I. De la nature des dispenses in radice

XXI. Les auteurs que nous venons de citer, et en particulier Benoît XIV (2), pour établir le pouvoir qu'a le Pape d'accorder des dispenses in radice, se fondent sur une bulle de Clément V, insérée dans le

(i) Qncest- canon, et moral., § 7, vol. ir, p. 269, édit. de Ma-

q. 174 el 527. Instit. 87, n» 3o. Unes.

De synod., 1. i3, c. aT,n"»6 et 7. (2; Qiiœst. canon, loc. cit. Bultarinm, tom. 4, Constit. 5o

DES WAKIAGliS NULS. 2 3

corps du droit canonique (i). Le pape s'y propose de mettre fin aux troubles qu'avoit occasione's la bulle Clericis îaicos publiée par Boniface VIII, l'un de ses pre'de'cesseurs , lors de ses démêie's avec Philippe le Bel, roi de France. Pour se former donc une juste idée de ces sortes de dispenses, il est bon de peser avec soin les termes employés par Clément V. Les voici : Quoniam ex constiiutione Bonijacii papœ VIII prœdecessoris nostri, quœ incipitQhY.^\QiS'LkïÇ.OS,et ex declarationibus ex iUd postmodum subsecutis noiinulla scnndala, magna pericula, et incommoda gravia sunl secuta^ et ampliora sequi Çjiisi céleri remedio siicciirratur) prœsumatur ijerisimiliter in futur uni, nos, de consilio nostrorum fratrum, constitulioneni et declarationeni prœdictas et quidquid ex eis secutum est vel ob eas , penilus rei^ocamus et eas haberi 'volumus pro infeo Tis. On voit que le Pape ne se borne pas à révoquer la bulle de Boniface VIII de manière à ce qu'à l'avenir elle ne conserve plus aucune force, mais qu'il va jusqu'à détruire tous les effets qui s'en étoient suivis, de telle sorte qu'on doive les regarder comme n'ayant jamais eu lieu. Ainsi, la différence entre l'abrogation simple et l'abrogation in radice consiste en ce que la première n'a d'effet que depuis qu'elle a été ])ortée, ex nunc, disent les théologiens, et elle laisse subsislei" les effets que la loi avoit produits avant d'être abrogée: la seconde, au contraire, a son effet depuis le moment que la loi a été portée, ex tune, c'est-à-dire (ju'elle détruit les effets que la loi avoit pioduits, et remet les choses sur le même pied oii elles auroient été si la loi n'avoit jamais existé. Si, au lieu de détruire la loi pour tous les cas, comme faisoit Clément V, ce qui constitue l'abrogation in radice, le Pape se borne à la détruire pour un cas particuliei", ce sera la dispense in radice.

(i) Cap. Qwowi'rtw, de Inimiinit. ecclesiar. Celmentin. 1. 3 , tit. i-j

24 RÉHABILITAI ION

Si maintenant nous appliquons cette notion générale aux dispenses in radice accordées pour le mariage, nous en conclurons qu'il faut entendre par là celles qui pour un cas particulier abrogent la loi ecclésiastique qui avoit produit rcmpêcbement, et annullent tous les effets qui s'en éloient suivis, lei^is ecclesiasticœ nuœ impedirnentuni induxit abroi^atio in casu particularij coJijuncta cum irriialione omnium ejjectuum etiam antea ex lege secutorum. C'est la notion que donne Benoît XIV (i) presque dans les mêmes termes; ailleurs (2) il la développe en disant que cette dispense produit son effet, îion sane a^^endo ut malrirnonium. nulliter contractum non ita contractuni fue.rit, sed effectus illoa de medio toîlendo qui, oh liujusmodi inatnmoniinullitatcni, ante indultam dispensationem, ac etiam in ipso contvahendi nialrinionii actu producti fuerunt. Nous trouvons encore la même notion dans l'induit du cardinal Caprara, rapporté à la fin de

cette dissertation (j) : Facultatem comrnunicamus

dispensandi in radice matrimonii , seu malrirnonium, in radice sanandi, perinde ac si contrahentes-, qui ad matrimoniuni ineunduni inhabiles fueranty et consensum illegidme prœstiteranty ah initio habites fuissent^ et con^ensum légitime prœstilissent.

XXII. Pour mieux entendre la nature de la dispense in radice, il est à propos de considérer quels sont ces effets produits par la loi qui a établi l'empêcliement, et qui sont anéantis par la dispense : par là nous connoîtrons ceux que produit la dispense elle-même.

Il y a trois effets produits parla loi qui a établi l'empêcliement : en vertu de cette loi le consentement mutuel a été invalide; cette invalidité a produit la nullité du mariage, et la nullité du mariage a produit Tillé-

(l)Q- 527. (3) Decretum quo apoUoUcœ fa~

(s) De Synod. et BuUar., lof. cultates demandantiir, u" 4' cit.

gitimité des enfans. Ainsi, de ces trois effets on peut dire que le premier a e'té produit immédiatement par la loi; le second est né du premier, et le troisième a eu pour cause le second. Puisque tous ces effets sont anéantis par la dispense in radice, elle produira donc : l'^la ï^uérison du vice qui annuloit le consentement mutuel; 2" la validité du mariage ; 3° la légitimité des enfans.

Nous allons parler brièvement de chacun de ces trois effets, soit pour mieux faire entendre la nature de la dispense in radice, soit pour préciser davantage les points que nous aurons plus particulièrement à étal)iir pour atteindre le but que nous nous proposons dans cette dissertation ; mais auparavant il est bon d'observer que parmi ces effets il y en a qui sont produits réellement, d'autres le sont seulement ex flciionejuris^ comme parlent les jurisconsultes. Voici la notion que donne de ces fictions de droit l'annotateur de Fevret à l'endroit déjà cité : In his quœ suntjuris idem est esse talem vel liaberi pro tali, . .Jîctio in casuficto idem operalur ac veritas in iwro; Jictio enim est legis ad^ersus veritatcmin re possibili ex jvsld causa dispositio. La dispense, comme nous l'avons vu, a un effet rétroactif; mais, ne pouvant faire que ce qui a été n'ait pas réellement été, elle ne produit son effet, en ce qui concerne le passé, que exjîctione juris. On le comprendra encore mieux par ce que nous allons dire sur chacun des trois effets indiqués.

XXIII. Le premier est la guérison du vice qui annuloit le consentement mutuel. Ce qu'il y a de réel dans ce premier effet, c'est qu'au moment où la dispense in radice est exécutée, le défaut qui annuloit le consentement mutuel est parfaitement corrigé, en sorte qu'à ce moment précis la validité est donnée au mariage : ce qu'il y a ex fictione juris, c'est que, aux yeux de la loi, le consentement est regardé comme n'ayant jamais été invalide, et qu'ainsi tous les effets que son invalidité avoit produits sont anéantis. Ce premier effet est ce qui constitue plus particulièrement