SECONDE RÈGLE

1289. Pour qu'une personne soit recevable à former tierce opposition , il faut qu'on ait dû l'appeler dans la cause sur laquelle est intervenu le jugement dont elle veut décliner l'autorité.

« Pour former une tierce opposition à un arrêt ou » jugement, il ne suffit pas, dit Denizart, d'avoir » intérêt de le détruire ; car si cela suffisait , il n'y » aurait pas un arrêt qui ne fût attaqué ; mais il faut t> encore que deux choses concourent :

» 11 faut premièrement avoir eu, lors de l'arrêt, » une qualité qui ait obligé de nous y appeler;

» Secondement il ne faut pas y avoir été partie par » le ministère ni par l'interposition d'un tiers qui » soit censé avoir eu notre mission, ou que nous » soyons censés représenter. »

Cette règle posée en principe par Denizart, qu'il faut avoir eu, lors de l'arrêt, une qualité qui ait obligé de nous y appeler, a été saisie comme énonçant une idée tellement juste et lumineuse dans la pratique, que nous la trouvons reproduite comme un axiome dans tous les auteurs qui ont écrit depuis sur la même matière. Elle était aussi dans la pensée des rédacteurs de l'article hlk du code de procédure civile, dont elle n'est qu'une des conséquences immédiates. Si, en effet, suivant cet article, on ne doit admettre quelqu'un à former tierce opposition à un jugement , qu'autant qu'il n'y a pas été appelé, il faut

bien supposer qu'il ait eu le droit d'v figurer comme partie , et qu'on ait dû l'y appeler; parce qu'il serait tout-à-fait inconséquent d'établir une action d'exception rigoureuse , comme celle de la tierce opposition , et de lui donner pour fondement l'omission d'une formalité qu'on regarderait comme inutile.

1290. Mais à quoi peut-on reconnaître qu'il y a nécessité ou obligation d'appeler quelqu'un dans une instance , pour lui ôter le moven de la tierce opposition contre le jugement qui interviendra?

On est dans la nécessité ou l'obligation d'appeler un tiers dans la cause, toutes les fois que les parties qui v figurent ne pourraient , sans la participation de ce tiers , valablement compromettre sur le droit de propriété de la ebose qui fait l'objet du procès.

Pour saisir l'idée mère qui gouverne cette matière, il faut observer que , quand un procès est intenté par une personne contre une autre , sitôt que les deux parties comparaissent devant le Tribunal , l'une pour demander que la ebose qui fait l'objet de sa réclamation lui soit adjugée, l'autre pour défendre au fond sur cette demande , il se forme entre les deux contendans un compromis judiciaire, ou, en d'autres tenues, une convention tacite par laquelle ils sont censés s'obliger mutuellement, l'un envers l'autre, à exécuter ce qui sera, en définitive ou en dernier état de cause, prononcé par le juge : tout comme ceux qui remettent leur contestation à la décision d'arbitres, s'obligent mutuellement, et par une convention expresse , à exécuter la sentence arbitrale qui sera rendue ; avec celte différence néan-

d'usage PERSONNEL , ETC. 149

moins que le compromis arbitral est purement volontaire, tandis que le compromis judiciaire n'est point spontané de la part de celui qui est forcé de comparaître pour pouvoir se défendre. Nam et sicut in stipnlatione contrahilur, ita judicio contrahi. Il se fait même , par ce compromis , une espèce de novation dans les obligations des parties , en ce que le jugement qui intervient sur leurs différends , et dont elles sont censées avoir promis l'exécution , remplace tous autres titres , sans qu'on soit , par la suite, obligé de remonter aux causes qui l'ont précédé : proindè non originem judicii spectandam 9 sed ipsam judicati velu t obligationem (1) ; ou, comme le dit Cujas, la litiscontestation est un contrat qui opère une obligation nouvelle, en ce qu'après le jugement l'action primitive se trouve convertie en une autre qui est l'action de la chose jugée, lilisconteslatio contractas est, et obligatio nova , nam secutâ condemnatione , aclio pristina couvert itur in actionem judicati , atqueita novaiur (2) : mais , comme l'observe le jurisconsulte Paul, il y a cette différence entre la novation volontaire et celle qui s'opère par le compromis judiciaire, que l'une emporte l'extinction des privilèges non réservés de la part du créancier, tandis que l'autre n'y porte aucune atteinte, et leur donne plutôt de l'efficacité; aliam causam esse novationis voluntariœ, aliam judicii accepli mu/la exempta ostendunt : périt prwïlegium dolis et tutelœ s si post divorlium dos in stiputationem deducatur , vel post pubertalem tutelœ actio novetur,

(1) L. 3, § 1 1, ft". tic preulio , lib. i5, tit. 1 . (9) Cciacius, ad 1, 29, tf. de novat.

si id specialiter actum est. Quod nemo dixit Vite contestatâ. Neque enim deteriorem nostram causaux facimus , actionem exercentes , sed meliorem (1).

1291 . Cette espèce de compromis, que les auteurs appellent communément quasi - contrat judiciaire, n'est cependant pas un quasi-contrat proprement dit, mais une véritable convention tacite.

Dans le quasi-contrat proprement dit, on ne trouve pas le duorum velplurium in idem placitum consensus, qui constitue l'essence de la convention, puisqu'il ne résulte que du fait d'un seul qui , agissant dans l'intérêt d'un tiers , s'oblige envers lui , ou impose réciproquement et par le fait quelqu'obligation à ce tiers , encore que celui-ci soit incapable de contracter, ou qu'il soit absent et ignore la négociation dont il s'agit. Vera namque conventio in quasi-contractibus nulla est , nec in iis consensus illorum , inter quos obligatio subsistere débet, requiritur , sed magis ex ipsâ re , facto, gestione, obligatio descendit ; nnde et pupilli ac furiosi in plerisque quasi-contractibus obligeait ur sine curatoris vel tutoris auctoritate (2). Ou , comme le disent les auteurs du code (1371), les quasi-contrats sont des faits purement volontaires de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque , sans convention envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties.

1292. Le compromis judiciaire est d'une toute autre nature, parce qu'il n'est formé que par le consentement réciproque des colitigans. Il ne suffit pas

(1) L. 3.9, K. de nocat., lib. 46, lit, 2.

(a) Voet, ad tilulum de obligat. et act., n.° 5.

d'usage personnel, etc. 151

que le gant soit jeté par l'un d'eux; il faut encore qu'il soit relevé par l'autre , pour qu'il y ait acceptation de combat et compromis réellement formé entre eux. C'est là ce que nous indiquent ces mots , novatio judicii accepti , qu'on remarque dans la loi romaine citée plus haut ; comme encore ces autres expressions, judicium acceptum, qu'on trouve soigneusement répétées par les j urisconsultes romains , lorsqu'ils s'attachent à fixer les effets de la litiscontestation (1); la chose n'est donc point encore frappée de litige , sur la simple assignation donnée à l'une des parties par l'autre, res in judicium deducta non videtur, si tantùm postulatio simplex celebrata sit. Il est nécessaire , de plus , que la partie assignée , comparaissant devant le juge, y ait articulé ses moyens de défense, lisenim lune contestala videlur , cùm judexper narrationem negotii causam audire cœperit (2). C'est alors seulement qu'on trouve le duorum vel plurium in idem placitum consensus, qui est le constitutif essentiel de toute convention véritable; c'est donc alors seulement qu'il est convenu entre les parties que le sort de leurs droits, dans la chose qui fait l'objet de leur compromis, dépendra de la décision du juge. ]\ 'importe que ce consentement réciproque ne soit que tacite, c'està-dire ne soit exprimé que par le fait de l'un qui vient répondre à la demande de l'autre ; il ne laisse pas d'avoir la même efficacité pour former un vrai contrat , que s'il était exprimé par des paroles , parce que les parties ont la même volonté dans un cas que dans

(1) Vid. 11. 5.3 et 3o, (T. de judiciis , lib. 5, lit. 1 ,

(2) L. unie, cod. de lilis contestât., lib. 3, tit 9.

l'autre , sed etiam tacite consensu convenire intelligitur (1).

4293. Cependant, en comparaissant devant le juge, les parties ne sont pas d'abord censées s'obliger mutuellement, et dans un sens absolu, à exécuter la sentence qu'il lui plaira prononcer ; elles ne s'engagent pas comme si elles acquiesçaient d'avance à ce jugement, en renonçant à tous moyens de le faire réformer : sous ce point de vue, leur convention n'est encore que conditionnelle dans son principe ; c'està-dire qu'elle n'est faite que sauf les voies de droit que la loi leur offrira , s'il peut s'en trouver à faire valoir contre le jugement, quand il sera rendu : mais quoique conditionnelle , la convention n'en est pas moins réelle, et elle ne se forme toujours que par l'accession des deux parties.

Si donc il s'agit d'un jugement rendu par défaut , il n'y aura jusque-là aucun compromis judiciaire : mais si la partie condamnée y acquiesce , la convention se forme par son acquiescement, et son engagement se trouve pur et simple. Si, au contraire , elle se rend appelante, le compromis judiciaire se forme entre elle et son adversaire , par-devant la Cour où la cause se trouve reportée.

1294. Toute la légitimité de la procédure dans son principe , toute sa régularité dans sa marcbe, tous ses effets dans son résultat, reposent sur cette cona enlion tacite et synallagmatique qu'on nomme communément quasi-contrat, et que nous appelons

(i) L. 2, ff. de pactis, lib. 2 , tit. \\.

d'usage personnel, etc. 153

compromis judiciaire, et les conséquences s'en montrent à chaque pas.

Pourquoi , en effet , tout ce qui est connexe à une cause, ou qui en est la suite, doit -il être dévolu et reporté au même Tribunal ? C'est que , par leur compromis judiciaire , les parties sont censées avoir mutuellement accepté la juridiction de ce Tribunal pour statuer sur l'ensemble de leurs contestations. L bi acception est judicium, ibi finem accipere débet (i).

Pourquoi, lorsqu'un homme est cité par-devant un Tribunal compétent à raison de la matière , mais incompétent à raison de la personne, ne lui est -il plus permis de proposer le déclinatoire après la litiscontestation? C'est parce qu'il a consenti à reconnaître le juge proposé par le demandeur, nemo post titem contestatam ordinariœ sedis declinet examen (2).

Pourquoi , lorsqu'une partie , citée devant un Tribunal , ne comparaît à l'audience que pour conclure seulement sur une fin de non recevoir ou sur une question préjudicielle, par elle proposée, en s'abstenant d'aller plus loin, les juges ne peuvent-ils prononcer que par défaut sur le fond (3)? C'est parce qu'il n'y a eu de judicium acception que quant à la fin de non recevoir ou à la question préjudicielle proposée.

Pourquoi, aux termes de l'article 169 du code de

(1) L. 3o, if. dejudiciis , lib. 5, lit. 1.

(2) L. 4> cod. de jurisdict. omnium judic, lib. 5, tit. i3.

(3) Yoy. au journal des audiences de cassation, an 182?., pag. 498, les motifs de l'arrêt du 7 décembre, sur le troisième

moyen de cassation présente à cette Cour.

procédure , le défendeur appelé devant un Tribunal autre que celui qui doit connaître de la contestation, peut-il et est-il tenu de former sa demande en renvoi préalablement à toutes autres exceptions et défenses? C'est toujours par la même raison qu'il n'y a encore point de compromis tant qu'il n'y a que la demande qui soit formée , et qu'en conséquence le défendeur n'est point encore lié dans la contestation : mais une fois qu'il propose ses défenses au fond , il annonce par le fait qu'il consent à ce que le Tribunal en connaisse , puisqu'il vient les soumettre à son examen et à sa décision : il accepte par-là la contestation en cause , et dès lors il y a convention tacite et synallagmatique entre les parties , parce qu'il y a judicium acceptum , comme le dit la loi romaine , pour faire prononcer le juge sur les différends qu'elles lui soumettent.

Pourquoi le mineur ne peut-il être seul en qualité de cause dans un procès ? C'est parce que le compromis judiciaire est un acte de haute administration , et que le mineur seul n'a pas la capacité nécessaire pour consommer les actes de cette nature (1).

Pourquoi la femme ne peut-elle valablement ester en jugement sans être autorisée? C'est parce que, ne pouvant contracter seule d'une manière valable , le compromis judiciaire fait avec elle seule, et sans autre assistance, serait nul.

Pourquoi enfin le mari , qui autorise sa femme à plaider, rend-il la communauté passible des dépens du procès? C'est par la raison qu'en accédant au

(i) L. 7, § 2, ff. de jure deliberandi, 28, 8.

d'usage personnel, etc. 155

quasi-contrat judiciaire, il en fait une convention de leur société conjugale (1).

Un des caractères particuliers de cette convention , c'est qu'elle est forcée , et qu'elle l'est légalement , parce que nul ne peut avoir le droit de se soustraire à l'action de la justice , en refusant de comparaître devant le juge.

1295. Les droits qui font l'objet du procès sont nécessairement engagés par ce compromis , puisque les parties consentent à subordonner le gain de la chose litigieuse , à l'événement de la décision qui sera portée. Le quasi-contrat judiciaire est donc un acte de haute administration, puisqu'il compromet essentiellement le sort de la chose qui en est l'objet. Or, comme il n'y a que celui qui est réellement propriétaire d'une chose qui puisse avec efficacité la transférer à un autre, suivant la maxime, ici, quod noslrum est, sine facto nostro ad alium transferri non potest (2) ; de même il faut dire qu'il n'y a que celui qui jouit et possède ou agit à titre de maître, qui puisse valablement compromettre dans une contestation ayant pour objet la résolution du droit de propriété qu'il exerce, ou d'autres droits dont il est revêtu; parce que, quels que soient ses titres et la cause de sa possession ; que les droits dont il jouit soient plus apparens et mieux fondés, ou qu'ils le soient moins , peu importe ; dans tous les cas ils sont au moins réputés les siens tant qu'il en jouit à titre de maître , et conséquemment il n'y a toujours que

(1) Voy. plus bas, au chap. 36, sous les n.01 i^Gget suiv. (a) L. 1 1 , if, de regul.

lo6 TRAITÉ DES DROITS D'USUFRUIT,

lui qui en soit le modérateur et l'arbitre , nam suœ qiridem quisque reimoderatoratque arbiter ( 1 ) : il n'y a donc que lui qui puisse les engager efficacement dans le compromis judiciaire qui se forme lorsqu'un tiers vient en demander la résolution à son profit; d'où il suit que, s'il n'a pas été appelé dans la cause par ce tiers , il aura la voie de la tierce opposition pour faire rétracter, dans son intérêt, le jugement préjudiciant à ses droits.

1396. Ainsi, dans le cas où le jugement n'a été rendu que contre l'un des héritiers , sur une action en revendication d'une chose qui était dans la succession du défunt , l'autre cohéritier ne sera pas passible de l'exception de la chose jugée quant à sa moitié , parce qu'on n'en avait pu compromettre en jugement le droit entier sans sa participation, et conséquemment sans l'y appeler j Judicatœ quidem rei prœscriplio cohœredi qui non Utigavit obstare non potest (2).

1297. Ainsi, à supposer qu'un fonds auquel une servitude est due, appartienne par indivis à deux propriétaires , et que ce soit contre l'un d'eux seulement que le maître du fonds servant ait fait juger que la servitude n'était pas due, l'exception de la chose jugée ne pèsera pas sur l'autre. C'est même là un cas particulier où la rétractation du jugement, obtenue par celui qui n'avait pas figuré en premier lieu dans la cause, devra profiter à son copropriétaire par rapport à l'indivisibilité de la servitude.

(1) L. •?.] , eod. mandait, lih. \ , tit. 35.

(?) L. 29, fï. de eXcepl. reijudic.it., Ub. 44 » l'1- 2-

d'usage personnel , ETC. lo7

1298. Ainsi, lorsqu'un procès , en revendication du fonds en toute propriété , a été jugé au profit du tiers revendiquant, sans y appeler l'usufruitier , celuici pouvant dire que c'est sa chose qui se trouve adjugée , puisque l'usufruit est une portion du domaine du fonds , et que néanmoins on n'a pu la compromettre sans sa participation , il doit être reçu à la tierce opposition : Nom ciun unie arbitrum communi dividundo conjunctus pro indiviso ex parte dimidiâ totius fundiususfructus mulieris fuisset ; non potuisse arbitrum, inter altos judicando , altérais jus mutare (1). De là il résulte que , toutes les fois qu'une action réelle porte sur un fonds grevé d'usufruit, elle doit être dirigée non-seulement contre le propriétaire , mais encore contre l'usufruitier, et que ce dernier, actionné d'abord, ne pourrait pas comme un simple fermier (1727) demander son licenciement de cause , en désignant le propriétaire de l'héritage (2) , puisque sa présence est nécessaire au procès pour que la décision puisse avoir force de chose j ugée à son égard.

1299. Ce que nous venons de dire des conséquences de l'exercice du droit de propriété dans les immeubles , doit êlre appliqué , par identité de raison , aux contestations qui ont pour objet des choses mobilières : c'est également contre celui qui jouit actuellement à titre de propriétaire que l'action doit être dirigée; c'est avec lui qu'elle doit être

(0L-3i.tr. de usu et usvfr., lib. 33 , tit. 2. (2) Voy. aussi dans Cancerids , variarum résolut, part. 2, cap. i3, n.° -76.

jugée; parce qu'il n'y a toujours que celui qui est saisi de la propriété de la cliose au moment où elle devient litigieuse , qui puisse l'engager par le compromis judiciaire.

Ainsi, à supposer que le propriétaire primitif d'une rente en ait fait cession à un autre , et que l'acte de transport ait été notifié au débiteur , celui-ci ne pourra plus reconnaître d'autre contradicteur légitime que le cessionnaire, pour faire statuer sur les contestations dont le droit de la rente cédée pourra devenir l'objet.

4500. Il est donc bien démontré que quiconque est déjà , au moment de l'ouverture de l'action en revendication, saisi de la possession ou administration à titre de maître d'un droit de propriété ou de copropriété dans la chose contestée , doit être appelé en cause , sans quoi il pourra décliner l'autorité de la chose jugée; mais ne faut-il pas porter encore la même décision à l'égard de ceux qui , sans avoir la qualité de propriétaire ou de copropriétaire, auraient à exercer sur la même cbose un droit réel , tel qu'un droit de servitude ou d'hvpotbèque? Ne devraient-ils pas être aussi appelés au procès pour défendre leur droit? Pourraient-ils en être privés par l'effet du jugement , lorsqu'ils ne l'auraient pas compromis euxmêmes par le quasi-contrat judiciaire ?

Rien de plus difficile que cette question , si elle devait être encore aujourd'hui résolue d'après le texte des lois romaines, puisqu'elles sont là-dessus d'une telle divergence, que le premier jurisconsulte des temps modernes n'a pu venir à bout de les concilier

d'usage personnel, etc. 459

en les ramenant à un seul système (i). Nous ne la considérerons donc que d'après les principes du raisonnement, et dans l'esprit plus simple de notre législation actuelle.

1501. Pour soutenir que celui qui a un droit réel dans la chose , comme un droit de servitude ou d'hypothèque sur un fonds , doit être appelé au procès , encore que ce droit ne lui donne pas la qualité de copropriétaire , on peut dire :

Que, d'une part, le droit qui lui est acquis est aussi hien sa chose que si c'était un droit de propriété ; qu'il n'y a par conséquent que lui qui puisse valablement le compromettre en justice, comme il n'y a que lui qui pourrait valablement y renoncer, et qu'à cet égard il peut aussi bien invoquer la règle , id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium tansferri non potest , puisque ce droit est le sien ;

Que , d'autre côté , le propriétaire qui a une fois cédé un droit réel sur son fonds, tel qu'un droit de servitude ou d'hypothèque , n'a certainement plus la maîtrise pleine et entière de son héritage , comme il l'avait auparavant : que ce qu'il a cédé dans sa chose n'étant plus à lui , ne peut plus être compromis par lui seul; que, comme en vendant son fonds, il ne pourrait porter atteinte à ce droit, qui resterait toujours le même et suivrait toujours l'héritage , nonobstant qu'il eut été déclaré franc par l'acte d'aliénation; de même le propriétaire du fonds , figurant seul au compromis judiciaire, ne peut y engager que son

(i) Voy. dans le nouveau répertoire, au mot opposition tierce-, §?., art. 3.

choit de propriété tel qu'il lui reste , et sans porter atteinte à celui de servitude ou dhvpothèque qui appartient à un tiers; et qu'en conséquence celui-ci est bien fondé à soutenir que , n'ayant point été appelé dans la cause , il doit avoir le droit de décliner l'autorité de la chose jugée.

1302. Nonobstant ces raisonnemens, on doit tenir pour constant que le droit de la tierce opposition à un jugement rendu contre celui qui possédait le fonds à titre de maître, ne peut appartenir au tiers qui n'avait qu'un simple droit réel sur le fonds, à moins qu'il y ait eu entre les plaideurs une collusion frauduleuse pratiquée contre lui pour le dépouiller de ce droit.

C'est à la nature particulière du compromis judiciaire que se rattache ici tout le nœud de la difficulté : et quand nous aurons fait voir comme ce compromis diffère des autres conventions , tout l'équivoque de l'argumentation contraire à notre solution disparaîtra.

Le compromis judiciaire , considéré dans sa cause, diffère des autres contrats en ce qu'il est légalement forcé , tandis que les autres conventions ne sont légales qu'autant qu'elles sont volontaires.

Il en diffère aussi essentiellement dans ses effets , en ce que , par les conventions ordinaires , il s'opère toujours une translation de droit d'un contractant à l'autre , du vendeur à l'acheteur , du donateur au donataire , du cédant au cessionnaire , parce que l'un se dépouille toujours du droit que l'autre acquiert : mais il n'en est pas ainsi dans le coin-

d'qSAGE PERSONNEL, ETC. 161

promis judiciaire; si les parties y disposent en quelque sorte de la chose litigieuse, c'est seulement en ce sens qu'elles viennent en subordonner la perte ou le gain à l'événement de la décision qui interviendra sur la déclaration de leurs droits respectifs. Lorsque le juge consomme, par sa sentence, l'exécution de ce compromis , il ne se fait aucune mutation de propriété > mais seulement une déclaration des droits qui étaient déjà préexistans dans le propriétaire qui sort victorieux de la lutte.

1303. En effet , les parties qui ne paraissent en justice que pour demander ou défe-dre leurs droits, sont loin d'accorder au juge la faculté d'adjuger à l'un ce qui appartient à l'autre : et quoiqu'il puisse arriver accidentellement qu'un tribunal se trompe dans la décision d'une cause , néanmoins la présomption légale est toujours que son jugement ne renferme que l'expression de la vérité, et cette présomption devient irréfragable sitôt que le jugement a acquis toute la force de la chose jugée , en sorte que dès lors il ne peut plus être permis de dire que la chose de l'un a été attribuée à l'autre; d'où l'on arrive forcément à cette conséquence, qu'en exécution du compromis des parties, il ne se fait aucune mutation de propriété de l'une à l'autre , puisque le tribunal ne fait que reconnaître leurs droits, les proclamer, cl en assurer la jouissance à celle qu'il juge en être légitimement revêtue.

Si donc c'est le possesseur du fonds qui succombe, et qui soit condamné au délaissement de l'héritage revendiqué contre lui, le titre en vertu duquel il nr. 11

162 TRAITÉ DES DROITS d'CSUFRIIT,

possédait étant reconnu et déclaré nul , la cause «Je sa possession se trouve résolue , et tous les droits qu'il avait voulu accorder à des tiers sur ce même fonds , tandis qu'il en jouissait comme maître , se trouvent aussi résolus par voie de conséquence absolument nécessaire , parce qu'il n'a pu céder à d'autres ce qu il n'avait pas lui-même, en imposant des charges à une propriété qui n'était pas la sienne.

Lorsque , sans avoir la propriété d'un fonds, celui qui le possédait comme maître , a voulu le grever d'un droit de servitude ou d'hypothèque , et qu'il se trouve ensuite actionné en délaissement par le véritable propriétaire , il ne faut pas raisonner sur le compromis judiciaire qui se forme entre eux , comme sur une convention par laquelle il aurait aliéné son propre héritage. Sans doute, dans ce dernier cas, la charge imposée au fonds par son véritable maître le suivrait entre les mains du nouvel acquéreur qui ne ferait que succéder aux droits de son cédant; mais ici c'est tout autre chose , puisqu'il s'agit de la résolution et de la résolution forcée des droits du cédant lui-même*

4304. Toute la question se réduit donc à savoir si , lorsque le possesseur, qui a voulu établir quelque droit sur le fonds, est actionné en délaissement, il reste encore contradicteur légitime pour défendre sur la résolution de sa propriété, et y défendre à tout évémenf , soit dans son intérêt, soit dans l'intérêt de ceux auxquels il a voulu accorder ses droits : or l'affirmative ne peut être douteuse.

l.° C'est un principe avéré en droit, que le propriétaire qui veut revendiquer son fonds, n'est tenu

d'usage PERSO.VNEL , ETC. 1G5

de s'adresser à aucun autre qu'à celui qu'il trouve en possession (1). Il faut donc que le possesseur soit reconnu pour contradicteur légitime , même pour tous ceux auxquels il aurait voulu accorder des droits sur la chose, puisque rien n'oblige de les appeler au procès.

2.° C'est encore un principe non moins avéré en jurisprudence , que, pour faire statuer valablement avec quelqu'un sur un droit de propriété, on n'est point obligé d'appeler ses créanciers dans la cause. Quoique l'avoir du débiteur soit généralement le gage de tous ses créanciers , néanmoins on ne doit point appeler ceux-ci dans les causes agitées contre lui, parce qu'un homme , en contractant des dettes, ne se prive pas de l'administration de ses biens. Tant qu'il n'est point tombé en faillite ou en déconfiture, et qu'on ne lui a point ôté l'exercice de ses actions , il est censé député par ses créanciers pour agir et défendre dans leur intérêt ; et ceux-ci, qui ne peuvent avoir sur ses biens plus de droits qu'il n'en a lui-même , sont nécessairement représentés par lui, comme n'étant que ses avans -cause : en conséquence de quoi ils ne sauraient avoir le droit de la tierce opposition , puisque n'étant vis-à-vis de lui que comme des mandans vis-à-vis de leur mandataire , ils ne sont pas des tiers.

430a. Il n'y a ici aucune distinction à faire entre les créanciers hypothécaires et ceux qui ne sont que cédulaircs. Les uns ne peuvent pas avoir plus de

(1) Vid. 1. 9, fT. de rei vindicat., lib. 6, lit. i ; et 1. i , cod. ubi in rem actio, lilj. 3, tit. 19.

droits que les autres à l'égard du tiers qui vient revendiquer son fonds contre leur débiteur s et c'est là une chose qu'il est essentiel de bien remarquer.

Quand c'est le véritable propriétaire qui , contractant une dette , hvpotbèque son héritage , le créancier acquiert un droit de préférence sur les autres pour être pavé avant eux , sur le prix de l'immeuble hvpothéqué. Il acquiert aussi sur l'immeuble un droit de suite qui n'appartient point aux créanciers chirographaires , droit en vertu duquel il pourra faire saisir ce fonds entre les mains du tiers possesseur , si le débiteur vient à le vendre. Il est bien vrai que ce double avantage est tellement acquis au créancier, qu'il ne peut plus en être privé par aucun fait quelconque du débiteur dont il le tient , parce qu'il ne peut être permis à celui-ci de révoquer ni directement ni indirectement un droit qu'il a légitimement accordé , et qui a été valablement affecté sur son fonds.

Mais , lorsque c'est un tiers qui , comme véritable propriétaire d'un héritage , vient le revendiquer sur le possesseur qui avait voulu l'affecter au paiement de sa dette , il ne s'agit plus de savoir si celui-ci , après avoir consenti celte hypothèque, a pu porter encore quclqu'atteinte au droit qu'il avait accordé à son créancier; il n'est plus question d'une hypothèque véritable, mais d'une hvpotbèque nulle : il n'y a plus de créancier hypothécaire , puisqu'il est reconnu qu'il n'y a point eu d'hypothèque véritable : tous les créanciers du débiteur évincé sont donc dans la même condition vis-à-vis du tiers qui a revendiqué le fonds; parce que la règle , resolulo jure dantis,

D'USAGE PERS0.\>EL , ETC. iÙl)

resolvitur et jus accipientis, les met tous sous le même niveau. Le créancier, qui n'avait voulu traiter qu'au moyen d'une hvpothèque qu'il croyait valable , aura bien une action en garantie pour contraindre son débiteur à lui en fournir une autre , ou à le rembourser; mais il ne peut avoir aucune action à diriger contre celui qui n'a fait que revendiquer un héritage qui était le sien.

1306. 3.° Nous pouvons dire que le sentiment que nous professons ici est parfaitement conforme à l'esprit du code , et nous en trouvons la preuve dans les articles 865 et 882. Suivant la disposition de ces articles, lorsqu'un donataire vient concourir au partage d'une succession , les biens dont il fait rapport se réunissent à la masse francs et quittes de toutes les charges qu'il avait créées durant sa jouissance ; en sorte que , quoiqu'il fût propriétaire à l'époque où il avait consenti des droits d'hypothèque ou de servitude , et quoiqu'il eût pu conserver sa propriété en s'abstenant de venir à partage de la succession , néanmoins la loi veut que , quand son droit est résolu par l'effet du rapport , celte résolution opère aussi celle des charges qu'il avait imposées au fonds : à plus forte raison devons-nous dire que, dans le cas où un homme est évincé d'un fonds dont il n'était pas propriétaire , la résolution de la cause de sa possession doit aussi entraîner la résolution de toutes les charges dont il avait voulu grever le fonds. Mais poursuivons :

Dans l'action en partage judiciairement instruite, comment est -il statué sur les droits des créanciers,

16G TRAITÉ DES DROITS d'itSLTRUIT,

même de ceux qui sont hypothécaires? Quels mo\ rens ont-ils de mettre obstacle à ce qu'il ne soit pratiqué aucune fraude à leur préjudice? La loi leur accorde seulement le droit d'intervenir à leurs frais , ou de former opposition à ce qu'il soit procédé au partage sans qu'on les y ait appelés ; donc il n'y a aucune obligation de les appeler dans l'instance quand ils ne l'ont pas requis eux-mêmes par un acte d'opposition.

Le législateur va plus loin encore; il déclare expressément que les créanciers qui ont négligé de former leur opposition , ou d'intervenir dans l'instance , ne sont point admissibles à attaquer le partage une fois consommé : donc ils n'ont que la voie de l'intervention ? et non pas celle de la tierce opposition. Donc, suivant l'esprit du code, les créanciers hypothécaires sont comme les simples cédulaires , et les uns également que les autres, valablement représentés par le propriétaire dans tous les débats qui ont le droit de propriété pour objet.

4.° Enfin nous pouvons ajouter que telle est aussi la jurisprudence de la Cour de cassation , comme on peut le voir dans le nouveau répertoire, au mot opposition tierce, § 2, art. 2 et 5.

1307. Ainsi l'on doit tenir pour constant , qu'en tlièse générale , celui au profit duquel le possesseur d'un fonds avait consenti un droit d'hypothèque ou de servitude, que le créancier auquel il en avait remis la jouissance par anticlirèse, que celui qui aurait été nanti d'un gage mobilier, sont tous également inadmissibles à former tierce opposition au jugement

d'usage personnel, etc. 1(37

d'éviction prononcé contre celui qui possédait à tilre de maître le fonds ou la chose engagée.

Nous disons en thèse générale, parce que cette règle doit recevoir exception dans trois cas :

1308. Le premier; lorsqu'il y a eu fraude pratiquée entre les parties colitigantes , au préjudice du tiers qui avait à faire valoir un droit sur la chose , parce que le cas du dol donne toujours lieu à une action qui est propre dans la personne de celui qui en souffre : Prœses provinciœ vir clarissimus jus pifjnoris tui exequentem te audiet. Nec tibi oberit sententia adversus debitorem tuimi dicta, si eu m coilusisse

cum adversario tuo constiterit (i). Cette décision

de la loi romaine est aussi consignée dans notre code (1167).

1309. Le second; lorsque le déhiteur ou le possesseur qui a établi, au profit, de son créancier, ou d'un tiers , un droit réel sur le fonds , était réellement propriétaire de l'héritage à l'époque de la constitution de ce droit , et qu'il n'a été évincé que par une cause pénale et postérieure. Comme , par exemple , si un donataire , qui a accordé un droit de servitude ou d'hypothèque sur le fonds donné , vient ensuite à donner lieu à la révocation de la donation par des délits d'ingratitude (958) : si l'usufruitier qui a hypothéqué son usufruit, vient ensuite à commettre dans le fonds des dégradations qui donnent lieu à sa déchéance : si l'empliythéole, avec le même concours de circonstances , a encouru la commise , ou mérité la résolution de son contrat. Dans ces divers

(i)L 5, cod. de pignor.f lib. 8, lit. i {.

cas ou autres semblables , la résolution des droits du possesseur n'étant produite que par une cause volontaire de sa part , et postérieure aux charges qu'il avait valablement établies sur le fonds , ne doit pas entraîner la résolution de ces charges , parce qu'alors l'éviction devient comparable à une aliénation qui se fait sans préjudice du droit de suite, que le créancier hvpothécaire ou l'acquéreur d'un droit de servitude peut exercer entre les mains du nouvel acquéreur de l'héritage.

1310. Le troisième cas où la théorie développée plus haut n'a pas d'application , c'est lorsqu'il s'agit d'opérer la purgation des hypothèques par suite d'une expropriation forcée, ou d'une aliénation volontaire, alors le placard de saisie (1), ou l'acte d'aliénation volontaire sur laquelle on veut provoquer la surenchère (2183 et 218o)ydoiventêtre notifiés aux créanciers inscrits, sans quoi et malgré la sentence d'adjudication , ils conserveraient leur droit de suite sur le fonds , puisque la loi veut qu'ils soient ainsi appelés dans la procédure : mais alors il ne s'agit pas de la résolution , il s'agit au contraire de la transmission du droit de propriété du débiteur qui avait hvpothéqué le fonds; il s'agit donc d'hypothèques réellement existantes , et sur le mérite ou l'exécution desquelles les créanciers doivent être appelés à la discussion , puisque c'est leur droit qui se trouve directement compromis.

(i) Yoy. les art. 6cj5 et 717 du code do proecd.

d'usage perso.vnel, etc. 169

troisième règle.

1311. Il faut que le tiers opposant n'ait été cité ou acteur clans la cause, ni par lui-même ou clans sa personne , ni par un autre ou clans la personne d'un autre qui ait eu le droit de le représenter ou d'être contradicteur légitime pour lui.

Lorsqu'il s'agit de celui qui a rempli le rôle de défendeur clans le premier procès , ce n'est point au fait de la comparution en justice , mais Lien à celui de la citation à comparaître devant le juge , qu'on doit s'attacher : car un jugement, quoique rendu par défaut , n'est pas plus susceptible d'être rétracté par la voie de la tierce opposition , que s'il avait été prononcé sur les débats de toutes les parties ; et du moment qu'il y a eu citation valablement notifiée , cela suffit , parce qu'en faisant défaut , on ne cesse pas pour cela d'être partie appelée dans la cause , et que nul ne peut se faire un moyen de son refus de comparaître devant le juge pour décliner l'autorité du jugement qu'il doit prononcer.

Puisque la loi n'accorde le droit delà tierce opposition à une partie que lorsque ni elle ni ceux quelle représente n'ont été appelés au jugement qu'il s'agit de faire rétracter par cette voie , il s'ensuit que toutes les fois qu'on peut, avec vérité, objecter au tiers opposant qu'il a été suffisamment représenté dans la cause , il doit être déclaré non recevable clans sa demande.

Les fins de non recevoir, capables d'écarter le tiers opposant de sa demande , par le motif qu'il aurait été

170 TRAITÉ DES DROITS D'iSUFRUIT,

suffisamment représenté dans le jugement dont on se prévaut contre lui , peuvent , en fait, varier indéfiniment suivant la diversité des cas dont il n'appartient pas à l'homme de prévoir et fixer le nombre ; mais elles peuvent être classées dans trois articles seulement , parce qu'elles peuvent toutes être rapportées à trois causes :

i.° Si celui contre lequel le jugement a été rendu pouvait agir ou défendre dans l'intérêt du tiers opposant , et avait , en vertu d'un mandat légal ou conventionnel , pouvoir suffisant pour le représenter et compromettre ses droits dans la cause ;

2.° Si l'exercice de l'action sur laquelle il a été prononcé était exclusivement réservé à la personne qui avait été appelée au jugement ;

3.° Si le tiers opposant n'est , quant à ses droits sur la chose en litige , que l'avant-cause de la personne condamnée.

Ces trois propositions vont être éclaircies et développées dans autant d'articles.