nullité de son mariage en vertu de cet empêchement. En conséquence Benoît XIV déclare le mariage nul , parce que d'un côté le souverain Pontife, en accordant une dispense in radice^ peut y mettre telles conditions qu'il juge à propos, et que de l'autre la dispense en question avoit eu pour condition que Violande ignoroit le double lien de parenté. Il ajoute que cette condition y avoit été mise , 72e ipsâ contradicente et obnitentOy prout contigisset si impediïnentum scivisset, concessa dispensatio diceretur.

6^ Nous trouvons plusieurs souverains Pontifes qui, par une concession générale de dispenses in radiée, ont obvié aux inconvéniens qui avoieut résulté de la conduite de quelques évêques qui avoient outrepassé leurs pouvoirs en accordant des dispenses de mariage. Ainsi Collet (i) rapporte qu'un évêque, qu'il ne nomme pas, mais que nous croyons être un évêque d'Arras, ayant consulté le saint Siège sur l'extension qu'il avoit donnée à un induit, Clément XIII décida, le 20 novembre 1760, que l'induit n'avoit pas le sens qu'on lui avoit

(1) Abrégé de Pontas , t. 2, parmi les cas latins, t" Dispensatio, p. 145, édit. in-4° de 1771.

lionne, et il ajoute : Quatenus verb hucusque perperam fiierit dispensatum... Sanctitas sua, ad consulendum animaruin quieti, niat.rînionia ciini hdc dispensalione contracta in radiée 5a«aw/«. Cette pièce importante e'tant peu connue, et renfermant d'ailleurs le premier exemple que nous connaissions de dispenses in radice accordées pour la France, nous avons cru devoir la faire imprimer à la fin de cette dissertation (i). Ainsi encore lisons- nous dans les Mémoires pour servir il l^ histoire ecclésiastique pendant le XVIII^ siècle (2) , que l'archevêque de Trêves , qui , ayant pris part au fameux congrès d'Ems, avoit accordé des dispenses sans induit du pape , fit demander depuis et obtint des lettres appelées Sanatoria^ pour réparer le vice de ces dispenses. Enfin, il y a quelques années, dans un diocèse de France, les vicaires capitulaires ayant accordé des dispenses en vertu d'induits obtenus par l'évêque défunt, il s'éleva des difficultés touchant la validité de ces dispenses ; on écrivit à Rome, et la Pénitencerie répondit : Sacra Pœnitentiaria, expositis mature perpensis , omnia matrimonia nulliter contracta, de quihus in precihus , in radice sanat et coni'alidat.

70 Enfin, Pie VII, par l'organe du cardinal Caprara (3), accorda aux évêques de France le pouvoir de dispenser in radice , pendant un an, pour tous les mariages contractés jusqu'au 1 4 août i 801. Ce pouvoir fut renouvelé par un induit du 7 février 1809 (4)- H fut accordé, le 27 septembre 1820, à Mgr. l'évêque de Poitiers, pour les mariages contractés devant les prêtres de la petite Eglise. On pourroit citer bien d'autres exemples : ceux-ci sont plus que suffisans pour montrei- la pratique des souverains Pontifes.

(1) yor. Append. 2. (2) Année 1786, t. 3, p. 68.

(3) F'oj. son Instruction à la suite de cette Dissertât., append. 3.

(4) f^oy. Correspondance authentique de la «our de Rome, p. i65.

36 RÉHABIUTATION

Ce qu'il importe d'o])server, c'est que ces dispenses n'ont pas seulement pour objet l'empêchement de la clandestinité', mais indistinctement tous les empêcbemens de droit positif; M. Baston le reconnoît luimême (i) pour l'induit du cardinal Caprara, et la chose n'est pas moins certaine par rapport aux auti'es concessions. Ainsi cette pratique des souverains Pontifes prouve notre assertion dans tonte son étendue.

XXrX. î>.° Nous pouvons encore invoquer ici V autorité des théologiens et des canonistes . Quoiqu'en général ils examinent assez peu ces dispenses sous le point de vue sous lequel nous les envisageons, ils en supposent la possibilité. Ils enseignent que le souverain Pontife peut arrêter les effets d'une loi ecclésiastique, nonseulement pour l'avenir, mais encore pour le passé. Ils reconnoissent qu'il peut accorder des dispenses qui placent les choses dans le même état où elles auroient été s'il n'y avoit pas eu d'empêchement au mariage : ils soutiennent surtout qu'il peut légitimer les enfans, de telle sorte que cette légitimation s'étende même aux effets temporels, en tant qu'elle remet les choses dans le même état que si le mariage eût été valide : or, tout cela suppose une dispense véritable dans le sens que nous l'avons expliqué, ainsi que quelques-uns d'entre eux en font la remarque. Un peut voir les auteurs cités pins haut : Benoît XIV, qui est lui-même d'une si grande autorité, ne se contente pas de dire (2) qu'il n'est pas permis de révoquer en doute ce pouvoir des souverains Pontifes, mais il assure (3) que tel est le sentiment commun des canonistes. Nous avons déjà rapporté plusieurs témoignages d'un auteur qu'on ne soupçonnera pas d'avoir trop accordé à l'Eglise, de l'annotateur du Traité de Uahus de Fevret, qui cite lui-même l'autorité de plusieurs canonistes. Voici comment il

(r) Pag. 220. (3) Qiiœst. 174.

[1) Quœst. canon. Say.

s'expriuie encore (i) • " ^^ cette dispense in rndice ■) ainsi expliquée, l'on lire cette conséquence, qu'il •) n'est pas nécessaire de donner un nouveau consen- ') tement par les conjoints pour la validité de leur ma- ) liage, puisqu'il n'est pas confirmé ex nuric , ains " déclaré valablement contracté ex tune. »

Nous aimons à croire que si M. Baston eût connu ies autorités que nous avons alléguéesjusqu'ici,ilse fût exprimé autrement qu'il n'a fait touchant le pouvoir d'accorder les dispenses in radiée : mais on peut dire qu'il a prononcé sans connoissance de cause ; il paroît qu'il n'avoit jamais lu les théologiens et les canonistes qui en ont traité : aussi n'en cite-t-il aucun, et on voit assez clairement qu'il ne connoissoit sur cet objet que le peu qu'en dit le cardinal Caprara dans son Instruction. Au reste, toutes les difficultés qu'il oppose vont être détruites de plus en plus par tout ce qui nous reste à dire.

XXX. 3° Enfin, notre assertion peut se prouver par la raison. Accorder une dispense in radiée, c'est, comme nous l'avons vu (n" XXI), lever dans un cas particulier l'empêchement , non-seulement pour l'avenir, mais encore pour le passé, c'est-à-dire détruire les effets qu'il a produits, en telle sorte qu'aux yeux de l'Eglise ils soient regardés comme n'ayant jamais eu lieu : or on ne voit rien en cela qui surpasse le pouvoir de l'Eglise ; pourquoi ne pourroit-elle pas ôter à sa propre loi les effets qu'elle seule lui a donnés?

Cette raison seroit sans doute suffisante ; nous croyons cependant devoir encore entrer dans certains développemens qui serviront non-seulement à prouver la possibilité des dispenses in radiée, mais à en faire comprendre de plus en plus la nature.

On peut concevoir de deux manières l'effet produit sur le consentement par la loi de l'Eglise qui établit

(l) Loc. cit. not. L.

38 REHABlLlTATlOrt

vm empêchement dirimant du mariage. La premièn; consisteroit à l'annuler absolument et irrévocablement, en l'empêchant d'exister, non pas physiquement (cela n'est pas au pouvoir de l'Eglise ), mais moralement, et lui ôtant pour toujours toute son efficacité, sans se réserver à elle-même la faculté de le faire revivre dans aucun cas (*). Par la seconde, l'Eglise ne fera que suspendre l'effet du consentement, soit que, lui laissant sa vertu et son efficacité naturelle, elle en arrête les effets en y mettant un obstacle par l'empêchement : de même, dit un savant auteur (i), que l'on conçoit entre deux fers aimantés une pièce de bois qui contient et suspend leur force attractive ; soit qu'atteignant pour ainsi dire le consentement en lui-même, elle le rende invalide, malade en quelque sorte, et lui ôte ainsi la force de produire son effet (**). Dans cette hypothèse, on peut dire, suivant quelques théologiens, que le consentement des parties est, par une dispositioji de la loi, censé conditionnel ; c'est comme si elles disoient : Nous voulons nous marier, si l'autorité compétente

(*) Telle est la manière dont M. Baston conçoit les empéchemens dirimans, autres que la clandestinité. Il compare le mariage fait avec ces empéchemens, aux jugemens rendus par un homme qui ne seroit pas juge, ou par un juge hors de son territoire. (Pag. 224.)

INous n'examinerons pas ici si cette manière est possible en soi par rapport aux empéchemens établis par l'Eglise ; il y a bien lieu d'en douter, puisque l'Eglise ne peut s'ôter à elle-même le pouvoir de dispenser in radice. Il suffît, pour autoriser notre distinction, que quelques auteurs aient cru cette manière possible.

(**) Cette seconde manière d'expliquer l'effet de l'empêchement est plus conforme au langage employé par les auteurs, spécialement par Benoît XI \, qui parlent souvent, comme nous l'avons vu, de guénson in radice, et non d'un obstacle extrinsèque qui soit levé par la dispense. De là aussi les brefs de ces sortes de dispenses sont appelés lettres sanatoires : toute gucrison suppose une maladie. Observons aussi qu'il résulte également de cette explication que le consentement n'est pas une chose transitoire de sa nature, et qui cesse d'exister dès qu'il a été émis ; car on ne sauroit guérir ce qui n'existe pas.

(l) E.tamen du pnuv. U^isl. dr V Ei^Li^e sur le mariage, p. T<^(>.

DES MARIAGES NULS. Jt)

lève entièrement et pariaitemeiit l'obstacle qui s'y oppose pre'sentenient. Mais d'autres ne concevant pas qu'on puisse admettre un consentement conditionnel dans des personnes qui n'ont eu aucune idée de cette condition, aiment mieux appliquer la condition à l'empêchement, en sorte que l'Eglise soit censée vouloir qu'il rende le mariage nul, à moins qu'elle ne juge à propos de le lever entièrement. Suivant la première explication, c'est un mariage conditionnel, auquel il ne manque que l'accomplissement de la condition ; suivant la seconde, c'est une nullité conditionnelle, laquelle cesse par le défaut de la condition ; mais, dans l'une et dans l'autre, le consentement n'est que suspendu ; l'empêchement est suspensif et non résolutoire.

Si telle est la nature de l'empêchement, il semble facile de concevoir la possibilité de la dispense in radiée; car si le consentement subsiste, si sa vertH n'est que suspendue , il reprend sa force , et produit son effet dès que l'obstacle est levé, ou ([ue le vice qui l'avoit frappé dans sa racine est guéri. Il ne nous reste donc, pour prouver notre assertion, qu'à montrer que telle est, ou qu'au moins telle peut très-bien être la nature de l'empêchement établi par l'Eglise.

Or, pour cela, il nous suffît d'établii- que la manière dont nous venons de l'expliquer est, i" possible eh soi; -i^ très-convenable à la sagesse du législateur; S^ très-conforme à la piratique et au sentiment de l'Eglise.

1" Elle est possible en soi. Ou n'y voit rien qui excède le pouvoir de l'Eglise; pourquoi faudroit-il une plus grande autorité pour suspendre seulement le consentement, que pour l'annuler entièrement? lUen encore qui soit essentiellement opposé à la nature du mariage. M. Baston l« reconnoît lui-même expressément (i).

(i) Pag. 38 1 et suiv.

4o RÉHABILITATION

'jp Elle est très-convenable à la sagesse du législateur. Dans notre sentiment, l'Eglise obtient e'galement dans l'établissement des empêrliemens le but qu elle se propose, puisque de leur côte' les parties n'en sont pas moins inhabiles à contracter mariage ; mais de plus elle se réserve par là la possibilité de remédier aux inconvéniens qui seroient souvent inévitables, ainsi <]ue nous l'avons vu ( n'^ XIX, 3o), s'il étoit nécessaire que les deux parties renouvelassent leur consentement. C'est ce qu'ont reconnu plusieurs auteurs, même parrni ceux qui ne paroissent pas avoir connu l'usage des dispenses in radice , tels que Lagedamon ( i ) , Daelman (2). C'est ce que reconnoît M. Baston luimême (3) , puisqu'il le propose comme un moyen d'obvier aux inconvéniens qui résultent parmi nous du peu d'accord entre la loi civile et la loi ecclésiastique. Pourquoi donc ne pas supposer que l'Eglise, toujours si sage dans ses lois, ne veut établir ou maintenir les empêchemens canoniques que dans ce sens, surtout si on observe avec Daelman que, s'agissant ici d'une loi odieuse, il vaut mieux la restreindre que de trop l'étendre?

3'' Enfin, la pratiquede l'Eglise nous manifeste clairement son intention ; car par le fait elle accorde des dispenses in radice : or, c'est ce qu'elle ne pourroit faire, si le consentement étoit entièrement annulé, puisqu'elle ne peut ni ne veut suppléer le consentement des parties. Sur ce dernier point, nous sommes entièrement d'accord avec M. Baston, et nous sommes surpris qu'un auteur si éclairé n'ait pas abandonné le principe qu'il établit sur la nature de l'empêchement, en voyant la conséquence qui en résulte, laquelle est en opposition manifeste avec la pratique de l'Eglise.

Ainsi, pour résumer en peu de mots cette dernière

(1) De Matrimonio, p. 822. (3) Ubi suprà,

(3) Loc. cit. p. 396.

DES MAHIAGES NULS. 4^

preuve, pour que l'Eglise puisse accorder des dispenses in radice, il suffit que, dans les empechemens qu'elle e'tablit, elle se borne à suspendre la vertu du consentement ; car alors, l'erapêchement levé' , le mariage deviendra valide en vertu de ce consentement qui perse'vère : or, d'un côte' , l'on ne sauroit prouver que rien s'oppose à ce qu'elle borne là l'effet de ses lois, et de l'autre nous savons par sa pratique que telle est réellement son intention : donc, etc. (*).

XXXI. Cette preuve, comme on voit, s'applique non-seulement à l'empêchement de clandestinité', mais à tous les autres : ainsi, il n'y a pas lieu à faire la distinction apportée par M. Baston.

Nous pouvons ajouter ici que, si la raison sur laquelle il s'appuie par rapport aux autres empechemens étoit solide, elle s'étendroit aussi à celui de la clandestinité ; car enfin le Concile de Trente, qui Ta établi, dit formellement (i): Eos S. Synodus ad sic conLraliendum omninb inhabiles reddit : donc, tant que la loi subsiste, le consentement devroit être entièrement nul. Que la dispense suspende la loi, ainsi que l'explique M. Baston (2), que s'ensuivra-t-il? que les personnes peuvent désormais se marier validement sans la présence du curé; mais cela n'explique pas comment le mariage devient valide en vertu du premier consentement.

XXXIÎ. D'après ce qui vient d'être dit, on voit quelle est la nature de la dispense in radice, et comment elle diffère de la dispense simple , ainsi qu'il a déjà été expliqué (n" XXI). Lorsqu'il existe un empêchement dirimant, le consentement est rendu inefficace à produire le mariage; mais l'Eglise, attentive au

(*) Il est encore une autre manière d'expliquer le pouvoir de l'Eglise, un peu différente de celle-ci. Nous aurons occasion d'en parler plus bas. P'oy. n» XXXVIII.

(i) Sess.'z^ de Reform. matrim.,c. i. (2) Pag. 227.

4^ HKHABILITATION

bien (le ses enfans, s" est lëservc le droit de lever cet empêclienient. Si elle use de son pouvoir dans toute son e'tendue, elle donne à sa dispense un effet re'troaclif, dans le sens (jue nous venons d'expliquer. Mais le plus souvent elle ne .juge pas à propos de recourir à ce moyen; elle se contente d'accorder une dispense pour l'avenir, sans effet rétroactif: dans ce cas le consentement demeure toujours vicié ou annulé dans sa source, et ne peut produire aucun effet; les parties sont seulement rendues habiles à en donner un nouveau. De là la nécessité de renouveler le consentement, lorsqu'on n'a obtenu qu'une dispense simple, ainsi que nous l'avons déjà exposé (n" XIV).

Telle nous paroît être, dans l'intention de l'Eglise, la vraie différence entre ces deux sortes de dispenses. Nous ne pensons pas qu'on puisse la faire consister seulement, comme ont fait quelques auteurs, en ce que la dispense in radice renferme de plus que la dispense simple un jugement qui déclare qu'il n'y a pas obligation de renouveler le consentement, parce que le premier persévère moralement : s'il en étoit ainsi, pourquoi, non-seulement le souverain Pontife, mais encore un simple docteurnepourroit-il pas juger d'après les circonstances que cette persévérance a lieu, et transformer ainsi une dispense simple en une dispense in radice ? Les auteurs qui ont enseigné que cette rénovation n'est pas nécessaire, auroient donc fait tout ce que fait le Pape, lorsqu au lieu d'une dispense simple il accorde une dispense in radice. I/on doit reconnoître que cette dispense n'est pas une simple déclaration; c'est un acte d'autorité par lequel l'Eglise exempte, non pas du consentement, ce qui n'est pas en son pouvoir, mais de la nécessité d'un nouveau consentement, en guérissant le mal qui vicioit le premier et l'empêchoit de produire son effet naturel.

lli. Précautions h prendre pour réhabiliter un mariage par le moyen d'une dispense in radice.

XXXIII. On n'accorde les dispenses in radice que moyennant certaines conditions : lors même qu'on les a obtenues, il y a plusieurs choses à observer pour les mettre à exe'cution. C'est ce que nous avons maintenant à expliquer.

Mais avant d'entrer dans le de'tail, il est bon d'observer que ces conditions ne sont pas toutes de même nature : les unes, qu'on peut nommer essentielles, dérivent de la nature même de la dispense in radice^ en sorte que quand même elles ne seroient pas exprimées dans le bref du Pape, elles n'en seroient pas moins nécessaires pour la validité, parce que le Pape n'a pas le pouvoir d'en exem^pter. Les autres, qu'on nomme arbitraires , sont celles que le Pape attache par sa propre volonté à la validité de la dispense. Ce n'est pas à dire pour cela qu'il soit indifférent de les remplir ; le Pape ne les impose que pour de graves raisons, et leur inobservation rendroit la dispense nulle; maison veut dire seulement que le souverain Pontifepeut en exempter, et il y a quelquefois des raisons importantes qui l'y déterminent.

Il est aisé de comprendre que le Pape a le pouvoii'^ de mettre ainsi aux dispenses qu'il accorde des conditions arbitraires : car celui qui accorde une grâce peut y mettre les conditions qu'il juge à propos. Aussi, comme nous l'avons déjà observé, Benoît XIV dit-il formellement (i) : Solius Romani pont.ificis est, non folhm dispensationem in radice niatrim.onii indulgerCy sed etiam conditiones statuere pro validitate gratiœ ndimplendas. Ces conditions peuvent être ou explici-

i) Bref Etsi matrimonialis. loc. cit.

44 IIÉHABILITATION

les OU implicites : explicites, quand elles sont contenues en propres termes dans le bref de la dispense; implicites, quand elles font partie des règles que l'Eglise romaine suit dans Texe'cution de ces dispenses, et que le Lu^f du Pape n'en dispense pas formellement.

•XXXIV. Entrons maintenant dans le détail. i^Lesauteurs supposent communément qu'au souverain Pontife seul appartient le droit d'accorder ces sortes de dispenses. Benoît XIV l'assure formellement dans la Constitution que nous venons de citer. La raison en est que ces sortes de dispenses exigent un pouvoir plus étendu, puisque, comme nousl' avons vu (n° XXI), elles renferment une abrogation de la loi ecclésiastique, non-seulement pour l'avenir, comme les dispenses simples, mais encore pour le passé; et d'ailleurs il n'y a aucune cou- ^ tume qui attribue aux évêques le droit d'en accorder. ' Cependant M. Baston insinue (i) que, dans le cas , d'une nécessité urgente, l'évoque pourroit accorder une \ dispense même in radice, et M. Bouvier (2) ne regarde pas cette assertion comme destituée de probabilité. Nous n'oserions la garantir, surtout en admettant, avec M. Compans (3) et M. Bouvier lui-même (4), que les évêques ne peuvent pas Jure proprio dispenser des empêcbemens dirimans établis par les lois générales de l'Eglise; d'autant plus que les dispenses in radice nes'accordant, ainsi que nous le dirons bientôt (n° XXXVII), que pour des raisons très-graves et pressantes, n s'ensuivroit que le plus souvent il sufliroit de recourir à l'évêque; ce qui paroît contraire à l'usage et à l'intention raisonnablement présumée de l'Eglise.

XXXV. 2° Pour obtenir une dispense in radice, il est nécessaire que l'union des parties ait eu au moins les apparences d'un légitime mariage, et n'ait pas étéun manifeste concubinage ; autrement il n'y auroit

(1; Pag. 229, noie. (3) T. i,u"XI,pag. 10 et suiv

(2) Pag. 280. (4) Pag. 177.

DES MARIAGES NULS. /j.S

point eu (le vrai consentement, et par conséquent il ne pourroit y avoir de mariage ; ainsi l'enseigne BenoîtXIV, dans les endroits cite's ; ainsi l'exige le cardinal Caprara, dans son Instruction {i),e\.\Q supposent les autres auteurs.

Il suit delà que si les deux contractans n'e'toient pas de bonne foi au commencement de leur union, c'està-dire, si, ayant connoissance de l'empêchement, ils ne croyoient pas pouvoir faire un véritable mariage, il n'y auroitpas lieu à la dispense in radice ; parce qu'alors ils n'avoient pas intention de donner un vrai consentement, mais seulement de vivre en un concubinage de'guise' : or l'Eglise ne veut ni ne peut faire qu'ils soient légitimement mariés, autrement qu'en vertu d'un vrai consentement. Mais si, quoique connoissant l'empêchement, ils avoient cependant, soit par défaut (l'attention, soit par ignorance ou incrédulité, voulu faire un véritable mariage,"rien alors ne s'opposeroit à la dispense in radice : à plus forte raison ne devroiton pas trouver un obstacle en ce que leur ignorance eûtétécoupaljle.Demêmesila bonne foi, quoique existant au commencement, avoit cessé dans la suite, la dispense pourroit néanmoins avoir lieu : Benoît XIV(2) le suppose dans l'endroit cité au n» XXVIII 3^ : Altendendum, dit-il, ad tempiis initi ma tr imonii. . .Dsins le cas dont il parle on exigea des preuves d'où il résultât que ceux dont il s'agissoit, se tractasse ianquam veros conjures et iiti taies habitas fuisse sallem in initio niatritnonii. La raison qu'il apporte, c'est que ad effectum de quo agitur satis est qubd inatrimoniuni fucrit de facto contraclum , et quod inlercesserit a^ectus niaritalis una cuni consensii naturali. Nous examinerons bientôt (n^XXXVIll) quelle étendue il faut donner à ces assertions. •

Mais que dire si la bonne foi n'a existé que d'un

(i) N» ta. (a) Qiiast. \- \.

46 IIÉHABIHTATION

côté? Il sembleroit qu'il ne peut pas y avoir lieu à la dispense in radice , parce que le consentement d'un seul ne suffit pas pour faire un véritable mariage. Cette raison prouve que celui qui, n'étant pas de bonne foi, n'avoit pas donné un vrai consentement, devra nécessairement en donner un nouveau; mais nous ne voyons pas qu'on puisse en conclure que l'autre partie ne pourra pas, en vertu d'une dispense in radice, être exemptée de renouveler son consentement : car ce consentement a été véritable, et il semble que rien ne lui manque pour produire son effet, lorsque par la dispense son invalidité sera guérie, et que celui de l'autre conjoint viendra s'y joindre. On peut sous ce rapport appliquer ici ce que nous avons dit n^* VII.

S'il s'agit d'un mariage purement civil, M. Bouvier observe avec raison ( i ) que, quoiqu'il soit devant Dieu un vrai concubinage , il peut néanmoins quelquefois être réhabilité par une dispense in radice; ce sera lorsque les contractans ont eu l'intention de se marier et ont donné un véritable consentement, parce qu'ils ne connoissoient pas la nullité d'un tel mariage ou que du moins ils n'y pensoient pas suffisamment : ce qui est assez ordinaire, peu de personnes étant bien instruites sur la force et les effets de l'empêchement de clandestinité.

XXXVI. 3° La dispense in radice ne peut être accordée que lorsqu'il s'agit d'un empêchement de droit purement ecclésiastique , ainsi que nous l'avons déjà observé d'après Benoît XIV ( n" IX) : elle ne sauroit avoir lieu pour un empêchement de droit naturel ou divin, lors même qu'il vi endroit à cesser, comme il peut arriver dans l'empêchement du lien par la mort de l'un des conjoints. Ainsi le mariage de celui qui a épousé une seconde femme, du vivant de la première, ne peut, même après la mort de celle-ci, être revalidé

(i) Pag. a8i.

en vertu d'une dispense m radice^ sans un nouveau consentement. Il faudroit, en effet, pour que cela pût avoir lieu, que les effets de rempêchement du iien fussent de'truits pour le passe' ; or c'est ce que ne sauroit faire l'Eglise, dont le pouvoir ne s'étend que sur les effets produits par sa propre loi. Ces effets subsistent donc toujours, quoique l'empêchement lui-même ait cessé, et par conséquent le consentement demeure radicalement nul.

Mais la dispense in radice peut s'étendre à tous les empêchemens purement canoniques ; on doit seulement remarquer qu'il en est quelques-uns pour lesquels on l'accorde plus difficilement, à raison de leur importance. Nous avons déjà montré ( n°^ XXX, XXXI ) qu'elle ne doit pas être restreinte à l'empêchement de clandestinité, comme l'a soutenu M. Baston. Nous ajouterons ici qu'il y auroit même plus de raison de ne pas l'appliquer à cet empêchement, parce qu'un mariage clandestin s'éloigne davantage des apparences d'un légitime mariage. Elle peut cependant y être appliquée , comme nous venons de le dire. Benoît XIV ledit formellement (i) à l'occasion du cas dont nous avons parlé no XXVIII 3**. Nous avons vu un rescrit de la Pénitencerie qui accorde à un évêque li Jhcultatem dispensandi in radice in casibus in qui- » bus agitur de matrimoniis hucusque nulliter initis » ob impedimentuni clandestinitatisy 'vel aliud impe- » dimentuni juris duntaxat ecclesiastici, in quo Aposn t.olica sedes dispensare consiie^^itj exceptis inipedi- » mentis ex Ordine sacro vel Professione solemni « prouenientibus .nhâ Théologie de Toulouse cite un autre rescrit, du i-j novembre 18-2 ■y, dans lequel semblable pouvoir est accordé par Léon XII à l'archevêque de cette ville (2).

(i) Qucest. 174'

(a) Diss. 4, cap. 3, append. art. 2, § 2, t. 4, p. 646.

Mais si le rescrit ne fait point mention de l'empêchement de clandestinité, doit-il être mis dans la même classe que tous les autres? il pourroit y avoir quelques raisons d'en douter. Cependant nous avons eu connoissance d'une réponse d'un prélat romain, très -versé dans ces matières, qui supposoit qu'il n'y avoit point de différence à établir entre cet empêchement et les autres.

XXXVII. 4" Il faut une raison très -pressante pour accorder une dispense in radice : Urgente magna causa^ gj'ai^issimis urgentibus causis^ dit Benoît XIV, toutes les fois qu'il parle de ces dispenses. 11 suppose néanmoins (i) qu'il est assez ordinaire, à Rome, d'accorder ces dispenses pour la légitimation des enfans, puisque, pour prouver l'autorité du Pape, il dit : Uti constat quotidianâ experienlid , cuni in radice matrimonii legitimam prolem déclarât; mais s'il s'agit d'exempter de la rénovation du consentement, il assure que jusqu'au temps oîiil écrivoit (de i '^ 3 i à i ']\o), ces sortes de dispenses n'avoient été accordées que quand il s'agissoit de réhabiliter des mariages nulscontracléspar un grandnombre de personnes, et non pour des cas particuliers. Depuis cette époque, ces sortes de dispenses ont quelquefois été accordées à des particuliers , mais rarement : nous en trouvons un exemple dans le décret de Benoît XIV lui-même, du 27 septembre lyS"^, que nous avons déjà cité (n^^ XXVIII 5°); et depuis cette époque on pourroit en citer plusieurs autres.

Sur cette condition, M. Bouvier remarque {1) qu'une dispense accordée sans cette grave nécessité seroit néanmoins valide. Quoique cette assertion, entendue d'une dispense accordée par le souverain Pontife , soit admise de tous les canonistes, au témoignage de Barbosa (3), elle pourroit souffrir quelque difficulté, parce

{i) Instit. 87, n" So. (3) Loc. cit., ii" lo.

(a) Pag. 281.

DES MARIAGES NULS. /^^g

qu elle tiontà une grande question, savoirs! lesouverain Pontife, quand il dispense d'une loi de l'f^glise universelle, doit être regarde' comme un le'gislateur dispensant dans sa propre loi, ou comme un inférieur dans celle du supérieur. Quoi qu'il en soit de cette question étrangère à notre objet, et d'ailleurs peu importante dans la pratique, parce que dans les cas particuliers la pre'somption sera en faveur du souverain Pontife, du moins est-il certain qu'une dispense accorde'e sans cause par un e'véque, qui ne tient son pouvoir que d'un induit du Pape, seroit non-seulement illicite, mais encore invalide, il faudroit donc regarder comme telle celle qui seroit accordée dans un cas où on peut amener les deux parties à renouveler leur consentement , puisqu'alors une dispense simple suffit pour atteindre le but qu'on se propose : aussi le cardinal Caprara recommande-t-il dans son Instruction (i) de ne recourir à la dispense in radicej qu'après s'être assuré qu'on ne peut pas obtenir le renouvellement du consentement.

Il résulte de ceci qu'il n'y a que trois cas où la dispense in radice doive maintenant avoir lieu en France. Le premier est prévu par le cardinal Caprara, et a lieu lorsqu'il est impossible d'obtenir un renouvellement de consentement, mais qu'on peut obtenir une déclaration de permanence dans le premier consentement : nous en parlerons au n° XXXIX. Le deuxième cas est celui où une des parties seulement connoît l'empêchement, et où il y a de fortes raisons de ne pas en instruire l'autre : tel est souvent le cas d'empêchement d'affinité illicite. Le troisième est celui où il y auroit un inconvénient grave à avertir l'une et l'autre des parties de la nullité du mariage; par exemple, si un évêque avoit par erreur accordé des dispenses sans autorité suffisante, nous avons vu que les souverains Pon-

(i)N'' la.

tifes avoient plusieurs fois, en pareilles circonstances, accordé des dispenses fort étendues.

XXXVIII. 5° Une dernière condition, c'est qu'on soit assuré que les deux époux persévèrent dans leur consentement : s'il avoit été révoqué, ne fût-ce que par l'un d'eux, il ne sauroit y avoir lieu à la dispense. Ainsi l'enseignent communément les auteurs modernes ( i ) qui ont traité cette matière.

Cependant, le savant théologien dont nous avons parlé dans notre avertissement ne regarde pas cette condition comme essentielle. Selon lui, les deux époux ont eu l'intention de se donner un consentement mutuel irrévocable , puisqu'ils savoient bien que le mariage est indissoluble : or, l'Eglise, en établissant un empêchement, a bien rendu invalide ce consentement, mais elle lui a laissé son irrévocabilité, en sorte qu'aussitôt qu'elle jugera à propos de le guérir de son invalidité, il produira son effet : elle a jugé ce mode utile au bien public, et tous ses enfans sont obligés de s'y soumettre. Ainsi, lors même qu'il y auroit eu rétractation positive du consentement, le Pape pourroit, s'il le vouloit, valider le mariage par la dispense in radice. Le même théologieii reconnoît cependant que si une des parties avoit embrassé un état incompatible avec le premier mariage, par exemple si elle avoit reçu les ordres sacrés, ou contracté un second mariage, ce seroit un obstacle à ce que le premier fût rendu valide par la dispense in radice , parce que la réception des ordres ou le second mariage auroient été valides.

On pourroit remarquer, à l'appui de ce sentiment, 1° que Benoît XIV, faisant plusieurs fois l'énumération des conditions re(|uises pour ces sortes de dispenses, ne

(i) Bouvier, p. 282; Theol. de Toulouse, loc. cit., p. 648; le nouvel éditeur de Baillv, chez Rusand, 1829, t. fi, p. 333 ; Manuel d'un /e«He />re>/-e, Montpellier, 1828, t. a, p. l'iS ; Rituel de BeUey, t. i, j). 472 ; Rituel de Bordeaux^ 1829, p. 207 ; Lettre circulaire del'évêqne de Digne, p. ig.

DES MARIAGES NULS. 5l

parle jamais de la permanence du consentement ; 2o qu'il paroît même ne l'avoir pas jugée ne'cessaire dans son bref Etsi matrimonialis , déjà cité (no XXVIII 5°) : car il accorda une dispense in radice pour un mariage dont l'une des parties avoit sollicité l'annulation devant les tribunaux, et pouvoit par conséquent être regardée comme ayant révoqué, autant qu'il étoit en elle, son consentement.

Nous aurions beaucoup de peine à admettre ce sentiment qui nous paroît , lo peu vraisemblable et même peu d'accord avec lui-même : car si le consentement donné à un premier mariage est irrévocable, comment un second mariage peut-il être valide? a» gratuit, ou du moins pas suffisamment appuyé : il n'est nullement nécessaire pour expliquer le pouvoir qu'a l'Eglise d'accorder des dispenses in radice j, lequel peut sans cela être suffisamment justifié, comme on peut le voir par ce que nous avons dit (n" XXX).

XXXIX. Quoiqu'il en soit, voici, ce nous semble, à quoi l'on doit s'en tenir dans la pratique : i ° Si le bref de dispense in radice mettoit pour condition que les deux parties renouvelleront le consentement, nul doute qu'il ne fallût s'y conformer ; mais, comme nous l'avons déjà observé (no XXVI), dans l'état actuel des choses en France, on ne recourra point à la dispense in radice . lorsque le consentement pourra être renouvelé sans inconvénient. 2" Si la dispense porte qu'il faudra s'assurer que le consentement persévère, et détermine le mode d'acquérir cette assurance, il est certain qu'on devra en tout point s'y conformer : c'est ainsi que le cardinal Caprara ( i ) vouloit qu'on fût assuré par quelqu'un des moyens qu'il indique, non-seulement que le consentement persévère, mais que le refus de le renouveler vient d'une cause telle qu'on ne puisse jamais en rien conclure contre cette persévérance. Cette der-

iiière clause peut se vérifier par rapporta des personnes qui, quoique instruites de l'empêchement, se persuaderoient néanmoins, par ignorance ou erreur, que feur premier consentement est valide, et, par suite de cette fausse opinion, ne voudroient pas consentir à le renouveler. 3o Si la dispense ne prescrit rien de particulier, on devra se de'terminer d'après les circonstances : ainsi, si elle a été o];tenue parce que, les deux parties ignorant la nullité de leur mariage, on ne peut, sans de graves inconvéniens, la leur faire connoître et obtenir d'elles le renouvellement du consentement, ce qui arrive assez souvent, comme nous l'avons vu (n°* XIX 3o, XXVI et XXXVII), l'on ne devra point exiger des parties quelque acte exprès pour constater que leur consentement persévère. Il y auroit souvent en effet de graves inconvéniens 5 cela pourroit faire naître des soupçons et entraîner peut-être la dissolution du mariage qu'on veut éviter : il suffiroit alors que le confesseur s'assurât, autant que les circonstances le permettent, qu'il n'y a point eu de révocation du consentement. Au reste, il y a peu à craindi-e que cette révocation ait eu lieu, au moins d'une manière suffisante, en admettant surtout, comme nous l'avons remarqué (n'' Vlll i*'), qu'il ne suffiroit pas d'une révocation interprétative. Et c'est ainsi qu'on peut expliquer la dispense accordée par Benoît XIV, dont il est fait mention dans son bref Etsi mairimonialis . On agira de même à l'égard d'une partie qui ignoreroit l'empêchement, et à laquelle on ne pourroit le manifester sans inconvénient.

XL. Outre les conditions dont nous venons de parler, il y a encore, suivant les circonstances, diverses précautions à prendre, soit pour appliquer la dispense, soit pour en assurer l'effet. Voici ce que prèscri voit l(j cardinal Caprara, dans sot Instruction (i) :

(i) N»' 14, i^) et 16

Uf;S MARIAGES INU^S. 53

i^ Si la nullilé du mariage est occulte, on appli(juera secrètement la dispense, afin d'éviter le scandale. 2" Si la nullité est publique, la réhabilitation devra se faire publiquement, pour lever le scandale, h moins que l'évêque ne juge à propos , pour éviter quelque trouble, d'en agir autrement. Dans ce cas, on devia prendre, suivant les circonstances, les précautions que suggérera la prudence, pour faire cesser au plus tôt le scandale , en faisant connoître la réhabilitation du mariage, et usant jusques-là d'une très-grande circonspection pour admettre aux sacremens les personnes ainsi mariées.

Le cardinal légat suppose dans ces Instructions que la nullité est connue des deux parties : si elle ne l'étoit pas, il faudroit suivre ce que nous avons dit dans le numéro précédent, après quoi il semble que le curé ou le confesseur n'auroit autre chose à faire qu'à prendre les moyens pour constater la réhabilitation du mariage , et empêcher qu'il ne pût être dissous, si l'empêchement venoit à être découvert par la suite. On pourroit, la chose faite, en avertir les conjoints ; mais cela ne paroît point nécessaire, et peut-être y auroit-il souvent des inconvéniens.

XLI. Enfin, M. Bouvier remarque(i) que celui qui a obtenu la faculté de dispenser in yadice, doit avoir soin que les conjoints soient en état de grâce au moment où il appliquera la dispense : cela est fondé sur la possibilité qu'il y a qu'à ce moment ils reçoivent le sacrement de mariage. Nous examinerons dans le chapitre suivant (n'' LIV) jusqu'à quel point la réception du sacrement peut avoir lieu lors de la réhabilitation d'un mariage, et ce qui en résulte pour la pratique.

(I) Pag. a8a.