CHAPITRE PREMIER

Si la Règle que les Nullités de Procédure doivent être prononcées par la loi, pour être appliquées par les juges , est générale et absolue.

« xxucuN exploit ou acte de procédure ne pourra être » déclaré nul si la nullité n'en est formellement prononcée » par la loi ». {^Aft. io3o du Code de Procédure civile.^ Avant ce texte, tous les auteurs s'aor^rdaieut à dire que les nullités étaient de rigueur , et qu'elles ne pouvaient être appliquées si la loi ne les établissait formellement. M«is , en les réputant de droit rigoureux, parce qu'elles étaient une garantie de l'exécution de la loi, la jurisprudence les déclarait néanmoins comminatoires , c'est-à-dire susceptibles d'être modifiées ou refusées sui- Tome II, i

vant les circonstances et l'arbitrage du juge. De là les variations frappantes et les exceptions particulières que l'ancien d oit offrait dans ces matières. D'un côté, la loi était restreinte dans sa rigueur, odia restringinda ^ d'un autre, et sur le silence même de la loi, les magistrats prononçaient un grand nombre de nullités, soit substantielles, soit de procédures, sur le fond et la forme des contrats, des actes publics , privés et judiciaires. Ce qui nous dit déjà que la règle consacrée par l'art. io3o précité n'était autrefois ni générale ni absolue. Des exemples positifs et des lois précises vont mieux le prouver encore.

La loi 35 , Cod. de legihus , s'exprimait ainsi : « Nous » voulons que tous pactes, toutes conventions, tous con- » trats passés entre ceux à qui la loi défend de les faire, » soient regardés comme non avenus. . . ., en sorte qu'il » suffise au législateur d'avoir défendu ce qu'il ne veut » pas qu'on fasse, et que tout le reste s'ensuive de l'in- » tention de la loi, comme s'il était expressément or- » donné , c'est-à-dire , que tout ce qui est fait contre la » défense de la loi, soit non-seulement inutile, mais en- « core considéré comme non fait, quoique le législateur » se soit borné à le défendre , et n'ait pas spécialement » dit qu'il le défendait à peine de nullité. Et s'il arrive, « ou s'il se fait quelque chose au mépris de la loi, ou de M contraire à l'ordre établi pai U loi , nous voulons qu'où » le regarde comme nul et de nul effet. D'après cette » règle , nous anéantissons tout ce qui est contraire aux » lois prohibitives * ».

♦ Ce sont les empereurs Théodose et Valentinien qui ont rendu celte loi.

Voilà ta source où tant de publicistes et de tribunaux Dous paraissent avoir puisé pour admettre des nullités noa prononcées littéralement pur les lois; mais si elles n'étaient dans leurs textes, elles étaient dans leur esprit, auquel il était sage de s'attacher plutôt qu'aux paroles, surtout lorsque la disposition législative était prohibitive ou impérative. Plerumque dàm proprietas verborum attenditur sensus veritatis amittitxir.

S'il en eût été autrement , on aurait validé contre l'équité et le droit une foule d'actes irréguliers et frusf ratoires , dont les lois ne prononçaient pas la nuliit:'- textuellement, mais dont elles improuvaient ou interdisaient les caractères, les dispositions, et même les effets, soit en fixant un ordre différent, ou en le tolérant d'une manière expresse ou implicite, soit en prohibant tel droit , telle forme qui résultaieut de ces actes irréguliers ou réprouvés. Quel bouleversement eût donc existé si le praticien eijt pu mettre son style, son usage à la place de la loi ou de son esprit; si les particuliers, dans les conventions sociales, eussent été tolérés à établir des pactes, ou à exercer des actions contraires à l'ordre public? C'est ce qui serait arrivé cependant si la prudence attentive du magistrat n'eût pas réprimé le désordre , en frappant de nullité tout ce qui était contrriire aux lois fondamentales, aux lois probibitivesou impératives, malgré le silence de leur texte.

Aussi les plus célèbres auteurs ont professé, hemine contradicente, cette doctrine, que toutes prohibitions ou défenses dans les lois entraînent la nullité de tout ce qui se fait d'une manière contraire à l'ordre qu'elles preî-

crivent ou aux dispositions qu elles établissent. Dumoulin, sur la loi I ^ff. de verborum obligationibus, n.° 2 , s'exprimait en ces termes : Negativa prœposita verbo potest , tollit potentiam juris et facti et inducit necessitatem prœcisam , designans actum impossibilem.

Ce précepte judicieux vient d'être consacré par un arrêt de la Cour de Cassation, du 4 décembre 1818, par lequel il est positivement déclaré que les expressions tic pourront ou ne peut sont à-la-fois prohibitives, impératives et absolues , et qu'il résulte une nullité formelle de tout ce qui est fait contre la prohibition.

Convaincus profondément du même principe, les auteurs du Répertoire universel de Guyot nous disaient : « que les mots /zepe/z^ou ne sera ôtaient toute puissance » de droit et de fait d'agir en sens contraire, et qu'il eu » résultait une nécessité absolue de se conformer à la loi , » et même une impossibilité morale de faire ce qu'elle » prohibait ».

Néanmoins, plusieurs auteurs exceptaient de la nullité résultante de la violation des défenses de la loi, le cas où elle avait prononcé une autre peine que celle de la nullité, parce que l'on présumait que le législateur ne voulait pas infliger deux peines à la fois , ce qui est conforme à la loi 4i 5 Cod. de pœnis.

K Les lois répriment et punissent, continuent les mêmes » auteurs , non seulement ce qui blesse évidemment le » sens de leurs dispositions , mais encore tout ce qui » paraissant n'avoir rien de contraire aux termes dans » lesquels ces dispositions sont conçues , est directement » ou indirectement opposé à l'intcûtion du législateur, et

» en général tout ce qui est fait ^u fraude de la loi , ou » pour l'éluder.

M Lorsqu'une loi défend à toutes sortes de personnes, » ou à quelques-unes en particulier , de faire certains actes » ou conventions, tout ce qui intervient au préjudice de » cette défense doit être annulé, quand même la loi n'au- » rait point exprimé la peine de nullité , et qu'elle aurait » laissé les autres peines indéterminées ».

Mais il ne faut pas se borner à des principes généraux; ■voyons par des applications particulières les espèces précises des dérogations ou des exceptions qui ont été admises à la règle, que les nullités doivent être prononcées par la loi, avant que de l'être par le magistrat. Disons Cependant d'abord , qu'en général il faut reconnaître que , lorsqu'une loi fait des défenses , on doit en tirer des conséquences , du moins au plus, dans les choses du genre de celles sur lesquelles elle dispose, mais non dans les choses étrangères à l'objet de la loi.

Ainsi , les défenses générales ou singulières concernant la substance des actes ou leur forme essentielle, emportent nullité en cas de contravention : par exemple , un acte fait par une personne, ou ien faveur d'une personne que la loi en déclare incapable , est essentiellement nul malgré que la loi ne le prononce pas en termes exprès.

Ainsi encore, il y a nullité, quand les termes prohibitifs de la loi frappe»t. sur l'acte même, si cette prohibition n'est modifiée par une clause dont on puisse conclure que le législateur a voulu laisser subsister l'acte : c'est pourquoi la seule défense de faire des contre-lettres pour déroger aux contrats de mariage, suffisait dans l'ancienne jurispru--

dence pour obliger les juges à les déclarer nulles, et c'était ce qu'ils faisaient malgté que les lois ne continssent pas la pénalité de l'annulation ; mais , si on pouvait induire des termes de la prohibition ou de l'ordre impératif des modifications à la loi qui tendissent à laisser subsister l'acte en le défendant, il n'y avait pas lieu d'annuler, surtout lorsqu'une autre peine était prononcée ; et c'est de là qu'est venu l'axiôrae , multa prohibentur in jure fieri ^ qiiœ tamett facta tenent.

Ainsi enfin, on appliquait autrefois la peine de nullité aux contraventions des lois prescriptives et injonctives ^ parce que la règle qui prescrit ou enjoint, est une sorte de commandement qui ne doit pas être vain; mais seulement dans le cas où l'omission ou la contravention frappait sur l'essence de l'acte, ou changeait sa nature, ou violait les formes qui en étaient haturellenhent dépendantes. Par exemple, l'art. lo du titre ^5 de l'ordonnance de 16^70, ordonnait qu'aux jugemens des procès crrnàinels assiste-» raient au moins trois juges-, et l'art. 1 1 , que les jugemens eu dernier ressort se donneraient par sept juges au moins : quoique cette loi ne prononçât pas à peine de nullité , personn.' ne doutait que ces dispositions ne pouvaient être enfreintes sans qu'il y eût nullité absolue. Ainsi jugé par arrêt du Parlement de Paris, du 12 août 17^9, rapporté dans le Répertoire universel de Guyot.

Tout ce que nous venons de dire, deiit'g'appliquer encore dans notre nouveau droit -, il distingue, et nous l'avons déjà tracé dans notre première partie, lés vices fondaraentai'.x des actions, de ceux qui blessent les simples formes des actes-, il signale ces violations, qui portent

DESNOLLITES. f

atteinte à l'orJre public et à l'intérêt général, comme des nullités absolues et permanentes qui ne se couvrent jamais; il n'applique point la disposition de l'art. io3o du Code de Procédure aux excès de pouvoir, aux incompétences, aux défauts d'attribution, de mandat ou d'autorisation, parce que non est major defectns quant defectus potestatis.

C'est pourquoi la Cour de Cassation a annulé , pour* excès de pouvoir, un jugement rendu par un tribunal composé en majeure partie de suppléans. ( Arrêt du 7 janvier 1S06. ) C'est ainsi qu'elle a déclaré nul, pour défaut d'attribution , l'acte fait par . • je Cour royale hors de l'arrondissement du tribunal de première instance du lieu où siège cette Cour. {Arrêt du \y juillet 181 1. ) C'est ainsi encore, que la même autorité a annulé , pour excès ou absence de mandat, un jugement rendu au préjudice del'Etat, dans lequel il n'avait pas été représenté par la personne capable et voulue par la loi. ( Arrêt du 6 décembrei8ï3.)

Or, dans toutes ces hypothèses, les nullités qui ont été prononcées n'étaient pas textuellement établies par les lois, mais elles étaient dans leur esprit, ou dans leurs prohibitions. La Cour de Cassation elle-même a dit, par un arrêt récent, du 3 novembre 181 8 : « L'omission des formes » non prescrites à peine de nullité , emporte également » nullité, lorsque l'omission de ces formes peut être ré- 3) putée un excès de pouvoir ».

Un autre arrêt de la même Cour, plus récent encore, puisqu'il a été rendu le i3 février 1819, décide que le caractère des formalités qui régularisent et limitent les attributions des fonctionnaires publics est tel, que la violation de ces formalités emporte nullité de plein droit, et

sans qu'elle soit prononcée par la loi , surtout lorsqu'elles sont absolues , prohibitives ou impératives.

Les cercles tracés par ces deux arrêts sont vastes. Les actes , les formes , les droits, les actions , auxquels on peut les appliquer , présentent certainement de nombreuses exceptions à l'art. io3o du Code de Procédure; il ne peut donc pas mieux former une règle générale et absolue dans la nouvelle jurisprudence que dans l'ancien droit.

Au reste, on n'applique pas les dispositions de cet article aux actes de procédures faits par les parties elles-mêmeSy ou en vertu de leur mandat, lorsqu'ils caractérisent un droit , une action , ou une exception. Jugé affirmativement par la Cour de Cassation, les 8 juillet i8oj et 4 février i8io.

Dans l'espèce du premier arrêt, il fut décidé qu'un désistement était nul , parce qu'il contenait des réserves dont l'effet aurait pu faire renaître la contestation ; et dans l'espèce du second arrêt, la Cour annula l'autorisation donnée par un mari à sa femme pour plaider contre luimême , tandis que cette autorisation ne pouvait être donnée que par la justice. Or, aucune loi n'avait prononcé préciséaient la peine de nullité de la réserve du désistement, ni de l'autorisation maritale donnée mal-à-propos.

M. Sirey, sur le sujet qui nous occupe, pose comme une règle certaine*, « que tout acte de procédure peut être déclaré nul, encore que la nullité ne soit pas formellement prononcée par la loi , si lirrégularité reprochée vicie la substance de l'acte, ou si la nullité est substantielle ». Cette

* Code de Procédure annoté, art. io3o, p. 858.

règle ne peut faire l'objet du plus léçer doute. De telles Dullités n'ont pas besoin d'être qualifiées ni prononcées , leur nature les caractérise d'une manière pleine, forte, évidente, parce qu'elles sont contraires aux lois prohibitives, ou à l'ordre public : l'un et l'autre sont éminemment supérieurs à des vices ou à des fautes produites par l'ijijnorance ou la chicane. C'est dans cet esprit que la Cour de Cassation a jugé, le lo avril 1807, que les nullités des procès-verbaux en matières de droits réunis étaient des nullités substantielles, qui constituaient une exception péremptoire, capable d'anéantir les actions avec les procèsverbaux.

Deux autres règles, tout aussi incontestables, sont encore établies par M. Sirey ( loco citato) \ il dit : « Les nullités pour excès de pouvoir ou pour incompétence , pour défaut ou excès d'attribution, pour absence ou excès de mandat légal, conventionnel ou judiciaire, ne sont pas comprises dans la disposition générale de l'art. io3o -, ce ne sont pas des nullités purement de procédures ».

« Cette disposition ne s'applique pas encore au titre fondamental des actions, ni au jugement qui intervient sur une action intentée , ni même aux actes faits par la partie elle-même, en vertu de leur mandat spécial, et qui sont constitutifs d'un droit, d'une action, d'une exception ».

II résulte donc, de ces différens exemples et de nos dissertations, que l'art. io3o n'est pas, comme nous l'avons déjà dit, une règle absolue, applicable aux nullités de tout genre-, mais qu'il appartient encore à la jurisprudence de distinguer, suivant leur nature , les vices qu'elle peut atteindre j et de les réprimer suivant Tordre ou l'intérêt

publics, et même suivant les convenances du droit, ars {F qui et boni.

Ainsi , dans cette seconde partie nous établirons toutes les nullités de simple procédure prononcées par le nouveau Code judiciaire, en les comparant avec celles de l'ancienne jurisprudeuce ; mais nous distinguerons attentivement celles que les juges peuvent et doivent appliquer, malgré qu'elles ne soient pas textuellement prononcées par la loi. Cette distinction est d'autant plus essentielle , que les unes sont des nullités de forme qui ne font proscrire que les actes irréguliers, tandis que les autres peuvent annuler les ac* lions et les droits , sans retour.