Comme on le voit par le résumé que nous venons

* Coutume de Vermandois, article 120. — Acide Coutume de Reims, article 177 ; et Coutume d'Amiens, article 145.

* Note de Brodeau sur Tarticle 120 de la Coutume de Vermandois, Nouveau Coutumier général, II, p. 46i. — Adde Merlin, RÉPERT., V° Devoirs de Loi ; Besson, Les Livres fonciers et la réforme hypothécaire, p. 57-62.

' DiCTiONN. DES Arrêts, V° Ensaisinement.

* GoutumedeCambrai^Tit. V, art. 11. —-5tc Coutume d'Amiens, article 137.

^ Coutume de Vermandois, article 128.

d'en donner, le système des Coutumes de Nantissement offre avec le droit général des coutumes un grand contraste et présente, dans son ensemble, un bon système hypothécaire, fondé sur le double principe de la spécialité et de la publicité ; et l'on comprend les éloges que le Parlement de Flandre lui décerne en déclarant, dans ses remontrances au sujet de l'édit de 1 771 , que cette organisation était « le chef- « d'œuvre de la sagesse, le sceau, l'appui et la sûreté des « propriétés, un droit fondamental donll'usage avait pro- « duit, dans tous les temps, d'inestimables effets et avait « établi autant de confiance que de facilité dans les affaires. »

En 1804, le rapporteur du Titre Des Privilèges et Hypothèques au Tribunat, le tribun Grenier, fait timidement remonter au droit Romain l'origine de ces dispositions, puis, s'arrètant à l'idée que le droit Romain pourrait bien y être étranger, il exprime son élonnement de cette perfection du droit féodal :

« Si on lie pouvait pas, dit-il, reporter l'origine des dis- « positions de ces coutumes à l'ancien droit Romain, et si « on ne devait le puiser que dans le régime féodal, d'après « lequel les seigneurs auraient également voulu qu'on ne « pûl hypothéquer et vendre des fonds relevant de leurs « fiefs sans leur consentement ; toujours est-il vrai que, de « ce régime si bizarre et si contraire en général à tout ordre « social, il en serait sorti les élémjcnts les plus propres à « l'organisation d'un régime hypothécaire. »*

M. Laurent, qui attaque parfois avec tant de violence la féodalité,^ en prend ici la défense contre le tribun Grenier :

« Laféodalilé ne méritepas le dédain que lui prodiguaient « les hommes de la révolution, frappés surtout des abus « qu'elle avait engendrés ; nous lui devons la Iransforma- « tion de l'esclavage en servage et la lente émancipation des « serfs ; nous lui devons notre liberté politique, notre ré- « gime représentatif. Il est vrai que c'est chose plus éton-

* Rapport au Tribunat^ Fenet, XV, p. 483.

* Voir notamment ce qu'il a écrit au Tome VII, n" 126.

GuiL. Privilèges, i. 3

« nanle encore qu'on lui doive les principes essentiels deno- « Ire régime hypothécaire, principes qui tiennent aux néces- « sites du crédit ; et certes la féodalité n'avait aucun souci, « ni même aucun soupçon des besoins du commerce et de « l'industrie. Nous avons appelé l'attention de nos lecteurs « sur cette apparente anomalie en traitant de la transcrip- « lion ; dans le développement du droit, comme dans le dé- « veloppementde toutes les faces de l'humanité, il y a une « part à faire, et une grande part, à un gouvernement pro- « videntiel : ce que les hommes veulent n'est pas toujours « ce que Dieu veut. Nous avons montré la main de Dieu « dans l'histoire de l'humanité, il faudrait aussi écrire l'his- « loire du droit à ce point de vue, on verrait à chaque page « la confirmation de cette consolante vérité, que les hom- « mes sont les artisans du progrès, qu'ils font eux-mêmes « leur destinée, mais sous la main de Dieu. »*

Nous nous associons tout à fait aux deux idées qu'exprime M. Laurent : c'est avec raison qu'il reproche l'exagération de leur dédain pour la féodalité aux rédacteurs du Code, qui semblent d'ailleurs l'avoir assez peu connue ; c'est avec plus de raison qu'il signale, dans l'histoire de l'humanité et dans celte marche vers le progrès qui constitue sa loi, l'intervention sans cesse marquée de Dieu, Gesta Dei per populos,

20, — Le système de Yappropriance,^ usité en Bretagne, constituait, avons-nous dit, un autre remède au caractère occulte des hypothèques. Ce n'était pas, comme la formalité du vest et du dévest, une condition substantielle de la vente ou de la constitution d'hypothèque ; mais l'appropriance fournissait à l'acquéreur d'un héritage ou d'un droit réel un moyen de consolidera propriété dans ses mains et d'éteindre les hypothèques ou autres droits réels grevant l'immeuble par lui acheté.

L'article 269 de la coutume de Bretagne décrit dans les termes suivants les formes et les conditions de l'appropriance :

» XXX, n» 164.

ORIGINES HISTOKIQUES. 35

« On se peut approprier de tout héritage ou autre chose « réputée immeuble, soient servitudes ou autres droits « réels, par tous contrats et titres reçus de droit et de cou- « tume habiles à transférer seigneurie; acquérant lesdits « héritages ou droits, de celui qui est saisi et actuel pos- « sesseur, en son nom par lui et ses auteurs, par an et jour : « prenant ledit acquéreur possession actuelle, en vertu des « dits contrats et titres. Et faisant après ladite possession, « trois bannies, tant dudit contrat que de la prise de pos- « session, par trois jours de dimanches consécutifs, sans « intervalle, incontinent après l'issue de la grand'messe, « en la congrégation du peuple, à haute et intelligible « voix, aux lieux accoutumés, en la paroisse, ou paroisses, « où les choses acquises sont situées. Par lesquelles ban- « nies sera faite expresse déclaration, par quelle cour, soit « prochaine ou supérieure, l'acquéreur entend s'appro- « prier. Et faisant ledit acquéreur rapporter et certifier les « dites bannies en jugement des prochains plaids généraux « subséquent lesdites bannies, devant le juge du lieu où « sont lesdites choses situées, par le sergent qui a fait les « dites bannies et deux records ou par devant le juge supé- « rieur, selon la déclaration portée par lesdites bannies, en « l'endroit de la menie et obéissance du fief dont les choses « sont tenues, si obéissance y a. ... »

Les articles 270 et 273 complètent cette théorie de l'appropriance en décidant, le premier, que les oppositions des ayants-droit sur l'immeuble ne seront plus reçues après que la certification des bannies aura été duement faite, et le second, que le propriétaire véritable induement dépouillé par une appropriance régulière aura seulement une action en récompense ou en indemnité contre le vendeur.

L'appropriance avait pour effet, comme on le voit, d'assurer à l'acquéreur d'un héritage ou d'un droit réel, tel qu'une servitude ou une rente foncière, la propriété irrévocable du bien par lui acquis ; l'appropriance purgeait non seulement les droits réels grevant l'immeuble, mais même

le droit du véritable propriétaire, qui n'avait, comme nous venons de le dire avec l'article 273 de la coutume de Bretagne, qu'une action en indemnité contre le tiers qui avait induement aliéné son bien.*

2t, — Le contrôle des actes notariés, que l'Edit de Blois de juin 1581 avait tenté d'établir, mais qui ne fut créé d'une manière générale et définitive que par l'Edit de mars 1693, n'atténua en rien les dangers du système hypothécaire de notre ancien droit.

D'après le préambule de l'Edit de 1 581 , il aurait pour but de « faire cesser les fraudes, procez, faulsetez, circonven- « tions, dont plusieurs ont cy-devant usé à la ruine d'au- « cuns nos subjects, procédant lesdits différens d'une infi- « nité de faulsetez qui se seront commises, et se commet- « tent chaque jour par aucuns notaires et tabellions de notre « royaume es actes et contrats qu'ils passent et reçoivent.»*

Mais l'Edit a un autre but, qui est peut-être même le but principal, augmenter les ressources de l'Etat. Le préambule de l'Edit constate en effet que le caractère secret des aliénations préjudicie au Trésor :

« Il y va de nostre interest et des seigneurs féodaux, jus- « ticiers etfonciers : d'autantque les contracts de venditions, « aliénations eteschanges sont secrettement passez, qui ne « viennent que bien tard à cognoissance,et sont de difficile « et longue perquisition, estant besoin de rechercher tous « les registres des notaires des villes et lieux, chose très « difficile à descouvrir : au moyen de quoy nous et eux « sommes souvent frustrez des droicts et profits de fîef, « quints et requints^ et autres devoirs seigneuriaux : ce qui

* Voir, sur les conditions et les effets de l'appropriance, d'Argentré et Hévin, Sur les articles 269 et suiv. de la coutume de Bretagne; Merlin, Répert., V Appropriance ; Troplong, De la Transcription, n"^ 9-10; Besson, Les Livres fonciers et la réforme hypothécaire, p. 62-66.

• Jourdan, Decrusy et Isambert, Recueil des anciennes Lois françaises, XIV, p. 493.

« n'adviendrait si tous lesdils contracls se trouvoient en « un seul lieu et endroict. »

Voilà donc un premier but fiscal de l'Edit, faciliter et assurer la perception des droits dus au Trésor à raison de chaque aliénation.

Il en a un second, de même nature : aux termes de l'article 7, il est créé un office de « contrerolleur des titres, » et l'article ajoute que les deniers qui proviendront du contrôle « seront employez tant à partie du paiement de gens de « guerre, estant en nos garnisons es villes de frontière, et « autre despense pourle bien etconservation denotre Estât. »

L'article l®"" de l'Edit porte que tous contrats de vente, constitutions de rente, baux de plus de neuf ans, etc., « et « généralement toute autre disposition soit entre vifs ou « de dernière volonté », ne pourra faire acquérir aucun droit de propriété, d'hypothèque ou autre droit réel s'il n'est enregistré dans les deux mois de sa date aux registres du contrôle ; et, entre deux contractants, on préférera celui dont le titre a été enregistré, bien que le titre de l'autre soit le premier en date, et même si l'autre contractant a été mis en possession du bien à lui cédé.

Cet Edit, que l'on peut considérer avec raison, suivant la remarque de M. Isambert,* comme l'origine de nos lois d'enregistrement, fut rapporté en 1588 ; en 1606, Henri IV en fit revivre les dispositions, mais cette nouvelle tentative échoua, comme la première, devant la résistance des Parlements, sauf en Normandie, où« le conlrolledes contrats est « absolument nécessaire pour acquérir hypothèque )).^Ce n'est que par l'Edit de 1693 que le contrôle fut définitivement établi. Notons cependant qu'un certain nombre de villes et de provinces furent déclarées exemptes du contrôle, notamment la ville de Paris, les provinces d'Alsace, de Flandre, du Hainaut, du Cambrésis et de l'Artois.

Mais le contrôle ne permettait ni de connaître les hypo-

* Op. et Loc. citât., p. 493.

* Basuage, Des Hypothèques, Chap. XII (Edition de 1681, p. 80).

Ihèques ou charges grevant les immeubles, ni de savoir quel en était le véritable propriétaire, et cela par deux raisons. La première raison est donnée par Basnage :

« Pour nos controlles, dit-il, ils donnent peu d'éclaircis- « sements et de seureté par cette raison que les contrats « pouvant être controlles ou aux lieux où ils ont été passés, « ou au lieu de la situation des biens, on ne peut pas décou- « vrir tous les contrats qu'une personne peut avoir fait en « des lieux inconnus. »*

Ajoutons, et cette seconde raison suffit pour justifier notre proposition, que les registres du contrôle n'étaient pas publics, et ne pouvaient être communiqués qu'aux préposés de la Ferme. ^ Cette formalité n'avait donc d'autre avantage, en dehors de son but fiscal, que de prévenir les antidates et d'assurer la certilude de la date des actes auxquels elle s'appliquait, et elle était étrangère à toute idée de publicité hypothécaire.

22. — En 16^/3, Colbert fit une tentative pour généraliser le système adopté dans les provinces de nantissement, et pour créer d'une manière générale un régime, sinon de la publicité des transferts de la propriété, au moins de la publicité en matière hypothécaire. Le préambule de l'Edit exprime, en termes élevés, le but si louable que poursuivait Colbert:

« L'amour paternel que nous avons pour nos sujets nous « obligeant de pourvoir à leurs intérêts particuliers, et « l'application que nous y avons apportée, nous ayant fait « connaître que la conservation de leurs fortunes dépend « principalement d'établir la sûreté dans les hypothèques « et d'empêcher que les biens d'un débiteur solvable ne « soient consumés en frais de justice, faute de pouvoir faire « paraître sa solvabilité : nous n'avons point trouvé de « meilleur moyen que de rendre publiques toutes les hypo- « Ihèques, et de perfectionner, par une disposition univer-

' Basnage, Op. citât., Chap. I (Edition de 1681, p. 9).

- Besson, Des Livres fonciers et du Régime hypothécaire^ p. 73.

« selle, ce que quelques coutumes de notre royaume « avaient essayé de faire parla voie des saisines et des nan- « tissements.

« C'est pourquoi nous avons résolu d'établir des greffes « d'enregistremens, dans lesquelsceux qui auront des hypo- « thèques pourront former et faire enregistrer leurs opposi- « lions ; et ce faisant, seront préférés à ceux qui auront « négligé de le faire ; et par ce moyen on pourra prêter avec « sûreté et acquérir sans crainte d'êlre évincé ; les créanciers « seront certains de la fortune de leurs débiteurs et ne « seront ni dans la crainte de les voir périr, ni dans l'in- « quiétude d'y veiller, et les acquéreurs seront assurés de « n'être plus troublés dans les possessions par des charges « ou hypothèques antérieures. »*

L'Edit établissait, dans les bailliages et sénéchaussées, des greffes nommés greffes des enregistremens : là, sur un registre spécial, dont la tenue est réglementée avec soin, toutes les hypothèques, quelle qu'en soit la cause, devaient être enregistrées, avec l'indication de la créance, les noms du créancier et du débiteur, et la désignation du bien hypothéqué. Un délai était indiqué pour faire les oppositions ou enregistrements des hypothèques, et si les hypothèques étaient inscrites dans le délai indiqué par le décret, elles avaient effet du jour du titre constitutif; passé ce délai, l'opposition n'avait d'effet que du jour de l'enregistrement. Les femmes mariées, les mineurs, l'Etatet les seigneurs féodaux ou censiers, pour la conservation de leurs droits, étaient exemptés de la formalité de l'opposition.

Ce remarquable essai de publicité hypothécaire rencontra une si vive résistance que l'Edit dut être rapporté, dès le mois d'avril 1694 :

«... Quoique nos sujets, dit le préambule de l'Edit de « révocation, pussent recevoir de très considérables avan- « tages de son exécution, néanmoins comme il arrive or-

' Jourdan, Decrusy et Isambert, Recueil des anciennes Lois Françaisesy XIX, p. 73-74.

« dinairement que les règlements les plus utiles ont leurs « difficultés dans leurs premiers établissements, et qu'il « s'en rencontre dans celui-ci qui ne pf^uvent êtresurmon- « tées dans un temps où nous sommes obligés de donner « nos applications principales aux affaires de la guerre. « nous avons résolu de le révoquer. »*

Colbert. dans un passage souvent cité de son testament politique, rend le Parlement responsablede l'échecde l'Edit :

« Le Parlement, dit-il, n'eut garde de souffrir un si bel « établissement, qui eût coupé la tête à l'hydre des procès, « dont il tire toute sa subsistance. Il démontra que la for- « tune des plus grands de la Cour allait s'anéantir par là, « et qu'ayant, pour la plupart, plus de dettes que de biens, « ils ne trouveraient plus de resssources, dès que leurs af- « faires seraient découvertes. Ayant su, sous ce prétexte, « engager tant de gens très considérables dans leurs inté- « rets, ils cabalèrent si bien qu'il fut sursis à l'Edit qui en « avait été donné. »^

!^3. — Un seul progrès fut réalisé par notre ancien droit, sinon pour donner aux hypothèques la publicité que réclame si impérieusement le crédit, au moins pour assurer aux tiers acquéreurs qu'ils ne seraient pas évincés par des créanciers hypothécaires dont ils n'auraient pas connu l'existence : ce moyen fut la procédure de décret volontaire, auquel on substitua, au XVTIP siècle, les lettres de ratification.

« Décret d'adjudication, dit Perrière, est le jugement qui « autorise la vente qui se fait en justice, au plus offrant et « dernier enchérisseur, d'un héritage saisi réellement. »'

L'effet du décret, dans cette procédure de vente sur saisie, était de purger l'immeuble des hypothèques et autres charges qui le grevaient :

« Seront forclos, dit l'article 444 de la coutume de Poitou,

* Jourdan, Decrusy et Isambert, Op. citai , XIX, p. 133.

* Testament poUtiquey Ghap. XH.

* Dictionnaire de droit et de pratique, V" Décret d'adjudication.

« tous ceux qui se diront avoir droit, renies ou autres de- * voirs sur la chose adjugée, qui ne se seront opposés; et « en sera baillé possession audit acheteur, par autorité de « la Cour. . . »

Loisel exprime la même idée dans les termes suivants :

i< Un décret nettoie toutes hypothèques et droits, fors les « censuels et feudaux. »*

Frappés des avantages de cette procédure pour donner à l'acquéreur toute sécurité, nos anciens jurisconsultes imaginèrent de feindre, dans les ventes volontaires, une procédure de saisie, à la suite de laquelle les hypothèques seront purgées, conmie dans le cas d'une véritable vente sur expropriation.

Perrière explique très bien le mécanisme du décret volontaire :

« Décret volontaire, dit-il. est celui qui se fait du consen- « tement des parties sur le vendeur, afin de purger les hy- « pothèques, et de mettre l'acquéreur en sûreté.

« Ainsi l'on convient souvent, dans les contrats de vente, « que le vendeur ne touchera le prix d'un héritage qu'après « le décret volontaire qui en sera fait, et qu'il aura été en « conséquence adjugé à l'acquéreur.

« Pour cet effet, l'acquéreur, après avoir fait saisir réelle- « ment sur lui l'héritage qu'il a acheté, à la requête d'un de « ses créanciers, fait faire les criées et la même procé- « dure qui se font au cas du décret forcé jusqu'à l'adjudi- 4( cation.

« Voici comment cela se pratique. L'acquéreur crée une « dette imaginaire au profit d'un ami qui en donne une « contre-lettre. En conséquence de cette obligation simulée « Tacquéreur de l'héritage se fait faire par son ami un com- « mandement pour payer ; et sur le refus, cet ami saisit « réellement l'immeuble sur l'acquéreur : ensuite, à Tex- « ception du bail judiciaire, on fait les criées et le reste de

* Institutes couiumièresj Liv. VI, Tit. V, sent. 15.

« la procédure, comme dans un décret forcé, jusqu'à !'ad- « judicalion. »*

Perrière ajoute que si le décret volontaire purge les hypothèques de ceux qui ne se sont point opposés, il ne purge point les droits du véritable propriétaire. « parce que le « décret ne fait qu'un même titre avec le contrat, et ne peut « pas donner plus de droits que le contrat. »

24. — Si la procédure de décret volontaire offrait aux acquéreurs un avantage réel, elle le leur faisait payer cher: les formalités de cette procédure étaient longues, embarrassantes, coûteuses, et le préambule de l'Edit de juin 1771, dont nous allons parler, a pu dire avec vérité que. sous le régime du décret volontaire, « une quantité de petits ob- « jets et immeubles réels et fictifs ne peuvent être acquis « avec solidité, parce que les frais du plus simple décret « volontaire en absorberaient le prix et au delà, en sorte « que ces immeubles restent souvent abandonnés et sans « culture, par l'impuissance dans laquelle se trouvent les « propriétaires de les cultiver, et les obstacles que crai- « gnent ceux qui pourraient les acquérir. »

Pour essaver de remédier à ces frais excessifs et à ces lenteurs, l'Edit de juin 1771 substitua au décret volontaire les lettres de ratification, destinées, dit le préambule, « à ou- « vrir aux propriétaires une voie facile de disposer de leurs « biens, et d'en recevoir le prix pour l'employer aux besoins « de leurs affaires, et aux acquéreurs de rendre stable leur « propriété, et de pouvoir se libérer du prix de leur acqui- « sition. »'

L'institution des lettres de ratification ne réalisa pas toutes les espérances de ses auteurs.

Sans doute les formalités en étaient plus simples que celles du décret volontaire. Yoici en quoi elles consistaient : l'acquéreur déposait son contrat au greffe du bailliage ou de la

* Dictionnaire de droit et de pratique, V Décret volontaire.

' Jourdan, Decrusy et Isambert, Op. citât. ^ XXII, p. 531.

sénéchaussée; où il était affiché pendant deux mois par extrait. Pendant ce délai, les créanciers hypothécaires pouvaient faire opposition, et leurs oppositions étaient enregistrées par les conservateurs des hypothèques créés par cet Edit, mais une fois le délai expiré, ils n'étaient plus recevables dans leur opposition : les registres des oppositious étaient pubhcs II était ensuite délivré à l'acquéreur des lettres de ratification, soit purement et simplement, soit à la charge des oppositions, s'il en avait été fait.

Mais, si cette procédure était moins compliquée, elle n'en demeurait pas moins très coûteuse, et peu d'acquéreurs y avaient recours : a Les lettres de ratification, dit Merlin, ne « sont ni d'une nécessité absolue, ni même d'un usage gé- « néral, puisqu'étant très coûteuses, les acquéreurs n'en « obtiennent qu'autant que les immeubles vendus sont de « quelque importance, ou qu'ils s'y voient en quelque sorte « forcés par la crainte d'une éviction ou de demandes en « déclaration d'hypothèque. »^

25. — En même temps qu'il substituait les lettres de ratification à la procédure du décret volontaire, l'Edit de juin

1771, confirmé par une déclaration interprétative du 23 juin

1772, abrogeait l'usage du nantissement en matière hypothécaire, dans les coutumes où régnait cet usage. L'article 35 de l'Edit porte en effet ce qui suit :

« Abrogeons l'usage des saisines et nantissement, pour « acquérir hypothèque et préférence, dérogeant à cet effet « à toutes coutumes et usages à ce contraires. »^

Nous ferons toutefois, avec Merlin,^ deux remarques à propos de cette disposition de l'Edit.

En premier lieu, l'abrogation du nantissement n'était prononcée que par rapport aux hypothèques, et, quant aux aliénations, il continuait de produire effet dans les provinces où il était en usage :

* RÉPERT., V Déclaration d'hypothèque, n° IL

* Jourdan, Decrusy etisambert, Op. citât., XXII, p. 537 et 547, ^ RÉPERT , V Nantissement, n" II.

« L'Edil de 1771, dit un commentateur de la coutume de « Boulonnais, n'a pas pour objet de procurer à un acqué- « reur la saisine que la coutume exige qu'il prenne des siè- « ges royaux ou des juges du seigneur, pour se rendre « propriétaire incommutable de l'immeuble qu'il a acquis, « et prévenir l'effet de toute autre aliénation au profit d'un « autre acquéreur ensaisiné ou nanti avant lui.

« Ainsi le nouvel Edit ne change rien aux dispositions de « la coutume, relativement à un acquéreur qui ne peut pos- « séder réellement et irrévocablement l'immeuble par lui « acquis, qu'il n'en ail été saisi par la voie de la saisine et « mise de fait.

« Par cette raison, depuis l'Edit, tous les nouveaux ac- « quéreurs d'immeubles situés dans cette province n'obtien- « nentdes lettres de ratification pour purger les droits, pri- « vilèges et hypothèques par eux acquis qu'après s'être fait « nantir et réaliser sur leurs acquisitions, conformément « aux dispositions de la coutume à ce sujet, que l'Edit a lais- « sées dans toute leur intégrité. »*

En second lieu, l'Edit de 1 771 et la déclaration de 1 772 ne furent pas enregistrés au Parlement de Flandre, ni exécutés dans le ressort du conseil provincial d'Artois, de sorte que, dans ces deux provinces, l'usage du nantissement continua même en matière hypothécaire.

26. — A côté de l'hypothèque conventionnelle, générale ou spéciale, dont nous venons de parler, notre ancien droit admettait une autre cause d'hypothèque, celle qui résultait de la reconnaissance faite en jugement de l'obligation de payer une somme d'argent, et qui se rattache, dans une certaine mesure qu'il ne faut pas exagérer, au pignus judiciale dont nous avons parlé plus haut.'

L'ancienne coutume de Paris, rédigée en l'année 1510, s'exprime ainsi dans son article 78 :

« Une cedulle privée, qui porte promesse de payer, em-

* Le Camus d'Houlouve, cité par Merlin, Op. et Loc. citât. ^ Suprûf n" 9.

« porte hypothèque du jour de la confession d'icelle faicte « en jugement. »

L'Ordonnance de Villers-Colterets, d'août 1539, transforme en loi générale ce qui n'était que la coutume de quelques provinces et attache l'hypothèque à toute confession ou reconnaissance d'obligations sous signatures privées :

Article 92. — « Toutes parties qui seront ajournées en « leurs personnes, en connoissance de cédule. seront tenues « icelles reconnoître ou nier en personne ou par procureur « spécialement fondé, par devant le juge séculier en la juri- « diction duquel seront trouvées, sans pouvoir alléguer au- « cune incompétence, et ce, avant que partir du lieu où « les dites parties seront trouvées, autrement les dites cé- « dules seront tenues pour confessées par un seul défaut, « et emporteront hypothèque du jour de la sentence, comme « si elles avoient été confessées. »

Article 93. — « Si aucun est ajourné en connoissance de « cédule, compare ou conteste déniant sa cédule ; et si par « après est prouvée par le créancier, l'hypothèque courre « et aura lieu du jour de la dite négation et contestation. »*

L'article 107 de la nouvelle coutume de Paris, réformée en 1580, complète, en s'inspirant de l'Ordonnance de 1539, la règle posée dans l'article 78 de la coutume ancienne :

« Cédule privée qui porte promesse de payer emporte hy- « pothèque du jour de la confession ou recognoissance d'i- « celle faicte en jugement ou par devant notaire : ou que par « jugement elle soit tenue pour confessée, ou du jour de la « dénégation, en cas que par après elle soit vérifiée. »

Cette hypothèque, résultant de la reconnaissance faite en justice de l'écrit sous seing privé, est inspirée par les mêmes motifs que l'hypothèque attachée de plein droit aux actes authentiques, dont elle n'est que le développement. Puisque l'authenticité de l'acte suffit à elle seule, pour lui faire produire hypothèque, comme la reconnaissance judi-

* Jourdarij Decrusy et Isambert, Op. citai., XII, p. 618-619.

claire de la convention n'a pas moins de force que l'altestation du notaire qui reçoit l'acte, les deux conventions doivent être placées sur la même ligne. Ce qui prouve bien d'ailleurs que ce n'est pas à l'intervention de la justice, mais à l'authenticité que cette intervention imprime à l'acte que l'hypothèque est due, c'est que l'article 107 de la coutume réformée de Paris place sur la même ligne la reconnaissance faite « en jugement » et celle faite « par devant notaires ». c'est-à-dire l'authenticité donnée à la signature des parties, sous une forme quelconque.

^^ . — Du moment où l'on admettait que tout acte authentique engendrait une hypothèque générale sur les biens du débiteur, et où l'on assimilait, logiquement d'ailleurs, la reconnaissance d'un acte en justice à un acte authentique, on devait être amené à faire produire le même effet à tout jugement de condamnation :

« Certes de pareils jugements, dit avec raison M. Valette, « constatent aussi, et d'une manière très énergique, l'exis- « tence des dettes : dès lors, on ne comprend guère qu'ils « n'aient pas toujours eu, au point de vue de l'hypothè- « que, autant de force qu'un jugement de reconnaissance « d'écriture. »'

C'est l'Ordonnance de Moulins, de février 1566, qui compléta ainsi la théorie de l'hypothèque attachée aux actes authentiques et créa l'hypothèque judiciaire proprement dite, dans son article 53 dont voici les termes :

« Dès lors et à l'instant de la condamnation donnée en « dernier ressort, et du jour de la prononciation, sera ac- « quis à la partie droit d'hypothèque sur les biens du con- « damné pour l'effet et exécution du jugement ou arrêt sur « lui obtenu. »^

A s'en tenir au texte de l'Ordonnance, il n'y avait que les jugements en dernier ressort qui produisissent hypothèque ; mais, sur les remontrances du Parlement do Paris, unedé-

* De V Hypothèque judiciaire^ II (Mélanges, I, p. 363).

* Jourdan, Decrusy et Isambertj Op. citai., XIV, p. 203.

claration du 10 juillet de la même année 1566 fixa ainsi le sens de l'Ordonnance :

« Ordonnons, sur J'arlicle 53. que l'hypothèque sur les « biens du condamné aura h'eu et effet du jour de la sen- « tence, si elle est confirmée par arrest, ou que d'icelle il « n'y ait appel. »*

2H. — De même que le droit Romain avait admis le tacitumpignus, notre ancien droit admit en certains cas f existence d'une hypothèque tacite, que l'on appela aussi légale, parce qu'elle résultait de la seule force de la loi :

« La loi seule, ditPothier. en certains cas, donne unehy- « pothèque au créancier sur les biens du débiteur, quoique « l'obligation du débiteur ne soit portée par aucun acte de- « vant notaire , ni qu'il soit intervenu aucun jugement « de condamnation contre lui. Cette hypothèque est appelée « tacite, parce que la loi seule la produit sans aucun titre.

« Telle est : 1^ l'hypothèque que la loi donne à la femme « sur les biens de son mari, du jour delà célébration de son « mariage, pour la restitution de sa dot, lorsqu'il n'y a point « décentrai. Leg. unie, Cod., 9, de llei uxor act.

« 2*^ Telle est celle que la loi donne aux mineurs pour le « reliquat du compte de leur tutelle sur les biens de leur « tuteur, du jour qu'a commencé la tutelle.

« S"" La loi donne une pareille hypothèque sur les biens de « tous les autres administrateurs, tels que sont les admi- « nistrateurs d'hôpitaux, fabriciens, curateurs d'interdit, « syndics de communautés, du jour qu'a commencé leur « administration. »-

Dans les coutumes de nantissement, ou du moins dans

* Jourdan, Decrusy et Isambert, Op. citai., XIV, p. 215. — Compar.j sur les origines de l'hypothèque judiciaire dans notre ancieD droit : Esmein, Des Contrats clans le très ancien droit français, p. 217-218, et 226-229 ; Valette, De l'hypothèque judiciaire, Mélanges, I, p. 355 et suiv.; de Vareilles-Sommières, L'hypothèque Judiciaire, son passé, son présent, son avenir ; Challamel, L'hypothèque Judiciaire, Étude critique.

* De l'Hypothèque, Chap. I, art. III, n''26.

une partie d'entre elles, Thypothèque tacite existait sans que l'on eût besoin de recourir à la formalité du nantissement. C'estainsi qu'on lit dans l'article 139 delà coutume d'Amiens:

« Toutefois es cas esquels par disposition de droit y a « tacite hypothèque, ladite hypothèque a lieu, encore que « telle recognoissance et solennité de coustume ne soit « intervenue. »*

Les hypothèques tacites étaient d'ordinaire générales, et, comme les hypothèques conventionnelles et judiciaires dans notre ancien droit, s'étendaient aux biens présents et à venir ; il en était ainsi, notamment, de l'hypothèque tacite du mineur et de celle de la femme mariée. Quelques-unes cependant étaient spéciales, l'hypothèque tacite sur les biens des comptables, celle des copartageants, des légataires, du vendeur et des ouvriers qui avaient élevé une construction.*

29. — A côté et au-dessus des hypothèques nous retrouvons, comme en droit Romain,^ des privilèges.

« On nomme privilège, dit Denisart, le droit distingué du « créancier par le moyen duquel (droit) il est préféré et « payé avant les autres et même aux hypothécaires, quoi- <^ que plus anciens créanciers que lui. »*

Il y en avait de deux sortes, les privilèges sur les meubles, et les privilèges sur les immeubles.

Quant aux meubles, voici quelles étaient les créances privilégiées, suivant la jurisprudence du Châtelet :

« L'usage du Châtelet de Paris, attesté par un acte de « notoriété du 4 aoi^it 1692, était de régler cette distribution « dans l'ordre suivant : on payait 1<^ les frais d'ouverture de « la fosse et du transport du corps du défunt ; 2° le loyer « de la maison qu'il habitait ; 3° les salaires des médecins, « chirurgiens et apothicaires, qui avaient servi le défunt

* Adde Louet, Recueil de plusieurs notables arrêts, V" Hipoteque tacite en pats de nantissement.

* Merlin, Répert., V Hypothèque^ Section I, § VIII. » Suprà, W 9 I.

* Collect. de décis. nouv.^ V* Privilège.

« dans sa dernière maladie ; 4° les gages des domestiques « pour la dernière année ; S"" les frais du scellé el de l'in- « venlaire, par préférence à tous autres créanciers et par « contribution en cas d'insuffisance du prix ; 6"^ tous les « autres créanciers. »*

A cette nomenclature il faut ajouter, d'après Denisart^ et Perrière/ les créances du gagiste, du premier saisissant, des frais de justice, les dépenses d'hôtelage, les frais de voitures et de messageries, et les créances des boulangers, bouchers, marchands de vin et rôtisseurs.

Les créances privilégiées sur les immeublessont, d'abord, les créances pour frais de vente et de distribution du prix, et les frais funéraires et autres énumérés dans l'acte de notoriété du 4 août 1692, qui, comme l'indique Denisart, sont privilégiés« tant sur les meubles que sur les immeubles ».

Ce sont en outre les créances suivantes: la créance du « maçon >> quia bâti ou réparé une maison, et celle des personnes qui ont prêté des deniers pour le payer, pourvu que ces prêteurs aient pris soin de faire constater par acte authentique les devis et marchés, et l'emploi de leurs fonds pour désintéresser les ouvriers : la créance du vendeur, « lorsqu'il s'est réservé sur l'héritage, dit Ferrière, unehy- « pothèque pour le paiement du prix convenu ». et celle du prêteur qui a fourni des fonds pour le désintéresser; enfin la créance du vendeur d'un office, et du prêteur qui a avancé l'argent nécessaire pour en payer le prix.

•lO. — Dans le droit intermédiaire, la première disposition législative en matière hypothécaire fut dirigée contre ce qui restait des coutumes de nantissement. L'article 3 du

* Tarrible, Répert. de Merlin, V Privilège de créance, Sect. II, § I.

* CoLLECT. DE DÉcis. Nouv., V** Privilège.

^ DiCT. DE DROIT ET DE PRATIQUE, V* Créanciers chirographaires privilégiés et Créancier qui a des gages pour sûreté de son dû. — Adde Louêt et Brodeau, Recueil de notables arrêts, Lettre H, Somm. XXI; Domat, Les Lois ciciles, Liv. III, Tit. I, Sect. V.

GuiL. Privilèges, i. 4

décret des 20-27 septembre 1 790 portait en effet ce qui suit, dans l'article 3 :

<< A compter du jour où les tribunaux de district seront « installés dans les pays de nantissement, les formalités de « saisine, dessaisine, déshéritance, adhéritance, vest, de- « vest, reconnaissance échevinale, mise de fait, main assise, « plainte à loi, et généralement toutes celles qui tiennent au « nantissement féodal ou censuel, seront et demeureront « abolies; et jusqu'à ce qu'il en ait été autrement ordonné, « la transcription des grosses des contrats d'aliénation ou « d'hypothèque en tiendra lieu, et suffira en conséquence « pour consommer les aliénations et les constitutions d'hy- « pothèques, sans préjudice, quant à la matière d'hypo- « théquer les biens, de l'exécution de l'article 35 de l'édit « du mois de juin 1 77 1 , et de la déclaration du 23 juin 1 772, « dans ceux des pays de nantissement où ces lois ont été « publiées. »

Le même décret, dans ses articles 4 et 5, chargeait les greffiers des tribunaux de district de la situation des biens de faire les transcriptions, dans l'ordre de la présentation des grosses de contrats : « Ils seront tenus, dit l'article 4, de « communiquer les registres sans frais à tous requérants. »

Le décret n'était applicable, comme l'indiquent les termes mêmes de l'article 3, que dans les pays de nantissement, et, pour ces pays, il remplaçait les formalités de dessaisine et de saisine par un mode de publicité nouveau, la transcription, qui s'étendait, comme la dessaisine el la saisine, aux hypothèques aussi bien qu'aux mutations de propriété. C'est l'apparition, dans notre droit Français, de la transcription, qui va plus tard être généralisée, au moins pour les mutations de propriété à titre onéreux, et présenter pour toute la France des avantages analogues à ceux qu'offrait le nantissement dans les coutumes où il était admis.

31. — Le décret du 9 Messidor an III, ou plutôt les décrets, car il y en a deux du même jour, constituent une œuvre importante de la législation intermédiaire dans le do-

maine hypothécaire, et une tentative hardie, mais très digne d'intérêt, pour assurer la pubhcité des hypothèques et des transmissions de propriété foncière.

Ce décret supprime l'hypothèque tacite de notre ancien droit, et n'admet que deux sortes d'hypothèques: l'hypothèque volontaire ou conventionnelle, et l'hypothèque forcée ou résultant des jugements de condamnation ou de reconnaissance d'écriture. Pour les uns comme pour les autres, la publicité est désormais exigée:

« Il n'y a d'hypothèque, dit l'article 3, que celle résultant « d'actes authentiques inscrits dans des registres publics « ouverts à tous les citoyens. »

Toutefois, si le principe de la publicité est désormais fondé, il ne l'est encore que sur des bases incomplètes, et il reçoit un double et grave échec des dispositions suivantes.

D'abord l'hypothèque n'est pas spéciale : l'article 16 porte bien qu'il n'y a plus d'hypothèque indéfinie, en ce sens que tout titre de créance hypothécaire doit en déterminer le montant, mais l'hypothèque judiciaire porte sur les biens à venir comme sur les biens présents, et, quant à l'hypothèque conventionnelle, l'article 8 dispose que tout citoyen majeur a le droit d'hypothéquer ses biens « présents et à « venir ». De plus, l'hypothèque ne prend pas rang d'une manière invariable du jour de son inscription, mais, lorsque l'inscription est prise dans le mois de la convention ou du jugement donnant naissance à l'hypothèque, l'effet de l'inscription rétroagit aujour de l'obligation ou de la décision judiciaire.

3^, — Le décret de Messidor an lïl renferme une innovation très hardie, d'un mérite contestable précisément à raison de sa hardiesse, mais qui n'est pas sans affinités, comme le fait remarquer justement M. Besson,* avec les lettres de gage de l'Allemagne dont nous parlerons plus tard:* cette innovation est la céclule hypothécaire, ou hypothèque

* Les livres fonciers et la ré/orme hypothécaire^ p. 92. « Infrà, n°82 i.

sur soi-môme, organisée dans les articles 35 à 83 du décret.

Toute personne propriétaire de biens et droits susceptibles d'hypothèque peut se faire délivrer sur elle-même, pour une durée n'excédant pas dix années, une cédule hypothécaire, à concurrence des trois quarts de la valeur des biens désignés dans la cédule. A cet effet, elle déclare, d'une manière détaillée, au bureau de la conservation des hypothèques, tous les immeubles qu'elle possède dans l'arrondissement de ce bureau, en déposant les titres à l'appui de sa déclaration ; et elle indique en même temps la valeur de ces biens.

Après examen des titres et contrôle de la déclaration de valeur, le conservateur délivre une cédule qui sera transmissible « par la voie de l'endossement nominatif à ordre » (article 83). Le conservateur qui la délivre est garant de la valeur en capital des biens désignés dans la cédule et du montant des créances hypothécaires antérieures. Si le conservateur et le propriétaire ne s'entendent pas sur la fixation de cette valeur, il sera procédé à une expertise dont le décret règle minutieusement les formes.

3«l. — La déclaration foncière, que le propriétaire de biens susceptibles d'hypothèque doit faire pour arriver à obtenir la délivrance d'une cédule hypothécaire, est requise aussi toutes les fois que ses biens sont hypothéqués et que le créancier auquel il a consenti une hypothèque réclame cette déclaration : faute par le débiteur de la faire, sa dette devient exigible.

Les inscriptions hypothécaires et les déclarations foncières sont reçues dans les bureaux de la conservation des hypothèques, qui seront créés dans chaque district, et qui recevront aussi, comme nous allons le dire, les déclarations relatives aux transmissions de propriété. Les mentions des différents registres tenus parle conservateur pour recevoir les déclarations foncières, les procès-verbaux d'expertise, les actes translatifs de propriété, les inscriptions hypothécaires, etc. . ., sont centralisés sur un registre dit livre de

raison, suivi d'une table alphabétique. Tous ces registres tenus par les conservateurs sont « publics et ouverts à tous « les citovens ». aux termes de l'article 226.

34. — Les transmissions de propriété foncière doivent être rendues publiques, sous le régime du décret de Messidor, par une déclaration au bureau des hypothèques : les articles 38, 93 et 99 prononcent en effet la nullité de toute délivrance de cédule, action en revendication ou expropriation qui ne serait pas précédée de la déclaration foncière dont nous venons d'indiquer le fonctionnementà propos des hypothèques.

Mais, tandis que l'inscription des hypothèques aux bureaux de la conservation constitue pour les créanciers régulièrement inscrits un titre assuré, il n'en est pas de même, pour l'acquéreur, de la déclaration foncière et du dépôt des titres qui l'accompagne. L'acquéreur, dont le titre est régulièrement publié, n'aura d'autres droits que ceux qui appartenaient à son auteur : « Cette formalité, dit avec raison « M. Besson, ne fortifie la position du nouveau possesseur « qu'en un seul point : c'est d'arrêter le cours des inscrip- « tiens hypothécaires du chef de l'aliénateur. »*

35. — Le décret de Messidor an III, avec ses qualités et ses défauts, arrivait à une heure très inopportune. Cette loi avait l'incontestable mérite d'avoir compris et réalisé, dans une large mesure, la publicité du régime hypothécaire, et d'avoir entrevu l'utilité de la publicité des transmissions foncières. Mais sa conception de la cédule hypothécaire, dans laquelle la sécurité du prêteur n'était assurée, quant à la valeur des biens donnés en hypothèque, que par la responsabilité du conservateur, aurait été, à toutes les époques, une tentative bien téméraire de mobilisation du crédit immobilier. En 1795, au milieu de la crise économique causée par le bouleversement social de la France, ces innovations étaient difficilement praticables.

* Les livres fonciers et la réforme hypothécaire, p. 88.

Aussi Topinion générale était-elle, jusque dans ces derniers temps, que le décret de Messidor n'avait jamais été appliqué, et M. Besson s'est fait l'interprète de celte opinion en écrivant ce qui suit :

« La loi de Messidor ne fut jamais appliquée. La seule « mesure d'exécution qui s'y rapporte est le décret du « 1" Thermidor an IIÏ, nommant le citoyen Jean-Baptiste- « Moïse Jollivet aux fonctions de conservateur général des « hypothèques. Prorogé par les lois du 26 Frimaire an IV. « du 19 Ventôse et du 19 Prairial suivant, puis suspendu in- « définiment par une loi du 28 Vendémiaire an V, le Code « hypothécaire de l'an III restait encore à l'état de lettre « morte, lorsque ses dispositions firent place à celles de la « loi du 11 Brumaire an VIL »*

Mais il paraît au contraire que le décret a été appliqué, autant que les circonstances le permettaient :

« Un préjugé très généralement répandu, dit M. Challa- « mel, et que nous -même nous avons partagé longtemps, « est que le décret de Messidor an III n'ait jamais reçu d'exé- « cution. Le contraire a été prouvé par M. Georges Rondel, « dans l'ouvrage très intéressant qu'il a publié en 1888 sur « La mobilisation du sol. Plus récemment encore, notre « honorable collègue, M. Flour de Saint-Genis a eu la bonne « fortune de retrouver, dans les archives du premier bureau « des hypothèques de la Seine, une série de vingt volumes « ayant servi à l'accomplissement des formalités hypo- « thécaires du 17 Frimaire an IV au 9 Germinal an VII ; il « y a constaté l'existence de 8,827 articles passés en con- « formité de la nouvelle loi »...*

Mais cette exécution du décret de Messidor, que la hardiesse de la tentative, d'une part, et les circonstances dans lesquelles ellese produisait, d'autre part, ont nécessairement limitée, n'a été, en somme, qu'un essai incomplet, ne per-

• Les livres fonciers et la réforme hypothécaire^ p. 92-93.

* Rapport sur le crédit hypothécaire, Procès-verbaux de la Commission extra-parlementaire du cadastre, Fasctca^e V, p. 519.

mettant pas d'apprécier la valeur de la loi qui y donnait lieu.

36. — La loi du 11 Brumaire an VII présente avec le décret du 9 Messidor an III des différences capitales ; nous signalerons notamment les deux différences suivantes.

En premier lieu, le décret de Messidor organise la publicité des inscriptions hypothécaires et des mutations de propriété par feuillet réel, la feuille foncière^ qui renferme la déclaration du propriétaire et l'indication des charges qui grèvent le bien ; la loi de Brumaire an VII au contraire l'organise en prenant pour base la personne des propriétaires, et c'est sur telle ou telle personne que le conservateur délivre les certificats d'inscriptions hypothécaires ou de transmissions de propriété des biens immeubles.

En second lieu, la loi de Brumaire an VII ne reproduit pas l'organisation de la cédule hypothécaire et de l'hypothèque sur soi-même créée par le décretdeMessidor anlIT : d'après l'article 3 de la loi de Brumaire an VII, il n'y a pas d'autres hypothèques que l'hypothèque volontaire résultant d'un acte notarié ou d'un acte privé dont la signature aura été reconnue ou déclarée telle par jugement, l'hypothèque résultant d'une condamnation judiciaire et l'hypothèque légale.

37 . — Au point de vue hypothécaire, la loi du 1 1 Brumaire an VII organise d'une façon très efficace la publicité des hypothèques : « L'hypothèque ne prend rang, dit l'article 2, et « les privilèges sur les immeubles nont d'effet quepar leur « inscription dans les registres à ce destinés, sauf les excep- « tions portées en l'article 11. » Ces exceptions n'ont trait qu'aux frais de scellés et d'inventaire, à la contribution foncière, aux gages des domestiques et aux frais de dernière maladie et d'inhumation.

De plus, l'hypothèque conventionnelle ne peut porter, d'après la loi de Brumaire, que sur des biens présents spécialement désignés, à la différence des dispositions du décret de Messidor an III, qui permettait de conférer une hypothèque sur les biens à venir. L'hypothèque judiciaire elle-

même ne peut affecter que les biens qui appartiennent au débiteur lors du jugement.

Observons toutefois que le principe de la spécialité, et par suite de la publicité reçoit un certain échec en ce qui concerne les hypothèques judiciaires et légales, pour lesquelles « les inscriptions sont faites sans qu'il soit besoin « de la désignation des biens grevés », aux termes de l'article 17. De plus, aux termes de l'article 21, le chiffre des créances garanties par l'hypothèque légale des mineurs el des femmes mariées n'a pas besoin d'être indiqué dans l'inscription, lorsqu'il s'agit de droits non encore déterminés.

38. — En outre de la publicité des hypothèques et des privilèges, la loi de Brumaire an VII établit la règle de la publicité par la transcription, sur les registres du conservateur, de tous les actes translatifs de la propriété immobilière. L'article 26 de cette loi est ainsi conçu :

« Les actes translatifs de biens el droits susceptibles « d'hypothèque doivent être transcrits sur les registres du « bureau de la conservation des hypothèques dans l'arron- « dissement duquel les biens sont situés. Jusque là, ils ne « peuvent être opposés aux tiers qui auraient contracté avec « le vendeur, et qui se seraient conformés aux dispositions « de la présente. »

Celte publicité des transmissions de propriété, inutile pour la validité du contrat de transmission entre les parties, mais nécessaire pour l'opposabilité de celte transmission aux tiers, est empruntée aux coutumes de nantissement, comme Ta d'ailleurs formellement reconnu Cresson de l'Hérault dans son rapport :

« C'est aux pays de nantissement, dit-il, que nous avons « emprunté la disposition qui prescrit l'inscription de tout « acte de mutation, pour qu'il ait son effet contre les tiers. »

39. — A la différence du décret de Messidor an III, la loi du 11 Brumaire an VH fut immédiatement appliquée, el elle formait la législation en vigueur lorsque vint en discussion la partie du Code civil relative aux privilèges et hypothèques.

Deux systèmes se trouvaient en présence: le système traditionnel de l'hypothèque occulte, admis en droit Romain, et suivi dans la plupart des pays de droit coutumier, et le système de la publicité, ayant pris naissance dans les pays de nantissement et devenu le système légal de la France depuis la promulgation de la loi de Brumaire an VIT; et, comme on devait sV attendre, une lutte très vive s'engagea entre les partisans de l'hypothèque occulte et les partisans du système de la publicité.

La section de législation du Conseil d'Etat se divisa en deux groupes, l'un désirant le maintien du système de l'ancienne législation, l'autre voulant que la théorie de la loi de Brumaire an VII fût conservée par le Code. Deux rapports furent faits au nom de ces deux groupes, l'un par M. Bigot- Préameneu, pour défendre le système de l'ancienne législature, l'autre par M. Real au nom des partisans de la loi de Brumaire an VII.

Le rapport très bien fait de M. Bigot-Préameneu essaie d'établir que les différentes tentatives faites en France pour arriver à fonder la publicité en matière hypothécaire n'ont eu qu'un but fiscal, l'Éditde juin 1581, l'Éditde mars 1673, dont « une réclamation universelle démontra l'injustice et « les inconvénients » :

« Son premier défaut, dit M. Bigot-Préameneu, était d'être « impraticable. Cette loi, dit Basnage (Traité des Hypothè- « ques, chap. l^^), était si banale et si difficile à exécuter « qu'elle n'a point eu d'effet. On voulait rendre les hypothè- « ques publiques, afin que le créancier connût pour quelle « somme le bien était déjà grevé d'hypothèques antérieu- « res; et l'on ne songeait pas que les hypothèques les plus « nombreuses sont affectées à des créances indéterminées. « Elle ne procurait point aux créanciers la sûreté promise, « puisque, dans le délai de quatre mois donné pour inscrire « les hypothèques sur les registres, on pouvait y porter « des hypothèques antérieures et que le dernier prêteur « ignorait. Il ne restait de certain que la surcharge d'un

« nouvel impôt, et la loi de l'an Vil n'a point encore eu « d'autre résultat. »*

M. Bigot-Préameneu s'efforce ensuite de démontrer les différentes propositions suivantes: la publicité des hypothèques est un moyen insuffisant pour constater la fortune du débiteur, parce que les hypothèques indéterminées, qui sont les plus nombreuses, ne peuvent être évaluées, comme le voudrait le projet. D'un autre côté, cette publicité offrirait le grand inconvénient de divulguer les secrets des familles; l'entrave qu'elle apporterait à la conservation des privilèges et des hypothèques légales et judiciaires serait contraire aux principes d'humanité ou d'évidente équité sur lesquels ils reposent; et, quant auxhypothèques légales, cette formalité est inutile, car les causes qui les font naître, les qualités de femme mariée, de tuteur ou de comptable sont connues de tous, sans qu'il y ait besoin d'inscription pour les révéler.

La spécialité que Ton veut établir comme complément de la publicité doit aussi être écartée, disait M. Bigot-Préameneu. La limitation de l'inscription aux biens présents est contraire à la nature même de l'obligation que l'hypothèque a pour but de garantir, et qui doit engager les biens présents et à venir du débiteur: celui qui s'oblige est astreint à remplir son engagement par tous les moyens qui sont en son pouvoir, et par suite sur tous ses biens présents et à venir: il n'y a dès lors aucune raison, puisque ces biens sont affectés d'une manière générale, pour qu'ils ne le soient point par hypothèque.

M. Bigot-Préameneu résumait ainsi son argumentation, après avoir rappelé que, dans l'avis demandé aux trente tribunaux d'appel et au tribunal de cassation, neuf seulement s'étaient prononcés en faveur du système de la loi de l'anYll:

« On a démontré, disait-il, que le nouveau système de « publicité et de spécialité ne procure ni la connaissance de

» Fenet, XV, p. 231-232.

« la fortune du débiteur, ni la sûreté du prêteur, ni la plé- « nitude du crédit de l'emprunteur ; que ce système ne pré- « serve point des lenteurs et des frais de discussion ; que « les hypothèques légales, établies par des considérations « d'ordre public, ne doivent pas dépendre d'une simple « formalité, et que Ton doit, à cet égard, préférer un régime « hypothécaire qui maintient tous les droits de propriété, « et sous lequel la France s'était, pendant un grand nombre « de siècles, élevée au plus haut degré de prospérité. »*

40. — Les membres de la section qui étaient partisans du système de la loi de Brumaire an VII nommèrent pour rapporteur M. Real, qui fît son rapport le même jour que M. Bigot-Préameneu, dans la séance du 12 Pluviôse an XII. Il résume ainsi la théorie de la loi de Brumaire, dont il demande le maintien :

« La base du régime établi par cette loi pour les muta- « tions d'immeubles et pour la conservation des droits hy- « pothécaires est uniforme : c'est la publicité des contrats « translatifs de propriété et des actes constitutifs d'hypo- « thèque.

« Chaque acquéreur fait transcrire son contrat au bureau « de la situation de l'immeuble vendu.

« Chaque créancier fait inscrire son litre au bureau de « la situation de l'immeuble affecté à sa créance.

« Le conservateur des hypothèques, outre les registres « de transcription et d'inscription, tient un livre de raison, « à l'aide duquel il découvre à l'instant le nom et la qualité «du propriétaire actuel : il aperçoit d'un coup d'œil toutes « les charges qui existent sur la propriété; et la publicité « s'acquiert par les certificats en due forme que le conser- « vateur délivre à toute réquisition, sous sa responsabilité, « du nom du véritable propriétaire, de la situation et des « charges de l'immeuble qu'il veut aliéner ou hypothéquer.

« L'effet de la transcription est que, du moment qu'elle « est faite, l'acquéreur devient propriétaire incommutable,

» Fenet, XIV, p. 271.

« sans pouvoir jamais être troublé pour des causes posté- « rieures à cette même transcription, ni pour des causes « antérieures dont la connaissance lui aurait été dérobée. « L'effet de l'inscription est d'assigner au créancier le rang « invariable qu'il doit tenir, et de lui donner la certitude « que, sur l'immeuble qui lui est engagé, il ne sera préféré « à aucun créancier que celui qu'il a su à l'avance être ins- « crit antérieurement à lui.

« Voilà, dans toute sa simplicité, mais aussi dans son « énergie, la théorie de la loi de Brumaire an VII. »*

41. — La discussion qui s'engagea au Conseil d'Etat à la suite de ces rapports fut longue et très intéressante ; nous y signalerons notamment les discours de M. Tronchet en faveur du système coutumier, de M. Treilhard en faveur de la loi de Brumaire, et enfin du premier Consul, qui présida les deux séances des 12 et 19 Pluviôse an XII, dans lesquelles fut discutée la théorie de la publicité des hypothèques. Le système éclectique proposé par le premier Consul triompha, et le Conseil d'Etat admit le principe de la publicité des hypothèques en général, mais en même temps la dispense d'inscription pour les hypothèques légales, système dont nous aurons plus tard à apprécier la valeur. Voici le passage du discours du premier Consul où ce système est exposé:

« Le premier Consul dit qu'il aperçoit ici trois systèmes « différents :

« Celui des lois romaines, qui n'admet ni publicité ni spé- « cialité ;

« Celui de l'édit de 1 771 , qui admet la publicité sans spé- « cialité ;

« Celui enfin de la loi du 11 Brumaire an VII, qui admet « également et la publicité, et la spécialité.

« Le Consul ajoute que, d'après ce qu'il vient d'entendre, « le système du droit romain lui paraît plus dans la nature « et dans les principes de la justice civile, en ce qu'il donne « la garantie la plus entière pour les hypothèques légales.

* Fenet, XV, p. 286-287.

« L'éditde 1771 leurest moins favorable, puisqu'il exige, « pour les maintenir, la formalité de l'opposition.

« Mais la loi du 1 1 Brumaire an VII les anéantit dans leurs « effets, car les femmes et les mineurs ne les obtiennent « que dans le cas où il a été formé inscription à leur profit.

« Serait-il impossible de concilier ces divers systèmes?

« Ne pourrait-on pas laisser subsister la nécessité de « l'inscription pour toutes les hypothèques, hors les hypo- « thèques légales ; car la loi doit défendre celui qui ne peut « se défendre lui-même ? On n'a point répondu à cette ques- « tion : or la femme, le mineur sont incapables de veiller « à leurs intérêts ; et cependant, dans l'état actuel des cho- « ses, il ne faut que l'omission d'une formalité pour leur « enlever l'hypothèque que la loi a entendu leur assurer. »*

C'est au cours de cette discussion, dans la séance du 12 Pluviôse an XII, que le premier Consul prononça ces paroles souvent citées ;

« Depuis qu'il entend discuter le Code civil, il s'est sou- « vent aperçu que la trop grande simplicité dans la légis- « lation est l'ennemie de la propriété. On ne peut rendre « les lois extrêmement simples sans couper le nœud plutôt « que de le délier, et sans livrer beaucoup de choses à l'in- « certitude de l'arbitraire. »

4!^. — En même temps que le Code, tout en adoptant le principe de la loi de Brumaire an VU sur la publicité des hypothèques en général, y apportait un grave échec quant aux hypothèques légales, il se séparait plus complètement encore du système de la loi de Brumaire relativement à la transcription des actes à titre onéreux. Après avoir substitué la transcription à l'insinuation pour les donations de biens susceptibles d'hypothèque, les rédacteurs du Code devaient, à plus forte raison, l'admettre pour les transmissions de propriété à titre onéreux, pour lesquelles l'admettait la loi de Brumaire ; d'ailleurs, comme le faisait très bien remar*

» Fenet, XV, p. 301.

quer M. Real dans le rapport que nous avons cité plus haut,* le système de la loi de Brumaire n'est complet que par la réunion de ces deux idées, publicité des mutations de propriété par la transcription obligatoire à l'égard des tiers, publicité des hypothèques et des privilèges par la nécessité de l'inscription : par ce double moyen le crédit immobilier est assuré, tous les intéressés connaissent les mutations de la propriété immobilière et les charges qui la grèvent.

Cependant il est certain,etla jurisprudence reconnut bien vite, après la promulgation du Code, que la nécessité de la transcription n'était point conservée, et que la propriété des immeubles se transférait entre les parties comme à l'égard des tiers, par le seul effet du contrat d'aliénation : ce résultat était-il, comme le dit M. Troplong et comme semblent le faire croire, il faut bien le reconnaître, les travaux préparatoires, le résultat « d'une inadvertance ou d'un escamo- « tage », ou au contraire les rédacteurs du Code ont-ils voulu supprimer la transcription obligatoire de la loi de Brumaire? La question présente assez peu d'intérêt, du moment où il est certain que, volontaire ou involontaire, cette suppression est certaine.

43. — La première modification au régime du Code fut apportée par le Code de procédure, dans les articles 834 el 835. Du moment où la transmission de propriété s'opérait ergà omnes par la seule force du contrat, le cours des inscriptions d'hypothèque devait être arrêté du jour de la vente des immeubles, et, à partir de ce moment, ceux des créanciers hypothécaires du précédent propriétaire qui n'avaient pas encore pris inscription ne pouvaient plus utilement s'inscrire.

Il y avait dans cette situation un danger réel pour le crédit hypothécaire, les créanciers pouvant se trouver privés de l'hypothèque à eux conférée par l'aliénation précipitée de l'immeuble qui formait leur gage. C'est à ce danger que les articles 834 et 835 apportèrent un remède, en décidant

* Suprày a" 40.

que les créanciers hypothécaires du vendeur pouvaient prendre inscription même après la vente, et au plus tard dans la quinzaine qui suivait la transcription de l'acte de vente.

Cette modification au système du Code civil, très favorable aux créanciers hypothécaires, était assez peu logique, car, du moment où la transmission de la propriété s'effectue par le seul effet de la convention, il est difficile d'admettre qu'un créancier hypothécaire puisse prendre inscription sur un immeuble qui, vis-à-vis de lui comme vis-à-vis de tous, n'est plus dans le patrimoine de son débiteur : en le décidant ainsi, le Code de Procédure donnait le pas à l'utilité pratique sur l'application juridique des principes relatifs à la transmission de la propriété d'après le Code civil.

A un autre point de vue, la modification des articles 834 et 835 du Code de Procédure mérite d'être signalée : elle constitue, en fait, un premier pas vers le système de la transcription obligatoire, le nouveau propriétaire ayant désormais le plus grand intérêt à transcrire son titre pour faire courir le délai de quinzaine, après lequel seulement il sera assuré de ne pas voir apparaître d'inscriptions du chef de son vendeur.

44. — Dès l'origine, le système hypothécaire du Code fut l'objet de critiques très vives: jurisconsultes, publicistes, membres des assemblées politiques, tous s'unirent pour demander qu'on modifiât le régime du Code et qu'on adoptât un système complet de publicité, notamment en ce qui concerne les hypothèques des incapables.

Le 16 avril 1836, à la Chambre des Députés, à l'occasion d'une pétition demandant la révision du titre des hypothèques et l'application du principe de la publicité, le ministère déclara que le Gouvernement allait faire préparer un projet de loi sur cette matière, et cinq ans plus tard, le 7 mai 1841, le Garde des sceaux, M. Martin, du Nord, envoyait une circulaire à la Cour de cassation, aux Cours d'appel et aux Facultés de droit, pour demander leur avis sur la révision du régime hypothécaire de 1804 ;

« La réforme du régime hypothécaire, dit cette circu- « laire, a été depuis plusieurs années l'objet d'études sé- « rieuses de la part des jurisconsultes et des économistes. « Quelques-unes de leurs vues ont déjà été réalisées parla « législation des nations voisines.

« Le Gouvernement, attentif à ce mouvement des esprits, « frappé des résultats qu'il a déjà produits, convaincu d'ail- « leurs que l'augmentation toujours croissante du nombre « et de l'importance des transactions rend nécessaires cer- « taines modifications à la partie du Code civil qui est con- « sacrée aux privilèges et aux hypothèques, a décidé qu'un « projet de loi sur cette importante matière serait préparé « et soumis aux Chambres dans la prochaine session, si « cela est possible. »*

La circulaire indique ensuite les principaux points sur lesquels devra porter l'examen des Cours et des Facultés consultées. Elle signale d'abord, avec une grande exactitude, la nécessité de régler, en même temps que le régime hypothécaire, la transmission de la propriété foncière :

« Le mode de transmission de la propriété foncière est « lié par une étroite connexité avec le régime hypothécaire. « Il n'est pas possible de s'occuper de l'un sans toucher à « l'autre ; il faut, dans un projet de loi sur les hypothèques, « se prononcer entre le système du Code civil, qui donne « au consentement seul le pouvoir de transférer la propriété « et les autres droits réels, et celui de la loi du 1 1 Bru- « maire an YII, qui exigeait la transcription des contrats, « afin d'avertir les tiers et de rendre manifeste pour tous « l'événement qui fait passer la propriété ou ses démembrent ments d'une personne à une autre. »*

La question de savoir si l'on peut donner aux titres hypothécaires une forme qui permelte de les transférer par endossement, le principe de la publicité ou de la non-publicité des hypothèques des incapables, l'opportunité de l'ins-

' Documents relatifs au régime hypothécairey 1, p. ccxix. * Op. et Loc. citât. y p. ccxxi.

criplion pour les privilèges, leur classement, les formalités extrinsèques de l'inscription hypothécaire, l'époque à laquelle l'inseription n'a plus besoin d'être renouvelée, la procédure de la purge, tels sont les points que le Garde des sceaux signale particuhèremenl à l'attention des corps qu'il consulte, en ajoutant « qu'il n'a point voulu indiquer d'une « manière limitative les matières auxquelles doit s'attacher « l'examen qu'il provoque. »

45. — Les résultats de cette enquête, publiés par ordre du Gouvernement,' ont été remarquables, et il n'y a aucune exagération dans ces mots de l'introduction qui les précède : « De savantes, d'utiles observations, qui attesteraient seules « l'expérience et les lumières des magistrats ou des pro- « fesseurs dont elles émanent, ont été transmises à la change cellerie. »^ Depuis lors le temps a marché, lajurisprudence, la doctrine, les législations étrangères fournissent de nombreux et importants matériaux pour la réforme du régime hypothécaire en France ; mais nous croyons que pour faire cette réforme, il y aura, malgré le temps écoulé, grand profit à étudier l'enquête si consciencieuse et si savante de 1841.

Il nous est impossible d'en analyser les résultats : cette analyse, très bien faite dans V Introduction de la publication de 1 844, n'y comprend pas moins de 21 7 pages ! Aussi nous bornerons-nous à signaler quelques-unes des idées les plus importantes que Ton y trouve.

46. — Au point de vue de l'utilité de la réforme du régime hypothécaire, une seule Cour, la Cour de Toulouse, se prononce pour le maintien du statu quo, et les Cours de Bordeaux, Limoges et Rouen repoussent les innovations qui porteraient atteinte aux principes du Code civil ; tous les autres corps consultés sont partisans d'une réforme plus ou moins profonde du titre des hypothèques.

En ce qui concerne les conditions de la transmission de la propriété des immeubles à l'égard des tiers, le maintien de la

* Paris, 1844, Imprimerie royale, 3 vol. in-S.

* Op. et Loc. citât. y p. xlvii.

GuiL. Privilèges, i. 5

règleduCode civil, c'est-à-dire Ja transmission delapropriété par le seul consentement des parties, même à l'égard des tiers, n'a été demandé que par les Cours de Bordeaux et de Toulouse, et par la moitié des membres de celle de Besançon ; vingt-deux Cours royales et sept Facultés de droit ont demandé au contraire, au moins à l'égard des tiers, des conditions extrinsèques, des formes visibles et permanentes.

Mais, quant à ces conditions, plusieurs systèmes ont été proposés.Quelques Cours etFacultéssesontprononcées pour la transcription entière de tout acte constitutif d'un droit réel immobilier sur les registres du conservateur des hypothèques, d'autres pour l'inscription par extraits; quelques-uns proposent un système mixte, la transcription, pour les actes translatifs de propriéléjet l'inscription pour les hypothèques; enfin la Faculté de Caen propose un système particulier, la réalisation, désignation très brève de l'ancien et du nouveau propriétaire, de la nature du droit créé, des immeubles qu'il affecte et du titre constitutif; ces diverses indications seront faites au moyen de V application du cadastre parcellaire au régimehypolhécaire, etles inscriptions serontprises et les certificats délivrés, non sur la personne, mais sur l'immeuble.

Sur le point de savoir quels droits immobiliers doivent être rendus publics pour être opposables aux tiers, la plus grande divergence règne parmi les Cours et Facultés, notamment en ce qui concerne la publicité des testaments, des successions, des partages, des servitudes, etc. . .

Quant aux effets de la publicité donnée aux actes, la Cour de Bastia seule propose l'adoption du système germanique, d'après lequel la transcription est le signe infaillible auquel l'acheteur et le prêteur sur hypothèque reconnaîtront celui qui a le droit de disposer de l'immeuble. Les autres Cours et les Facultés se rallient au système de la loi de Brumaire an VII, et estiment que la publicité donnée au contrat par la transcription n'a d'autre effet que de rendre le contrat opposable aux tiers, mais dans la mesure où le contrat est valable, et l'acquéreur dont le litre est transcrit n'aura pas plus de droits que n'en avait son vendeur.

47 . — La publicité des hypothèques, par quelque moyen qu'on la donne, n'est assurée que si elle est accompagnée de la spécialité, sans laquelle les tiers ne peuvent savoir dans quelle mesure tel ou tel immeuble est grevé ; cependant, dans l'enquête de 1841, la Faculté de Dijon propose d'une façon absolue l'abandon du principe de la spécialité de l'hypothèque conventionnelle, et elle demande que celte hypothèque, comme l'hypothèque légale et l'hypothèque judiciaire, porte sur tous les biens du débiteur. Les autres Cours et Facultés sont partisans du maintien de la spécialité pour l'hypothèque conventionnelle, tout en n'étant pas unanimes sur la question de savoir s'il convient d'étendre oude restreindre la spécification de l'immeuble hypothéqué.

48. — En ce ({ui concerne la forme personnelle ou réelle qu'il convient de donner à la publicité des transmissions de biens immobiliers et des constitutions de droits réels, la plupart des Cours et des Facultés s'en tiennent au système de la loi de Brumaire, la transcription ou l'inscription des litres par nom de personnes, sauf le désaccord que nous avons signalé quant aux conditions de l'inscription ou de la transcription.'

Mais deux Cours, celles de Riom et de Montpellier, et les Facultés de Paris et de Caen. proposent un système tout différent, l'organisation d'une publicité réelle par le moyen de livres fonciers en concordance avec le cadastre. Nous citerons en entier les propositions de la Faculté de Caen, les plus précises à ce point de vue :

« Pour compléter la publicité, il faut appliquer le cadastre « et le régime parcellaire au régime des hypothèques, soit « pour les réalisations, soit pour les inscriptions.

« D'après le Code, on inscrit non sur l'immeuble, mais « sur la personne ; ni l'hypothèque légale, ni l'hypothèque « judiciaire ne sont même tenues de spécialiser l'immeu- « ble grevé. Les certificats sont délivrés sur les propriétai- « res indiqués aux recherches du conservateur. Souvent

* Supra, n» 47.

« l'on ne connaît pas, ou l'on désigne mal les précédents « propriétaires. Comment l'adjudicataire sur expropriation « retrouvera-t-il la généalogie exacte de la propriété ? Le « certificat du conservateur omet donc nécessairement lou- « les les inscriptions qui grèvent le propriétaire omis ou « mal indiqué, tandis qu'il comprend les inscriptions qui « frappent sur les propriétaires, mais ne frappent pas sur « l'immeuble donton veut seulementconnaître les charges.

« On préviendrait tous ces embarras et tous ces dangers « si les inscriptions étaient prises et les certificats délivrés, « non sur les personnes, mais sur l'immeuble.

« Il serait injuste de reprocher aux rédacteurs du Code « de ne pas avoir songé à ce système. Le cadastre n'avait « pas encore divisé le sol en parcelles, et trop de difficultés « se seraient élevées sur l'identité et l'étendue précise de « chaque immeuble. Maintenant toute propriété qui se dis- « tingue des propriétés voisines par le propriétaire, lacul- « lure ou la clôture, forme une parcelle et occupe un nu- « méro à part sur l'atlas cadastral. Plus d'incertitude pos- « sible sur Tidentité et l'étendue de l'immeuble désigné « comme parcelle et par son numéro. Rien de plus simple « que ce mode d'inscription. Un exemplaire de l'atlas ca- « dastral sera déposé au bureau de la conservation. Les « bordereaux, soit d'inscription, soit de réalisation, dési- « gneront les immeubles aliénés, grevés ou hypothéqués, « par la commune, la section et le numéro de l'atlas cadas- « tral. Ils seront bien inscrits et portés à leur date sur un « registre, mais sur un registre à part, et qui ne sera que « la table des autres ; un compte sera ouvert h chaque par- « celle ; on y indiquera, par renvoi, le numéro des inscrip- « lions ou des réalisations qui la concerneront. Il suffira « donc, pour obtenir un état exact de tous les droits réels « qui affectent une parcelle, d'en indiquer le numéro au « conservateur, et l'on n'aura pas à se préoccuper des noms « el prénoms des anciens propriétaires.

« Lesrenseignements fournis à la Faculté l'ont convaincue

« que Texécution ne rencontrerait aucun obstacle. En quelle ques minutes, et avec les registres qu'il tient pour le dé- « partement, le directeur des contributions directes peut « indiquer toutes les mutations d'une parcelle. »*

49. — A la suite de l'enquête de 1841, une commission fut nommée par le Garde des Sceaux pour préparer un projet de loi sur la réforme hypothécaire, comme il l'avait annoncé dans sa circulaire du 7 mai 1841, mais la chute du Gouvernement de juillet empêcha la commission de continuer son œuvre.

Le 15 juin 1849, une nouvelle commission était nommée par arrêté du Président de la République, et, le 4 avril 1850, le Gouvernement présentait à l'Assemblée nationale un projet de réforme complet du régime hypothécaire.

La base de ce projet est le retour au système de la loi de Brumaire an VII et au régime de la publicité absolue en matière hypothécaire :

« Le système du Code civil a été soumis, disait M. de Vati- « mesnil dans son Rapport à rassemblée législative, h une « expérience de près d'un demi-siècle. Il est maintenant « jugé. Il faut revenir à la publicité complète et absolue. « Pour que le crédit foncier existe d'une manière réelle, il « est indispensable que toutes les charges hypothécaires se « manifestent clairement aux yeux des prêteurs; que ceux-ci « puissent juger par leurs propres lumières de la situation « de l'emprunteur ; qu'en un mot, pour faire le bilan immo- « bilier du possesseur d'une maison ou d'une ferme, il suf- « fise d'effectuer une addition et une soustraction. »^

En s'inspirant de ces idées, le projet de loi admet la transcription obligatoire à l'égard des tiers pour tous les actes de transmission de propriété, et même, étendant la règle de la loi de Brumaire an YII, il exige la transcription pour tout acte constitutif ou translatif de droits réels, même non sus-

* Documents relatifs au régime hypothécaire^ I, p. 409-410. ' Cité par Besson, Les livres fonciers et la réforme hypothécaire, p. 116.

ceplibles d'hypothèque, l'antichrèse, l'usage, l'habilation, les servitudes ; mais, comme sous le régime de la loi de l'an VII, la transcription n'aura d'autre effet que de rendre ces actes opposables aux tiers, et l'acte, même transcrit, ne donnera à l'acquéreur que les droits qui appartenaient à son auteur.

Toutes les hypothèques seront soumises au double principe de la publicité et de la spécialité. Que l'hypothèque soit légale ou conventionnelle, elle ne produira effet que du jour de son inscription, et l'inscription ne pourra être prise que pour une somme fixe et sur des immeubles spécialement désignés ; quant aux biens à venir, ils ne seront jamais susceptibles d'hypothèque, même dans le cas où les biens présents ne seraient pas suffisants.

Les moyens prescrits par le projet pour arriver à l'inscription de l'hypothèque légale des incapables sont très pratiques, et supérieurs aux moyens adoptés par la loi de Brumaire an VIÎ qui se bornait, dans Tarticle 22, à charger de ce soin, pour les mineurs, « les tuteurs et curateurs, le « subrogé-tuteur et les parents ou amis qui concourront à « leur nomination » ; pour les époux mineurs, « les père, « mère et tuteur sous l'autorité desquels ils contracteront « mariage » ; et, à défaut de ces diverses personnes, le commissaire du directoire exécutif près les administrations municipales. Le projet de 1850 impose l'obligation de prendre inscription pour les incapables, en première ligne, au greffier qui a concouru à la délation de la tutelle et au notaire qui a reçu le contrat de mariage, et ce, à peine de cent francs d'amende et même de destitution. De plus, pour le cas où la garantie hypothécaire fournie par les immeubles du tuteur paraîtrait insuffisante au conseil de famille, il pourra prescrire le versement à la caisse des dépôts et consignations de tous les capitaux appartenant au mineur et des excédents de ses revenus.

Pour assurer complètement la sécurité des transmissions immobilières, le projet de 1850 propose la suppression de

l'effet rétroactif des droits de résolution et de révocation appartenant aux anciens propriétaires : ces droits de résolution n'auront effet au regard des tiers qu'à partir du jour où l'action aura été intentée, et publiée par une annotation en nnarge de la transcription du titre dont la révocation ou la résolution est demandée.

49 I. — La discussion sur ce projet s'ouvrit à l'Assemblée législative au mois de novembre 1850, et diverses modifications au projet de loi furent proposées et adoptées par l'Assemblée : la plus grave de toutes avait trait à l'hypothèque légale des incapables. Sur les observations de M. Demante, l'Assemblée législative maintint à cette hypothèque les caractères que lui donnait le Code, et elle demeura générale et occulte ; seulement la femme pouvait y renoncer par contrat de mariage, et la veuve et les mineurs devenus majeurs étaient obligés de prendre inscription dans l'année de la dissolution du mariage ou de la majorité du mineur.

Une seconde modification, moins importante, mais qui doit cependant être signalée, a trait à la rétroactivité du droit de résolution : après de vives critiques du projet par M. Valette, la rétroactivité de la résolution fut rétablie, mais l'Assemblée admit un amendement de M. Rouher qui liait le sort de l'action résolutoire à celui du privilège.

Voté en seconde lecture le 10 mars 1851, le projet allait devenir une loi, lorsque les événements de décembre 1851 , en mettant fin à l'existence de l'Assemblée législative, réduisirent à néant son œuvre en matière hypothécaire.

50. — Le Gouvernement impérial reprit le projet de réforme hypothécaire, mais avec beaucoup moins d'ampleur.

Cédant à des préoccupations politiques plutôt qu'à une conception logique et rationnelle d'une réforme de la matière, il régla d'abord, par un décret séparé, l'organisation du crédit foncier qui, dans le système du projet de 1850, était avec raison rattachée à l'ensemble du projet sur la réforme hypothécaire. Un décret du 28 février 1 852, suivi d'une loi du 10 juin 1853, organisa le crédit foncier sur les bases

générales suivantes : une société, le Crédit Foncier de France, h laquellle un monopole était accordé, pourra faire aux propriétaires du sol des prêts remboursables par annuités ; les hypothèques prises par elle sont dispensées du renouvellement décennal, et elle peut, pour obtenir la priorité, purger les autres hypothèques au moyen d'une procédure dont les frais sont extrêmement réduits.

Puisle Gouvernement présenta, à la date du 1 1 mai 1 853, son projet de réforme hypothécaire, évidemment inspiré par la loi de Brumaire et surtout par le projet de 1850 et les amendements qu'il avait reçus, mais, comme nous venons de le dire, très réduit.

La préoccupation des rédacteurs du projet paraît être de toucher le moins possible au Code civil :

« Il ne s'agit pas, disait M. Rouher dans VExposé des « motifs au Corps législatif, de porter sur le Code Napoléon « une main sacrilège ; ses dispositions resteront intactes, « son économie entière. Nous ne vous présentons que des « dispositions pour ainsi dire additionnelles, choisies parmi « celles qui n'ont rencontré aucune opposition, destinées à « combler des lacunes, à satisfaire des besoins depuis long- « temps proclamés et à parer à des dangers universelle- « ment reconnus. Compléter, ce n'est pas détruire. »*

« Il n'est pas nécessaire, disait de son côté M. de Belley- « me, de faire violence à la loi ; ce n'est pas une innovation « de nature à se heurter avec Tesprit ou le texte du Code. « Au contraire, loin d'en rompre l'harmonie ou la concor- « dance, loin d'en troubler les principes, il semble, par « toutes les dispositions du Code, qu'elle y était attendue, « et que sa place y était marquée d'avance. »^

Ce projet, devenu la loi du 23 mars 1855, rétablit le principe de la transcription obligatoire à l'égard des tiers pour les actes translatifs de propriété et de droits réels; mais le caractère que la loi de Brumaire donnait à la transcription

* Troplong, De la Transcription, p. 5.

* Duvergier, Collect. des Lois, 1855, p. 58.

n'est pas changé, et l'acquéreur n'aura pas plus de droits que son auteur. Les hypothèques légales demeurent dispensées d'inscription, mais elles perdent ce caractère à la dissolution du mariage ou à la cessation de la tutelle, et elles devront être inscrites dans l'année qui suivra l'un ou l'autre de ces deux événements. Quant à l'action résolutoire, elle conserve son effet rétroactif, mais son maintien est subordonné au maintien du privilège.

Telles sont les modifications principales apportées par la loi du 23 mars 1855 au régime hypothécaire du Code civil, modifications fort utiles, mais, comme on le voit, très restreintes : ce n'est pas la réforme hypothécaire unanimement demandée depuis que le Code civil avait subi l'épreuve de la pratique, que le Garde des Sceaux de 1 841 , M. Martin du Nord, avaitcomprises sur des bases si larges, et qui, dans sa pensée, devait être réellement une réforme hypothécaire.

Aussi l'œuvre du second Empire en cette matière est-elle à refaire, et le mouvement des esprits en faveur de la réforme de notre loi hypothécaire n'est pas moins vif aujourd'hui qu'il ne l'était dans la première moitié de notre siècle.

51. — Depuis la loi du 23 mars 1 855, quelques lois sont venues apporter des modifications partielles au régime du Code civil.

C'est, d'abord, la loi du 12 février 1872, qui a remplacé l'ancien article 550 du Code de commerce, et restreint le privilège du bailleur en cas de faillite du locataire. Antérieurement à cette loi, le privilège du bailleur au cas de faillite du locataireétaitsoumis au droit commun, c'est-à-dire qu'il s'étendait à tous les loyers échus et à échoir jusqu'à la fin du bail, si ce bail était authentique ou avait date certaine. Il résultait de l'application de cette loi à la faillite que souvent l'actif dufailli était absorbé, ou à peu près absorbé par le privilège du bailleur à raison de la longueur habituelle des baux des immeubles affectés au commerce ou à l'industrie, et de l'élévation des loyers.

La loi du 12 février 1872 a apporté un remède à cet état

de choses, en décidant qu'au cas de résiliation du bail le bailleur des immeubles affectés à l'industrie ou au commerce du failli n'aura privilège que « pour les deux derniè- « res années de location échues avant le jugement déclara- « tif de faillite, pour l'année courante, pour tout ce qui « concerne l'exécution du bail, et pour les dommages-inté- « rets qui pourront lui être alloués par les tribunaux. »

5!^. — La loi du 1 0 décembre 1 874, modifiée par celle du 10 juillet 1885, a favorisé le développement du commerce maritime en permettant de donner hypothèque sur les navires. Jusqu'à cette loi les navires étaient traités comme les autres meubles et gouvernés par la règle de l'article 21 19, les meubles n'ont pas de suite par hypothèque. La transformation de la marine et l'importance toujours croissante de la valeur des navires faisaient désirer vivement l'abrogation de cette règle en ce qui concerne les navires ; il était très utile de permettre aux propriétaires de navires de se servir, comme instrument de crédit, de la valeur parfois très considérable de cet élément de leur fortune, et même, au cours de la construction d'un navire, de se procurer les fonds qui peuvent leur être nécessaires pour son achèvement ou son armement.

53. — La loi du 19 février 1889 a apporté une double modification au régime hypothécaire du Code civil.

En premier lieu, en ce qui concerne le privilège du bailleur d'un fonds rural, cette loi entre dans la voie dans laquelle est entrée, au cas de faillite, la loi du 12 février 1872 pour le privilège du bailleur d'un immeuble consacré au commerce ou à l'industrie : elle restreint ce privilège, de manière à augmenter le crédit de l'exploitant du fonds rural, et à ne pas donner h ceux qui traiteront avec lui la crainte de voir le prix du mobilier garnissant la ferme et le prix des récoltes employé exclusivement à désintéresser le bailleur. L'article l^"" de cette loi porte que le privilège du bailleur ne pourra s'exercer, même si le bail a date certaine, que « pour « les fermages des deux dernières années échues, de l'an-

« née courante, ainsi que pour tout ce qui concerne Texé- « cution du bail et pour les dommages-intérêts qui pour- « ront lui être accordés par les tribunaux. »

54. — En second lieu, la loi du 1 9 février 1 889 réalise, en matière d'indemnité d'assurances, une réforme depuis longtemps demandée, et réclamée notamment, lors de l'enquête de 1841, par les Cours d'Amiens, Angers, Grenoble, Nîmes, Orléans, Pau, Rouen, et par la Faculté de droit de Grenoble.

Sous l'empire du Code civil, lorsqu'un bâtiment grevé d'hypothéqués et assuré contre l'incendie venait à périr, la jurisprudence décidait, avec raison selon nous dans l'état de la législation du Code, que l'indemnité due par l'assureur était purement mobilière, et devait être distribuée au marc le franc entre tous les créanciers de l'assuré.

On réclamait à bon droit contre cette solution, dans l'intérêt des créanciers hypothécaires : comme le faisaient remarquer avec raison, lors de l'enquête de 1841, les Cours et la Faculté dont nous venons de citer les noms, les sommes payées par les compagnies d'assurances représentent l'immeuble détruit, qui était le gage des créanciers hypothécaires. D'ailleurs, dans la pratique, le créancier qui prend hypothèque sur un immeuble assuré se faisait céder éventuellement l'indemnité et notifiait ce transport à la compagnie d'assurance : cette cession éventuelle était même une clause de style dans les contrats portant constitution d'hypothèque. Il était bon d'épargner ce détour, et les frais qu'il entraînait, en donnant à l'hypothèque son effet sur les sommes dues à raison de la perte de l'immeuble.

C'est ce progrès qu'a réalisé la loi du 19 février 1889, en appliquant aux diverses sociétés d'assurances nées depuis un demi-siècle la réforme demandée seulement à l'origine pour les assurances en cas d'incendie. Aux termes de l'article 2, « les indemnités dues par suite d'assurances contre « Tincendie, contre lagrêle, contre la mortalité des bestiaux « ou les autres risques, sont attribuées, sans qu'il y ait be- « soin de délégation expresse, aux créanciers privilégiés ou « hypothécaires suivant leur rang. »

Nous verrons plus tard si la loi est allée assez loin, et s'il n'eût pas été opportun de lui donner une plus giande portée ; mais nous pouvons dès à présent constater qu'elle constitueuneamélioration véritabledu régime duCode civil.

55. — Deux autres lois, d'une moindre importance, sont encore venues modifier le système hypothécaire du Code de 1804.

La loi du 30 décembre 1892, modifiant l'article 2001, a donné au privilège pour frais de dernière maladieune extension qu'il n'avait pas dans notre ancien droit et que la jurisprudence lui avait refusée sous f empire du Codecivil : on ne l'accordait en effet, dans notre ancien droit et depuis 1804, que pour les frais de la « dernière » maladie, celle dont le débiteur était mort, tandis que l'article 2101 modifié parla loi du 30 décembre 1892 le donne pour les frais de la maladie dernière en date, « quelle qu'en ait été la terminaison ».

Enfin la loi du 11 juin 1893 a modifié le droit du créancier privilégié ou hypothécaire, en ce qui concerne les intérêts de sa créance. L'ancien texte de l'article 2151 portait ce qui suit :

« Le créancier inscrit pour un capital produisant intérêt « ou arrérages a droit d'être colloque pour deux années « seulement, et pour l'année courante, au même rang d'hy- « pothèque que pour son capital, sans préjudice des ins- « criptions particulières à prendre, portant hypothèque à « compter de leur date, pour les arrérages autres que ceux « conservés par la première inscription. »

Le nouveau texte modifié par la loi du 17 juin 1893 est ainsi conçu :

« Le créancier privilégié dont le titre a été inscrit ou « transcrit, ou le créancier hypothécaire inscrit pour un ca- « pital produisant intérêts ou arrérages, a droit d'être collo- « que pour trois années seulement au même rang que le « principal, sans préjudice des inscriptions hypothécaires « à prendre, portant hypothèque à compter de leur date, <( pour les intérêts et arrérages autres que ceux conservés « par la transcription ou inscription primitive. »

55 1. — Au cours de la session législative de 1890. le Gouvernement a proposé de mettre à l'étude la question de la révision du cadastre, et voici dans quels termes il indiquait ses vues générales sur cette opération, dans ÏExposé des motifs du budget de 1891 :

« Le cadastre, perpétué à l'aide d'un système permanent « de conservation, ne serait pas seulement un instrument fis- « cal el administratif; il devrait satisfaire à d'autres besoins. « Des abornements généraux et une triangulation rigoureuse « précéderaient le renouvellement des opérations : le cadas- « tre constituerait la base de la propriété foncière; il assu- « rerait la sécurité des hypothèques et la régularité des tran- « sactions immobilières; il fournirait enfin à l'agriculture, « parle développement desinstitutions de crédit, les moyens « d'action qui lui font défaut aujourd'hui. En un mot, il de- « viendrait le grand livre terrier de la France. »^

Le Parlement vota un crédit d'un million, dans la loi de budget du 26 décembre 1890, pour permettre de faire les études nécessaires à la préparation de cette réforme, et un décret du 30 mai 1891 a institué une Commission extra-parlementaire du cadastre, composée des noms les plus autorisés, et chargée d'étudier les nombreuses questions que soulève cette réforme, tant au point de vue technique qu'au point de vue juridique, et de préparer les règles législatives à intervenir.

Cette Commission, dont les travaux ne sont pas encore terminés, a siégé de 1891 à 1895, et les résultats déjà acquis de ces travaux sont consignés dans cinq volumes publiés par le iMinistère des finances: c'est une œuvre considérable, qui facilitera beaucoup la réforme législative. Tout est à étudier dans ses travaux pour nos futurs législateurs, mais en particulier, au point de vue qui nous occupe, le rapport si clair et si précis de M. Durand-Claye, sur Les résul-

^ Cité dans le Rapport de M. Rouvier, ministre des Finances, au Président de la République, Procès-verbaux de la Commission extra-parlementaire du cadastre^ Fascicule I, p. 5.

tais des essais ordonnés par la sous-Commission technique,^ et, quant au côté juridique, les remarquables rapports de M. Massigli, Sur r immatriculation J et de M. Challamel. Sur le crédit hypothécaire.^

55 II. — A peu près à la même époque, en 1889, le Congrès international de la propriété foncière instituait une Commission pour l'étude de la transmission de la propriété foncière, et des rapports de la plus grande valeur ont été publiés en 1892, au nom de cette Commission. Ces rapports ont pour auteurs MM. Piat,*Flour deSaint-Genis,^ Dansaert et Brunard,^ et Challamel.'

Ces indications suffisent pour montrer le mouvement considérable qui s'opère en faveur d'une réforme de notre régime hypothécaire, réforme dont nous aurons à examiner l'utilité et l'opportunité, après avoir au préalable étudié l'organisation hypothécaire des nations étrangères.

55 m. — La nécessité de la publicité en matière hypothécaire s'impose de plus en plus aux esprits. Ainsi, depuis la publication de la première édition de ce volume, le second Congrès de la propriété immobilière de France a été tenu, à Rouen, les 12-15 octobre 1896. Le Comité d'initiative avait fait à l'auteur de ces lignes l'honneur de l'appeler à la présidence du Congrès, honneur qui constituait une approbation du système de la publicité dont il s'était fait le défenseur; et le Congrès, auquel le temps n'a pas permis d'aborder la question des Livres fonciers^ qui figurait à son programme, a adopté du moins le vœu suivant, dont la réalisation constituerait déjà un grand pas dans la voie de la publicité en matière hypothécaire :

"• op. citât. ^ Fascicule V, p. 155 et suiv. ' Op et Loc. citât., p. 427 et suiv. ^ Op. et Loc. citât., p. 517 et suiv.

* Rapport sur les opérations cadastrales.

* Rapport sur le mode d'organisation des bureaux d'hypothèques.

^ Rapport sur l'immatriculation des immeubles.

' Rapport et projet de loi sur les privilèges et hypothèques,

« Il y a lieu de procéder le plus tôt possible à la réforme « de la législation hypothécaire sur les bases suivantes :

« 1° Application la plus étendue du principe de la publi- « cité en matière de transmission de la propriété immohi- « Hère. En conséquence, révision de la loi du 23 mars 1855 « et obligation de la transcription pour tous actes et conven- « tions à titre gratuit ou à titre onéreux, et pour tous juge- « ments translatifs, déclaratifs ou constitutifs de droits réels « immobiliers ou portant résolution, extinction, renoncia- « tion ou modification de ou à ces mêmes droits, pour les « baux supérieurs à une durée de neuf ans et pour toutes « actions en nullité, en résolution ou en rescision; ap- « plication de la transcription aux mutations par décès ah « intestat ou testamentaires de droits réels immobiliers.

« 2^ Application la plus étendue du double principe de la « publicité et de la spécialité en matière hypothécaire. En « conséquence, suppression des hypothèques occultes, spé- « cialité et publicité complète pour les hypothèques légales « à la condition que l'inscription des hypothèques légales « des mineurs et femmes mariées soit assurée par un fonc- « lionnaire ou officier ministériel responsable; suppression « des privilèges généraux sur les immeubles, sauf celui « des frais de justice ; spécialité et publicité complète « pour les privilèges spéciaux; maintien du privilège des « architectes et entrepreneurs tel qu'il existe actuellement; « maintien de l'hypothèque judiciaire, mais à la condition « qu'elle soitspécialisée (l'hypothèque judiciaire devra être « spécialisée par le Tribunal qui désignera ceux des im- « meubles présents du débiteur qui en seront grevés, et, « pour le cas où les immeubles présents deviendraient insuf- « fîsants, le créancier aura la faculté de revenir devant le « Tribunal par voie de simple requête pour faire étendre « son hypothèque à ceux de ces immeubles qui seront « nécessaires à sa garantie); suppression de l'hypothèque « sur les biens à venir permise par l'article 2130 du Code « civil.»

55 IV. — Enfin, à une date toute récente, le 27 octobre

1896, M. le Garde des Sceaux Darlan a déposé au Sénat un

projet de loi sur la réforme hypothécaire dont voici la

teneur: