II

autre côté, la loi est précise; ce n'est point par caprice ni par la manie de descendre dans des détails réglementaires, qu'elle a indiqué un jour fixe : elle a voulu éviter les collusions et les soupçons; elle a voulu que l'on ne pût ni soupçonner ni faire que par le choix d'un jour plutôt que d'un autre, la présence de tel créancier fût favorisée, celle de tel autre rendue plus difficile. La première assemblée a manifesté les divisions d'opinion; tout deviendrait aisément suspect pour la tenue de la seconde assemblée.

Pour sortir de ces difficultés, on pourrait s'arrêter aux deux solutions suivantes :

Si rassemblée n'a pas été tenue au jour indiqué par la loi, les tribunaux pourront, suivant les circonstances, annuler ou valider la délibération.

Si des cas de nécessité absolue exigent impérieusement une remise, on pourra , afin de ne point encourir le reproche d'irrégularité, s'adresser au Tribunal pour obtenir par jugement findication d'un autre jour, La fixation de ce jour, lorsqu'elle aurait été ainsi faite par le Tribunal, ne serait pas susceptible de critique.

Quoi que Ton pense de ces solutions , le parti le plus sûr, dans la pratique, sera de s'en tenir à la stricte exécution de la loi, afin de prévenir les difficultés.

Une convocation spéciale des créanciers sera-t-elle nécessaire pour la seconde assemblée? La loi se tait à cet égard; ce qui, sans doute, rendrait difficile de voir dans cette absence de convocation une cause de nullité. Mais il est plus prudent et plus régulier de la faire ; car les créanciers absents à la première assemblée ignorent qu'il s'en tiendra une seconde. Si l'on admet comme possible la con-

vocation de l'assemblée a un jour antre que le jour légal, je n'hésiterais point à dire que, ce cas advenant, le défaut de convocation serait un suiîisant motif de nullité; car comment l'assemblée pourrait-elle avoir lieu à la connaissance des créanciers, qui non-seulement ne seraient point avertis par la loi , mais seraient trompés par l'avertissement de la loi?

Favard de Langlade (') se fonde sur l'ancienne jurisprudence pour émettre l'avis que , sous le Code de commerce, le concordat ne pouvait être passé que devant notaire. Tous les commentateurs du Code ont repoussé cette opinion. L'intervention d'un notaire est superflue pour conférer l'authenticité à un traité qui a cessé d'être, comme sous l'ordonnance de 1673, une pure convention entre per» sonnes privées. Le concordat se conclut en présence du juge-commissaire, et sous la présidence de ce magistrat; il est soumis ensuite à l'homologation du Tribunal de commerce. Ce sont là des caractères suffisants d'authenticité.

Après la signature des créanciers, le concordat n'existe pas encore; il ne sera complet que par l'homologation du Tribunal de commerce.

Article 510. — « Si le failli a été condamné « comme banqueroutier frauduleux, le concordat « ne pourra être formé.

« Lorsqu'une instruction en banqueroute frau- « duleuse aura été commencée, les créanciers se- « ront convoquésà l'effetde décider s'ils se réservent « de délibérer sur un concordat, en cas d'acquitte-

(') Réperloire, V FaiUUea et hnnqueronlex, ^ S, n" 2.

30 i>î:s faillites et banqueroutes.

* ment; et si, en conséquence, ils sursoient à sta-

« tuer jusqu'après l'issue des poursuites. »

« Ce sursis ne pourra être prononcé qu'à la ma-

« jorité en nombre et en somme déterminée par

« l'article 507. Si , à l'expiration du sursis, il y a

a lieu à délibérer sur le concordat, les règles éta-

« blies par le précédent article seront applicables

« aux nouvelles délibérations. »

Cet article, beaucoup plus indulgent que l'ancien article 521, ne prohibe le concordat qu'en cas de banqueroute frauduleuse.

En interdisant le concordat dans le cas de quelque prévention de banqueroute, l'ancien Code gardait le silence sur ce qui adviendrait si la présomption était ultérieurement reconnue mal fondée. Assimiler à la banqueroute prouvée la banqueroute présumée, c'était blesser l'équité et se mettre en contradiction avec les règles élémentaires de la législation pénale. La loi nouvelle a été plus prévoyante, plus indulgente et plus complète.

Elle ne s'est point arrêtée aux simples présomptions. Une présomption de banqueroute frauduleuse doit immédiatement se traduire en poursuites criminelles. Chaque créancier, les syndics, le juge-commissaire , doivent immédiatement s'adresser au ministère public, dont la sollicitude, en cas d'une présomption de crime, ne peut pas rester endormie.

Lorsqu'une instruction en banqueroute frauduleuse aura été commencée, tout concordat sera-t-il, par cela seul, impossible de plein droit, et les créanciers se trouveront-ils,

SECONDE PAIlTli:, AUTICLE 510. 87

de toute nécessité et sans délibération de leur part, constitués en état d'union? Si la suite de l'instruction vient a démontrer que le failli était innocent du crime à lui imputé, on se serait exposé, par cette rigueur anticipée , à commettre envers lui une injustice évidente.

Les créanciers délibéreront. S'ils croient juste de prévoir le cas d'acquittement, ils se réserveront l'examen des propositions du concordat, et surseoiront à statuer jusques après l'issue des poursuites.

Cette délibération est grave, et ne peut point être prise à la légère. Une instruction criminelle, qu'il serait injuste d'élever jusqu'à la force d'une preuve acquise de culpabilité , met cependant le failli en suspicion. Se réserver le droit de délibérer un concordat au cas d'acquittement, c'est un acte non moins grave que d'accorder un concordat dans les cas ordinaires. Le sursis ne pourra donc être prononcé qu'à la double majorité en- nombre et en sommes exigée pour un concordat. S'il n'est pas ainsi prononcé , aucun recours n'est ouvert devant les tribunaux pour en obtenir d'eux la concession ; c'est là un acte réservé par la loi au consentement libre et spontané de la double majorité des créanciers.

Si, à l'expiration du sursis, il y a lieu à délibérer sur le concordat, de nouvelles convocations seront faites suivant les formes prescrites pour toute première assemblée, et les règles ordinaires seront appliquées. Les résolutions précédemment prises et les adhésions données demeureront sans effet; la majorité en nombre et celle des trois quarts en sommes seront nécessaires; si, lors de la première délibération qui aura lieu à l'expiration du sursis, une seule

de ces deux majorités est obtenue, une seconde délibération aura lieu à huitaine pour tout délai.

Article 5ii. — « Si le failli a été condamné comme « banqueroutier simple, le concordat pourra être « formé. Néanmoins, en cas de poursuites commen- « cées, les créanciers pourront surseoir à délibérer «T jusqu'après l'issue des poursuites, en se confor- « mant aux dispositions de l'article précédent. »

D'après l'ancien Gode, la banqueroute simple, ou même la présomption de banqueroute simple, rendait le concordat impossible. C'est ce qui résultait de l'article 521 , que la section du Conseil d'État qui avait préparé le projet n'appliquait qu'à la présomption de banqueroute frauduleuse, mais qui, dans la séance du 25 avril 1807 , avait été, par amendement, étendu à toute présomption de banqueroute.

Le projet présenté en 1854 par le gouvernement refusait au failli condamné comme banqueroutier simple la faveur d'un concordat. La première Commission de la Chambre des députés n'adopta point cette disposition. « Votre Commission, disais-je dans mon rapport, n'a pas hésité à consacrer fimpossibilité d'un concordat en cas de banqueroute frauduleuse; mais prohiber tout concordat en cas de banqueroute simple lui a paru trop rigoureux. Un tel traité intéresse souvent les créanciers plus encore que le débiteur; et les laits d'imprudence ou de négligence qui entraînent la banqueroute simple ne défendent pas, dans tous les cas, de remettre le failli à la tête de ses affaires, et de lui laisser le soin de faire servir son actif à l'acquittement

SECONDE PARTIE, AIITICLE 511. 39

de la partie de ses dettes dont les créanciers ne lui font pas la remise. On a pensé que l'action de la justice serait souvent arrêtée, si la banqueroute simple devait toujours entraîner une aussi rigoureuse conséquence. Accorder un sursis pour délibérer, jusqu'à l'issue des poursuites qui peuvent amener des éclaircissements sur les affaires du failli, a paru une garantie suffisante. Il faut, d'ailleurs, remarquer qu'une disposition du Code, conservée dans le projet, permet la réhabilitation du banqueroutier simple. Il semble qu'il y aurait de l'inconséquence à déclarer toujours indigne d'un concordat le failli qu'on admet à l'honneur de la réhabilitation. »

L'article 51 1 décide que le failli, condamné comme banqueroutier simple, pourra obtenir un concordat. Il ajoute, par les motifs qui viennent d'être exposés sous l'article précédent, que néanmoins, en cas de poursuites commencées, les créanciers pourront surseoir à délibérer jusques après l'issue des poursuites.

On suivra les mêmes règles que dans le cas de sursis prononcé en cours d'instruction de banqueroute frauduleuse.

Un autre cas de sursis au concordat est prévu par les articles 499 et 500 : c'est celui que le tribunal de commerce de la juridiction duquel la faillite relève peut ordonner lorsqu'il existe une contestation judiciaire sur l'admission d'une créance. Le sursis ne dépend alors en rien de la volonté des créanciers; l'appréciation en est exclusivement subordonnée à l'appréciation souveraine du Tribunal.

Article 512. — « Tous les créanciers ayant eu « droit de concourir au concordat, ou dont les droits

« auront été reconnus depuis, pourront y former « opposition. »

« L'opposition sera motivée, et devra être signi- « liée aux syndics et au failli, à peine de nullité, « dans les huit jours qui suivront le concordat ; elle « contiendra assignation à la première audience du « Tribunal de commerce.

« S'il n'a été nommé qu'un seul syndic, et s'il se « rend opposant au concordat, il devra provoquer « la nomination d'un nouveau syndic, vis-à-vis du- « quel il sera tenu de remplir les formes prescrites « au présent article.

« Si le jugement de l'opposilion est subordonné « à la solution de questions étrangères, à raison de « la matière, à la compétence du Tribunal de com- « merce, ce tribunal sursoiera à prononcer jusqu'a- « près la décision de ces questions.

« Il fixera un bref délai dans lequel le créancier « opposant devra saisir les juges compétents et jus- « tifier de ses diligences. »

§ !''•'. Le droit de s'opposer à riiomologalion appartient à tous les créanciers ayant eu droit de concourir au concordat; il appartient aussi à tous les créanciers dont les droits auraient été reconnus depuis. Les créanciers admis provisionnellement ont droit de former opposition , puisqu'ils avaient droit de concourir au concordat. Si leur créance vient à être définitivement rejetée en totalité, il n'y a plus de créancier ; partant, plus de droit pour former

SECONDE PARTIE, ARTICLE 512. Ai

opposition; car cette admission ne valait provisoirement que dans l'attente du jugement sur le fond. Les créanciers qui n'ont point été vériliés et aflirmés, et qui n'ont pas fait reconnaître aiitrement leurs droits, ne seraient pas recevables à former opposition. Vainement formeraient-ils en même temps une demande pour être reconnus créanciers : la constatation de leur droit doit précéder leur opposition (*).

Les créanciers restés hypothécaires, privilégiés ou nantis d'un gage, ne peuvent pas former opposition, car ils ne pouvaient pas concourir au concordat. Ils peuvent former opposition s'ils renoncent à leur garantie spéciale, alors même qu'ils auraient été exclus des déhbérations du concordat comme n'ayant point fait encore cette renonciation. Ils doivent, par l'effet de leur renonciation postérieure au concordat, être assimilés aux créanciers chirographaires dont les droits ont été reconnus depuis le concordat ; car ils sont devenus chirographaires par cette renonciation. Ils peuvent avoir acquis un intérêt évident a renoncer si leur gage a péri , si leur privilège est primé , si des hypothèques antérieures à la leur ont absorbé les fonds provenant des immeubles ; ils ont toujours ce droit de renonciation, sans même énoncer leurs motifs; car le fait suffit, et dépend de leur pure volonté.

On a demandé, sous l'ancien Gode, si les créanciers qui ont accédé au concordat, et qui l'ont signé, peuvent y former opposition. «Il faut distinguer, dit Boulay-Paty ('); ils ne peuvent réclamer contre des irrégularités et des nul-

(') Arrêt de Colmar, ^6 mai 1-40 ; Dalioz, 4], 2, 49.

4>i DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

lités qu'ils sont censés avoir connues , et qu'ils ont couvertes par leur consentement au concordat; en passant outre, ils ont renoncé tacitement à les faire valoir. Mais si leurs réclamations portaient sur le dol et la fraude, il n'y a pas de doute qu'ils n'aient le droit de s'opposer a l'homologation. » Je n'hésite pas à penser, avec MM. Locré, Pardessus etDalloz ('), que le droit d'opposition appartenait même aux créanciers signataires du concordat; parce que ceux-ci sont présumés n'avoir voulu consentir qu'a un acte régulier; parce qu'ils n'ont donné leur consentement qu'a charge d'homologation par le Tribunal, et sans s'interdire l'examen des faits jusqu'à complète consommation du traité; parce qu'ils ont donné leur consentement, non à litre individuel, mais comme participants à une délibération commune, avec les mêmes droits que tous les autres membres de la masse, et à la condition de n'être obligés qu'avec la masse tout entière. Le nouvel article 512 me paraît n'admettre aucune contestation sur ce point : sa rédaction, beaucoup plus explicite que celle de l'ancien Code, pose comme principe général que tous les créanciers pourront former opposition : pour exclure les signataires, il faudrait une exception expresse , que le législateur s'est gardé d'écrire.

11 faut, à plus forte raison , décider qu'un créancier qui a échoué dans une plainte en banqueroute simple ou frauduleuse, n'est pas, par cela, non recevable a former opposition à l'homologation du concordat (').

§ 2. L'ancien article 655 exigeait que toute opposition

(') Locré , tome VL page 363 ; Pardessus, n» 1200 ; Dallez , \'<^ Failliies , p. 138. (8) C. d« Toulouse , 13 mars 1830 , Dalloz , 40, 2, 9.

contint les moyens de l'opposant , à peine de nullité ; il présentait cette obligation comme une conséquence de l'appréciation qu'il était nécessaire de faire, pour savoir si l'opposition serait jugée par les tribunaux civils ou par les tribunaux de commerce. La loi nouvelle attribue exclusivement au tribunal de commerce du siège de la faillite le jugement des oppositions; mais l'article 512 n'en exige pas moins que l'opposition soit motivée. Cette disposition est sage , quoique les questions du partage d'attributions entre les juridictions diverses soient désormais éteintes. En effet, d'une part, celui qui s'oppose doit être en état de dire pourquoi il s'oppose ; la loi ne doit faveur qu'aux griefs raisonnables, et non à l'animosité et aux caprices; d'une autre part, le droit de légitime défense veut que, soit le failli, soit les créanciers qui soutiennent le concordat, connaissent les motifs par lesquels on l'attaque.

Je pense qu'on doit adopter, sous la loi nouvelle, la doctrine exposée dans un arrêt de la Cour de Caen du 20 février 1822 ('), ainsi conçu : « Considérant qu'il est constant en fait que , lors de la délibération des créanciers de Nolle pour parvenir au concordat , Godart fit ses soutiens au procès-verbal , et exposa très explicitement les motifs au moyen desquels il prétendait s'opposer au concordat; qu'en déclarant, par son oppposition , qu'il entendait faire prononcer la nullité dudit concordat par les motifs déduits au procès-verbal, Godart a suffisamment satisfait aux dispositions de l'article 655 du Code de commerce; qu'en effet il serait trop rigoureux de dire que son opposition serait nulle, parce qu'elle ne contiendrait pas littéralement les

(') Daiioz, \<^ Failliies , page 150.

moyens consignés au procès-verbal, lorsqu'il est constant que cet acte est connu a Nolle, à son syndic et à ses autres créanciers. »

L'opposition motivée devra être signifiée aux syndics et au failli, à peine de nullité, dans les huit jours qui suivront le concordat. Ce délai est de rigueur. Il n'est point augmenté a raison des distances, parce que tous les créanciers ont été suffisamment mis en demeure d'assister par euxmêmes ou par fondés de pouvoirs aux délibérations du concordat, lors duquel il a été fait acception de l'éloignement des créanciers domiciliés hors du ressort du Tribunal. Il est obligatoire pour les mineurs, les interdits, les femmes mariées ; sauf leur recours contre leurs tuteurs et maris.

L'article 512, qui veut, en cette matière, une grande célérité, décide que l'opposition contiendra assignation a la première audience du Tribunal de commerce. Mais cette célérité doit se concilier avec le droit de défense. C'est donc avec raison que la Cour de Paris ( ' ) a annulé une opposition contenant assignation au lendemain de sa date, contrairement a l'article 416 du Code de procédure civile, qui exige un délai d'un jour au moins, et a l'article 1033, qui ne compte dans le délai des ajournements ni le jour de la signification, ni celui de l'échéance. Pour abréger ce délai, déjà si court, il faudrait, aux termes de l'article 417 du même Code, une permission du président du Tribunal. Le même arrêt a jugé, ce qui n'est pas contestable, que la nullité de l'assignation entraîne la nullité de l'opposition.

(') 7 juillet 1840. Dalloz, 40, 2, 224. Les articles 412 et 10.-52 du Code de procédure civile, sont cités par erreur au lieu des articles 410 el 10."53.

Il y a donc déchéance du droit d'opposition, si l'expiration du délai de huitaine ne permet plus de renouveler en temps utile, par un acte valable, l'opposition déjà formée par acte nul.

§ 5. L'ancien Code ne disait point comment l'on procéderait , s'il n'avait été nommé qu'un seul syndic et si ce syndic se rendait opposant au concordat. Un jugement avait décidé que le syndic opposant devait mettre en cause tous les créanciers signataires au concordat. Un arrêt de Rouen du 10 avril 18*21 (') a réformé ce jugement, et a adopté un système qui, en vertu d'un amendement proposé dans la seconde discussion de la Chambre des députés C'), a pris place dans l'article 512. Le syndic opposant devra provoquer la nomination d'un nouveau syndic, auquel il fera la signification et donnera l'assignation. Si , par le fait du Tribunal, chargé par les articles 462 et 464 de la nomination du syndic, cette nomination ne se trouvait pas effectuée dans les huit jours qui suivront le concordat, pourrait-on repousser, par la déchéance, l'opposition de l'ancien syndic, par cela seul qu'il ne l'aurait pas notifiée, avec assignation, k son successeur qui n'existe pas encore? Il ne serait pas juste de punir ainsi de déchéance l'inobservation d'un délai auquel l'opposant était dans l'impossibilité de se conformer ; il suffira qu'il ait provoqué son remplacement avant l'expiration de la huitaine, et signifié, dans les limites du même délai, son opposition au failli. Il y aurait, en ce cas, difficulté à exécuter, même à l'égard du failli , la disposition qui exige que l'opposition contienne

(') Dalloz, yo Failliles, page IKO.

(«) MM. Delespaul et Golbéry, séances des 3 et 4 avril 1858.

assignation a la première audience ; le parti le plus prudent serait de donner cette assignation au failli, pour voir indiquer, parle tribunal lui-même, le jour où l'opposition pourra être discutée avec le nouveau syndic; mais alors même qu'il n'y aurait que signification de l'opposition au failli, avec mention du retard de l'assignation jusqu'à nomination du nouveau syndic, ce ne devra pas être la une nullité : a l'impossible nul n'est tenu.

On jugeait, sous l'ancien Gode, qu'un créancier pouvait, après l'expiration de la huitaine , s'opposer à l'homologation du concordat pour cause de dol et de fraude ( ^ ). Je pense, avec M. Lainné ("), qu'il faut, par argument de l'article 518, admettre la même exception sous la loi nouvelle; parce que l'on ne peut refuser le droit d'opposition dans des circonstances qui autorisent, même après l'homologation , la demande en annulation du concordat. Si, lorsque le dol a été découvert après la huitaine du concordat, et avant l'homologation, l'opposition n'était pas recevable , il y aurait impunité pour le dol découvert dans cet intervalle; car, d'une part, l'opposition ne serait plus recevable k cause de l'expiration du délai ; et, d'autre part, l'action en nulhté ouverte par l'article 518 ne serait pas recevable, parce que le dol aurait été découvert avant l'homologation. Telle n'a pas été la volonté du législateur. Il y a sans doute de l'inconvénient à admettre une opposition hors du court délai de rigueur que la loi a déterminé, parce qu'elle a voulu, en accélérant les procédures, ne pas laisser les droits de tous longtemps en suspens; mais il était

(') Arrè! de la Cour do cassation, charnbic des requêtes, 27 mars 1838. [*) Page J.lô.

SECONDE PAmii:, ARTICLE ryV2. 47

plus grave encore d'autoriser l'annulation d'un concordat homologué; et la loi, en haine du dol, a cru nécessaire d'aller jusque-là.

§ 4. Ce paragraphe apporte une notable modification aux règles de compétence que l'ancien Code avait déterminées. D'après l'ancien article 635 , les Tribunaux de commerce connaissaient des oppositions au concordat, lorsque les moyens de l'opposant étaient fondés sur des actes ou opérations dont la connaissance est attribuée par la loi à ces tribunaux; mais, dans tous les autres cas, les oppositions au concordat étaient jugées par les Tribunaux civils. De la loi nouvelle, il résulte que le Tribunal de commerce reste enfermé dans sa juridiction exceptionnelle, qui ne lui permet pas de prononcer sur les questions autres que celles dont la connaissance lui a été expressément attribuée; mais il en résulte aussi que le droit de prononcer sur les oppositions au concordat appartient exclusivement à sa juridiction ; qu'il se borne à surseoir si des questions étrangères à sa compétence sont pendantes devant d'autres tribunaux; mais qu'il reste saisi, et que le jugement des oppositions lui revient lorsque les questions connexes, appartenant à des compétences autres que la sienne, ont été préalablement vidées par les tribunaux appelés à en connaître.

Ce paragraphe a été proposé par la première Commission de la Chambre des députés. Dans la discussion (^), Parant demanda des explications. Entendait-on déroger au principe que le juge de l'action est juge de l'exception? Que, par exemple, une personne soit assignée devant le

(') Séance du 19 février 1855.

Tribunal de commerce comme héritière du débiteur , si une contestation s'élève sur la qualité d'héritière de cette personne, le Tribunal de commerce, saisi de l'action principale, jugera la qualité. Veut-on innover à cette règle?

J'expliquai ainsi l'intention du nouvel article : « Dans l'état actuel de la législation, le jugement des oppositions au concordat se partage entre la juridiction civile et la juridiction commerciale. C'est cet état que le gouvernement et la Commission ont voulu changer. Le Tribunal de commerce connaît déjà les affaires de la faillite, il a dans son sein le juge-commissaire, il a surveillé les opérations depuis le commencement jusqu'à la fin : c'est à lui seulement qu'on peut avec utilité déférer la connaissance de l'opposition. D'un autre côté, comme nous n'avons pas voulu que le Tribunal pût empiéter sur des affaires qui ne sont pas de sa compétence, nous avons été obligés d'ordonner le sursis. » M. le président Dupin, éclaircissant la discussion par un exemple, ajouta : « Si incidemment à une opposition au concordat, se joignait une question d'état, les tribunaux civils, en jugeant la question d'état, ne jugeront que la question appartenant à leur compétence, et l'on viendra devant le Tribunal de commerce pour juger tout ce qui pourra être relatif à l'opposition au concordat. »

J'ajouterai que le principe rappelé par Parant, que le juge de l'action est juge de l'exception , continuera à être appliqué dans les limites ordinaires que lui donne la jurisprudence, souvent embarrassée, il faut en convenir, lorsqu'elle est appelée à en déterminer l'exacte étendue. Le Tribunal de commerce surseoira si un autre tribunal est déjà saisi, ou s'il s'agit d'une question qui, comme le dit

SECONDE PARTIE, ARTICLE 5i2. 49

l'article, soit étrangère à sa compétence à raison de la matière, telle qu'une question d'état, suivant l'exemple cité par M. Dupin, telle qu'une question administrative, suivant un autre exemple cité par Parant lui-même dans la discussion. Au contraire, le Tribunal de commerce ne se dessaisira pas s'il ne s'agit que d'une question accessoire et secondaire qui n'ait trait qu'à la question principale de validité du concordat. Pour un tribunal civil , la question d'opposition au concordat ne descendra jamais au rang d'une question secondaire que la juridiction civile puisse retenir à elle comme ne lui venant que sous forme d'exception. L'intention principale de l'article 512 est que la juridiction commerciale reste l'appréciatrice exclusive de la valeur du concordat. Tripier, dans son premier rapport, a très bien résumé l'esprit de cette disposition en disant: « Le jugement des oppositions et de tous les incidents qui s'y rattachent appartient au Tribunal de commerce, sauf les questions pour lesquelles son incompétence serait absolue à raison de la matière. »

§ 5. Le législateur a voulu que ce sursis ne prolongeât pas indéfiniment l'incertitude sur le sort de la faillite. La seconde Commission de la Chambre des députés avait proposé de dire : « Le Tribunal fixera un délai dans lequel le créancier contesté sera tenu d'y faire statuer. » Dans la discussion (' ), on fit deux objections graves : « Il est impossible de donner à un tribunal de commerce le pouvoir de fixer un délai dans lequel d'autres tribunaux seraient obligés de statuer sur des questions de leur compétence. Il est

(') MM. Disrap.-j (de Ronioranlin), Chcgaray cl Marlia {du Nord) , séances des 5 et 4 avril 1S58.

injuste de priver un créancier de son droit d'opposition parce qu'un tribunal n'aura pas rendu un jugement dans un certain délai. » Une disposition analogue , mais qui, n'imposant d'obligations qu'au créancier opposant et non aux tribunaux, ne donne prise ni à l'une ni a l'autre de ces objections, existait déjà dans l'article 182 du Code forestier, auquel on emprunta la rédaction qui a été adoptée, et qui forme le dernier paragraphe de l'article 512.

Remarquons en passant que ce même article 182 du Code forestier conlirme ce que nous avons dit plus haut sur la difficulté d'une application absolue de la règle que le juge de l'action est juge de l'exception; car il donne, en certains cas, au tribunal saisi de l'instance en réparation de délit ou contravention, le pouvoir de statuer sur l'exception tirée du droit de propriété, et il ordonne, en certains autres cas, le renvoi de cette exception devant les tribunaux civils.

Article 513. — «L'homologation du concordat « sera poursuivie devant le Tribunal de commerce, « à la requête de la partie la plus diligente; le « Tribunal ne pourra statuer avant l'expiration du « délai de huitaine, fixé par l'article précédent.

« Si, pendant ce délai, il a été formé des opposi- « lions, le Tribunal statuera sur ces oppositions et « sur l'homologation par un seul et même juge- « ment.

« Si l'opposition est admise, l'annulation du « concordat sera prononcée à l'égard de tous les « intéressés. »

§ 1" La loi, en autorisant le concordat, a eu en vue l'intérêt (lu failli malheureux et de bonne foi; la justice permettait et l'humanité conseillait d'alléger le fardeau des obligations qui continuent à peser sur lui et qu'il se trouve hors d'état de remplir.

Un autre intérêt plus sacré encore aux yeux de la loi, celui des créanciers, appelait hautement sa sollicitude. Le concordat, destiné à fixer leur condition, ne doit exprimer que la volonté de la majorité d'entre eux.

Au-dessus de la compassion envers le failli, au-dessus du respect pour la volonté de la majorité des créanciers, domine un autre intérêt, le premier de tous, celui de l'ordre social, de la loi, de la justice, delà morale publique. Si la majorité des créanciers ruine ou opprime la minorité, il y a blessure pour la justice; si des créanciers, fussentils unanimes, veulent rendre à la vie commerciale un homme dont l'impunité serait un scandale, dont l'improbité mettrait la bonne foi de tous en péril, il y a blessure pour la société.

Il faut donc, pour qu'il y ait concordat, le consentement du failli , le consentement de la majorité des créanciers, le consentement delà société et de la justice représentées par l'autorité judiciaire.

L'homologation est la forme sous laquelle le Tribunal de commerce et, en cas d'appel, la Cour royale expriment le consentement de l'autorité judiciaire, sans lequel le concordat n'existe pas.

L'homologation doit être prompte et ne doit pas être surprise.

La loi a enfermé dans le court délai de huitaine la faculté

de former opposition. Le Tribunal de commerce ne pourra statuer avant l'expiration de cette huitaine. Un arrêt de la Cour royale de Golmar du 18 juillet 1826 (* ) a jugé que, bien qu'irrégulièrement rendu, un jugement d'homologation intervenu avant l'expiration de la huitaine n'est pas nul et sans effet, surtout si pendant tout le délai de huitaine il n'est survenu aucune opposition. En présence de la disposition formelle de l'article 515, on ne saurait plus admettre cette solution. Sans être obligé d'aller jusqu'à dire que le concordat lui-même sera nul pour avoir été ainsi irrégulièrement homologué, il faudra du moins décider que toute personne contre laquelle on réclamera l'exécution du concordat pourra répondre qu'il n'a pas été dûment homologué, et qu'il n'aura d'existence qu'en vertu d'un autre jugement d'homologation rendu conformément à la loi.

L'ancien Gode ne disait point à la diligence de quelles personiies l'homologation serait poursuivie. Le projet primitif du gouvernement proposait la rédaction suivante : « Le traité sera, a la d ligence des syndics, soumis à l'horaologaiion du Tribunal de commerce dans la huitaine du jugement sur les oppositions. — Si les syndics laissent passer ce délai, le juge-commissaire pourra, d'office, provoquer le jugement sur l'homologation. Le failli aura le même droit. » La première Commission de la Chambre des députés remplaçait cet article ainsi qu'il suit : c< S'il n'a point été formé d'opposition, le traité sera, à la diligence des syndics, soumis a l'homologation du Tribunal de commerce dans la huitaine do sa date. — Si l'opposition a été rejetée, l'homologation sera poursuivie dans la huitaine

(') Dalloz, 1S27, '2, GO.

(lu jour où le jugement qui rejette l'opposition aura acquis autorité de chose jugée. Dans le cas où les syndics laisseraient passer ce délai, le juge-commissaire pourra d'office provoquer le jugement sur l'homologation. Le failli aura le même droit. — Si l'opposition est admise, l'annulation du concordat sera prononcée à l'égard de tous intéressés.» Al'arliclesuivantdu projet, la Commission ajoutait ce paragraphe : « 11 pourra être statué par un seul jugement tant sur les oppositions que sur l'homologation. »

Dans la discussion («), plusieurs amendements furent présentés; sur le renvoi qui lui fut fait des deux articles, la Commission en présenta une rédaction nouvelle conforme aux articles actuels 515 et 514. J'exposais ainsi, comme rapporteur, les motifs du § 1"" de l'article 515 :

« On a pensé qu'il était inutile d'établir un délai particulier pour poursuivre l'homologation du concordat. Cette homologation peut être demandée le lendemain même du jour où le concordat a été consenti. Ce qui importe, c'est que le jugement sur l'homologation ne puisse point être rendu avant que le délai pour former les oppositions ne soit expiré; car on ne pourrait pas statuer sur l'homologation lorsqu'un délai resterait encore à courir et permettrait de former des oppositions : le Tribunal a besoin de connaître les oppositions avant de savoir s'il peut passer outre à l'homologation. 11 a paru qu'il doit suffire de dire que le Tribunal ne pourra point statuer avant l'expiration du délai pour former opposition. L'homologation intéresse trois sortes de personnes: le failli, les syndics, et chacun des créanciers admis au concordat. En disant qu'elle pourra

(') Soancos des 10 et -20 février isr>j.

être poursuivie à la requête de la partie la plus diligente , on répond à toutes les nécessités. »

M. Toussin ayant reproché à la nouvelle rédaction de n'avoir pas maintenu le droit que la rédaction précédente donnait au juge-commissaire de poursuivre l'homologation, je répondis : « On a pensé qu'assez de personnes sont intéressées à poursuivre l'homologation pour qu'il ne soit pas nécessaire de faire intervenir le juge-commissaire, qui dans aucun cas ne peut être partie principale. Le failli qui demande le concordat, les syndics qui gèrent les intérêts de la masse, chacun des créanciers, qui seront en grand nombre, ce sont la assez d'intérêts en présence. M. Toussin craint des manœuvres secrèles entre les syndics et le failli; mais le droit ouvert à chacun des créanciers de former opposition et de poursuivre l'homologation offre une sulfisante garantie pour déjouer ces manœuvres. »

§ 2. Ce pararagraphe a pour but d'éviter des lenteurs et des frais. Les motifs en sont fort clairement exposés dans l'opinion suivante de M. Dusséré : « Deux questions, nées de l'attaque et de la défense, sont a juger : L'opposition est-elle fondée? Le concordat doit-il être homologué? La décision sur l'une deces questions commande la décision sur l'autre; toutes les parties intéressées à l'opposition et à l'homologation sont en présence devant le Tribunal : admettre l'opposition, c'est rejeter le concordat; comme homologuer le concordat, c'est repousser l'opposition; dès lors le jugement sur l'une est et doit être réellement le jugement sur l'autre; conséqueniment, il y a lieu, non pas de permettre, mais d'ordonner qu'il sera statué sur les deux ensemble par le même jugement. On dit : mais vous

SECOiSDL PAUTIE, ARTICLE 513. 55

ravirez à l'opposant condamné le droit d'appel, ou du moins vous rendrez l'appel illusoire, car l'homologation du concordat terminera tout. Je réponds que l'appel du jugement paralysera toutes ses dispositions; celle qui condamne l'opposant, comme celle qui homologue le concordat. Séparez les deux instances, et il arrivera que l'appel du jugement qui aura prononcé sur la première retardera l'introduction de la seconde, et que l'appel du jugement sur celle-ci retardera encore la fin de la faillite. »

§ o. C'est la rédaction de la première Commission de la Chambre des députés, que mon rapport motivait ainsi : « Lorsqu'une opposition est admise, le concordat tombe entièrement. Son annulation doit être prononcée à l'égard de toutes personnes. Il ne faut pas que l'on puisse désormais juger, comme on l'a fait souvent sous le Code, qu'un concordat, valable à l'égard de certains créanciers, est nul à l'égard de quelques autres. Ces distinctions sont contraires a l'essence de ce traité. Le failli, pour en exécuter loyalement les conditions, ne peut pas être astreint à payer à certains créanciers l'intégralité de leur dette, et à épuiser par là toutes les ressources sur lesquelles il a dû compter pour faire face aux engagements par lui pris envers tous, même envers ceux des créanciers que la volonté seule de la majorité a obligés à faire remise d'une portion de la dette.» Tripier, dans son premier rapport, s'exprimait dans le même sens sur cette question, dont la solution a posé l'un des principes les plus importants de la loi nouvelle, et a tranché un grand nombre de questions secondaires dont la controverse avait occupé les commentateurs et divisé la jurisprudence : « Il est juste qu'un concordat soit oWi-

galoire pour tous, ou ne le soit pour personne. Les créanciers qui le signent le consentent dans la pensée et sous la condition tacite qu'il fera la loi de tous; de son côté, le failli promet un dividende calculé sur la masse de son passif comparé à son actif, et dans l'espoir que le payement de ce dividende opérera sa libération entière. Si quelques créanciers réussissent, par leur opposition, à déranger ces calculs et à faire rétracter à leur égard l'homologation, la réciprocité d'engagements sur laquelle le traité reposait étant détruite, il ne peut plus exister d'obligation en vertu de cet acte; tous rentrent dans leur état et leurs droits antérieurs. Il est annulé même à l'égard des signataires. »

Article 514. — « Dans tous les cas, avant qu'il « soit statué sur rhoinologalion, le juge-commissaire « fera, au Tribunal de commerce, un rapport sur « les caractères de la faillite et sur l'admissibilité « du concordat. »

La loi nouvelle, en donnant beaucoup plus d'étendue au pouvoir dont le Tribunal de commerce est investi pour accorder ou refuser l'homologation, a dû, en même temps, entourer le jugement de plus de garanties. C'est par ce motif qu'a été introduit l'article 514, qui exige un rapport préalable du juge-commissaire. La Cour de Douai (*) a jugé avec raison que ce rapport préparatoire est une formalité substantielle, dont l'omission entraîne la nullité du jugement; et je ne puis partager l'opinion de M. Dalloz qui

(') 93 décembre 18?9 ; Dailoi, 4J , 2, 43.

SECONDE PAllTli:, AlliICLE 514. 57

critique celle opinion comme trop rigoureuse. Tant d'intérêts, importants et divers, sont irrévocablement engagés dans la décision sur le concordat, (pi'on ne saurait autoriser les Tribunaux de commerce à s'affrancbir arbitrairement d'une instruction préliminaire que la loi a expressément ordonnée, et à défaut de laquelle elle a présumé que leur décision ne serait pas rendue en suffisante connaissance de cause.

Article 515. — « En cas d'inobservation des « règles ci-dessus prescrites, ou lorsque des mo- « tifs tirés, soit de l'intérêt public, soit de l'in- « lérêt des créanciers, paraîtront de nature à em- « pêcher le concordat, le Tribunal en refusera « l'homologation. »

Cet article , et par son principe et par ses effets , diffère essentiellement de l'ancien article 526 qu'il remplace.

Dans le système de l'ancien Code, le jugement sur les oppositions au concordat appartenait tantôt aux tribunaux de commerce, tantôt aux tribunaux civils. Pour faire valoir leurs oppositions, les opposants invoquaient, soit des moyens du fond , soit des moyens tirés de l'inobservation des formalités prescrites par la loi.

Le jugement que le Tribunal de commerce avait à rendre sur l'homologation ne venait qu'ensuite. Ce tribunal n'avait plus a s'enquérir si les formalités, même les plus essentielles, avaient été observées : il ne lui restait qu'à garantir l'exécution de la disposition qui prohibait tout concordat en cas de présomption de banqueroute, et il ne

58 DES FAILLITES Eï BANQUEROUTES.

recevait le pouvoir de refuser l'homologation que pour une seule hypothèse, celle de l'inconduite ou de la fraude du failli. Ce refus, ainsi borné dans ses causes, entraînait, comme conséquence nécessaire, la prévention de banqueroute; et le Tribunal de commerce, en le prononçant, ne remplissait d'autre office que de délaisser a la justice pénale, comme par un premier acte d'instruction, un prévenu de délit ou de crime.

Ce système n'était ni assez indulgent, ni assez sévère. Il manquait de prévoyance et d'efficacité. îl ne plaçait franchement, à aucune époque, une surveillance complète, efficace, intelligente sur la formation régulière et utile du concordat. Aucun pouvoir n'était nettement institué pour déclarer, au nom de la société, qu'elle accordait son assentiment au concordat, parce qu'il paraissait régulier dans la forme et juste au fond. Les plus graves irrégularités se trouvaient couvertes par cela seul que des créanciers ne les relevaient point comme griefs d'opposition. Le partage de compétence entre les tribunaux civils et les tribunaux de commerce sur le jugement des oppositions éparpillait les éléments d'appréciation au heu de les fortifier en les concentrant. Les tribunaux de commerce reculaient devant la rigueur des conséquences d'un refus d'homologation, qui était une mise en prévention de banqueroute. Les créanciers s'étudiaient a éviter de signaler les faits de banqueroute dans la crainte de s'interdire à eux-mêmes les avantages d'un concordat.

Le nouveau législateur a mieux précisé son point de départ et son but. Le concordat, par l'homologation, devient la loi de tous; il faut donc s'assurer qu'il est régulière-

SECONDE PARTIE, AlillCLE 5d5. 59

ment forme et qu'il n'olFense ni l'intérêt public ni les intérêts privés.

La répression des crimes et délits regarde la juridiction pénale; l'attribution de la juridiction commerciale est de surveiller la formation du concordat, et de donner ou de refuser le consentement de la société à ce traité, incompatible avec les falsifications de l'actif ou du passif qui constituent la banqueroute frauduleuse , mais compatible avec les faits d'imprudence, de négligence, d'irrégularité, et même d'inconduite, qui constituent la banqueroute simple.

La loi a pris un soin extrême pour tracer les règles essentielles à la préparation et à la formation du concordat. L'ancien Gode ne faisait tomber le concordat, par suite de la violation de ces règles, que sur les plaintes des créanciers et par le jugement sur les oppositions , ou par refus d'homologation lorsque ces règles avaient été violées par fraude. Dans tous les autres cas , toute sanction pénale manquait, et la violation restait impunie. La loi nouvelle s'est montrée plus soucieuse de se faire toujours respecter : le Tribunal de commerce refusera l'homologation, qu'il y ait ou non des oppositions de créanciers, toutes les fois que les règles prescrites seront restées inobservées.

La loi est formelle ; elle ne s'en remet pas au Tribunal du soin d'apprécier la gravité de l'inobservation , et ne le laisse pas maître d'accorder ou de refuser Thomologation eu égard aux circonstances ; son texte est aussi clair qu'impérieux : le Tribunal refusera.

Mais quelles sont les règles à l'inobservation desquelles Farticle 515 attache si formellement cette sévère consé-

(iO DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

quence? Sont-ce les règles prescrites dans le paragraphe sur la forriiation du concordat, dont l'article 515 fait partie? Sont-ce toutes les règles prescrites depuis le commencement de la procédure de faillite?

Toutes les règles contenues dans le paragraphe, depuis l'article 507 jusqu'à l'article 515, doivent être observées à peine de refus d'homologation. Non-seulement le texte de l'article 515 l'exige; mais on verra , si l'on parcourt chacun de ces articles, que la raison l'exige aussi, parce qu'aucune des règles qu'ils contiennent ne saurait être transgressée sans un grave dommage, et sans pervertir ou vicier l'essence même du traité.

Mais une difficulté assez sérieuse peut naître des termes du premier paragraphe de l'article 507, d'après lesquels il ne pourra être consenti de traité qu'après l'accomplissement des formalités prescrites ci-dessus; c'est-à-dire des formalités prescrites par tous les précédents articles de la loi. Je pense qu'à l'égard de ces formalités antérieures, qui ne sont atteintes par l'article 515 qu'en le combinant avec l'article 507, l'on irait trop loin, et fort au-delà des intentions du législateur, si, par une interprétation judaïque, on poussait la rigueur jusqu'à penser que le refus d'homologation est commandé au Tribunal, si peu importante qu'ait pu être la formalité omise ou violée , à une des phases quelconques de la procédure de faillite. S'il s'agit d'une formalité essentielle, et pouvant rejaillir sur la formation du concordat , l'homologation devra être refusée : ainsi l'absence d'un jugement déclaratif, de la vérification et affirmation régulière des créances, de la convocation des créanciers à l'assemblée du concordat, rendront toute ho-

SECOiSDF. PAIVni:, AUUCLE 515. Cl

mologation impossible. Mais l'inobservation de formalités secondaires, non comprises dans le paragraphe auquel l'article 515 appartient, pourra, d'après les circonstances, être réputée couverte , et jugée insuffisante pour vicier le concordat et pour en altérer la substance (^).

Les termes de la loi cessent d'être impératifs, et la latitude d'appréciation laissée au Tribunal est entière, lorsqu'il s'agit de décider si des motifs tirés soit de l'intérêt public, soit de l'intérêt des créanciers, lui paraissent de nature a empêcher le concordat.

Dans l'appréciation de l'intérêt pubHc, le Tribunal doit prendre en main la cause de l'ordre, mettre un frein sévère aux impunités scandaleuses, aux déceptions eff'rontées, et balancer, avec une sagacité attentive, les droits de la morale et le salut du gage de la masse.

L'intérêt privé des créanciers au concordat a, dans le vote de la double majorité , un signe apparent, mais non infaillible; une probabilité, mais non une certitude. La majorité peut avoir été trompée, la minorité avoir été sacrifiée. Exiger d'un tribunal qu'il attachât son approbation à un acte qui lui apparaissait comme injuste, violent, collusoire, ou seulement même comme imprévoyant et irréfléchi , c'était une sorte de sacrilège judiciaire et de despotisme légal. La nouvelle loi a rendu à la conscience des juges toute sa liberté, en les laissant arbitres suprêmes et intelligents des vrais intérêts privés de la masse. C'était se

(') Cette doolrine a été appliquée par jugement du Tribunal de commerce de Bordeaux du 24 novembre I8'i'2, à une espèce où le juge-commissaire, après avoir présidé une première assemblée, avait, lors d'une seconde assemblée tenue à huitaine , été remplacé par un autre membre du Tribunal , dans la présidence q-ie l'arlicle 508 ne confère qu'à lui seul. Mân. du Commerce, 1843,2, 175.

f>'2 DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

montrer conséquent avec le système qui affermit l'empire du concordat, et qui écarte toute résistance contre ce traité après que, par l'homologation, il a acquis, envers et contre tous, force de loi privée. Personne ne peut douter de l'extrême réserve que le Tribunal de commerce apportera dans cette partie si délicate de ses fonctions : il lui faudra les plus puissants motifs pour substituer une autre appréciation a celle que la double majorité des créanciers a déjà faite, et avait qualité pour faire.

Le Tribunal de commerce n'est nullement lié, dans cette appréciation, par les décisions des autres tribunaux, correctionnels, criminels ou civils, sauf le cas de banqueroute frauduleuse. Il apprécie de nouveau, et en toute liberté, sans violer ni l'autorité de la chose jugée, ni la règle non bis in idem^ l'ensemble des faits que ces tribunaux auraient déjà qualifiés en tout ou en partie. Ce point était tellement constant sous l'ancien Code, que la citation des nombreux arrêts qui le consacrent serait superflue; il devient plus évident encore dans le système de la loi nouvelle.

Un jugement avait, sous l'ancien Code, décidé que le décès du failli, survenu après le concordat, mais antérieurement à son homologation, avait, en diminuant notablement les garanties des créanciers, pu motiver, soit un refus d'homologation, soit Tobligation, pour les héritiers bénéficiaires du failli, de fournir caution. 11 s'était fondé sur ce que l'ancien article 526 n'était pas restrictif, et sur ce que les tribunaux conservaient leur omnipotence , hors même des cas d'inconduite et de fraude prévus par cet article, et ne perdaient pas le droit de haute appréciation de toutes autres circonstances. Cette doctrine, qui est celle de la loi

SECONDE PARTIE, AHTICLE 515. 63

nouvelle, était alors erronée; et la Gourde Paris (*) a infirmé avec raison ce jugement; c'était la , sous l'ancien Code, une pure question de droit; ce serait aujourd'hui une pure question de tait; et, dans les circonstances que relevaient les premiers juges, l'homologation serait, à bon droit, refusée.

Le jugement sur les oppositions et Thomologation est susceptible d'appel. Le silence de l'article 585 ne permet aucun doute à cet égard.. On s'explique facilement que la garantie de l'appel ait été considérée comme nécessaire en une matière d'aussi grave conséquence pour tout le monde.

Pour savoir à quelles personnes appartient le droit d'appel, il faut distinguer entre les jugements qui accordent l'homologation et ceux qui la refusent.

Contre le jugement qui a refusé l'homologation, l'appel appartient, tant au failli , qu'à tout créancier qui , soit expressément, soit tacitement, a adhéré au concordat.

Ce droit appartient à tout créancier en conséquence du principe posé par l'article 515, qui, en permettant a la partie la plus diligente de poursuivre l'homologation, s'entend de chaque créancier individuellement, aussi bien que du failli et des syndics. Lorsque le jugement de première instance a refusé l'homologation, le droit de la poursuivre n'est point déclaré éteint, et continue à subsister.

Pour qu'il y ait adhésion tacite d'un créancier, il ne suffit pas que, gardant le silence, il n'ait ni formé opposition, ni conclu personnellement au refus d'homologation. Il faut combiner les résultats de ce silence avec ceux du principe en vertu duquel chacun des créanciers composant

l') 2r> février IBM; Dalioz, ô9, 2, s-2.

la masse est représenté par les syndics. Si donc les syndics ont formé opposition, ou ont adhéré aux conclusions des opposants, tout créancier qui, négligeant d'user de son droit individuel, n'aura pas formellement conclu à l'homologation du concordat, sera réputé avoir donné son adhésion tacite, non pas au concordat, mais aux conclusions des syndics. Eût-il même signé le concordat, il ne pourra pas, en ce cas particulier, interjeter appel du jugement de refus.

Si les syndics n'ont pas pris de conclusions formelles dans l'instance de l'homologation poursuivie a la requête du failU ou des créanciers agissant individuellement, ce silence ne sera un obstacle ni à leur appel du jugement de refus, ni k l'appel des créanciers non comparants, lesquels restent dans la présomption d'une adhésion tacite non contredite par les conclusions des syndics qui les représentaient.

Contre le jugement qui aura accordé l'homologation , l'appel ne sera recevable que de la part de ceux qui, personnellement, ou par les syndics leurs représentants , auront formé opposition.

Que le droit d'appel soit conservé à tous et chacun des créanciers qui, n'ayant pas pris de conclusions personnelles, sont compris, par représentation, dans l'opposition que les syndics ont formée, c'est ce qui résulte des développements qui précèdent.

Qu'il faille avoir formé opposition pour être recevable à appeler du jugement homologatif , c'est ce qui reste à établir.

La loi a enfermé dans des délais étroits, et dans des

formes Spéciales, la faculté d'opposition au concordat. Permettre de se taire d'abord devant les premiers juges et d'ouvrir ensuite le débat en cour royale, ce serait autoriser l'emploi d'un moyen évasif pour échapper aux prescriptions de la loi.

Vainement, devant les premiers juges, on aura, après les délais d'opposition, pris des conclusions formelles pour adhérer aux opposants, et pour provoquer, comme eux, le refus d'homologation ; ce n'est pas la s'être ouvert l'action en opposition ; ce n'est pas s'être conservé le droit d'introduire, par appel, une demande en refus.

J'ai dit que si les syndics, même non opposants, ou tout autre créancier non opposant par lui ou par les syndics, ont conclu en première instance au refus d'homologation, ils seront non recevables à appeler du jugement qui prononce ce refus; ce qui est une conséquence du principe de raison et de droit commun, que l'on ne peut pas se pourvoir contre un jugement conforme aux conclusions qu'on a prises. Mais de ce qu'ils se sont rendus non recevables a appeler du jugement de refus, il ne s'ensuit pas qu'ils se sont rendus recevables k appeler du jugement homologatif. Toute action principale contre le concordat leur est fermée en appel, comme elle l'a été en première instance, par cela seul qu'ils ont encouru la déchéance prononcée par l'article 512 en ne formant pas une opposition dans la huitaine qui a suivi la signature du traité.

Il n'y a la aucune contradiction avec la proposition par laquelle nous avons précédemment établi que tout créancier, alors même qu'il a signé le concordat, est recevable à y former opposition dans le délai de la loi. De ce que toutes

oppositions sont admissibles contre le concordat non homologué, il n'est nullement nécessaire d'induire que tous appels sont recevables contre les jugements d'homologation.

Ces questions sur la recevabilité de l'appel contre les jugements qui accordent ou refusent l'homologation ont donné lieu à de graves dissentiments parmi les auteurs et dans la jurisprudence; il m'a paru que ce sujet ne demeurait obscur que parce que, posant la question en termes trop complexes, on cherchait à y répondre par une formule trop générale. J'ai distingué pour éclaircir.

J'ai à peine besoin de dire, après la discussion k laquelle je viens de me livrer, que je repousse entièrement le droit de tierce-opposition que quelques arrêts et quelques auteurs ont voulu ouvrir en faveur de certains créanciers. Tous les créanciers ont été mis réguhèrement en cause par la mise en cause des syndics, à laquelle se sont jointes l'interpellation que la loi leur a faite de former opposition dans la huitaine, et la faculté d'intervention personnelle qu'elle leur a pleinement laissée.

Tout ce qui vient d'être dit n'a pas d'application dans les cas de dol définis par l'article 518. De même que l'action en nullité du concordat est alors recevable après l'homologation, tout appel contre le jugement d'homologation est recevable, quelque explicite qu'ait pu être l'adéhsion qu'on y a donnée dans l'ignorance du dol découvert depuis le jugement. Je m'en réfère, sur ce point, à ce que j'ai dit sous l'article 512, pour le cas analogue d'une opposition formée, dans les mêmes circonstances, après le délai de huitaine.

SECOi\!)i: 1^\UTIK, ARTICLE 5J5. (')7

l*ouiTa-t-on présenter à riiomologation d'un tribunal français un concordat passé à l'étranger soitpar un étranger, soit par un Français; ou faire déclarer exécutoire en France un jugement étranger d'homologation? Je ne le pense pas (*). Les tribunaux de commerce n'ont qu'une autorité déléguée; la loi ne leur attribue le pouvoir d'accorder ou de refuser l'homologation au nom de l'ordre public et de la société que'parce qu'elle suppose qu'ils doivent parfaitement connaître la moralité et la situation d'une failUte, ouverte, instruite, suivie, pardevant eux, sous la surveillance qiiotidienneetspéciale du juge-commissaire qui est toujoursprésent pour eux et en leur nom : la production d'un concordat étranger, les débats sur un jugement étranger, ne sauraient, ni leur fournir les mêmes lumières, id assurer à notre société les mêmes garanties. Les tribunaux civils ne seraient pas compétents, car ils ne peuvent juger en matière de faillite. Ou les créanciers Français accéderont au concordat étranger ; et il aura alors , à l'égard des consentants , la force d'une convention privée. Ou des poursuites seront exercées en France, soit contre la personne, soit contre les biens du failH à l'étranger; et, en ce cas, pour que ces poursuites se subordonnent aux effets légaux delà loi française sur l'état de faillite, il faudra, de toute nécessité, qu'une procédure de faillite s'ouvre conformément à la loi française. Ce qui, dans la pratique, tempérera la rigueur de cette solution, c'est qu'on aura certainement, en fait, dans la procédure française de faillite , égard aux instructions acquises dans

(') Celte opinion , adoptée par M. Massé , Droit commercial, tome II, n^'' 128 et 316 , a été combattue par M. Fœlix , Traiié de droit international, p. 417. Elle est également contraire à celle de M. Lainné, sur l'article 5i6, et de M. de Saint-Nexcnt, n"446.

la procédure étrangère, et aux motifs du concordat passé à l'étranger; mais, en droit, la loi n'accorde une autorité énorme au concordat que parce qu'elle a confiance en elle-même, et dans les précautions et les garanties de la procédure qui le précède et l'accompagne : passé à l'étranger, un tel traité ne peut avoir en France d'autre autorité légale que celle d'une convention volontairement acceptée.

§ 2, Des effets du concordat.

Article 516. — « L'homologation du concordat

<t le rendra obligatoire pour tous les créanciers por-

(i tés ou non portés au bilan, vérifiés ou non véri-

« fiés, et même pour les créanciers domiciliés hors

« du territoire continental de la France, ainsi que

« pour ceux qui, en vertu des articles 499 et 500,

« auraient été admis par provision à délibérer,

« quelle que soit la somme que le jugement défini-

^ tif leur attribuerait ultérieurement. »

i. Le concordat, devenu loi privée par l'homologation, est obligatoire pour tous les créanciers comme pour le

failli.

% Pour la portion de dette dont ce traité lui fait remise, le failli est complètement libéré aux yeux de la loi, en ce sens qu'aucune action ni réclamation ne saurait être dirigée contre lui, qu'aucune voie d'exécution ne pourra être exercée ni contre ses biens ni contre sa personne. L'obligation légale est éteinte; mais son obligation morale et sa dette naturelle subsistent. Il a payé ses créanciers en monnaie

SKCONDK PAUME, AUTICLL 516. 69

de faillite : la probité lui commande, si de nouveaux biens lui adviennent, de rembourser cette défectueuse mais valable monnaie.

Une seule conséquence légale demeure attachée a la non-extinction de cette dette naturelle; c'est que le caractère de failli reste imprimé au débiteur; les incapacités inhérentes à ce caractère ne cessent, par la réhabilitation, qu'autant que toute la portion de dette remise par le concordat aura été acquittée en capital et intérêts.

Mais plus est grande cette faveur de la loi, plus doit être strict l'accomplissement des engagements que le concordat a substitués aux obligations originaires. Nous verrons, par le § 5 de la présente section, que la loi nouvelle s'est montrée plus prévopnte et plus sévère que l'ancien Code, en cas d'inexécution de ce traité.

o. Les engagements du concordat sont des engagements commerciaux pour l'exécution desquels le failli est contraignable par corps (^). Toutefois, si une clause expresse du concordat contient renonciation à cette voie d'exécution, la stipulation est valable (").

4. Si le concordat ne hait pas également tous les créanciers, un préjudice évident serait causé à ceux à l'égard desquels il demeurerait obligatoire. Le failli, s'il était tenu envers quelques-uns au-delà des limites du concordat, deviendrait impuissant à satisfaire, envers tous, aux engagements contractés dans ce traité, qui ont été calculés sur l'universalité de ses ressources.

L'ancien article 524 avait dit, conformément à ces priu-

(') Bordeaux, 6 {{(î-cembre 1837; Dalloz,39,2, lOô, (*) Chambre civile, cassation, 3 janvier 1814,

70 DES FxilLLITES ET BANQUEROUTES.

cipes, que l'homologation rendra le concordat obligatoire pour tous les créanciers. Néanmoins, quelque formelle que fût cette disposition, la jurisprudence l'avait environnée de doutes. Ainsi, la Cour de cassation jugeait (*) que le concordat n'était pas opposable à un créancier qui n'avait été ni porté au bilan, ni appelé aux opérations de la faillite. Cette jurisprudence, qui était aussi celle de la Cour royale de Paris, n'était pas uniforme; et les auteurs la combattaient (-). Mais elle tendait a prévaloir.

Le nouvel article s'est appliqué à mettre la volonté de la loi en telle évidence, que toute controverse devienne désormais impossible. Le concordat est obligatoire pour tous les créanciers, sans nulle exception, et quelle que puisse être leur position : il lie les absents comme les présents, les incapables comme les capables.

On a demandé si le créancier d'une rente viagère due par le failli doit subir la loi du concordat. Je ne pense pas qu'on puisse créer pour ce cas une exception au principe, si général, de l'article 516 ('). Les arrérages seront, comme les autres créances, payés en monnaie de faillite, c'est-àdire réduits proportionnellement a la remise faite par le concordat. Il existe déjà dans l'article 1970 du Code civil un exemple analogue de réductibilité pour les cas où la rente excède la quotité disponible. Quant aux questions, soit de remboursement, soit de reconstitution du capital, elles seront résolues conformément aux distinctions des articles 1977 et 1978 du Code civil; à la charge toutefois

{*) Ch. civ., rejet, 17 janvier 1826. — Ch. civ., rejet, 24 août 1836.

(•i) Boula>'-Paty,n»278; Pardessus, no i250.

(•') Voir <]a!is U" même sens , M. Clérault, Mémorial du commerce, 1843, 2, 247.

SECOiNOE PAHTIi:, AUTlCLt: 516. 71

de réduction du capital dans la proportion de la loi du concordat. Le capital ne restera a Tahri de la réduction que si une garantie hypothécaire l'a placé hors de la condition commune des créances.

5. Les biens restés affectés spécialement a une hypothèque ou à un privilège demeurent hors du concordat; mais le concordat lie les hypothécaires et privilégiés quant à l'exercice de leurs droits de créance sur les biens à l'égard desquels l'affectation spéciale à l'hypothèque ou au privilège n'a pas été conservée.

6. L'action en stellionat conlinue-t-elle, nonobstant le concordat, à appartenir aux créanciers hypothécaires? Cette question est grave; elle a divisé la jurisprudence; et la Cour de cassation l'a résolue afifirmativement ( ' ). Quelque favorables que soient les motifs d'équité qui militent en faveur du créancier dont la foi a été trompée, je ne puis me rendre a cet avis. Je comprends qu'on l'ait adopté dans le système de jurisprudence qui, sous l'ancien Code, tolérait des exceptions à l'universalité d'autorité du concordat; mais la loi nouvelle a trop clairement imposé à tous l'empire d'une condition commune, pour que l'on puisse accorder en dédommagement, au créancier privé des effets de son hypothèque, une action exceptionnelle emportant contrainte par corps, et qui, créant des voies d'exécution que les créanciers parties au concordat n'ont pas prévues, placerait le failli dans l'impossibilité de remplir les engagements de ce traité. Ce qui est mis hors du concordat et

(') cil. civ., cassation, ^28 janvier IS'fO. Dans ie même sens : Paris, 26 février I83ô; Bordeaux, 9 décembre |834; et, sous la loi nouvelle, Paris, 15 novembre 1843, Devilleneuve, 44, 2, 2L». — Dans le sens conlraire ; Besançon, 25 août 1812 , et l'arrêt cassé de Besançon du 2 juillet 1836.

de la faillite, ce n'est pas la créance hypothécaire, c'est le gage hypothécaire. Là où manque ce gage, là où ne subsiste qu'une action, soit contre la généralité des biens du failli, soit contre sa personne, là s'étend la loi du concordat; et elle régit en commun tous les créanciers qui ont pour même gage commun et les biens et les actions contre la personne. L'action pour dol en nullité du concordat même homologué peut d'ailleurs, suivant les circonstances, demeurer ouverte, en vertu de l'article 518, en faveur du créancier victime du stellionat.

7. La Cour de cassation ( * ), faisant une saine apprécialion des résultats de la libération proportionnelle, assurée au failli par le concordat, a cassé un arrêt par lequel la totalité d'une créance appartenant à un failli avait été déclarée compensée avec une créance contre ce failli non échue au moment de la faillite. On a jugé que, par l'effet du concordat, le créancier n'a conservé contre le failli qu'une créance réduite; et que si, postérieurement, cette créance a servi à éteindre, par la compensation, la dette du failli, ce n'a pu être que jusqu'à concurrence de la quotité à laquelle la dette du failli s'est trouvée restreinte par le concordat, dont les conditions avaient nécessairement été stipulées dans l'intérêt et du failli et de la masse.

8. La libération résultant du concordat s'étend-elle à ce point que le failli, s'il vient à la succession d'un de ses créanciers, sera dispensé d'y faire rapport de la portion de dette dont le concordat lui a consenti la remise? Cette question est des plus graves.

La plupart des auteurs qui ont écrit sur le droit civil

(') iA\. civ., ai novembre 1841-

pensent qu'il y a lieu à rapport. Ils fondent leur décision sur les articles 845 et 851 du Code civil. Article 845 : « Tout héritier, même bénéficiaire, venant a une succession , doit rapporter a ses cohéritiers tout ce qu'il a reçu du défunt par donation entre-vifs, directement ou indirectement. » Article 851 : « Le rapport est dû de ce qui a été employé pour l'établissement d'un des cohéritiers, ou pour le payement de ses dettes. » On invoque aussi l'article 829: « Chaque cohéritier fait rapport a la masse... des dons qui lui ont été faits et des sommes dont il est débiteur. »

Merlin ( ') cite et adopte l'opinion de Pothier ('^), « que le fils doit rapporter la somme entière, même sans attendre les termes du contrat d'atermoiement : la raison en est qu'il ne peut disconvenir que cette somme lui a été prêtée par son père, et que le rapport est dû des sommes prêtées également comme des sommes données. j> Merlin ajoute : « que l'objet de ce droit est l'égalité entre les enfants, et que la mauvaise administration ou les malheurs de l'un d'eux ne sont pas des raisons suffisantes pour blesser cette égalité, en lui laissant prendre dans la succession la même part que s'il n'eût rien reçu du père, ou que s'il eût conservé tout ce qu'il en a reçu.» M. Duranton (=*) partage cette opinion; il l'appuie sur ce qu'il y a eu, pour l'héritier, avantage reçu du défunt, et sur l'obligation pour le failli , s'il veut obtenir sa réhabilitation , de payer, en ca-

(') lléperioire, \^ Rappori à succession, § 2, n" 16.

(") Traiié des successions, chap. iv, arl. 2, § 2.

(3) Tome VII, n» 510. Grenier, des Donations, no 522; Delvincourt, tome II, p. 350 ; Dalloz, vo Successions, page 422 ; Fouet de Conflans, Esprit de la jurisprudence sur les successions, page 431; De Saint-Nexent, no 445 , se rangent à la même opinion. M. Lainné, page 249, a très bien discuté plusieurs objections à ce lysléme, déjà mis en doute par M- Vazeilies, Successions, arl. 855, n^^ 4 et 5.

pital et intérêts, la portion de dette dont il lui a été fait remise.

La jurisprudence s'était prononcée dans le même sens (').

Contre une masse si imposante d'autorités, disais-je dans ma première édition, le doute doit paraître téméraire: cependant je ne pouvais concilier cette solution avec le principe en vertu duquel la remise par concordat emporte libération. L'obligation naturelle qui continue à peser sur le failli ne crée aucun lien extérieur de droit; la remise a lui faite a été, non une donation, mais un mode imposé par la nécessité pour sauver et recouvrer une portion de la créance. Cette opinion a maintenant pour elle l'autorité d'un arrêt de la Cour de cassation que nous allons bientôt citer.

Faut-il distinguer entre le cas où le père, dans la vue de faire, pour son compte, une opération commerciale, a contracté sérieusement avec son fils ; et le cas où, pour venir au secours des affaires embarrassées de son fils, il y a versé des sommes que, d'avance, il avait certitude de perdre, et que la faillite a absorbées en tout ou partie?

La question ne présente des difficultés réelles que dans le second de ces cas. Si le père a fait une affaire, ses capitaux ont couru les mêmes chances que ceux des autres créanciers, et aucune indemnité n'est due à sa succession. Il ne faut pas, par respect pour l'égalité entre cohéritiers, . blesser le principe , non moins sacré, de l'égalité entre créanciers. Or, ce dernier principe serait atteint si le fds était appauvri , dans la succession paternelle, de toute la

(') Bordeaux; 16 août 1827 j Sirey,27, 2, 241. — Paris, 15 août 1829 et 11 janvier 1842 ; Dallez, 40, 2, 3; 43, 2, 191.

part h lui remise par le père dans le concordat. En effet, s'il recueille cette somme, elle lui servira, soit à remplir les obligations de son concordat , soit a acquitter proportionnellement, envers tous ses autres créanciers comme envers la succession paternelle, la quotité de sa dette naturelle excédant le concordat que celte part dans la succession pourrait éteindre. La preuve que le père aura fait une opération commerciale sérieuse résultera des circonstances; et, par exemple, elle sera évidente si, pendant un trait de temps , il a perçu des bénéfices provenant de ses capitaux engagés, et s'il a contracté à une époque où rien n'annonçait le dérangement qui a amené la faillite.

Cette doctrine a été consacrée par l'arrêt suivant de la Chambre des requêtes du 22 août 4843 : « Attendu que, de la combinaison des articles 829 et 845 du Code civil, il résulte que tout héritier venant à succession doit rapporter à ses cohéritiers tout ce qu'il a reçu du défunt par donation entre-vifs, directement ou indirectement, et les sommes dont il est débiteur; que même, à l'égard de ces dernières, c'est moins un rapport qu'il fait que le payement de la dette dont il se trouve chargé envers la même succession; que de la combinaison des articles 894, 4406, 4892, 4905 du Code civil il résulte aussi que le prêt à intérêt est un contrat à titre onéreux, et nullement une donation , lors surtout que , par le taux du même intérêt, et par d'autres circonstances, il est prouvé que le prêt a été consenti plutôt dans l'avantage du prêteur que dans celui de l'emprunteur; enfin, qu'en cas de faillite, si le concordat accorde au failli une réduction de sa dette, il est pleinement libéré en justice de tout ce qui excède la somme à

laquelle sa dette a été réduite; et attendu qu'il a été déclaré en fait par l'arrêt attaqué, d'une part que le prêt dont il s'agit au procès n'a pas été fait par la veuve Yaleau dans l'intérêt personnel d'Auguste-Léon, son fds, mais moyennant 6 pour 100 par an; que ce prêt paraissait alors beaucoup plus avantageux pour elle , et par suite pour les futurs héritiers, que celui qu'elle avait fait antérieurement dans la maison Ancel, qui ne lui donnait que 4 pour 100; qu'il ne résulte d'aucun acte de la cause que la mère ait eu le moins du monde l'intention d'avantager son fils, et qu'elle ne lui a fait ni donation , ni avantage quelconque sujet à rapport, dont les héritiers pussent se plaindre; qu'il a été déclaré aussi, en fait, d'autre part, par l'arrêt attaqué , et non contesté au procès , que , par le concordat consenti de la manière et dans les formes voulues par la loi, les créanciers d'Auguste-Léon Valeau lui ont fait remise de 82 pour 100; et que, parmi ces créanciers, a figuré, et signé ce concordat, la veuve Yaleau représentée par Valeau junior, son autre fils; que, dans ces circonstances et d'après ces faits, en décidant qu'Auguste-Léon Yaleau ne devait aucun rapport a la succession maternelle, comme donataire de sa mère, et qu'il ne devait y rapporter que le dividende établi par le concordat, dont il se trouvait seulement débiteur envers la même succession, l'arrêt de la Cour royale de la Guadeloupe n'a violé ni les articles 829 et 84o du Code civil invoqués par les demandeurs, ni aucune autre loi. »

L'arrêt n'avait pas à juger l'autre hypothèse que nous avons posée : celle où le père a versé sciemment, dans des affaires déjà embarrassées , des capitaux destinés k périr.

Elle est beaucoup plus difficile, quoiqu'une partie des mêmes principes s'y trouve engagée ; et, à examiner attentivement l'opinion des auteurs, on voit , quoiqu'ils ne s'en soient pas expliqués, que c'est surtout à cette hypothèse qu'ils ont attaché leur attention. Ce cas est fréquent; et la morale publique, loin de s'en plaindre , doit en rendre grâces à la sainteté de l'affection paternelle. Comment un père verrait-il froidement se préparer le désastre de son fils? Comment l'honneur de son nom et la vivacité de sa tendresse ne tireraient-ils pas de lui des sacrifices pour conjurer l'orage qui s'amoncelle ? Ce qu'il va et veut perdre, il l'emploie au payement des dettes de son fils qu'il avantage au préjudice de ses autres héritiers. En satisfaisant au vœu d'égalité de la loi civile par le rapport de la portion de créance perdue, on ne blesse point les intérêts des autres créanciers; car si, d'un côté, le fils, leur débiteur, subit un retranchement sur sa part héréditaire, d'un autre côté, ces sommes rapportées ont, en allégeant les charges de la failHte, déjà profité une fois aux créanciers.

Ces motifs sont puissants ; on comprend qu'ils touchent le jurisconsulte préoccupé des règles sur les rapports à succession , et voulant en tirer toutes leurs conséquences. Sont-ils décisifs? Il est permis d'en douter lorsque c'est à la logique de la loi commerciale que l'on se reporte. La monnaie de faillite, de mauvais aloi en morale individuelle, est frappée par la loi commerciale, sous l'empire de la nécessité, morale aussi, d'être équitable envers tous , a un titre qui lui donne le même cours que si elle était monnaie véritable. Le concordat , tant que sa fidèle exécution l'a laissé debout, a tenu pour soldée toute la portion dont il a

fait remise. Les cohéritiers n'ont rien k réclamer, car leur auteur a été payé.

Du doute même de cette solution , le père de famille doit tirer un conseil pratique. Lorsque les affaires de son fils s'embarrassent, qu'il intervienne nettement, non sous la forme fictive d'un contrat, et sous l'équivoque d'une donation ou d'une créance; qu'il donne ouvertement, qu'il abandonne ouvertement ses droits k être créancier; car, en ces cas , la nécessité du rapport ne sera point contestable. Qu'il fasse plus; qu'il explique son intention de conférer cet avantage k son fds, ou par préciput et hors part , ou , au contraire , k charge de rapport. La loi de famille, ainsi promulguée par le père, sauvera k sa succession ces tristes débats, qui, la plupart du temps, naissent des atteintes cachées et indirectes portées, sans qu'on les avoue, au sage et tutélaire principe de l'égalité des partages.

Je pense, avec M. Lainné, que le rapport ne sera pas dû si le concordat est postérieur au décès du père. La succession, soit qu'elle ait adhéré au concordat, soit qu'elle en ait subi la loi, est liée par ses dispositions comme le reste des créanciers qui ont traité avec le failli en vue de la part héréditaire k lui acquise. Toutefois, plusieurs des raisons de douter exposées précédemment subsistent même pour ce cas, puisqu'il s'agira toujours de savoir si , parle versement de fonds , dans le caractère duquel gît la principale difficulté de la question, il y a eu avantage rapportable fait par le défunt. La prudence commande de ne passer outre , en telle circonstance , k un concordat , qu'après avoir vidé la question du rapport, soit k l'amiable, soit judiciairement.

9. Le concordat oblige le failli et les créanciers quels qu'ils soient, mais il n'oblige pas les tiers.

Si des tiers interviennent au concordat, ils y sont devenus parties dans la mesure des obligations qu'ils y ont prises. Si un tiers s'est porté, en termes généraux et absolus, caution du payement des dividendes, il sera obligé même envers les créanciers non vérifiés, dont la créance sera reconnue sérieuse, et avec lesquels le concordat est obligatoire ('). Toutefois, il importe de remarqu-er que la solution des difficultés qui s'élèveraient à cet égard dépendra essentiellement des circonstances; ce n'est là, à vrai dire, qu'une question d'interprétation de contrat.

Il a été, avec raison, jugé Ç') qu'une femme qui, intervenue au concordat de son mari , y a fait cession et abandon de ses droits, est liée personnellement envers les créanciers; mais que ce concordat n'est point opposable aux créanciers antérieurs de la femme.

La Chambre des requêtes (^) a jugé qu'une femme qui avait adhéré sans explication au concordat de son mari n'était pas présumée avoir renoncé aux droits hypothécaires résultant de ses conventions matrimoniales, et que son adhésion ne s'appliquait qu'aux valeurs mobilières. Il y aurait danger à voir, dans cette partie de f arrêt, qui s'est, en outre, appuyé sur un défaut de capacité dont nous avons parlé sous l'article 508, autre chose qu'une interprétation des faits spéciaux de la cause. Je ne mets pas en doute qu'on ne casserait pas un arrêt qui , dans l'hypothèse de

(M Bordeaux, 24 février, 1843, Devill., 43, 2, 288. (2) Ch. civ., cassation, 19, janvier 1820. ('} Rejet, 2 mars 1840.

circonstances autrement interprétées par les juges du fait, et en cas de capacité de la femme, aurait tiré du silence de celle-ci et de Tabsence de réserves, la présomption d'une renonciation a tous ses droits, même hypothécaires.

Article 517. — <( L'homologation conservera à chacun des créanciers, sur les immeubles du failli, l'hypothèque inscrite en vertu du troisième paragraphe de l'article 490. A cet effet, les syndics feront inscrire aux hypothèques le jugement

« d'homologation, à moins qu'il n'en ait été décidé

« autrement par le concordat. »

L'ancien article 524 déclarait que l'homologation du concordat conservera à chaque créancier l'hypothèque sur les immeubles du failli. Mais quelle a été cette hypothèque? Il s'élevait à cet égard beaucoup de doutes , dont j'ai exposé quelques-uns sous l'article 490.

L'article 517 ne laisse plus d'équivoque. L'hypothèque conservée est celle qui, en vertu du troisième paragraphe de l'article 490, a été inscrite par les syndics au nom de la masse, et dont le droit résulte, pour tous et chacun des créanciers, du jugement déclaratif de faillite, c'est-a-dire du fait même de la constitution légale d'une faillite.

Les syndics sont donc tenus de faire inscrire aux hypothèques le jugement d'homologation, a moins qu'il n'en ait été décidé autrement par le concordat ; ces dernières expressions sont plus claires que celles de l'ancien article 524, à moins qu'il ny ait été dérogé par le concordat; mais elles ont le même sens; c'est-à-dire que le concordat

SECONDE PAUTIE, ARTICLE 547. 81

peut contenir la stipulation que tout ou partie des immeubles du concordataire demeureront affranchis.

L'hypothèque a été prise au nom de la masse en vertu du jugement déclaratif; Thomologation du concordat mettant lin à l'existence de la masse, l'hypothèque tomberait par cela seul que l'être collectif au profit duquel elle a été prise n'existe plus, si la loi n'avait eu la précaution d'en conserver les effets au profit individuel de chacun des créanciers qui composaient la masse. L'inscription du jugement d'homologation convertit l'hypothèque collective en autant d'hypothèques individuelles qu'il y a de créanciers : conformément au principe d'égalité, elles auront toutes la même date; ce sera celle de f inscription du jugement déclaratif, car l'article dit expressément que fhypothèque est conservée. De ce qu'il n'y a plus de masse, et de ce que des hypothèques individuelles ont pris la place de l'ancienne hypothèque collective, résultent ces conséquences : que chaque hypothèque suivra le sort de chaque créance ; et que chaque créancier devra renouveler individuellement l'inscription en ce qui le concerne. Nous examinerons, sous l'article 526, quel sera le sort de fhypothèque de l'article 490, et de celles de l'article SI 7, en cas, soit de faillite rouverte, soit de seconde faillite.

Article 518. — « Aucune action en nullité du « concordat ne sera recevable, après l'homologation, « que pour cause de dol découvert depuis cette bo- « mologation, et résultant, soit de la dissimulation « de l'actif, soit de l'exagération du passif.