Conditions requises pour la validité du mariage

io« Empêchements dirimants et prohibitifs,'— -Absolus et relatifs y "^Temporaires et perpétuels , — De droit naturel et de droit positif

1 1 . Qu'est-ce que la puberté ? Pourquoi Vexige-t'^n ?

2V^ 12, La puberté est-elie une condition requise en droit naturel ?

— Qu'est-ce que le droit naturel , le droit positif? Quel est leur critérium, '^Application à la puberté,

i3, j4 quel âge est-elle fixée,

i4* La loi de la puberté ^ comme toutes les lois personnelles ^ suit

la personne partout où elle se trouve, — Application à

Vétranger, i5. Quid, par rapport à V enfant né en France^ et qui est toujours resté en France?

i6. Quid y par rapport à V étranger qui a obtenu F autorisation

de fixer son domicile en France r 17. Quid , d^une étrangère qui est devenue française par son

mariage avec un français?

i8a Quid , d^ une femme française qui épouse un étranger? 19. Circulaire du 10 mai 1824. Quels sont ses effets? ao. Faut-il appliquer à f article i44 l^ principe de la non rétro-

activité des lois.

21. Une loi facultative peut-elle être observée avant que le délai

de l'art, i^'du Code se soit écoulé? ^-Application à la puberté. aa. Opinion de M. Merlin,

a3. Parti moyen entre M, Merlin et M, DelvincourU a4» La présomption de V article premier est-elle \\ivis et de jure?

— Application à puberté.

N^ I . Le mariage peut être défini : Tunion légitime et indissoluble de riiomme et delà femme, dans le double but de donner des enfants à la patrie, et de s'aider à supporter mutuellement le poids de la vie. Ces deux fins sont également principales et essentielles ; de telle sorte que Tofficier de Tétat-civil devrait , en vertu de lart. 35 du Code , refuser l'insertion dans Tacte de mariage , de toute clause qui dispenserait les époux , soit de la cohabitation , soit des secours mutuels qu'ils se doivent.

N^ 2. Les lois romaines ont donné une définition du mariage, qui a fourni une ample matière aux controverses des jurisconsultes ; voici cette définition : Nuptiœ sunt maris et fœininœ conjunctio indivis duam ^itœ consuetudinem continens; on s'est demandé ce que signifiait celte expression individua

de Trente, adopta celte même décision en termes énergiques (i) et formels , et frappa de nullité tous }es mariages contractés sans Tautorilé de Téglise et la présence du ministre compétent, c'est-à-dire du curé des parties ou d'un de ses délégués; celait sans contredit outre-passer ses pouvoirs; la question de validité d'un mariage, quant à ses effets civils , appartient à la puissance séculière , et non point à la décision d'un concile , qui n'est juge compétent que de ce qui touche Tordre religieux; aussi le concile de Trente ne fut-il point reçu en France, pas plus en ce qui a rapport à la nullité des mariages , qu'à beaucoup d'autres points pour lesquels ils s'écartait des règles généralement suivies ; mais le roi Henri III , par l'art. 4o de son ordonnance de Blois , voulut que ce ses subjecls, de quelque estât, qualité et condic< tion qu'ils soient , ne pussent valablement coure tracter mariage sans proclamations précédentes des ce bans faits par trois jours de fêles , avec intervalle

(c compétent Après lesquels bans seront es-

tt pousées publiquement. » Et par l'art. 44 » î^ défendait aux notaires « sur peine de punition corce porelle , de passer ou recevoir aucunes promesses ce de mariage par paroles de présent (a). » Enfin , des édits subséquents voulurent , sous peine de nullité , que le mariage fût célébré par le curé ou par son délégué. De tous ces édits et ordonnances , il résultait qu'un individu non catholique , et qui ne

(i) Session xxiv,JPe reform, matrimonii^ caput, /. Qui aliter quant prassente parocho vel alio sacerdote de ipsius parochi , seu ordinarii licentiâ^ et duobus vel tribus testihus matrin^onium conlrahere attentabunt : eos sancta synodus ad sic conUahendum omnino inhabiles reddit , et hujusmodi contractus irritoset nullos esse decemit , prout eos prœsenti decreto irrites Jacit et annulât.

(2) Par arrêt du ag août 1687, il fut jugé qu'un mariage fait par paroles de présent , devant deux, notaires, n'était pas valable sans la formalité de la célébration de l'église. Cependant, cet arrêt tout en ôtanl^ à la femme et à l'enfant né du mariage, leurs qualités de veuve et fils lé-' gitime, leur accorde à chacun une pension de aoo livres. (Voyez le Journal du Palais.)

voulait pas faire bénir son union par rÉglisc, ne pouvait pas contracter un mariage qui produisit des effets civils. Cette conséquence inique, mais incontestable, fut réformée par Tédit de septembre 1787; mais le mariage entre catholiques , fut maintenu en la même forme , de sorte que pour ces derniers , la bénédiction nuptiale était exigée. Enfin, l'assemblée constituante proclama la liberté des cultes, et la constitution de 1791 sépara le contrat civil du contrat religieux ; notre Code civil a été rédigé dans le même esprit, car nulle part, il n'est question de la nécessité du lien religieux, pour la validité du mariage. Les époux sont donc valablement unis ,

Îuoiqu ils ne se soient pas présentés à 1 église , ou ans les lieux consacrés à Texercice de leur religion et, d'un autre côté, le mariage contracté seulement à Téglise, ne produirait aucun effet civil. II faut aussi décider que, par application de l'art. 2149 le mari pourrait obliger sa femme à venir habiter avec lui , quand bien même la cérémonie religieuse n'aurait point encore eu lieu j car le mariage est parfait civilement, lorsque toutes les formalités requises par le Code ont été remplies. Bien plus , si la femme s'y refusait, on pourrait user pour l'y contraindre de la force publique. (Arrêt du 9 août 1826. Chambre des requêtes^ Dali, y année 1826, i'® partie, page 447* Voyez cependant un arrêt contraire de la Cour de Colmar , i833. ) Supposons maintenant qu'un pasteur, sans se faire représenter l'acte civil du mariage, ait consenti à bénir l'union des époux, et que plus tard, l'un deux vienne, en apportant son contrat de mariage , demander que le pasteur l'unisse avec un autre que son premier conjoint; le pasteur pourrat-il se refuser à donner la bénédiction nuptiale? Pour la négative , on peut dire i° que , quoique le lien civil et le lien religieux , quant au mariage , soient essentiellement distincts, néanmoins, sous peine d'un désordre inévitable, les autoritéscivileset ecclésiasti*

ques doivent s accorder ensemble et marcher toujours en pleine harmonie; 2® que le pasteur est obligé, avant decélébrer l'union, d'exiger la présentation du contrat civil, ou bien l'attestation de roflScier public (Art. 199 du Code pénal.); 3^ Que si le défaut de représentation de l'acte précité n'était pas une cause de nullité, même pour Tordre religieux , l'état des enfants serait divisé; légitimes aux yeux de la loi civile, ils seraient considérés comme adultérins par les lois de l'Église, et réciproquement. Malgré toutes ces raisons dedouter, l'affirmative nous parait incontestable; le mariage, en tant que sacrement , est tout-à-fait distinct du mariage en tant que contrat, et les nullités qui s'appliquent à l'ordre civil , ne peuvent pas être étendues à l'ordre religieux. Le défaut de représentation d'un acte de mariage ou d'une attestation de l'officier public , ne serait donc une nullité, par rapport à l'Église , qu'autant qu'une loi religieuse annulerait un mariage béni par le pasteur , sans qu'il eut acquis la certitude de la célébration préalable à la municipalité du lieu. Or, je ne pense pas qu'une telle loi existe (i). De ce que dans l'ancien droit , un mariage ne produisait des effets civils , que quand il avait été célébré selon le rit catholique , il suit que les empêchements civils à l'union conjugale étaient les mêmes que les empêchements religieux, et que , par exemple , le mariage entre consins germains , ne pouvait valoir même civilement que par l'obtention de dispenses délivrées par la Cour de Rome.

N** 9. 1° Le mariage est un contrat; il ne peut donc exister que par le consentement respectif des deux parties; et ici plus que jamais ce consentement est requis :

(i) L*art. 54 de lu conventîoa entre le gouverneinent fraoçaîs et le pape est ainsi conçu : u Les curés ue donneront la bénédiction nuptiale « qu'à ceux qui justifieront , en bonne et due forme , avoir contracté « mariage devant l'officier de l'état-civil. » Mais la nullité du mariage contracté au mépris de cette prohibition n'est point prononcée.

car dans les autres contrats, il ne s'agit que de ralié-^ nation des biens , tandis que Je mariage emporte l'aliénation de nos facultés naturelles , de notre personne*

2*^ La principale fin du mariage ^ est la procréation des enfants; on ne peut donc le contracter^ qu'autant qu'on a la capacité nécessaire pour engendrer, c'est ce qu'on appelle la puberté (i44)-

3^ Des considérations d'ordre public et de bonnes mœurs , ont fait prohiber le mariage entre les parents et alliés jusqu'à un certain degré (i6i , 162, i65) et entre certaines personnes unies par une parenté purement fictive (348).

4^ Si c'est une veuve qui veut se remarier , elle ne peut le faire qu'après un délai fixé par la loi (228).

5^ Le mariage est également défendu entre la femme adultère et son complice (298) (i).

6^ Le mort civil ne peut valablement contracter mariage (25).

7^ Le prêtre catholique ne peut non plus se marier;

8^ Ni la personne engagée dans les liens d'un précédent mariage encore subsistant.

90 Pour prévenir le mineur contre les séductions qui l'entourent , et le protéger contre sa propre faiblesse, la loi veut que les parents , ou la famille, dans certains cas , donnent leur approbation au mariage.

10^ Il était dans l'intérêt de la société , que le mariage ne pût se faire que selon certaines formes légales qui en assurassent l'authenticité ; l'observation des formes substantielles est une des conditions de la validité du mariage.

1 1 ® Le ministre de la guerre ou de la marine , doit donner son consentement au mariage des offi-» ciers en activité de service , et le conseil d'adniinistration de leurs corps , au mariage des sous^officiers et des soldats.

(i) Quelques auteurs soutiennent que cet empêchement ne pouvait avoir lieu qu'en cas de divorce. (Voyez notre Commentaire sur Fart. 298) •

12^ Le roi doit consentir au mariage des prince* et des princesses de la famille royale.

N° 10. Lorsque ces conditions ne se trouvent pas toutes accomplies, il y a empêchement au mariage. 1° Parmi ces empêchements , les uns en prohibent seulement la célébration, les autres Tannulent quand il a été contracté. Les premiers s'appellent prohibitifs, les seconds dirimants.

:a° On peut encore les diviser en empêchements absolus et en empêchements relatifs. Les empêchements absolus sont ceux qui empêchent de contracter mariage avec quelque personne que ce soit, tel est le lien d'un premier mariage, le défaut d'âge compétent, la prohibition par crainte de confusion de part, la mort civile, l'engagement dans les ordres, le défaut de consentement des parents, pourvu qu'il ne soit pas refusé à l'occasion de la personne de l'autre époux. Les empêchementsi relatifs n'empêchent de contracter mariage qu'avec certaines personnes seulement; tels sont : la consanguinité et l'alliance , l'adultère et le défaut de consentement des parents ou de la famille, fondé sur le mauvais choix d'un époux.

5^ Les empêchements sont temporaires ou perpétuels.

Le défaut de puberté, l'empêchement résultant d'une viduité récente sont temporaires.

Sont perpétuels, les empêchements provenant de la parenté ou de l'alliance,^ du crime d'adultère, de la mort civile.

4° Les empêchements dérivent ou du droit naturel ou du droit positif.

Est de droit naturel, l'empêchement résultant du défaut de puberté.

Est de droit positif, l'empêchement qui provient de la mort civile.

Ces distinctions que nous venons d'établir ne sont pas purement théoriques, nous en tirerons, dans le courant de cet ouvrage , d'importantes conséquences.

N^ II. La puberté est la capacité de procréer des enfants.

Ce n'est pas seulement parce que l'impubère n est pas capable de remplir la pjincipale fin du mariage, qu'il ne peut le contracter, c'est aussi parce qu'avant l'âge de puberté , il n*est pas présumé avoir assez de raison pour donner un consentement valable. Le développement des facultés morales et intellectuelles suit ordinairement une progression parallèle à celui des facultés physiques; sans doute il est de rares sujets , chez qui Ja raison devance Tâge , mais la loi doit être uniforme, elle ne peut prévoir les cas spéciaux, et ceux qui arrivent très rarement : jid ea quœ plerwnque Jiunt leges constituuntur.

N° 12. La puberté est-elle une condition requise en droit naturel? Avant de résoudre celte question, et beaucoup d'autres de même objet que nous agiterons sur la plupart des dispositions législatives que nous analyserons , il convient de déterminer une fois pour toutes, et le plus clairement possible , ce que nous entendons par droit naturel, et quelles sont les différences qui le séparent du droit positif.

Les lois naturellesse distinguent des lois positives, par leur caractère de nécessité, d'universalité et d'immutabilité. Elles sont nécessaires; essayez , par exemple, de vous persuader que le meurtre n'est point un crime. Assassinez votre semblable, et puis restez sans remords, si vous le pouvez; le tigre déchire sa proie et dort; l'homme tue et veille (i). Le tigre a obéi à son instinct carnassier, il n'a pas mal fait. L'homicide, au contraire, a transgressé le premier de ses devoirs, celui de respecter la vie de son semblable. Elles sont universelles, c'est-à-dire indépendantes des temps et des lieux. Chez tous les peuples il est criminel de faire à autrui ce qu on ne veut pas qui vous soit fait. En vain opposerait-on l'exemple de

(0 Cliàteaubriand.

certaines peuplades de l'Afrique et de rAmérique, qui regardent comme un bien de tuer des Européens; ce n'est pas que le meurtre soit, dans un sens absolu , légitimé à leurs yeux, c'est qu'ils ont, dès le principe, souffert des entreprises de nos voyageurs , et ils les tuent lorsqu'ils tombent en leur pouvoir, par une sorte de représaille. Les Hottentots eux-mêmes, si célèbres par leur férocité, ne s'égorgent pas entre eux; ils ne considèrent comme légitime que le massacre des étrangers , et cela par cette idée que ce sont des ennemis. Elles sont immuables; autrement il faudrait que la nature humaine changeât; car elles sont une conséquence immédiate et nécessaire de la constitution présente de l'homme. Si donc l'homme conserve toujours sa même nature, les principes constitutifs de son être persévéreront. Que des siècles passent, que des générations se succèdent; la conscience d'où découle la loi naturelle réitérera sans cesse les mêmes révélations , et l'homme sera toujours lié par ses ordres suprêmes. Les lois positives au contraire , devant être faites en considération du caractère et des mœurs du peuple qu'elles sont appelées à régir, varient nécessairement en raison des circonstances. Ainsi en Turquie , il naît beaucoup plus de filles que de garçons, le législateur permet la polygynie; en Europe , le nombre des filles est à peu près égal a celui des garçons, il y est défendu d'épouser plus d'une femme (i). Dans les pays chauds , l'usage même modéré des liqueurs fortes produit de funestes résultats; dans les pays froids, le même inconvénient n'existe pas. Aussi l'usage du vin et des liqueurs est-il proscrit par la religion mahométane, destinée à régir les habitants du Midij, tandis que la même défense n'a pas lieu pour nous qui habitons des climats tempérés. Quel est en résumé le critérium

(i) Ce ne sont pas là les seules raisons qui ont fait défendre la pluralité des femmes; il y a des motifs plus éleyés d'ordre public qui ont conduit le législateur à Tinterdire; nous en parlerons en son lieu et place.

infaillible et sur, soit du droit naturel, soit du droit positif ? D'un câté, universalité, immutabilité ; de Tautre, variété, diversité infinie.

Appliquons ces principes à la solution de la question dont il s'agit; en d'autres termes, voyons si la puberté a été de tout temps et partout requise comme une condition essentielle au mariage , ou bien si , nécessaire selon les lois d'un pays, elle était inutile selon les autres. Or, en parcourant les annales de tous les peuples, nous trouvons que chez tous, le mariage n'avait lieu qu'entre pubères, et qu'on me pardonne cette supposition : si un élément infranchissable nous isolait des autres contrées; si un océan de feu s'opposait à nos relations internationales, à priori nous déciderions qu'il en doit être ainsi; car en droit naturel, le mariage est l'union de la femme et de l'homme dans le but de procréer. Tout ce qui contrarie ce but est donc opposé au droit naturel ; or, tel est l'effet inévitable d'une union prématurée; ou elle ne produit point d'enfants , ou ils viennent au monde débiles et infirmes. De plus, c'est un principe non pas primitif, mais déduit, principe naturel à l'homme , que pour être capable d'un engagement il faut pouvoir en remplir la fin. La puberté est donc une condition de droit naturel.

N^ i3. Le corps de l'homme est régi par des lois immuables, et si l'on supposait le même concours de circonstances extérieures , et aussi l'identité de constitution , le développement progressif des facultés physiques serait le même clans tous les individus. Mais il n'en est point ainsi; la différence des climats et des habitudes morales, établit entre eux une distinction profonde. La loi qui fixe l'âge de puberté a donc dû varier, suivant les exigences des lieux et les. mœurs de chaque peuple. On a du permettre de bonne heure le mariage aux habitants des brûlantes contrées du Midi , tandis que l'époque en a été reculée pour les froids habitants des froides régions du Nord.

Chez les Athéniens, les hommes pouvaient se ma^ rier à quatorze ans, et les filles à douze ans; cette fixation de l'âge fut empruntée par les Romains, et passa dans leur législation. Enfin , le Code prussien défend aux homnfes de se marier avant seize ans , et aux femmes avant quatorze. « En quoi, y est-il dit , ce nous nous écartons des lois romaines par la raison ce que ces lois ont été faites pour des climats plus <c chauds , où les hommes parviennent plus tôt à l'âge « de puberti. » (i) L'assemblée constituante, par une loi du 20 septembre 1792, prit un parti moyen entre le Code de Frédéric et te droit romain, et décida que Je mariage ne pouvait être contracté qu'à quinze ans pour les garçons, et à treize pour les filles.

Les rédacteurs de notre Code ont pensé que ce terme n'était point encore assez reculé; ils ont vouln que l'homme avant dix-huit ans révolus , et la femme avant quinze ans ne pussent contracter mariage.

Il y a donc deux choses bien distinctes dans cet article i44 ^^^ nous analysons : 1° le principe que , pour contracter mariage, il faut être pubère; 2° la fixation de l'âge de puberté. La première est de droit naturel et immuable ; ta seconde de droit positif et arbitraire.

N® 14. La loi sur la puberté, comme toutes les autres lois qui règlent la capacité des personnes, est un statut personnel. Voyons quelle conséquence en découle.

Les statuts personnels suivent la personne , mémo en pays étranger; ce principe est proclamé par l'article 5 du Code civil.

Quelle est la raison de cette loi? La voici.

L'état de Thomme est indivisible : il répugne au bon sens et à la raison, qu il* soit légitime dans un lieu et bâtard dans un autre, majeur et mineur^ maître de

(i) Traduction de A. A. de C. conseiller du roi , 3 vol iu-8, édit. de lySi , tom. I , p. 12a, u. 3, tit. de mariage.

ses droits et interdit, capable et incapable à la fois. II faut en conclure que la loi qui régit son état personnel , étend ses effets parlout où il peut se trouver.. Ainsi, un Français, accidentellement dans un pays, où il est permis de tester et de se marier à quatorze ans, ne peut y faire ni Tun ni l'autre avant Tâge réglé par la loi française , par la raison que faisant partie du corps politique de France, il porte partout avec lui , la capacité ou l'incapacitee attachée à la qualité de Français.

D'un autre côté, un Français sera majeur à vingtun ans, et pourra user des droits qui dérivent de la majorité, même dans un pays où elle ne serait acquise qu'à vingt-cinq ans; et pour faire l'application des principes que nous venons de poser à Tart. i44» nous dirons qu'un Français en pays étranger, ne pourrait se marier avant l'âge de dix-nuit ans accomplis , quand bien même la loi du pays lui permettrait de se marier avant cet âge, et réciproquement qu'il pourrait contracter mariage à dix-huit ans, quoique la loi du pays exigeât un âge plus avancé.

D'après l'art. 3 du Code , nous appliquerons a contrario, la loi personnelle étrangère, à l'étranger qui se trouve en France; c'est elle qui déterminera l'âge où il est majeur', où il peut se marier, etc. , etc.

Ainsi, d'après la rigueur des principes, l'étranger peut se marier en France à l'âge où le mariage lui est permis d'après les lois de son pays; mais aussi ne peut-il se marier qu'à cet âge , quand bien même il ait déjà atteint le terme fixé pour la puberté par la loi française.

N^ 1 5. Mais que faut-il décider par rapport à l'enfant néen France, d'un étranger, et qui est resté en France; aurait-il la faculté de se marier avant l'âge de dix-huit ans, si la loi du pays de son père le permet?

Pour l'affirmative, on peut s'appuyer sur l'art. 9 du Code, qui déclare étranger l'enfant né en France d'un étranger, et qui ne lui accorde la qiialitc de

Français, qu'après raccomplissement de certaines formalités dans Tannée de sa majorité d'après la loi française. Si donc Tenfant né en France d'un étranger est étranger, comme il faut,[pour tout ce qui concerne la capacité de la personne, appliquer les lois de son pays, il pourra se marier en France avant dix-huit ans, si les lois de son pays le lui permettent, et il ne pourra le faire qu'à l'âge exigé par ces mêmes lois.

Ces raisons ne nous paraissent pas très péremptoires. En effet, qu'on se reporte au numéro précédent, on y verra que ce qui fait varier les lois sur la puberté dans telle ou telle législation, c'est la différence dans le climat et dans les mœurs de chaque peuple. Ge n'^st donc pas la naissance de droit , mais bien celle de fait, qu'il faut considérer pour la fixation de la puberté. L'enfant né en France d'un habitant de contrées méridionales, et qui est resté en France, acquerra le développement complet de ses facultés physiques , beaucoup plus tard que s'il fût né et qu'il eût vécu dans la patrie de son père. Les motifs que Ton pouvait fnire valoir dans le second cas, ne peuvent plus être mis en avant dans le premier.

Ce dernier système, quoique spécieux, souffre encore de sérieuses difficultés : en effet, si au lieu d'être resté sur notre territoire, l'enfant , né en France accidentellement^ a été ensuite élevé dans le pays de son père, il n'est pas douteux dans cette hypothèse, qu'on ne doive lui appliquer la loi de son pays pour la fixation de Tâge dé puberté. Cela posé , supposons qu'il ait été laissé six ans en France, et qu'ensuite il (^it vécu dans s.a patrie jusqu'à douze ans; devra-t-on lorsqu'il se présentera en France pour se marier, appliquer ou la loi française , ou la loi étrangère , pour savoir s'il est pubère ou impubère ? Sans daute il est né en France , et y a passé les premières années de sa vie; mais transporté ensuite sous un ciel brûlant , il a dû acquérir un développement plus /liâtif , que s'il avait toujours demeuré dans notre climat tenx-

përé. On ne sait donc quelles limites certaines établir, et, en adoptant le second système, on tomberait dans un arbitraire absolu. Nous pensons donc que c'est uniquement à ]a qualité de la personne qu'il faut s'attacher, abstraction faite du lieu où elle est née et où elle réside.

N** 1 6. Q«£rf/ur/^, si l'étranger qui veut se marier, a été admis parautorisationdu roi àétablir|son domicile en France? Nous pensons aussi qu'on devrait lui appliquer les statuts personnels de son pays. En vain prétendraiton, qu'en demandant cette autorisation , l'étranger a promis implicitement d'obéir en tous points aux lois françaises; tant qu'il n'y a pas naturalisation, l'état de la personne demeure le même , et dans tout ce qui concerne la capacité personnelle de l'étranger, la loi étrangère est seule applicable.

N® 17. Voici un cas plus difficile.

Une étrangère s'est mariée à douze ans avec un Français pubère , elle Ta pu si les lois de son pays le lui permettaient; deux mois après elle devient veuve, et , à l'âge de treize ans , elle se présente pour contracter un nouveau mariage, le pourra-t-elle?Oui, dira-t-on, l'opinion contraire est une absurdité. Eh! quoi , cette femme a pu se marier en France à douze ans, et un an après avoir été jugée pubère, elle serait considérée comme impubère ! il y a pour elle droit acquis.

Telle n'est pas notre opinion; il ne saurait y avoir de droit acquis en matière de lois personnelles; en se mariant à un Français, la femme étrangère a changé son état. Avant le mariage, la loi de France ne pouvait rien pour régler les capacités de sa personne; mais une fois que le mariage est consommé , l'étrangère devient Française, et par là même soumise aux lois françaises.

N^ i8.Une jeune Françaiseépouse un étranger àdouze ans, au moyen d'une dispense d'âge; elle devient Teuve peu de temps après son mariage. Pourra-t-elle

se remarier avant quinze a^ns « sans obtenir de nouvelles dispenses , avec la permission des lois du pays de son premier mari. Nous n'ignorons pas toutes les raisons que l'on pourrait donner pour la négative; cependant pour ne pas tomber dans l'arbitraire « nous déciderons qu'elle le pourrait, et cela d'après la règle que nous avons posée plus haut, que c'est uniquement h la qualité de la personne qu'il faut s'attacher» pour la détermination de la puberté.

N° 19. Telle était, il y a peu de temps encore, l'état de la législation sur la capacité des étrangers pour contracter mariage; mais une circulaire du garde-dessceaux, du 10 mai 1824» est venue le changer totalement. Suivant cette circulaire , les étrangers qui se marient en France , sont soumis, comme les Français, à la nécessité d'obtenir des dispenses d'âge , encore que la loi du pays auquel ils appartiennent permette le mariage à un âge moins avancé , ou n'impose pas Tobligatioa d'obtenir une dispense. Mais quel est l'effet de cette circulaire ministérielle? Il est bien certain d'abord qu'elle ne peut pas dérogera la loi qui établit, qu'en matière personnelle , il faut observer les statuts du pays de l'étranger. Voici quel est son effet. Tous les agents du ministère sont liés par les ordres qui en émanent; l'officier de l'état-cîvil devrait donc se refuser à marier l'étranger impubère, d'après les lois françaises. Sur son refus, l'étranger pourrait citer l'officier de l'état-civil ,. pour qu'il eût à célébrer le mariage, et les tribunaux devraient donner cette autorisation, en faisant une juste application des lois , car les circulaires ministérielles sont considérées comme de simples conseils et ne lient point les juges» (Arrêt de la Gourde cassation, 12 janvier 1816,)

N° 20 Faut-il appliquer à l'art. 144^6 principe de la non-rétroactivité des lois? Toute loi innovative doit resr pecter les droits irrévocablement acquis : mais en matière personnelle, peut-il y avoir un droit acquis, c'est ce qu'on ne saurait soutenir. En effet, l'état civil

des personnes étant subordonné à l'intérêt général « il appartient aux législateurs de le changer et de le modifier suivant les exigences de Tordre social , et les avantages qui doivent en résulter pour le bien-être de l'État; aussi la personne peut, de capable qu'elle était de faire certains actes , devenir incapable , ou réciproquement. Fer m gratid avant la promulgation du Code, il était permis de se marier, aux femmes à douze ans, aux hommes à quinze. Le Code a reculé cet âge à quinze ans pour les femmes , et dix-huit ans pour les hommes. Le Français âgé de quinze ans, qui était capable de contracter mariage sous la loi ancienne, a donc été frappé d'incapacité, parce que les droits personnels ne sont pas îrrévocablementacquis , et dépendent du caprice de la loi. Mais le Code n'a porté aucune atteinte au mariage légalement contracté par l'individu âgé de. moins de dix-huit ans; c'est un acte accompli, parfait, irrévocable.

Autre exemple. \]n Français âgé de dix-huit ans révolus, va contracter mariage en pays étranger. Intervient pendant son absence une loi qui ne déclare l'homme capable de se marier qu'à vingt ans accomplis; les juges, quelque persuadés qu'ils puissent être que la loi nouvelle n'est point parvenue à la connaissance du Français, doivent néanmoins prononcer la nullité du mariage , s'il a été contracté après que la loi nouvelle était devenue obligatoire, pourleJieu du domicile dM Français. Cependant, ils pourront, suivant les circonstances, attribuer au mariage tous les effets civils, vu la bonne foi des époux (201).

No 2 1 . Supposons que l'on porte une loi qui abaisse l'âge de puberté; un citoyen aura-t-il le droit après la sanction de la loi, mais avant qu'elle soit obligatoire au lieu de son domicile, de déclarer qu'il entend user de la faculté qu'elle lui accorde. Un arrêt de la Cour royale de Lyon (12 pluviôse an Xl), a jugé l'affirmative, et nous pensons que cet arrêt est conforme aux vrais principes, si on l'applique à la question présente.

Pourquoi le législateur a- t-il établi un délai avant lequel la loi ne serait pas obligatoire? C'est afin que la loi parvînt à la connaissance de tous. Ce n'est pas qu'alors tout le monde la connaisse de fait ; mais tous sont censés laconnaître, c'est une présomption légale. Quand, au contraire, un citoyen vous dit : Je|connais la loi qui vient d'être votée par 1^ chambres et sanctionnée par le roi, et je déclare m'y soumettre; la connaissance qu'il en a est certaine; ne pas lui laisser la faculté d'obéir à cette loi , ce serait donner plus de poids à une présomption très souvent fausse qu'à la certitude absolue. Or, quoi de plus absurde (i)?

N^ 32. Cependant M. Merlin (2) professeune opinion contraire à la nôtre. Cette grave autorité n'a pas ébranlé notre conviction ; notre devise sera toujours :

Nnllius addictus jurare in yerba magistri,

, Le texte même de l'art, i^'du Code, se prête à l'interprétation que nous en donnons. 11 n'y est pas dit: c4 Les lois ne seront exécutées qu'après le délai, )> mais bien « seront exécutées. » Il nous paraît donc évident que l'intention du législateur a été que la loi, une fois sanctionnée , quoique non encore obligatoire , pût être exécutée par chaque citoyen , s'il déclarait en avoir connaissance : il ne serait point obligé de s'y confor* mer avant qu'elle devînt obligatoire, rien déplus certain. Mais, il n'est pas vrai de dire réciproquement qu'il ne puisse pas y obéir.

N^ 25.Cependantfaisonsune distinction: si les parties qui contractent en vertu de la loi nouvelle, non encore obligatoire , font tort à des tiers, nous serions disposés à penser que ces actes seraient nuls. Le tiers lésé pourrait attaquer les contrats passés à la faveur de la

(r) Sont pour Do!re opinion M. Delvlncourt (p. 14» notes et explications). Bernard! , Cours de Droit ciuil , loin. I , p. 24*

(a) Répertoire de Jurisprudence ^ au mot /oi, § 5, n. 10. Un arrêt de la Cour de cassation a jugé dans le sens de Merlin (7 mars 1816).

loi qui n*ét ait point encore obligatoire pour lui, et il devrait obtenir gain de cause.

Cette limitation que nous apportons à l'opinion exclusive de M. Delvincourt, rapproche beaucoup notre solution de celle de M. Merlin. En eflTet, dans le cas où raisonne cet auteur, il y a des tiers qui souffrent de Texécution anticipée de la loi; ce sont des héritiers à réserve , qui sont privés d'une partie de leurs droits sur la succession de leur parent. M. Delvincourt nous semble donc avoir trop exagéré et poussé trop loin son opinion , du reste conforme à l'esprit de la loi, en rétendant même à ce cas.

Ainsi donc , le mariage contracté en vertu d'une loi nouvelle, non encore obligatoire, ne pourrait être attaqué que par ceux dont les droits seraient lésés , et il ne devrait avoir son effet, par rapport aux tiers, que du jour où la loi est devenue obligatoire pour l'impubère. Par exemple, deux jours avant que la loi fût obligatoire , le mariage a eu lieu , et le lendemain du mariage, des tiers sans en avoir connaissance, ont pris pour sûreté de leurs dettes, une hypothèque sur les biens du mari; l'hypothèque légale de la femme ne datera que du jour où la loi qui abaisse Tâge de puberté, aura été obligatoire au domicile du conjoint impubère, et, par conséquent, l'hypothèque prise le lendemain du mariage , sera préférable à celle de la femme.

N® 24- Prenons une hypothèse inverse : une loi élève l'âge de puberté; un citoyen se marie en vertu de la loi ancienne , tandis que d'après la présomption de l'article 1% la loi est réputée connue à son domicile, pourrait-il prouver que, par un cas fortuit , un événement de force majeure, le Bulletin des Lois n'a pu parvenir v. g. ; que le courrier a été la victime d'un vol, et a perdu les dépêches, ou qu'une inondation a coupé les voies de communications? En d'autres termes, la présomption de l'art, i®'^ est-elle du nombre de celles que quelques commentateurs du droit ro-

maîn (i) ont appelé juris et de jure ^ par opposition aux présomptions juris tantum^ et qui admettent la preuve contraire? La présomption de l'art, i*' est d'ordre public , et ne peut point*soufFrir d'exception , autrement TarLitraire prendrait la place de la loi. Quand le législateur a voulu qu'une présomption légale cédât à la preuve contraire , il Ta déclaré expressément dans beaucoup de questions, qui, touchant moins à l'ordre public que celle-ci , présentaient bien moins de doute. Tels sont les raisonnements des jurisconsultes qui prétendent que la présomption de l'art. i"est absolue; mais cette solution est-elle la véritable? Examinons.

Une présomption n'est absolue, qu*autant qu'elle rentre dans la classe de celles qu'indique l'art. i353 du Code. Le législateur y a nettement expliqué, dans quels cas la présomption établie par la loi, excluerait la preuve du contraire; c'est i^ lorsque sur le fondement d'une présomption , la loi annule certains actes; dl^ lorsque sur le même fondement , elle dénie l'action en justice (2). Or , la présomption que la loi est connue à telle époque, ne présente ni l'un ni l'autre de ces caractères (5). La preuve contraire doit donc être admise.

(i) Alciat in commentario de verh, signif, in leg, ccxtf, Estque illa prœsumptio firmissima quant vulgo juris et de jure vocant, Menochius , lib, I, quest. 3, § i8. Ita detlarat Baldus et Baldum secutus est Jelicius et statutum venetum,

(2) Touiller , tom. X , p. 6i , n. 49*

(3) Toullier , ibid. , p. 84» n* Gi , tom. I , p. 73 , n. 77.

Néanmoins^ il est loisible au roi lïaccorder des dispenses dâge pour les motifs graves.

iV** a5. Estimation de la puberté auant Justinien,.,, — > Opinions di" uerses des jurisconsultes,»», — Droit canonique,,., — DiS" cussion au conseil d*état„,. — A^^is de quelques conseillers. — Justification de cet auis,.é, — Incertitude du moment précis de la puberté de tel ou tel indit^idu,,. — Raisons pour s'en rapporter à la sollicitude des parents.

26. U article i/^^ du Code fit adopter l'art, 144» '^^ quil est

maintenant,

27, Arrêté du ^o prairial an xii^ réglant la forme de procéder

pour obtenir des dispenses, a8. Quel est V effet des dispenses d*dge,

N<> 25. Lanaturenedonnequedesindicationsvagues sur Tëpoquedela puberté. Lente chez les uns, elle est hâtive chez les autres, et cela dans des climats identiques. Aussi, Justiniennous apprend que dans la législation ancienne , la puberté s'estimait d'après Tinspection du corps. Voici ce passage remarquable : w Pubertatem autem veteres quidem non solum ex « annis , sed etiam ex habita corporis œstimari « i^olebant. Nostra autem majestas dignum esse « castitatenostrorumtemporum bene putaifit , quod « in fœminis , etiam antiquis impudicum esse vi- « sumy idest^ inspectionem habitudinis corporis , a hoc etiam in masculos extendere. (i) » Selon quelques auteurs , Tusage dont parle Justinien était inconnu dans la pratique, il n existait que dans les

(i) Instituts Quibus modis tutela finitur eï loi finale aa Code quando tutor esse desinat.

discussions des écoles (i)*SeIon d'autres^ au contraire, cet usage avait lieu non-seulement chez les Romains , mais encore chez le^ Juifs , les Grecs » les Phéniciens (2). Quoi qu'il en soit, des canonistes du moyenâge pensèrent que , pour juger de la validité du mariage, il fallait moins se tenir à l'âge fixé par la loi positive qu'à l'estimation des facultés physiques et intellectuelles. Néanmoins, cette décision ne fut point adoptée en France. Lors de la rédaction du Code, plusieurs membres du Conseil d état étaient d'avis, non pas d'autoriser cette inspection essentiellement immorale, mais de s'en rapporter â la sollicitude des parents (3), et l'on peut encore justifier cette décision. Sans doute, il faut tenir compte de la différence des lieux; mais cette influence du climat sur le développement des facultés physiques, n'a-t-elle pas été un peu exagérée ? Hippocrale qui s'étend beaucoup sur la différence des climats d'Asie et d'Europe , n'en tire pas les mêmes conséquences (4). Voici comment il parle des Asiatiques : « Ils n'ont point les sens vivece ment affectés, et la constitution de leur corps n'est « pas forte. » Cette opinion n'est peut-être pas dénuée de fondement; le plus ou moins grand degré de développement des forces physiques dépend moins de la nature du climat que de la constitution même de l'individu; et telle personne qui, dans uji pays chaud, a peu ou point de désirs, en aurait de très vifs si elle changeait de contrée, et passait sous une zone plus froide. C'est aussi une observation dont la vérité est incontestable; que la nature du climat, généralement parlant, n'a pas la même influence sur les deux sexes. Les climats chauds rendent les désirs de la femme très hâtifs, et les climats froids ont un effet identique sur les hommes; l'été est pour les femmes, l'hiver

(i) Hemeccius , Antiquitéi^romaines , lîb. I , tit. xXiu (a) £yerard-Otto , Not, in institut.

(3) Voyez les Procès-yerbaux de la discussion au conseil d'état.

(4) Traité des airs y des eaux et des lieux , § ig , ao , ai et aa.

pour les hommes la saison des plus violentes passions. La puberté est donc essentiellement variable; quoi de plus naturel alors que de s'en rapporter aux pères de famille? Peut-on supposer qu'ils veuillent ruiner la santé de leurs enfants par Tépuisement, résultat nécessaire d'un mariage trop précoce?

N°26. L'art. 1 44 ^u^^ci^oi^hreux opposants au Conseil d'état, et il est certain qu'il n'aurait point été rédigé tel qu'il est , si Ton n'eût pas accordé au roi le droit de donner des dispenses , pour des motifs graves, dont l'appréciation lui appartient.

N° 27* Un arrêté du 10 prairial an XI, a déterminé les formes tt conditions exigées pour obtenir ces dispenses.

Art. i*^'. Les dispenses pour se marier avant dixhait ans révolus pour «les hommes, et quinze ans révolus pour les femmes et celles pour se marier dans les degrés prohibés par le Code, seront déclarées par le roi sur le rapport du ministre de la justice.

Art. 2. Le procureur du roi près le Tribunal de première instance de l'arrondissement , dans lequel les impétrants se proposent de célébrer le mariage, lorsqu'il s'agira de dispenses dans les degrés prohibés , ou de Tarrondissement dans lequel l'impétrant a son domicile , lorsqu'il s'agira de dispenses d'âge , mettra son avis au pied de la pétition tendant à obtenir cesdispenses, et elle sera ensuite adressée au ministre de la justice.

Art. 3. Les dispenses de la seconde publication de bans , dont il est fait mention dans l'art. 169 du Code, seront accordées, s'il y a lieu, au nom du roi, par son procureur, près le Tribunal de première instance dans l'arrondissement duquel les impétrants sa proposent de célébrer leur mariage, et il sera rendu compte par lui , au garde des sceaux , des causes graves qui auront donné lieu à chacune de ces dispenses.

Art. 4* La dispense d'une seconde publication de bans sera déposée au secrétariat de la commune où le

mariage sera célébré. Le secrétaire en délivrera une expédition, dans laquelle il sera fait mention du dépôt, et qui demeurera annexée à l'acte de célébration du mariage.

Art, 5. L'arrêté du roi portant la dispense d'âge ou celle dans les degrés prohibés , sera à la diligence du procureur du roi, eten vertudeTordonnancedu président, enregistré au greffe du Tribun^ civil de l'arrondissement dans lequel le mariage sera célébré. Une expédition de cet arrêté, dans laquelle il sera fait mention de lenregistrement, demeurera annexée à l'acte de célébration du mariage.

N° 28. L obtention de dispenses rend l'impubère habile à contracter mariage , et par là même à tous les pactes matrimoniaux. Ainsi il pourrait faire des donations par contrat de mariage , avec l'assistance de ceux dont le consentement est requis pour la validité du mariage, (1096) et il ne serait pas restituable contre ces conventions (i 309). Habilis ad nuptias , habilis actnacta nuptiorum.

// ny a pas do mariage lorsqiiil nj a point de

consentement.

iV*» 29. Le consentement est V essence du mariaee. — Explication de la maxime nuptias consensus non concubitus facit. Ses conséquences ^ en droit romain, — En droit français , 3o. Le consentement doit être libre, 3i. Quels peuvent être les vices du consentement,