CHAPITRE PREMIER

4. — Au début des sociétés c'est la personne même du débiteur, avons-nous dit, qui forme le gage des créanciers. Le droit Romain primitif en fournit un exemple fameux dans l'histoire du droit, sur lequel on a beaucoup discuté, à raison de la cruauté de ses dispositions ; mais aujourd'hui l'accord est à peu près fait entre les Romanistes, et voici dans quels termes M. Accarias résume l'interprétation qui a triomphé, et qui s'appuie d'ailleurs sur les textes les plus précis de Gaïus, d'Aulu-Gelle et de Tite-Live :

«... Un décret du magistrat attribue le débiteur au créan- « cier, qui l'emmène et le tient en prison chez lui. Dès lors, « sous le nom d'addictus. il vit in servitute sans être léga- « lement esclave. La loi règle le poids maximum deschaî- « nés (quinze livres) dont il sera chargé et le minimum de « nourriture (deux livres de farinepar jour) qui lui sera « fourni, s'il ne peut ou ne veut vivre à ses propres frais. « Puis, soixante jours écoulés, le créancier a le droit de le « tuer ou de le vendre comme esclave. Que s'il y a concours « entre plusieurs créanciers tous munis de jugements, ils « peuvent, en supposant qu'ils usent du droit de tuer leur « débiteur, se partager ses membres, comme aussi et à « plus forte raison peuvent-ils, en cas de vente, exiger une « répartition proportionnelle du prix. »^

' Précis de droit Romain y II, n" 745 a.

A cette exécution sur la personne du débiteur qui se faisait au moyen de la manus injectio, succède l'exécution sur les biens :

« Sous le souffle régénérateur du christianisme, dit « M. Martou, et grâce à l'expansion graduelle de mœurs pu- « bliques et privées de plus en plus adoucies, l'humanité « descendit dans la loi ; l'asservissement, mode de paie- « ment de la dette, fit place à Temprisonnement, simple « moyen de forcer le débiteur, par la privation temporaire « de sa liberté, au respect de la loi promise ; l'homme réha- « bilité cessa d'être un objet vénal, et peu à peu se fit jour « ce principe plus juste, plus élevé et plus fécond que le « gage naturel du créancier, ce sont les biens et non le « corps du débiteur. ))^

Dans sa belle préface De la contrainte par corps, M. Troplong a très bien montré comment la jurisprudence prétorienne arriva à séparer la personne du débiteur de ses biens, et à créer un ordre de poursuite nouveau, plus humain : nous n'avons pas la prétention de refaire ce qu'il a si bien fait, mais nous allons indiquer comment, dans cette voie nouvelle de l'exécution sur les biens, va apparaître la notion de l'hypothèque.

5. — La première forme de la sûreté réelle est la vente à réméré, par laquelle le débiteur aliène son bien au profit du créancier, en se réservant de le reprendre, s'il peut rembourser sa dette dans le délai ^\\é.

Dans le droit Grec, la très intéressante élude de M. Dareste sur les inscriptions hypolliécaires en Grèce^ nous fait assister, de la façon la plus vivante, à cettenaissance de la sûreté réelle. L'éminent jurisconsulte a relevé avec soin, dans le Corpus Inscriplionum Atticarum de M. Kôhler, les inscriptions ou o^oX, dont nous allons bientôt indiquer la forme, ^ et qui avaient pour but de faire connaître aux tiers la con-

* Des Privilèges et Hypothèques, n" 239,

* Nouvelle Revue historique, 1885, p. 1 et suiv. ^ /n//\v, 11" 7.

dilion des biens ou les charges qui les grevaient, et il constate que lesinscriptions les plus nombreuses sont celles qui indiquent une vente à réméré, « la plus ancienne forme « de l'engagement des immeubles en même temps que la « plus énergique ».'

Nous retrouvons en droit Romain la même évolution : comme nous l'avons dit dans l'Introduction de notre Traité du Nantissement,^ h première forme de la garantie réelle est l'aliénation avec fiducie, par laquelle le débiteur transfère à son créancier la propriété du bien qu'il lui remet en garantie ; et, de son côté, le créancier s'engage par la clause de fiducie à lui restituer sa chose, lorsqu'il sera payé. Nous avons signalé, dans le passage que nous venons de rappeler, les inconvénients de ce système de garantie pour le débiteur, non seulement parce qu'il est privé de la possession de sa chose, mais surtout parce qu'il se trouve à la merci du créancier, libre d'aliéner comme bon lui semble un bien entré erga omnes dans son patrimoine.

6. — Les inconvénients d'une translation de propriété immédiate du bien donné en garantie firent peu à peu écarter, dans le droit Grec, la forme de la vente à réméré pour y substituer l'hypothèque, mais avec des effets différents de ceux qui sont attribués à l'hypothèque moderne. L'hypothèque grecque primitive, comme la vente à réméré, a pour résultat final d'attribuer au créancier non payé la propriété du bien hypothéqué : il en devient propriétaire de plein droit, à l'échéance de la dette, par l'effet d'une sorte de pacte commissoire. Mais le débiteur a au moins l'avantage, qu'il n'avait pas dans la vente à réméré, de ne pas être dépouillé de son bien au moment du prêt ; il ne le sera qu'à l'échéance de la dette, si, à ce moment, il ne peut pas l'acquitter.

Plus lard le droit Grec substitue à cette espèce de pacte commissoire un mode d'exécution plus favorable aux inté-

* Op. et Loc. citât., p. 4.

rets du débiteur : au lieu d'être attribué au créancier pour le payer de sa dette, le bien hypothéqué est vendu aux enchères pubhques, et le prix distribué entre les créanciers. M. Dareste indique, d'après la Vie des Sophistes de Flavius Philostrate, que ce système était en vigueur à Athènes au commencement du IP siècle de notre ère :

« Philostrate nous montre, dit-il, le rhéteur Proclus, de « Naucratis, arrivant à Athènes le jour même où la mai- « son d'un de ses amis va être mise aux enchères publiques « pour le paiement d'une dette hypothécaire de dix mille « drachmes. Proclus arrête la vente en payant pour son « ami. Ceci se passait sous la domination romaine, mais à « une époque où Athènes jouissait encore, en matière civile, « de son droit municipal. »*

7. — Le caractère particulier de l'hypothèque dans le droit Grec, qui en rend l'étude intéressante, c'est la publicité qu'on était arrivé à donner, au moins dans l'Attique, aux hypothèques, et d'une manière plus générale, aux charges grevant la propriété, réméré, antichrèse, dotalité. Cette publicité s'effectuait au moyen d'inscriptions, opol, placées sur des bornes plantées dans les fonds grevés ou sur une pierre de l'édifice donné en hypothèque : ces inscriptions, dont l'étude de l'épigraphie grecque a révélé l'existence, indiquaient les noms du débiteur et du créancier, l'objet de l'hypothèque, le montant de la créance garantie par l'inscription, et parfois la date de la créance.

Le même immeuble pouvait être donné en hypothèque à plusieurs créanciers, et alors ïopoq indiquait dans quelle mesure s'étendait le gage de chacun d'eux. C'est ce que l'on voit dans l'inscription suivante :

« Enseigne d'un terrain affecté à la dot d'Hippocleia, fille « de Démocharès, de Leuconoé, un talent. Le surplus delà « valeur est hypothéqué aux Cécropides, aux Lycomèdes, et « aux démotes de Phlya. »^

* Les Inscriptions hypothécaires en Grèce^ Op. et Loc. citai., ^f. 7.

* Dareste, Op. et Loc, citât., p. 12. — Compar., du même au-

GuiL. Privilèges, i. 2

i8 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHEQUES.

8. — En droit Romain, à l'aliénation avec clause de fiducie qui, coname nous venons de le dire, constituait la première forme de garantie donnée au créancier, succéda le pignus, ou contrat de gage, par lequel le débiteur transférait au créancier seulement la possession du bien engagé.

Nous avons indiqué, dans notre Traité du Nantissement,^ comment les droits du créancier sur l'objet donné en gage furent peu à peu étendus : on lui accorda successivement des interdits, puis des actions pour défendre son droit, on permit au débiteur de lui donner la faculté de vendre l'objet du pignus h l'échéance de la dette, s'il n'était pas payé ; puis ce droit de vendre le gage fut considéré comme étant de la nature et, dans le dernier état de la jurisprudence romaine, de l'essence du contrat de gage.

Même avec ces perfectionnements, le pignus demeurait une forme très imparfaite de crédit : il exigeait en effet que le débiteur fût dépossédé de l'objet du gage, et, si l'on avait essayé de remédier à cette situation par une convention de louage, et surtout de précaire au profit du débiteur, ce remède était insuffisant, car le créancier pouvait toujours révoquer la concession de précaire par lui faite. De plus, quelle que fût la valeur de l'objet livré à titre de pignus, il n'était possible de l'affecter qu'à la garantie d'une seule créance, puisque la tradition ne pouvait en être faite à aucun autre créancier.

9. — Ces inconvénients du pignus amenèrent le prêteur à créerl'hypolhèque, par laquelle le débiteur va, sans se dépouiller de la possession de la chose, l'affecter à la garantie de la dette qu'il contracte :

« Le premier pas dans cette voie, dit M. Machelard, fut fait « par Servius,qui n'eut en vue qu'un cas particulier, celui « d'une convention intervenue entre le bailleur d'un fonds « rural et le colonus. On a fait observer avec raison qu'il y

leur, Une Loi Ephésienne du premier siècle avant noire ère. Nouvelle Revue historique^ 1877, p. 161 et suiv. * Introduction^ n" 4.

« avait ici nécessité de ménager les intérêts du propriétaire, « sans enlever au fermier la possession du seul gage qu'il « pût offrir en général, gage consistant habituellement en « objets qui devaient servir à l'exploitation du fonds. Peut- « être aussi que la circonstance que les choses affectées « étaient des ?'es illatœ, invectœ infundo, aidait-elle à faire « admettre cette innovation, puisqu'on pouvait voir là une « espèce de possession pour le propriétaire. Quoiqu'il en « soit, on ne s'en tint pas là ; et les prêteurs subséquents, « généralisant la dispense de tradition introduite par Ser- « vius en faveur d'une créance spéciale, décidèrent qu'il « suffirait en tout cas d'une convention pour autoriser au « profit d'un créancier quelconque une action réelle, qui \i fut appelée quasi-Servienne, Servienne utile, ou hypo- « thécaire. L'effet de cette convention était de produire non « un engagement personnel, une obligation dans le sens « ordinaire du mot, mais d'affecter directement la chose à « laquelle on transportait l'idée d'obligation. Aussi l'expres- « sion usitée pour désigner l'affectation hypothécaire était « celle d'obligatio rei. »^

Ajoutons que l'hypothèque romaine, qui avait pour source ordinaire le pacte prétorien dont nous venons de parler, pouvait être constituée aussi par l'ordre du magistrat, par la volonté du testateur, ou par une disposition législative, tacitum pignus. Elle pouvait même être conférée par le magistrat au créancier, dans le cas de condamnation^ ou de confessio in jure relative à une somme déterminée :^ c'est le pignus in causa, ou m causa judicati captum, appelé par les modernes pignus judiciale.

Elle était spéciale ou générale, et elle pouvait s'étendre aux biens à venir;* elle était donnée sur les meubles comme

* Textes de droit Romain sur la possession, les hypothèques et les donations entre époux, p. 108-109.

* L. 5S, D., De rejudic. (KLII, Ij; L. 1 et 2, God., De execut. reijudic. (VII, 53).

s L. 31, D., De rejudic. (XLII, 1).

* L. 15, § 1, D., Depign. et hijp. (XX, 1).

sur les immeubles, et elle conférait au créancier le droit de vendre, jus distrahendi, le droit de suite, qui s'exerçait au moyen des actions Servienne et quasi-Servienne. et le droit de préférence.

Quant au classement des hypothèques, on appliquait la règle p7'îor teinpore, portiorjure, sauf pour les hypothèques privilégiées, qui passaient avant les autres, quelle que fut leur date.

9 1. — Les hypothèques privilégiées qui, comme nous venons de le dire, primaient les autres hypothèques, étaient nées en droit Romain, suivant les expressions de M. Accarias, « de la combinaison des deux idées de privilège et « d'hypothèque ».

Le privilège romain ne donnait qu'un droit de préférence contre les simples créanciers chirographaires ; il était primé par toutes les créances hypothécaires, et n'emportait aucun droit de suite :

« Eos, qui acceperunt pigiiora, cum in rem actionem « habeant. privilegiis omnibus, quœ personalibus aclionibus « compelunt. prœferri constat. »*

Les hypothèques privilégiées, telles que l'hypothèque de celui qui a fait des frais pour la conservation de la chose, l'hypothèque du fisc pour le recouvrement de l'impôt foncier, et enfin celle de la femme mariée, primeront au contraire toutes les autres créances hypothécaires, même antérieures.*

fO. — L'hypothèque romaine se constitue, comme on le voit, avec une facilité très dangereuse pour les tiers : la simple convention des parties suffit pour la créer, sans aucune condition de publicité. Sans doute, au point de vue du débiteur, elle est préférable au pignus, puisqu'elle n'exige pas qu'il se dépossède du bien qu'il donne en garantie; mais, pour le créancier, rien n'est moins sûr qu'une telle

» L. 9, GoD., Qui potior. in pign. (VIII, XVIII). * Voir^ sur les privilèges en droit Romain, Accarias, Précis de droit Romain, I, n" 290, et les textes qu'il cite.

garantie, et, au moment où elle lui est donnée, il peut se faire que la valeur du bien soit absorbée par des hypothèques antérieures, sansqu'ilyaitaucunmoyendes'enassurer.

Bien plus, en supposant même qu'au moment où une hypothèque est constituée au profit du créancier il n'existe pas d'autre hypothèque qui la prime, il n'a pas pour cela de sécurité, car son droit pourra être anéanti par l'établissement d'une hypothèque privilégiée, (\\ï\, comme nous venons de le dire, passera la première, malgré la postériorité de sa date. Telle est l'hypothèque créée par Justinien au profit de la femme mariée pour garantir la restitution de sa dot, dans la célèbre loi Assiduis :

... « Etiam tacitam donavimus inesse hypothecam, po- « tiora jura contra omnes habere mariti creditores, licet « anterioris sint temporis privilegio vallati, »*

Le créancier n'était garanti contre l'existence d'hypothèques antérieures, que le débiteur lui aurait dissimulées lors du prêt, que par la crainte des peines prononcées contre le débiteur slellionataire, et, contre l'antidate d'une autre hypothèque qu'on lui opposerait, que par les peines du faux édictées contre les auteurs de celte antidate ; et rien ne pouvait le prémunir contre l'éventualité d'hypothèques privilégiées venant plus tard enlever à la sienne tout effet utile.

Sous l'empereur Léon, en 449, on essaya d'apporter un remède aux inconvénients de cette législation ; une constilitution, qui forme la loi 1 1 , au Code, au Titre Quipotiores in pignore,^ décida que les actes privés constitutifs d'hypothèque ne prévaudraient pas contre les actes publics, ouïes actes privés portant la signature de trois témoins dignes de foi.

« Ce timide essai de réforme, dit très bien M. Accarias, ne « satisfaisait pas aux véritables besoins du crédit; et le ré- ^ gime hypothécaire romain resta ce qu'il avait été à l'épo- « que classique, une conception admirable de justesse, mais « sans organisation pratique, comparable à une horlogebien

* L. 12, CoD., Quipoiior. in pignor. (VIII, XVIII). » VIII, XVIII.

« réglée dont le cadran ne marquerait pas les heures. »* D'où vient, en matière d'hypothèques, cette infériorité du droit Romain, si supérieure tant d'égards aux autres législations? « Elle s'explique, dit M. Laurent, dont nous parta- « geons le sentiment, par la mission providentielle du peu- « pie romain: peuple de guerriers, il était appelé à faire « la conquête du monde ancien ; l'industrie lui fut toujours « étrangère et il dédaignait le commerce. Par cela même, « l'idée du crédit ne pouvait naître à Rome, et ce sont les « besoins du crédit qui ont fait admettre chez les peuples « modernes les principes de la publicité et de la spécialité « des hypothèques. y>^

II. — Dans notre ancien droit nous retrouvons, comme première forme de sûreté réelle, l'aliénation au profit du créancier du bien qui va lui être donné en garantie : le mortgage et le vif-gage sont, comme nous l'avons expliqué dans notre Traité Du Nantissement,^ des conventions qui ont pour but d'assurer au créancier la libre possession et jouissance du bien remis en garantie, tant que le débiteur ne l'aura pas racheté en payant le montant de sa dette. Ces deux conventions diffèrent, ainsi que nous l'avons dit, en ce que, dans le cas de mort-gage, le créancier jouit des fruits ou revenus du bien à lui remis sans avoir à en tenir compte, tandis que, dans le cas de vif-gage, il doit les imputer sur le montant de sa créance; mais elles se ressemblent en ce qu'elles assurent l'une et l'autre au créancier une garantie sur les immeubles de son débiteur. Dans le vif-gage, la garantie consiste dans la jouissance des revenus, et, dans le mort-gage, dans l'attribution au créancier de la propriété du bien donné en garantie, sous la réserve pour le débiteur d'une perpétuelle faculté de rachat, qu'il exercera en remboursant le montant de sa dette.*

* Précis de droit Romain^ I, n" 287.

* XXX, n" 163.

' Introduction^ n"' 6-12.

* Charondas le Caron, Mémorables ohseroations du droict

Celte garantie donnée au créancier lui était d'autant plus utile que, d'après les principes du droit féodal, il n'avait pas d'action pour se faire payer sur les immeubles de son débiteur, mais seulement sur les meubles et sur les revenus des immeubles, à moins de convention contraire/

1 !8. — Comme dans le droit Romain et dans le droit Grec, les inconvénients de la dépossession du débiteur dans le mort-gage et le vif-gage amenèrentune transformation dans la forme de la garantie, et on passa du gage à l'hypothèque.

Ainsi que l'explique très bien M. Esmein, dans sa belle et savante étude sur Les Contrais dans le très ancien droit Français, à laquelle, comme l'a fait M. Violet,^ nous ne pouvons que nous référer, pour l'histoire du développement de l'hypothèque dans noire ancien droit, on commença par autoriser, au profil des créanciers, l'insertion d'une clause par laquelle le débiteur obligeait tous ses biens au paiement de la dette, et en même temps ses héritiers:

« Et à ce tenir fermement, ai-je obligié moi et mes hoirs, « et tout le mien présent et à venir, muebles et héritages. »*

Cette obligation, première forme de l'engagement des biens au paiement de la dette sajis dépossession du débiteur^ est générale ou spéciale, comme Vobligatio rei du droit Romain à laquelle elle a été évidemment empruntée : mais elle ne produisit pas tout d'abord l'ensemble des effets de l'hypothèque romaine, et il faut, à ce point de vue, distinguer l'hypothèque générale de l'hypothèque spéciale.

« L'obligation générale, dit M. Esmein, ne produisit d'a-

François, V" Gage (Edition de 1614, p. 90-91); Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit Français, p. 162 et suiv.; Viollet, Précis de l'histoire du droit Français ^ Liv. III, Chap. VI, § 2.

* Viollet, Etablissements de Saint-Louis, I, p. 106 et suiv.; et Précis de V histoire du droit Français, Loc. citai.; Esmein, Op. et Loc. citât.

"^ Précis de V histoire du droit Français, Loc. cita t.

^ Beaumanoir, Les Coutumes du Beauooisis, XXXV, 20 {Edition Beugnot, II, p. 49).

« bord le droit de suite que dans des limites fort restrein- « tes ; elle n'entraînait point le droit de préférence. Malgré « l'obligation générale qu'il avait consentie, le débiteur « pouvait encore aliéner ses immeubles à titre onéreux, et « l'acquéreur n'avait rien à craindre des créanciers ; seul « un donataire eût été exposé à leurs poursuites. y>^

Les passages de Bouteillier et de Beaumanoir que M. Esmein cite à l'appui de cette opinion sur les effets de l'obligation générale, à l'origine, sont absolument décisifs.

L'obligation spéciale, au contraire, engendrait un droit de suite, non seulement au cas de donation par le débiteur de l'immeuble obligé, mais dans tous cas d'aliénation :

«... Par générale obligation, dit Beaumanoir, je ne suis « pas contrains que je ne puisse vendre mon héritage et « garantir à l'aceteur. Mais ce je l'avois obligié especial- « ment, adont ne le porroie je vendre, ne donner, ne escan- « gier, en nule manière par quoi il peust estre damaciés, «. auquel il fut obligiés especialment. »*

L'obligation spéciale entraînait aussi un droit de préférence, de sorte que, comme le remarque M. Esmein,* elle apparaît, au double point de vue du droit de suite et du droit de préférence, comme égale à l'hypothèque romaine. Elle en différait toutefois à deux points de vue : d'abord elle ne portait pas sur les meubles, par application du principe d'origine germanique que le possesseur d'un meuble, du moment où ce meuble n'était ni volé ni perdu, était protégé contre toute revendication ; puis, tandis que l'hypothèque romaine s'établissait par le seul consentement des parties, l'obligation spéciale exigeait le concours du seigneur féodal .

13. — Peu à peu l'hypothèque résultant de l'obligation spéciale et celle résultant de l'obligation générale tendirent à se rapprocher l'une de l'autre et à ressembler à l'hypothèque romaine :

* Op. citât., p. 182.

* Les Coutumes du BeauvoisiSy Chap. LXX, n" 11 {Edition Beugnot, II, p. 502).

' Op. citât. y p. 186.

« Bientôt, dit M. Esmein, ne distingua-t-on plus quant au « droit de préférence ni quant au droit de suite entre To- « bligation générale et l'obligation spéciale. Entre créan- « ciers hypothécaires, l'ordre des temps régla toujours les « rangs: seules les hypothèques privilégiées primèrent les « autres, non en raison de leur spécialité, mais en raison « de leur origine. »*

Comme en droit Romain, l'hypothèque, provenant soit de l'obligation générale, soit de l'obligation spéciale, résulta du seul consentement des parties, et il n'y eut pas besoin, dans le droit commun de la France, du concours du seigneur :

«... Au pays de Champagne et de Brie et d'environ, là a « lieu obligacion par hypothèque ; car aussitost que lomme « est obligié hypothèque s'y assiet. »^

Il n'y a qu'un point sur lequel persista la différence entre l'hypothèque romaine et l'hypothèque de notre ancien droit ; celle-ci, à la différence de l'hypothèque romaine, ne put pas être constituée sur les meubles. M. Valette, dans la savante étude qu'il a consacrée à la règle que Les meubles n'ont pas de suite par hypothèque^ résume dans les termes suivants la portée de cette règle en matière hypothécaire :

« Dans les pays de droit écrit et dans quelques coutu- « mes,* on avait retenu quelque chose de l'hypothèque mo- « bilière des Romains : c'était le droit de préférence sur les « meubles du débiteur; eu égard à la date de la convention « ou d'un autre titre hypothécaire (prior tempore, potior « jure) ; mais on avait rejeté en cette matière ce que nous « appelons proprement aujourd'hui le droit de suite ; en « d'autres termes, l'hypothèque des meubles ne produisait

» Op. citât., p. 196-197.

' Somme rural, Liv. l,Tit. 25 {Edit. CharoQdas le Caron, 1611, p 192).

^ Revue de droit français et étranger, 1845, II, p. 365 et suiv., et Mélanges de droite de j urisprudence et de législation, I, p. 247 et suiv.

* Anjou, Maine, Normandie.

« aucun effet contre les tiers acquéreurs. Pour nous autres « modernes, cet état de choses est exprimé de la manière « la plus exacte et la plus claire par la maxime : Les meu- « hles n'ont pas de suite par hypothèque.

« Mais le droit commun des pays coutumiers ne s'arrê- « tait pas à coite demi-réforme ; il rejetait l'hypothèque des « meubles en entier, sous toutes ses faces, comme droit de « collocation par préférence aussi bien que comme droit de « suite. C'est ce que déclarent, d'une voix unanime, tous « nos anciens auteurs. »

14. — L'hypothèque ainsi organisée dans notre ancien droit présentait, au point de vue des tiers, tous les inconvénients de l'hypothèque romaine, car elle était occulte comme celle-ci ; le créancier, vis-à-vis duquel une obligation spéciale ou générale était prise, n'était jamais assuré de ne pas être primé par une hypothèque antérieure, pas plus que l'acquéreur n'était assuré de ne point être évincé par l'effet d'une hypothèque qu'il n'aurait pas connue.

Les dangers de cette absence de publicité augmentèrent même par l'étendue donnée à l'hypothèque générale, que l'on finit par attacher à toute obligation, au moins lorsqu'elle était reçue par acte authentique.

Loyseau, dans son traité Du Déguerpissement, nous montre très bien comment on était arrivé à donner cette extension à l'hypothèque générale, en même temps qu'il indique, en termes saisissants, le péril que cet état de choses avait créé. Après avoir montré avec quelle facilité, dans notre ancien droit, on pouvait « obliger d'un seul mot tous et cha- « cuns ses biens >;, même les biens à venir, il ajoute :

« Et encores en France on a bien passé plus outre : car « pour ce qu'en tous les conlracts par un style ordinaire des « notaires on s'est accoustumé d'insérer la clause d'obli- « gation de tous les biens ; on a enhn tenu pour règle, que « tous conlracts porloient hypothèque sur tous les biens, « comme cette clause estant soubs-entendiie, si elle avoit « été obmise.

« En quoy à la vérité il n'y a nul inconvénient pour le re- « gard du débiteur ; car il est bien raisonnable de le faire « bon payeur par tous moyens : mais l'inconvénient est « grand à l'égard d'un tiers acquéreur de bonne foy, qui « pensant être bien asseuré de ce qu'on lui vend et qu'on « met en sa possession sachant bien qu'il apparlenoit à son « vendeur, s'en voit enfin évincé et privé par un malheur « inévitable, au moyen des hypothèques précédentes, les- « quelles estant constituées secrettement, il ne lui estoit « possible de scavoir ny descouvrir. »

Voici la conclusion de Loyseau :

«... Nous voyons avenir tous les jours du trouble aux tiers « acquéreurs, à cause des hypothèques précédentes dont il « se veoit infinité de bonnes maisons ruinées, non par mau- « vais mesnage, mais pour n'avoir pas assez seureusement « achepté. Et puis dire qu'il se trouvera plus de bons mes- « nagers ruinez par ce moyen, pour les debtes d'autruy, et « pour avoir mal achepté, que de mauvais mesnagers pour « leurs propres debtes, et pour avoir mal vendu : qu'est-ce « qu'on dit en commun proverbe, quil y a plus de fols « achepteurs que de fols vendeurs. »*

15. — On en arriva à décider que l'hypothèque ne pouvait être constituée que par un acte authentique, mais en même temps on admit que tout acte authentique emportait hypothèque générale, sans qu'il y eût besoin d'une convention particuhère dans l'acte, comme l'obligation générale dans le droit ancien primitif :

« Les seuls contrais passés devant notaire, dit Basnage, « peuvent donner hypothèque. »*

Loyseau, examinant si le légataire a u)ie hypothèque, ne s'exprime pas moins nettement :

... « En France, dil-il, cette question est presque inutile: « car ou le don ou legs estfaictpar devant notaires, et en ce « cas il a toujours hypothèque par nostre usage ; ou c'est

* Du Déguerpissement, Liv. III, Chap. 1, n"' 15 et 19.

- Des Hypothèques, Chap. I (Edition de 1681, p. 9).

« par scedule privée, ou leslament escrit et signé de la main « du testateur, et en ce cas, ores mesme qu'il y eust clause « claire et expresse de constitution d'hypothèque, telle « clause ne sert de rien, et n'a point d'effect pour induire « hypothèque, du moins à l'égard ny du tiers détenteur de « l'héritage, ny des autres postérieurs créanciers, et ce pour « éviteraux fraudes. Car tous nos practiciens de France sont « d'accord que la loy Scripturœ, c. Qui pot, inpignor., en « ce qu'elle décide que r hypothèque peut être constituée par « écriture privée, pourvu quelle soit signée de trois tesmoins. « n'est point gardée en France.., »*

Citons encore Ferrière :^

« Nous ne suivons pas encore la disposition du droit « Romain, en ce que, suivant elle, la seule convention des « parties était suffisante pour constituer une hypothèque. « Mais la seule convention des parties n'est pas capable, en « France, de constituer hypothèque ; il faut pour cet effet « le ministère des personnes publiques, savoir, du juge « ou du notaire. »

L'hypothèque conventionnelle résultait donc toujours d'un acte notarié, qu'il s'agît de l'hypothèque générale attachée à toute obligation par une présomption de volonté des parties ou de l'hypothèque spéciale expressément stipulée. Mais, si cette forme était de nature à empêcher quelques fraudes, des antidates, par exemple, elle ne remédiait pas au vice de clandestinité, les prêteurs et les acquéreurs ne pouvant ni savoir devant quel notaire une hypothèque avait été donnée, ni, s'ils l'avaient par hasard appris, prendre connaissance de l'acte. Dans notre ancien droit en effet, comme aujourd'hui, les notaires ne pouvaient communiquer les actes qu'aux parties elles-mêmes :

« Comme ils sont dépositaires du secret des familles, dit « Ferrière, ils ne doivent point communiquer les actes qui « sont passés chez eux, si ce n'est aux parties qui les ont

* Traité du Déguerpissemené, Liv. I, Chap. 8, n" 9.

* DiCT. DE DROIT ET DE PRATIQUE, V" Ht/pothèque.

« passés ; et ils ne peuvent être contraints de les exhiber « à d'autres, qu'en vertu de lettres de compulsion obtenues « à cet effet. »*

16. — Aux dangers résultant du caractère occulte des hypothèques un remède avait été apporté dans deux régions de la France : dans les provinces du Nord, parle système du nantissement, et, en Bretagne, par le système de Vappropriance.

Examinons les effets de l'une et de l'autre de ces deux institutions.

Le système dit du nantissement était appliqué en Belgique et dans le nord de la France, notamment dans les coutumes de Picardie, d'Amiens, de Vermandois, de Ponthieu, de Cambrésis, de Péronne, de Reims, de Valois et de Boulonnais :

« Nantissement signifie une manière d'établir et consti- « tuer hypothèque sur des immeubles, dans quelques pro- « vinces de France, appelées coutumes de nantissement ; ce « qui se fait par une espèce de tradition feinte ou simulée, « comme en Picardie et en Champagne. C'est aussi une « formalité qui s'observe en quelques coutumes en la vente « et Taliénalion des immeubles, pour en acquérir droit de « propriété. »'

Le nantissement était, dans sa forme comme dans ses résultats, une institution excellente, qui assurait aux acquéreurs et aux créanciers hypothécaires une sécurité que le droit général des coutumes ne leur donnait pas.

Le nantissement, connu aussi sous les noms de devest et vest, déshéritance et adhéritance. dessaisine et saisine, devoirsde /oi, consistait dans le dessaisissement solennel par l'ancien propriétaire de ses droits, et Tinvestissement du nouvel acquéreur ou du créancier hypothécaire. Pour la transmission de la propriété la première origine de ces formalités estévidemmentla tradition solennelle du droit Romain

* Qp. citât. y v» Notaire.

* Op, ciiat.y V* Nantissement.

et de noire très ancien droit, qui, au lieu de se faire en présence du peuple, s'accomplit en présence du seigneur.

Mais, au temps de la féodalité, l'investiture exigée, tant pour la transmission de la propriété que pour l'établissement des hypothèques, se rattache à l'ensemble des mesures prises par le droit féodal pour faire connaître la suprématie du seigneur. Toutes les terres comprises dans l'étendue de sa souveraineté sont réputées sa propriété, et, par suite, on ne peut faire aucune transmission du fief, on ne peut établir aucune charge réelle grevant les immeubles qui le composent sans son consentement.

Si telle est l'origine de l'investiture féodale, il faut reconnaître, avec M. Troplong,^ que les services qu'elle pouvait rendre au crédit n'échappèrent pas aux jurisconsultes féodaux, et ils en étendirent l'application aux alleux.*

17. — La forme des devoirs de lois est minutieusement décrite dans la coutume d'Artois, dont voici le texte. Nous le reproduisons, car, ainsi que le dit M. Klimrath. il n'y a nulle part d'explication plus complète et plus intéressante de l'ensaisinement :

« Quant li bons veut par l'assentement de son hoir, il « convient premerement qu'il soit seu dou signeur de « quoi li hiretageses tenus, et des hommes qui l'ont à ju- « gier, pour savoir se \i venderes i a fait about un assene- « ment. Se li sires et Vi houme dient qu'ils ne sevent about « ne assenement, aler poet-on avant ou vendage. Et con- « vient le vendeur reporter tout l'héritaige par raim et par <c baston en le main dou signeur pour ahireter l'acheteur; <( et convient que li hoirs, ^ se c'est fies, le raporte aussi, et

* De la Transcription, q" 8.

* Coulume du Hainaut, Chap. 106, art. II.

* « On sait, rappelle avec raison Klinrirath à ce propos, que « dans l'ancien droit coutunaier les héritages (ou propres) ne pou- « vaient être aliénés que par le consentement et le gré de Thério tier, ou par pauvreté jurée, ou pour employer en plus suffisants « héritages. » Etude historique sur la saisine, dans les Travaux sur l'histoire du droit Français^, Edition Warnkœnig, II, p. 378.

« die qu'il tout le droit qu'il a en cel hiretage, ou que eskair « li pooit, il raporte en le main dou signeur ol oes l'acha- « leur, et le droit noumer. Le raport fait en ceste manière, « li sires doit conjurer ses houmes. s'ils en ont tant fait, « qu'ils n'y ait mais droit. Demander leur doit qu'il en a à « faire ; et il doivent dire par jugement que li sires en ahi- « retece Tacateur. Li sires l'en doit tantost ahireter. demandé « avant au vendeur qui se lient por paiiet et lui seur de se « droiture ; saisir le doit en disant : si vous en saisi, sauf « tous drois, en main, comme ceste figure le monstre/ Ce « fait, li sires doit conjurer ses houmes, s'il en est bien « ahiretés et à loy. S'il est ensi fait, il i est fait bien et sol- « lempneument, et si coume drois et coustume le requert. « Et en cette manere le convient-il faire de terre sensive. « par les rentiers qui à jugier l'ont. »^

Plus tard, ces formalités matérielles de l'ensaisinement disparurent, et on leur substitua une reconnaissance du contrat faite devant les officiers du seigneur ou les juges royaux.

« Les deux contractants, dit l'article 264 de la coutume « de Péronne, doivent comparaître devant le bailli oulieu- « tenant du lieu, etillec déclarer, en présence du greffier « et de deux témoins, le contrat qui aura été fait, dont sera « fait acte, qui vaudra dessaisine et saisine, sans autre « formalité. »

18. — L'ensaisinement une fois opéré, avec les formes que nous venons de décrire, était rendu public par son enregistrement au greffe du juge qui l'avait reçu :

« Et sont tenus lesdits justiciers fonciers, par devant « lesquels se font lesdits vests, dévests et nantissements,

^ « La figure qui se trouve au manuscrit représente le juge « assis sur un siège doré, et tenant de la main un bâton, dont « Tacheteur, à genoux devant lui, tient l'autre bout. Les hommes « ou jugeurs, au nombre de quatre, sont debout derrière l'ache- « teur et en face du juge. » Note de Klimralh, Op. et Loc. citât.

* Coutume d'Artois, Ciiap. 24, § V-XIl (d'après le texte donné par Klimralh, Op. et Loc. citai.).

« faire faire par leurs greffiers registre à part d'iceux vests, « dévesls et nantissements. »*

La tenue régulière du registre des nantissements était imposée aux greffiers sous leur responsabilité personnelle:

« Arresl du Lundy 29 novembre 1599 par lequel jugé et « est enjoint aux greffiers du bailliage de A'ennandois faire « registre séparément des nantissements, non en feuilles « volantes, mais en forme continue, sur peine de répondre « des dommages et interests des parties. »^

Ces registres étaient publics, et tout le monde pouvait les consulter:

« Les ensaisinements doivent être écrits dans un regis- « tre en bonne forme : le registre doit être communiqué « indifféremment à tout le monde. »'

De plus, l'hypothèque ne pouvait être que spéciale, et le contrat devait, à peine de nullité, désigner d'une façon précise les immeubles qui y étaient soumis:

« Toutes aliénations et hypothèques d'héritages, faites « par devoirs de loy, soubs une généralité, sont de nulle « valeur pour porter effet, si les pièces de terre ou héritages « ne sont spécifiées ou désignées particulièrement, par « aboutissans et tenans, ou par autre désignation certaine « et spéciale équipolente. »*

Entre deux ayants-droit, c'était le premier nanti qui l'emportait sur l'autre, même si son titre était le second en date : la préférence se déterminait par l'ordre des nantissements.*