On ne doit point accorder de dispenses lorsqu'il y a tu

commerce criminel entre les futurs époux.

536. Quid juris , dans le cas , où , à l'exemple des dispenses de la

^Courde Rome ^ la dispense légitimerait formellement les enfants ?

537. Anciens motijs de dispenses. — A la note. Quels iont les

motifs qui seraient encore recevables.

N"* 5 16. L'usage des dispenses a son origine dans le droit romain et dans le droit canonique, jàrcadius et Honorius ^ en maintenant la loi de Théodose sur la défense du mariage entre cousins-germains , se réservèrentla faculté de dispenser de cet empêchement ceux qui le leur demanderaient.

W 617. Les dispenses furent aussi permises par rÉglise et cela était nécessaire, car le mariage étant prohibé , entre parents au quatrième degré canonique, qui est le huitième degré civil, il était souvent difficile de trouver un bon parti , sans être dans les termes de la prohibition. Les protestants contestèrent à l'Église , le pouvoir de déclarer d'autres empêchements au mariage que ceux qui se trouvent formellement énoncés dans le Lévitique : celte opinion nous parait fausse , les lois sur les empêchements de parenté , doivent varier selon les circonstances du temps et des lieux, et les dispositions du Lévitique, suffisantes

5o9 pour les Juifs , pouvaient ne plus l'être poitr les peuples chrétiens.

N® 5i8. Les protestants refusèrent aussi à TÉglise, la liberté d'accorder des dispenses aux empêchements créés par les lois canoniques. Ou les unions prohibées par rÉglise sont réellement criminelles , ou elles ne le sont pas, disaient-ils : si elles sont criminelles, des dispenses peuvent-elles les rendre légitimes? si elles pe sont pas criminelles , pourquoi les avoir défendues ? N'est-ce pas pour avoir l'occasion d'exiger de fortes sommes de ceux qui réclament des dispenses ?

N** 619. L'erreur des protestants est ici trop manifeste , pour que nous prenions, à les réfuter, une peine sérieuse; iîest évident, d'abord, que les mariages dont il s'agit , ne sont point criminels par droit divin, que la corruption seule des mœurs , a été la cause principale de l'établissement de ces empêchements; et puisque les lois ecclésiastiques ont créé ces empêchements guidés par des considérations morales et religieuses; il est tout naturel de permettre au Pape, chef suprême de l'Église , de donner des dispenses après avoir pris connaissance des motifs sur lesquels la demande est fondée. Nihil tant naturale est quam eo génère efuidque dissolvere quo colligatum est,

N® 620. Quant au reproche d'argent qui est une de ces banalités les plus ridicules et lés plus absurdes qu'on ait employées contre le catholicisme , il ne peut pas même être invoqué ici , car le concile de Trente décide, en termes explicites , que toutes les dispenses seront gratuites (i); toute coutume contraire est un abus: or, peut-on se prévaloir d'un tel abus contre la religion même? ce serait faire preuve d'un esprit étroit et mesquin. La querelle entre deuK religions , ne doit point être dirigée sur leurs abus , car les meilleures choses ont leurs abus , mais sur le>

(1) /« contrahendis matrimoniiSy uelnulla omninodetur dispensatio ^ uel raraidqne ex causa et gratis concedatur, (Décret, De reformata matrim^j cap, r). Voyez aussi session 25, chap. xyiii.

3io

dogme seul. C'est là le véritable théâtre du combat , c'est là que doivent tendre les efforts des assaillants et ceux des défenseurs,

M"" 52 1 . Les dispenses en faveur de l'oncle et de la nièce, de la tante et du neveu, n'étaient point d'usage à Rome; l'empereur Zenon défendit de demander de telles dispenses (i). En droit canonique, il faut faire une distinction entre le mariage de la tante et du neveu, et celui de la nièce et de Toncle : l'union de la tante et du neveu est, ainsi qu'il a été exposé déjà, beaucoup plus contraire à la nature que celle de Toncle et de la nièce, et le Lévitique, qui défendait la première, autorisait la seconde par son silence. Aussi, nous avons des exemples de dispenses accordées pour le mariage de la nièce et de l'oncle , et non pas pour le mariage de la tante et du neveu (2).

N"* 622. Le Code civil ne fait aucune distinction , et les dispenses peuvent être accordées à la tante et au neveu, qui, pour des motifs graves, veulent contracter mariage.

N** 623. Quant au mariage du beau-frère et de la belle-sœur, il était permis chez les anciens Juifs; à la mort de l'époux, le plus âgé de ses frères devait épouser sa veuve (3), et le Lévitique, qui défend d'épouser à la fois les deux sœurs , ne défend pas le mariage successif (4). Qui negat de uno permittit de altero. Par ces motifs, Jules II, et le pape Innocent X, accordèrent des dispenses au mariage deà beaux-frères et des belles-sœurs (5).

N° 624. Le Code civil ne donne pas la faculté d'ob-

(i) Precandi quo<fue in posUrum super tali conjugio , imo potius contagio cunctis licentiam delegamus,

(a) Voyez Pothier, Traité du Contrat de Mariage, u9^ 267 et 268.

(3) Genèse , chap. xxxviii v. 8.

(4) Lewit, , chap. XVIII, y. 18.

(5) Pothier, Traité du Mariage, n. 270. Il cite la dispense accordée par Jules II à Henri VIII, roi d'Angleterre, pour épouser Catherine d* Aragon , veuve de son frère Arthur , et celle qui fut accordée par le pape Innocent X à Casimir , roi de Pologne , pour épouser. Marie de Gonzague, veuve de son frère* Uladislas.

3ii tenir des dispenses pour ces mariages. A plusieurs reprises, des pétitions furent adressées «aux chambres, à ce sujet, mais elles furent repoussées; ce nest qu'en 1 832 que la législation fut changée et les dispenses permises.

No 525. De la faculté d'obtenir des dispenses, il n'est pas logique de conclure que Tunion de la nièce et de l'oncle , de la tante et du neveu , de la bellesœur et du beau-frère ne soit pas incestueuse dans la force même du terme.

N"* 526. Ainsi , les enfants naturels nés de parents qui ne peuvent se marier entre eux qu'avec dispenses, ne seraient point valablement reconnus par leur père et par leur mère; cette reconnaissance serait nulle et de nul effet.

N°527. Si donc un homme voulait reconnaître un enfant déjà reconnu par sa belle-sœur, ou par sa nièce ou par sa tante, il devrait d'abord contester la reconnaissance antérieure, et la faire annuler.

N^ 028. Mais, du moins, la reconnaissance dans l'acte de mariage , d'enfants nés à une époque où les parents n'avaient point encore obtenu de dispenses , aurait-elle pour effet de légitimer les enfants?

N** 629. Cette question, quoique grave et importante, ne serait point placée dans cet ouvrage , sous une forme dubitative , si , dernièrement , à la Chambre des Députés , M. Dupin n'eut soutenu une opinion contraire à la nôtre. Cette importante autorité nous oblige à discuter longuement le principe de nonlégitimation que, sans cela , nous n'aurions fait qu^énoncer.

N^ 53o. Nous prouverons notre thèse : 1® par des considérations tirées de la loi ; 2^ par des raisons de morale et d'ordre public.

N° 53i.ll est de principe qu'en aucun cas, un enfant incestueux ne peut être légitimé; le véritable point de la difficulté, est donc de savoir ce qu'il faut entendre par ce mot inceste ? l'inceste peut être défini^

l'union de deux parents au degré prohibe parla loi naturelle et par la loi positive ; et si l'exactitude de notre définition était contestée , la disposition formelle de Tart. 33 1 du Code viendrait dissiper tous les doutes. D'après cet article, l'enfant incestueux ne peut être légitimé par mariage subséquent; donc l'inceste se dit aussi d'une union de personnes, qui, au moyen de dispenses, peuvent se marier entre elles; autrement h quoi bon déclarer que l'enfant incestueux ne pourrait être légitimé par mariage subséquent? Cela résulterait de la force même des choses , si Ton ne comprenait dans cette expression inceste que l'union delà mère et du fils , du père et de la fille , de la sœur et du frère; car ces personnes ne peuvent, en aucun cas, contracter un mariage valable. Dira-t-on que l'art. 33 1 s'applique à l'hypothèse d'un mariage qui , attendu la bonne foi des époux , produit les effets civils : mais il n'est pas douteux que le mariage putatif ne légitime l'enfant. L'art. 33 1 résout donc implicitement la question, et il est étonnant que dans le cours de la discussion , aux Chambres , on n'ait point insisté sur cet argument péremptoire qui aurait pu réduire au silence l'illustre président (i).

N** 332. Si , du domaine de la loi , nous passons à l'ordre intérieur des familles , à la nécessité du maintien des mœursjprivées, nous trouvons que la solution du Code est conforme à la morale et à Tordre public, et qu'il serait dangereux de donner aux enfants incestueux le bénéfice de la légitimation par mariage subséquent (2): tant que des dispenses ne sont pas venues lever les obstacles qui s'opposaient à l'union des parents, celte union est criminelle et incestueuse. Les deux parties intéressées ne doivent pas être juges dans leur propre cause; ce n'est pas à elles qu'il

(i) M. Dupln, ou n'avait point présentes à l'esprit toutes les consé quences de Tart. 33i , ou les a dissimulées avec prudence et adresse.

(a) Le ministre de la justice a fort bien développé ces idées dans sa réponse à M. Dupin; nous y renvoyons nos lecteurs.

appartient de décider si les motifs pour lesquels elles demanderaient des dispenses, sont recevables. Les enfants qui naissent de leur commerce sont incestueux , et la tache originelle de leur naissance ne saurait être effacée.

N* 535. La faculté d'obtenir des dispenses est déjà un abus ; le mariage entre parents en ligne collatérale ' au troisième degré, est opposé au droit naturel ; celui du beau-frère et de la belle-sœur est funeste aux bonnes mœurs. Il ne convient donc pas de donner aux dispenses de parenté un effet extensif (i).

N° 534. D*où vient qu'un aussi grand jurisconsulte que M. Dupin ait commis une erreur si grave , une violation si manifeste de nos lois? Les plus beaux génies ont leurs moments d'écait et de sommeil : Et quandoque bonus dormitat Homerus. Peut - être aussi a-t-il pris en considération l'intérêt des enfants, et la position fâcheuse et exceptionnelle dans laquelle ils sont placés. Eh quoi ! les vrais coupables verraient légitimer leurs nœuds, et les enfants seraient condamnés à une éternelle bâtardise !

N** 535. Pour prévenir ces difficultés, et éviter cette injustice, nous croyons qu'il serait moral de défendre, par une loi, d'accorder des dispenses, toutes les fois que les futurs époux auraient eu précédemment des enfants l'un de l'autre, et même toutes les fois qu'ils auraient vécu dans un commerce criminel. Si de grandes convenances de famille et d'autres graves motifs qu'il serait trop long d'énuraérer, sont suffisants pour justifier l'exercice du droit de dispenses, la permission du mariage ne doit jamais être la récompense du crime. Une simple notoriété publique sur l'existence d'enfants incestueux , ou sur une union

(i) Nous avons en notre faveur M. Merlin, y** Légitimation , section 11, S a, n. g. Delvincourt, pag. 91, n. 4* Proudhon, pag. ioç,toin. II. Voyez cependant M. Toullier, n. gSS; cet auteur , ordinairement si judicieux 9 est tombé dans l'erreur que nous ayons combattue.

3i4 préexistante devrait empêcher de délivrer des dispenses.

N"" 536. Nous allons encore plus loin, et nous estimons que dans l'état de la législation actuelle , une dispense qui légitimerait expressément les enfants incestueux , ne produirait aucun eflFet , par rapport à cette clause de légitimation ; car Tart. 33 1 ne peut être abrogé par une loi contraire , et il n'y a de loi que par le concours des trois pouvoirs.

N° 537. Les motifs des dispenses ne sont point spécifiés, l'appréciation en appartient au roi. Autrefois les différentes causes de dispenses étaient rangées en classes, en catégories. L'énumération en sera peutêtre utile en l'absence de toute loi positive; mais beaucoup de ces motifs ne seraient plus reçus aujourd'hui ; il faut , en tout , tenir compte de la différence des mœurs :

1° La première cause de dispense s'appelait ob angustiam loci. Une fille expose , que si Ton ne lui permet pas d'épouser son parent, elle ne pourra trouver un mari dans le lieu de sa demeure.

2° La seconde cause peut être appelée ob hœreticorum{i) timorem. Une fille expose que, si elle ne prenait pour époux son parent dont l'orthodoxie lui est connue , elle courrait le risque d'épouser un^hérétique caché ;

3° La troisième cause peut être confondue avec la seconde ; c'est la dispense ob malorum timorem. Les futurs époux exposaient que , si on leur refusait la permission de se marier ensemble, ils ne trouveraient à épouser que des personnes de mauvaises mœurs.

4° La quatrième cause qu'on nomme indotata pouvait être proposée par une jeune fille , sous le prétexte que le défaut absolu de dot, ne lui ferait trouver aucun mari hors de sa famille (2).

(i) Il est ëvident qu'on n'admettrait pas ce motif de dispense, (a) Cette caase pourrait encore , à la rigueur , être prise en consid^ ration.

5"" Ob incompetentiam dotis. Pour l'exiguité de la dot ; cette espèce peut être aussi confondue avec la quatrième.

G" Pro vidua filiis grai^ida.Vne veuve expose qu'elle a dessein de donner à ses enfants un protecteur qui remplace leur père, et que c'est dans la tendresse d'un parent, que ceux-ci trouveront une consolation à leur malheur; qu'il importe qu'ils ne soient pas livrés aux soins d'un beau-père étranger (i).

7** Pro oratrice excedente vigesimum quartum annum. Lorsqu'une fille, déjà âgée de vingt-quatre ans, demande à se marier avec son parent, sur le motif qu'en laissant échapper cette occasion , elle ne pourrait plus peut-être trouver d'autres partis (a).

La femme ne peut contracter un nous^eau mariage qu après les dix mois révolus , depuis la dissolution du mariage précédent.

JV» 538. Raisons de l'art, aa8.

539. Cet empêchement est-il prohibitif ou dirimant ? — Premier

système,