SECONDE PARTIE, TIT. I, CH. VI, SECT. II

on n'exige pas de lui un payement intégral et immédiat, et si on lui permet ainsi de continuer son commerce, faire soit des bénéfices, soit des pertes, et, soit améliorer, soit empirer sa situation, nous aurons par là exposé toutes les bases de la théorie du concordat, telles que la coutume commerciale les a très anciennement posées (').

Un concordat est un traité entre le commerçant failli et ses créanciers, par lequel ceux-ci, dans la vue de moins perdre sur leurs créances, consentent à ce queleur débiteur obtienne des délais pour payer, ou ne paye qu'une partie de ce qu'il doit.

On comprend que si un débiteur au-dessous de ses affaires emploie tout ou partie de ses biens, gage commun de tous ses créanciers, a payer quelques-uns d'eux avant les autres, ou pour une plus forte part que la part proportionnelle des autres, la condition du reste des créanciers sera rendu pire qu'elle ne doit être. Il faut donc que le concordat règle indistinctement les droits de tous ceux des créanciers en faveur desquels n'existeront pas de causes légales de préférence.

Si les créanciers étaient unanimes pour accorder à leur débiteur commun les mêmes conditions, rien ne serait plus simple qu'un co-ncordat. Mais ainsi ne vont pas les choses.

Il est dur de sacrifier une partie de sa créance pour sauver l'autre; il est chanceux de se fiera un débiteur qui a mal géré, et de lui laisser l'administration d'un gage qui peut s'amoindrir encore entre ses mains. Rien de plus difficile que de rencontrer une faillite où tous les créanciers, avec

' Voir tome I, pages 22 et suivantes.

la diversité de leur situation, de leurs intérêts, de leur fortune, de leur caractère, des relations entr'eux et le failli, avec des créances de quotité el de causes inégales, puissent être amenés à n'avoir qu'une volonté.

Et cependant, point de concordat, s'il ne contient pas les mêmes conditions à l'égard de tous. Renoncer, sur le refus d'un créancier ou de quelques créanciers, à un traité dont presque tous espèrent des avantages, ce serait sacrifier le grand nombre au petit, les intérêts les plus considérables aux moindres intérêts.

La coutume commerciale a été obligée, dans ces circonstances, de faire exception a ce principe général que chacun est juge de ses propres intérêts et maître de son propre droit. Elle a voulu qu'entre débiteurs communs d'un failli, la majorité fit la loi de tous, et devînt apte à consentir des conventions par lesquelles les créanciers en minorité sont liés comme s'il les avaient consenties. Mais on ne pouvait entourer de trop de précautions et de garanties cette violence faite aux droits individuels. Ces précautions, ces garanties, sont l'un des principaux objets de toute législation sur les faillites.

§ 1. De la formation du concordat.

Article 507. « Il ne pourra être consenti de traité « entre les créanciers délibérants et le débiteur fail- « H, qu'après l'accomplissement des formalités ci- « dessus prescrites.

« Ce traité ne s'établira que par le concours d'un « nombre de créanciers formant la majorité, et re-

« présentant, en outre, les trois quarts delà totalité

« des créances vériiiées ou atïirmées, on admises

« par provision, conformément à la section v du

« chapitre v; le tout à peine de nullité. »

1. Sous la législation antérieure au Code, où le caractère purement contractuel dominait, rien ne faisait obstacle à ce que les traités entre les créanciers et le débiteur fussent passés a toute les époques de la procédure. L'ancien Gode, et comme lui la loi nouvelle, n'ont point laissé une aussi libre carrière aux volontés individuelles des parties ; ils ont multiplié les conditions légales destinées, non-seulement à garantir Tordre public, mais aussi à protéger les absents, a prévenir ou déjouer les fraudes, à empêcher l'oppression des minorités. Tant que la vérification des créances n'est pas complète, tant que l'état vrai de l'actif et du passif n'est pas connu, un concordat est un traité ténébreux où se logent trop à l'aise la ruse et la fraude. C'est donc avoir amélioré la législation antécédente, que de n'avoir permis le concordat qu'après la vérification des créances et la réunion des créanciers. L'article du projet adopté par le Conseil d'État se bornait à dire : « Il pourra être consenti un traité entre les créanciers délibérants et le débiteur failli, » Le Tribunat fit l'observation suivante : « Comme les concordats, jusqu'ici, ont été conclus à toutes les époques dans les faillites, il serait bon de marquer expressément que désormais ils ne pourront plus l'être qu'après l'accomplissement des formahtés ci-dessus prescrites. » Ce fut conformément k cette observation que Ton rédigea le premier paragraphe

de l'ancien article 519, textuellement reproduit dans l'article 507.

2. Les créanciers qui s'assemblent pour délibérer s'il y aura un concordat, et sur ses conditions, ne peuvent être que les créanciers sérieux et reconnus, c'est-a-dire ceux qui ont passé par l'épreuve de la vérification el de l'affirmation, ou dont un jugement postérieur a constaté et vérifié les droits.

5. La loi nouvelle, dans sa sollicitude à accélérer les opérations de la faillite, a pris des précautions particulières en ce qui concerne les créances sur lesquelles existeront des procès. Les tribunaux, en certains cas, ordonneront que jusqu'à la décision du procès, il soit sursis au concordat. Si un sursis n'a pas été prononcé, les créanciers contestés ne seront admis a l'assemblée qu'autant qu'un jugement aura ordonné leur admission provisionnelle ; ils le seront jusqu'à concurrence de la somme que le jugement aura déterminée; et ils auront, pour le montant de cette provision, les mêmes droits dans les délibérations que les créanciers vérifiés et affirmés.

Que le procès vienne à être jugé avant la clôture des délibérations sur le concordat, alors on prendra pour règle, non plus le jugement provisionnel, mais le jugement sur le fond. Si donc le jugement du fond admet la créance pour une somme excédant la provision, ce sera pour toute la somme a lui adjugée que le créancier fera valoir ses droits : si le jugement ne lui attribue qu'une somme inférieure à la provision, le créancier ne figurera plus que pour cette somme inférieure : si sa créance est entièrement rejetée, il sera exclu des délibérations nonobstant son juge-

SFXONDK PARTIE , ARTICLE 507. d3

mont provisionnel. Du jugement provisionnel résulte une simple présomption ; le jugement au fond proclame une vérité judiciaire. Or une présomption ne peut prévaloir sur une vérité.

Par les mêmes motifs, si un créancier auquel toute provision aurait été refusée, a ultérieurement fait reconnaître judiciairement sa créance, il figurera aux délibérations pour sa créance ainsi reconnue.

Les mêmes effets doivent appartenir aux jugements susceptibles d'appel; car, jusqu'à réformation sur appel, la présomption est en faveur du jugement. On pourra, ainsi que nous l'avons expliqué sous l'article 499, obtenir du juge d'appel, mais seulement lorsqu'il aura été saisi du fond, un arrêt de provision ; car le juge du fond est juge de la provision. Il faut en dire autant des jugements par défaut tant qu'ils n'ont pas été frappés d'opposition, ou tant qu'ils n'ont pas été rapportés s'ils ont été déclarés exécutoires nonobstant opposition.

4. Le créancier domicilié hors du territoire continental de la France sera admis aux délibérations dès qu'il se sera fait vérifier et aura affirmé. L'exception en vertu de laquelle on passe outre aux délibérations sans qu'il y participe doit être restreinte dans les étroites limites de la nécessité qui l'a dictée. La justice veut que , dès qu'il se présente, il soit mis en pleine possession de ses droits, dont la loi n'a qu'à regret, et pour l'intérêt de la masse, sacrifié en partie l'exercice.

5. Le créancier qui a fait vérifier sa créance, mais qui ne l'a point affirmée dans les délais de la loi, n'est point admis aux délibérations; à moins qu'un jugement, prenant en

i4 DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

considération un obstacle de force majeure, ne l'ait relevé de la déchéance par lui encourue.

6. Quant aux hypothécaires et privilégiés, leurs droits sont réglés par l'article 508.

7. Le concordat ne peut s'établir que s'il est consenti par la majorité en nombre des créanciers, réunissant les trois quarts des créances en somme.

L'article du projet adopté le 25 avril 1807 par le Conseil d'État, conforme au système de l'ordonnance de 1675, était ainsi conçu : « S'il intervient un traité entre les créanciers « délibérants et le débiteur failli, ce traité ne s'établira que « par le concours d'un nombre de créanciers représen- « tant, par leurs titres de créances vérifiées, les trois quarts « de la totalité des sommes dues.» Le Tribunat fit les observations suivantes :

« En principe général, tout créancier a le droit d'exercer sur son débiteur tous les effets attachés à son litre, jusqu'à l'acquit parfait de ce qui lui est dû, ou jusqu'à l'entière cession des biens qui lui servent de gage. Nulle remise ne peut lui rien faire perdre, si elle n'est consentie par luimême et de son plein gré.

« Le concordat est un acte qui repose sur des bases entièrement contraires, puisqu'il s'y trouve toujours quelque créancier qui est forcé , par la volonté d'autrui , à voir s'évanouir une partie quelquefois très notable de sa créance, et à laisser en même temps son débiteur jouir en pleine franchise de la liberté de sa personne, et de tous les avantages du bien qui lui reste. Pour qu'une telle condition , quelquefois si injuste, toujours si dure, à l'égard du créancier qui s'y refuse, lui soit imposée malgré lui, il faut du

moins que sa volonté se trouve contrebalancée par un grand poids de volontés opposées qui l'entraîne.

« 11 ne faut à un banqueroutier frauduleux que quelques dettes simulées, dont les titres sont entre les mains de ses confidents, pour former tout à coup un volume de créances capable de réduire au silence les porteurs de titres sincères. En écartant même tout soupçon de fraude, les créanciers les plus considérables d'un failli sont toujours les négociants avec lesquels il fait des affaires. Or, ceux-là se prêtent volontiers à un concordat, parce qu'ils espèrent se remplir de leurs pertes dans les relations subséquentes qu'un commerce ultérieur leur donnera l'occasion de se ménager avec le failli. Il n'en est pas ainsi du petit capitaliste, comme le rentier, l'employé, le journalier, le domestique qui a placé ses économies sur le failli; celui-là se les voit enlever, sans avoir, pour les recouvrer, les mêmes ressources que ceux qui lui imposent ce sacrifice.

« Or celte dernière classe est souvent nombreuse, et les capitaux quecbacun a fournis, tout exigus qu'ils soient, sont quelquefois tout pour celui qui les perd; sa créance est souvent, sous bien des rapports, la plus favorable. On peut assurer que la dépendance où ces sortes de créanciers se sont trouvés dans toutes les faillites est une des grandes causes qui ont tari, pour le commerce, les ressources qu'il tirait des capitaux particuliers. Pour lui rouvrir cette ressource, il faut donner à ceux qui la lui fournissaient plus d'influence et de garanties.

« Un des moyens les plus équitables pour cela serait que les voix, dans le concordat, fussent, non-seulement pesées, mais comptées, de manière que, pour faire la loi aux re-

fusants, il fallût, avec la plus haute quotité de créances, réunir aussi la majorité des voix. Cela est établi ainsi dans la législation hollandaise. »

Ces observations exposent parfaitement les motifs en vue desquels le concours des trois quarts en somme et de la majorité en nombre avait été exigé par le Code de commerce. Ce système, dont Texpérience a démontré la sagesse, n'a été l'objet d'aucune objection lors de la discussion de la loi nouvelle.

La majorité en nombre dont le consentement est nécessaire se compte, non sur la quantité des créanciers présents à l'assemblée, mais d'après le nombre des créanciers chirographaires vérifiés et affirmés, en y ajoutant ceux des créanciers hypothécaires, privilégiés, ou nantis d'un gage qui consentiraient à descendre au rang de simples chirographaires, les créanciers provisionnellement admis, enfin ceux qui auraient été dûment vérifiés par jugement ultérieur, et abstraction faite des créanciers domiciliés hors du territoire continental, et non encore vérifiés. Sous l'ancien Code, la majorité des créanciers présents suffisait; l'ancien article 522 le décidait formellement; mais cet article a été modifié. Il se trouvait, sur ce point, en contradiction avec les motifs qui ont fait introduire, comme garantie, la nécessité de la majorité en nombre. De plus, il y avait inconséquence a calculer la majorité des trois quarts en somme sur l'état des créances vérifiées et affirmées, et à ne pas recourir au même état pour calculer le nombre des votes nécessaires au concordat. Il est vrai que , ni dans les rapports, ni dans les discussions aux Chambres, cette conséquence de la modification apportée à l'ancien article 522

SECONDE l'AUIMK, AUTICLK 507. i7

n'a été relevée. Mais elle résulte du nouveau texte; elle est conforme à la saine logique; elle olFre aux petits créanciers une juste protection. Nous verrons, en discutant l'article 509, que cette interprétation est la seule qu'on puisse concilier avec les dispositions de la loi nouvelle («).

8. Le propriétaire de plusieurs créances aura-t-il autant de voix qu'il réunira de créances distinctes? Évidemment non, s'il s'agit de créances antérieures à la faillite. La loi, en admettant deux bases de majorité, a eu en vue, pour l'une de ces majorités la personne des créanciers, pour l'autre la quotité des créances. Lorsqu'il ne s'agit de compter que les personnes créancières, l'origine de leur titre est une circonstance indifférente.

9. Autre sera la décision a l'égard des fondés de pouvoirs. Rien ne s'oppose à ce qu'une même personne soit chargée de plusieurs mandats et représente plusieurs mandants; les voix se comptant par la qualité des mandants, et non par celle du mandataire.

40. A l'égard du nombre de voix pour lesquelles doivent figurer les créanciers devenus cessionnaires de créances postérieurement à la faillite, des difficultés se sont élevées.

Un arrêt de la Cour de Bordeaux (") avait ainsi jugé la question : « Attendu que la majorité et le nombre des créanciers doivent être considérés à l'époque de l'ouverture de la faillite; que si, antérieurement, un créancier est devenu cessionnaire de plusieurs titres de créances, ces titres se confondent sur sa tête, et qu'il ne peut avoir qu'une

(') L'interprétalion contraire a été adoptée par M. Lainné, page 212, et par arrôt de la Cour de Caen du 2 février 1842, approuvé par M. Dailoz» 1842, 2, 190. (2) 26 avril 1856; Dalloz, 56 , 2, 147, et 40, 1, 158.

voix dans les délibérations; mais qu'il en est autrement après l'ouverture de la faillite; que si, postérieurement à cette ouverture, un créancier devient cessionnaire d'autres créanciers, ils lui transmettent les droits qu'ils avaient, et qu'il peut les exercer comme étant subrogé en leur lieu et place, en vertu du transport qui lui a été consenti. » Mais cet arrêt a été cassé par un arrêt du 24 mars 1840, où on lit : « Attendu que, s'il est de principe, consacré par l'article 1692 du Gode civil, que la cession ou le transport d'une créance comprenne tous les accessoires de la créance cédée, et si l'on peut induire de cette disposition que celui qui acquiert, par la voie du transport, un nombre plus ou moins considérable de créances sur un débiteur failli, soit, par l'effet de la cession ou du transport, subrogé dans les droits qu'aurait eus chacun des cédants d'assister à l'assemblée des créanciers tenue en conformité de l'article 515 (ancien) du Code de commerce, d'y voter pour la formation du concordat, et même d'y concourir, jusqu'à concurrence des créances cédées, à la composition des trois quarts en somme exigés par l'article 519 (ancien), on ne saurait en induire que, pour la formation de la majorité numérique, qui est aussi exigée par le même article, le cessionnaire puisse avoir un nombre de voix égal au nombre des cessions qui lui ont été faites; qu'en effet, le droit de voter dans une assemblée est un droit individuel qui ne peut être exercé qu'une seule fois par la même personne, quel que soit le nombre des titres qui lui confèrent le droit de l'exercer, et que pour qu'il en soit autrement, il faudrait qu'il existât dans la loi une disposition qui n'existe pas dans le Code de commerce ; attendu que la distinction

SECONDi; PAUTli:, ARTICLE 507. 49

faite par l'arrêt attaqué entre les cessions faites avant Touverture de la faillite, et celles faites postérieurement à cette ouverture, est une distinction arbitraire qui n'est également fondée sur aucune disposition de la loi. »

Cette doctrine me paraît juste; mais la Cour de cassation n'avait h statuer que sur une partie de la question. Son arrêt a eu raison de repousser l'application du principe qui met le subrogé à la place du subrogeant, et la distinction fondée sur la comparaison entre la date de la cession et la date de la faillite. En effet, si l'on prenait en considération, non la personne du créancier, mais la date ou l'origine de la créance, on serait forcé d'aller jusqu'à donner à chaque créancier autant de voix qu'il aurait de titres de créances distincts, même de son chef, ce qui est évidemment inadmissible.

Mais, en reconnaissant avec l'arrêt de cassation que le cessionnaire de plusieurs créances, par lui acquises depuis le jugement déclaratif de faillite, n'a pas autant de voix que de créances, je pense qu'il se rencontre une époque a laquelle la pluralité des créances, mêmes réunies dans une seule main, donne une pluralité de voix.

Cette époque est celle de la vériflcation et affirmation des créances. C'est à ce moment que les titres se discutent, et que l'on peut se livrer aux investigations nécessaires pour reconnaître si celui qui se prétend mandataire n'est pas le véritable propriétaire de la créance. C'est à partir de la vérification que les qualités de chaque créancier acquièrent, a l'égard de tous les autres, une véritable certitude. Ceux donc qui se seront fait vérifier comme propriétaires de créances, n'auront pour leurs diverses créances, qu'une

seule voix, quand même ils auraient acquis les droits d'autres créanciers postérieurement à l'ouverture de la faillite. Mais de puissants motifs existent pour donner à chaque créancier vérifié une voix, et pour lui permettre de céder son droit à cette voix avec sa créance, quand même une cession ultérieure réunirait plusieurs créances dans une même main. 11 faut que le calcul des voix ait une base certaine et parte d'un point fixe. La supputation de la majorité, surtout si j'ai eu raison de dire qu'elle doit être fixée par l'état des vérifications, et non par le nombre accidentel des créanciers présents, ne doit pas flotter au gré de conventions particulières. L'assemblée convoquée pour délibérer sur le concordat n'a d'ailleurs aucune qualité, aucune autorité, pour critiquer des titres de créances, pour vérifier si celui qui se présente est propriétaire ou mandataire; et si l'on refusait voix aux cessionnaires, on n'arriverait, dans la pratique, à aucun résultat utile, car ils ne manqueraient pas alors de se présenter comme mandataires. Les cessions de créances faites postérieurement à la vérification sont plus favorables que celles qui ont eu lieu antérieurement, lorsque les titres étaient moins certains, et les ressources de la faillite mal connues. Ce n'est guère après l'époque tardive des vérifications, que se placent ces spéculations d'achats de créances assises sur les inquiétudes des créanciers, et sur le projet d'envahir la direction de la faillite.

il. On peut donc, en résumé, poser comme règle générale, que chaque créancier vérifié et affirmé a une voix; que cette voix a droit a être représentée dans l'assemblée par un cessionnaire comme par un mandataire; que leçon-

sentement de la majorité des créanciers vérifiés et affirmés est nécessaire à l'existence du concordat.

Article 508. — « Les créanciers hypothécaires « inscrits ou dispensés d'inscription, et les créanciers « privilégiés ou nantis d'un gage, n'auront pas voix « dans les opérations relatives au concordat pour <r lesdites créances, et elles n'y seront comptées que <r s'ils renoncent à leurs hypothèques, gages ou « privilèges.

« Le vote au concordat emportera de plein droit « cette renonciation. »

Si Ton compare le texte de cet article avec Tancien article 520 qu'il remplace, on verra que beaucoup de difficultés , qui naissaient des vices de l'ancienne rédaction , ont disparu.

L'article ne parlait que des hypothécaires inscrits et des créanciers nantis d'un gage; il semblait, par la restriction de ses termes, ne s'étendre ni aux hypothécaires dispensés d'inscription, ni aux privilégiés, que la nouvelle rédaction a expressément désignés.

L'arlicle énonçait en termes absolus que ces créanciers n'auront point de voix dans les délibérations relatives au concordat. La nouvelle rédaction a pris soin d'établir explicitement que si ces créanciers ont, en même temps, d'autres créances, ils pourront, pour raison de ces autres créances, participer au concordat. C'est dans cette intention que les mots pour lesdites créances ont été ajoutés par la seconde Commission de la Chambre des pairs.

De graves difficultés s'élevaient sous l'ancien Code sur la question de savoir si les créances pour lesquelles on prétendait à la garantie d'un privilège, d'une hypothèque, d'un gage, devaient, ou non, être comprises dans la masse du passif sur la totalité duquel on supputait les trois quarts en somme nécessaires pour le concordat. L'affirmative, quoique généralement adoptée, trouvait des contradicteurs, parmi lesquels on comptait M. Pardessus ('). On jugeait, sous l'ordonnance de 1673, que, de la généralité des termes de l'article 6, lequel, sans faire de distinction, et sans excepter les dettes hypothécaires et privilégiées, exigeait les trois quarts des dettes, résultait la nécessité de comprendre cette nature de dettes dans la somme générale sur laquelle les trois quarts étaient calculés. C'est ce qui résulte notamment d'un arrêt de la Cour de cassation du 26 janvier 1808. Le nouvel article 508 a tranché nettement cette difficulté. La rédaction primitive en a été modifiée dans la première discussion à la Chambre des députés {^) de manière à mettre hors de doute que ces créances, quand il n'y a pas renonciation à leur caractère privilégié, ne doivent pas être comptées pour la supputation des trois quarts en somme.

La plus importante innovation de l'article 508 consiste à avoir nettement déterminé les conditions et les conséquences du concours des hypothécaires et privilégiés aux délibérations du concordat.

Le Tribunat avaitproposéd'ajouter à l'ancien article 520 les dispositions suivantes : « Si cependant ces créanciers

C) Séance du 19 février i835,.

SKCONDE PARTIE, ARTICLE 508. 28

justifient, à l'époque delà délibération, que leur hypothèque engage sont insuiïisants, ils seront admis à délibérer avec les créanciers chirographaires pour l'excédant de la créance sur la valeur de l'immeuble hypothéqué ou des gages. La valeur de l'immeuble sera déterminée par l'évabiation du revenu d'après la matrice du rôle, conformément à l'article 675 du Code de procédure civile. Aucune majorité de créanciers ne pourra, sans le consentement individuel et personnel des hypothécaires et des privilégiés , porter atteinte a leurs privilèges et hypothèques. »

Cette addition n'a point été faite; et le silence de l'ancien Code a donné lieu à beaucoup de difficultés. Le créancier dont l'hypothèque inscrite se trouve primée par des hypothèques antérieures, absorbant la valeur de l'immeuble, bien qu'hypothécaire en droit, n'est placé, en fait, que dans la situation des chirographaires : le texte de la loi semblait le repousser des délibérations du concordat , auxquelles cependant l'insuffisance de son gage lui donnait un intérêt manifeste. De plus, l'hypothèque étant contestable, le créancier, si elle venait à tomber, privé de son gage spécial par cette annulation, déjà privé de concourir au concordat tant que son hypothèque était inscrite, pouvait se voir exclu de tout exercice de ses droits, alors même que la légitimité de sa créance demeurait incontestée.

La pratique et îa jurisprudence avaient éludé ces difficultés par des dispositions analogues k celles que la loi nouvelle a écrites, et qui, fixées désormais, tracent des règles sûres et qui ont l'avantage de s'appuyer sur un texte formel.

Le créancier devra donc opter. S'il entend rester pri-

vilégié ou hypothécaire, il ne doit pas participer au concordat; car sa condition parlicuHère ne le met pas en communauté d'intérêts avec les autres créanciers délibérants, dont chacun est appelé à stipuler pour tous en stipulant pour lui-même. Si, au contraire, le créancier juge que son intérêt le plus certain est d'intervenir au concordat, s'il ne compte pas sur l'existence ou sur l'efficacité de son hypothèque, de son privilège, de son gage, il devient apte à délibérer avec les chirographaires, mais en se plaçant volontairement dans les mêmes conditions qu'eux, c'est-a-dire en renonçant au bénéfice des garanties particulières qui lui conféraient une situation a part. La loi prend soin de l'avenir que le fait seul de son vote au concordat imprime de plein droit à sa créance le caractère purement chirographaire.

Une question importante s'est élevée sur cet article. Le vote au concordat emporte-t-il renonciation au privilège ou à fhypothèque, si le créancier était irrégulièrement représenté, ou s'il a voté étant incapable? Deux arrêts de la Cour de cassation ont résolu négativement cette question, l'un implicitement, fautre explicitement.

La question n'a été que préjugée implicitement par un arrêt de la Chambre des requêtes, du 2 mars 1840, qui, outre des motifs tirés du fait, a jugé, contre le mari, qu'une femme n'avait pas eu capacité pour faire, en intervenant au concordat de son mari, abandon de ses droits hypothécaires. L'autre arrêt, rendu le 18 juillet 1845 par la chambre civile, juge directement la question; il est ainsi conçu :

« Attendu que le tuteur n'étant, aux termes de l'article

SECONDE PAIITIE, ARTICLE 508. 25

450 du Code civil, qu'administrateur des biens de ses pupilles, ne peut, suivant le droit commun, faire aucun acte excédant les bornesd'une simple administration sans y être expressément autorisé suivant les formes déterminéesparla loi; que les dispositions du Code de commerce sur le concordatontpour but, dérégler, en ce cas, l'exercicedes droits des créanciers du failli sur ses biens mobiliers, et non sur ses biensimmobiliers; que si la liberté des conventions, delà part de ceux qui ont capacité pour contracter, peut faire réagir sur leurs droits hypothécaires leur vote au concordat, il n'en peut être de même relativement aux mineurs à l'égard desquels le concordat ne peut produire que son effet légal, ne peut, conséquemment, que modifier l'exercice de leurs droits sur les biens mobiliers du failli : que si, en matière de faillite, les créances purement chirographaires des mineurs sont, comme celles des majeurs, assujétiesaux conséquences du concordat consenti ou non pour eux , parce qu'il est obligatoire pour tous lorsqu'il a été homologué, il n'en peut être ainsi à l'égard de leurs créances hypothécaires, auxquelles le concordat ne peut porter atteinte, et au bénéfice desquelles aucune renonciation ne peut être faite par le tuteur qui n'a pas capacité pour aliéner les biens et droits du mineur, ni pour consentir une transaction sans l'observation des formalités prescrites par la loi ; Attendu qu'il est reconnu en fait que la remise consentie au nom des enfants Baër, et consacrée par le concordat homologué, n'a pas été autorisée et sanctionnée suivant les formes prescrites, soit par les articles 457 et 458 du Code civil, soit par les articles 467 et 2045 du même Code ; que cette remise préjudiciait à leurs droits garantis par une hypothéquera la-

quelle leur tuteur n'avait pas qualité pour renoncer, même avec l'autorisation du conseil de famille; que lors même que leur créance, ainsi que l'énonce l'arrêt attaqué , serait absorbée par les créanciers de la succession de leur mère, cet arrêt n'en consacre pas moins a l'égard desdits mineurs une lésion réelle, puisqu'ils auraient intérêt a se libérer envers les créanciers de leur mère ; Attendu que, de tout ce qui a été dit ci-dessus, il résulte qu'en infirmant le jugement qui avait maintenu la collocation desdits mineurs, et en déclarant qu'il ne leur compétait aucune hypothèque légale sur les biens dont le prix était à distribuer, l'arrêt de la Cour royale de Colmar a faussement appliqué les articles 520 et 524 du Code de commerce et expressément violé les articles 450, 467 et 2045 du Code civil ; Casse. »

J'adhère complètement à la solution de cet arrêt. On s'en exagérerait la portée, et l'on tomberait dans une erreur grave, si l'on voulait conclure de sa rédaction, que tout concordat demeure nécessairement étranger aux biens immobiliers du failh. Ce qu'il faut dire, c'est que les conventions d'un concordat n'affectent en rien les droits privilégiés, et hypothécaires régulièrement conservés sur les immeubles du failli ; et que la présomption légale de renonciation aux droits hypothécaires que l'article 508 fait résulter du vote au concordat, n'est pas applicable à ceux qui ont voté, ou pour qui l'on a voté, sans les conditions de capacité exigées pour la validité d'une telle renonciation : on ne peut pas présumer une renonciation tacite, là où une renonciation, même expresse, serait demeurée sans effet.

Les privilégiés et hypothécaires , s'ils sont exclus des

délibérations, ne le sont pas de l'assemblée. Ils peuvent être présents pour s'éclairer sur le parti qu'ils auront à prendre; du droit de voter si bon leur semble , résulte le droit d'assister au vote. Ils n'ont voix délibérative qu'en abdiquant leur caractère spécial ; mais ils ont voix pour discuter, sans compromettre par là aucun de leurs droits; les chirographaires , avertis de cette position , n'ont aucun intérêt k ne point entendre les observations de personnes qui, malgré leur prétention a des garanties particulières peuvent fournir d'utiles éclaircissements. La même assemblée qui délibère sur le concordat peut le rejeter, et se constitue alors en union : or, aux termes de l'article 529, les créanciers hypothécaires, privilégiés, nantis d'un gage, sont admis à délibérer sur l'union ; comme la loi les fait entrer dans l'union, il est naturel qu'elle les autorise à exposer les motifs par lesquels ils s'opposeraient au concordat pour amener la masse à préférer l'état d'union.

Par ces explications, on arrive facilement à la conciliation des articles 501 et 508. M. Lainné (^) critique par le raisonnement suivant l'article 501, dont la rédaction n'est pas, il est vrai, assez nette : Ou bien l'article 501 fait exception à l'article 508; mais alors l'article 508 est détruit, et une porte est ouverte à la fraude: le failli, en suscitant une contestation contre l'hypothèque valable d'un créancier complaisant, introduira dans les délibérations un homme qui, n'ayant rien à perdre, consentira facilement un concordat défavorable à la masse. Ou bien, au contraire, l'article 508 prévaut sur l'article 501 ; mais alors pourquoi appeler aux délibérations le créancier dont la créance n'est

(•) Page <9l.

pas contestée et auquel on conteste seulement son privilège ou son hypothèque; c'est lui tendre un piège, puisque sa présence dans les délibérations décidera contre lui la contestation en litige et emportera, de sa part, renonciation au droit qu'on lui conteste.

De ces deux interprétations contradictoires, qui forment les deux parties du dilemme, il faut écarter la première : l'article 508 est trop explicite pour ne pas être suivi, même dans l'hypothèse de l'article 501.

L'article 501 ne devient, par cette interprétation, ni un piège, ni une superfétation. L'article 508 s'exprime trop clairement, il avertit trop expressément que qui vote renonce, pour donner prise à la moindre erreur. Il n'est point inutile ; car il consacre, pour celui dont l'hypothèque ou le privilège est contesté, le droit d'assister aux assemblées, et de participer, sans que ses prétentions s'en trouvent en rien compromises, à toutes les délibérations de la faillite autres que le vote au concordat.

Article 509. — « Le concordat sera, à peine « de nullité, signé séance tenante. S'il est consenti « seulement par la majorité en nombre, ou par la « majorité des trois quarts en somme, la délibéra- (( tion sera remise à huitaine pour tout délai 5 dans « ce cas, les résolutions prises et les adhésions « données lors de la première assemblée demeure- « ront sans effet. »

Pourquoi le concordat doit-il être signé séance tenante? La réponse a été faite par Regnaud de Saint-Jean-d'Angély

dans la discussion au Conseil d'État : « Il importe qu'on ne puisse colporter des concordats sur lesquels on obtient des signatures par faiijlesse, par séduction, par corruption. »

De ce qu'on doit, à peine de nullité, signer séance tenante, il ne résulte pas qu'on ne puisse pas consacrer plusieurs séances h l'examen et à la discussion qui précèdent le concordat. L'article veut dire seulement que les signatures doivent être données à la séance même où la proposition du concordat est définitivement arrêtée. La loi n'a ni pu ni voulu déclarer que, dans toute faillite, quelles que fussent l'étendue et la complication des affaires, tout serait dit, vu, entendu, dans une séance unique.

Quand la proposition du concordat n'obtient ni la majorité en nombre, ni la majorité des trois quarts en somme, la proposition est rejetée; on entre de plein droit en état d'union.

Quand une de ces deux majorités seulement est obtenue, la loi, dans sa bienveillance, permet une nouvelle épreuve. La délibération est remise à huitaine pour tout délai. Si, à cette seconde assemblée , le concordat ne réunit pas les deux majorités, la proposition d'un concordat demeure définitivement rejetée.

L'ancien article 522 n'ordonnait la prorogation à huitaine que dans un seul cas, celui où, des deux majorités exigées, une seule serait acquise, celle du nombre des créanciers. Il se taisait sur le cas inverse, celui où la majorité des trois quarts en somme étant acquise, la majorité en nombre ne le serait pas.

L'ancien Code, qui ne calculait la majorité en nombre

que sur les créanciers présents à l'assemblée, ne pouvait pas statuer autrement. Si la majorité des créanciers présents rejetait le concordat, la décision était définitive; on suivait la règle de toutes les assemblées délibérantes, dans lesquelles onpeutétablirque, pour adopter, on ne se contentera pas du suffrage affirmatif de la moitié plus un des membres délibérants, mais où il n'arrive pas que l'on considère comme adoptée une résolution rejetée par plus de la moitié des membres.

Le projet proposé par le gouvernement n'a plus parlé , comme le faisait l'ancien article 522, de la majorité des créanciers présents. De là naissait la nécessité de régler le cas où il y aurait majorité des trois quarts en somme, mais où les créanciers réunissant ces trois quarts ne formeraient pas la moitié plus un des créanciers vérifiés et affirmés, bien que formant la moitié plus un des créanciers présents. On a pensé que lorsque se présenterait cette hypothèse, très facile à prévoir, la majorité en nombre, telle que l'exige le nouvel article, ne se rencontrerait pas. C'est pour statuer sur ce point que la première Commission de la Chambre des députés a proposé la rédaction actuelle. Cette rédaction serait absurde et inintelligible, si la majorité en nombre reconnue nécessaire n'était que celle des créanciers présents; car ce serait dire qu'un concordat refusé par la majorité de ceux-là seuls dontle vole devrait être compté pour supputer la majorité en nombre, ne devra point être considéré comme rejeté, et sera remis en délibération. La rédaction proposée a été comprise par tout le monde; elle n'a été, dans tant de discussions successives, l'occasion d'aucune objection, parce que toutes les pensées

se sont natiirellemenl portées sur la majorité des créanciers vérifiés et affirmés.

Contre cette interprétation, que déjà nous avons donnée sous l'article 507, objectera-t-on que cette innovation a l'ancien Code , en comptant comme contraires au concordat les créanciers absents, augmenterait la difficulté des concordats, que l'on a cependant, dans le cours des discussions sur la loi nouvelle, exprimé souvent la volonté d'encourager?

La loi nouvelle n'a voulu rendre l'octroi des concordats ni plus facile ni plus difficile ; elle a voulu le rendre plus sérieux. Il fallait encourager les concordats utiles à la masse, décourager ceux qui ne seraient qu'une déception. Tel est l'esprit de la loi de 1858; nous aurons souvent à revenir sur cette vérité fondamentale.

Un concordat est une remise partielle de dette. Il n'existe que par la volonté expresse des créanciers. Un créancier qui se tait ne fait pas remise de sa créance. Si, par une exception nécessaire aux règles générales du droit, le concordat, contrat essentiellement volontaire, peut n'exister que par la volonté des deux natures de majorité que la loi a constituées appréciatrices de l'intérêt général de la masse, du moins faut-il que ces majorités soient formées, non par des consentements tacites , mais par des consentements exprès. La pratique est ici d'accord avec le bon sens : un créancier déterminé d'avance a n'adhérer à aucun concordat prend souvent le parti de s'abstenir de paraître à l'assemblée. Son absence équivaut à un refus de concours, et ne pourrait sans déraison être prise pour consentement.

L'ancien Code laissait indécises les questions de savoir

si les adhésions et signatures accordées dans la première délibération seraient considérées comme définitivement acquises; si elles pouvaient être rétractées; si le défaut de rétractation équivalait a une persistance de consentement; si le créancier qui ne paraissait pas dans la seconde délibération maintenait force a la signature donnée par lui dans la première assemblée. Ces questions étaient très controversées. La loi nouvelle les a tranchées; elle a considéré la première délibération comme non avenue, et s'est exprimée en des termes dont la clarté ne laisse place à aucun dout'C.

L'époque de la seconde assemblée n'est laissée k l'arbitraire ni du juge-commissaire, ni des syndics, ni des créanciers; elle est déterminée par la loi elle-même à huitaine pour toutdélai. Elle ne peut pas avoir lieu avant la huitaine; il y aurait surprise à l'égard des créanciers, puisqu'ils sont autorisés par la loi à compter sur le délai qu'elle a fixé; le temps manquerait pour réunir les documents nouveaux propres à dissiper les incertitudes de la première délibération. Le délai ne peut pas être étendu; car les créanciers qui avaient fait leurs dispositions pour assister à la première assemblée, et pour se préparer hypothétiquement à la seconde, seraient détournés de leurs affaires et dérangés dans les prévisions d'emploi de leur temps, si l'intervalle fixe que la loi a réglé était arbitrairement prolongé. Mais quelle est la sanction attachée à l'infraction de cette disposition de la loi? Quelles seraient les conséquences de l'indication d'un jour autre que celui de la huitaine légale ?

Plusieurs arrêts de Cours royales ont jugé, sous l'empire

SECONDK PARTIE, AUTICLK 509. 33

de Tancien Code (' ), que le délai de huitaine fixé par l'article 5^'2 du Code de commerce n'est point prescrit a peine de nullité, et que cette disposition, fondéesiir l'intérêt des créanciers, ne peut pas être invoquée contre eux; ce qui, jugeant seulement qu'un tribunal ne pouvait point d'office faire sortir de cette inobservation du délai légal un moyen de nullité, laissait la question indécise pour les cas où des créanciers l'auraient soulevée. La loi de 1858 contient une disposition qui remet cette question en problème; l'article 515 dit : « En cas d'inobservation des règles ci-dessus prescrites.... le Tribunal refusera l'homologation. » Cette disposition n'est pas subordonnée aux cas où des créanciers feraient valoir comme grief contre le concordat l'inobservation d'une règle; le Tribunal doit d'office refuser l'homologation quand il reconnaît la violation d'une formalité légale.

La distinction de l'arrêt de 1856, entre les irrégularités relevées par des créanciers et les irrégularités reconnues d'office, n'est donc plus admissible. Et l'on peut ajouter que s'il y avait nullité de la délibération, cette nullité devrait être prononcée dans l'intérêt de ceux des créanciers qui n'ont pas pu réclamer parce que l'assemblée a été tenue à un jour autre que celui que la loi indiquait.

Il faut donc examiner la question en elle-même. Ya-(-il nullité de la délibération parce qu'elle a eu lieu à un jour autre que le jour légal?

La solution affirmative serait fort rigoureuse. Une mort une maladie, un incendie, mille autres causes de force majeure, peuvent empêcher la tenue de l'assemblée. D'un

v'," Paris, 15 novembre rSôS: CaL'n,5 avril ÎR58, Dalloz., 40,2, 15.