PREMIERE SECTION

ce Le mariage sera célébré dans la commune où l'un des deux époux aura son domicile. Ce domicile, quant au mariage , s'acquiert par six mois d'habitation continue ^ans la même commune. » {Article ^4 Code ciViZ. )

On sait que le domicile de tout Français est au lieu

a 34 TRAITÉ

OÙ il a fixé son principal établissement. Ainsi le voulait la loi 7 cod. de Incolis , dont voici les termes : Domicilium est locus in quo qvis sedem posuit, laremque et summam rerum suarum.

Le domicile de six mois était aussi exigé pour les mariages par notre ancienne législation. « Défendons à tous curés et prêtres , disait l'édit du mois de mars 1697, de conjoindre en mariage autres personnes que celles qui sont leurs vrais et ordinaires paroissiens^ demeurant actuellement et publiquement dans leurs paroisses, au moins depuis six mois, à l'égard de ceux qui demeuraient auparavant dans une autre paroisse de la même ville , ou du même diocèse; ou depuis un an, pour ceux qui demeuraient dans un autre diocèse. »

Cette disposition s'appliquait aux majeurs seulement; mais si les futurs époux étaient mineurs, la même loi statuait « que le domicile des fils et filles de familles mineurs serait celui de leurs père, mère, tuteur ou curateur. »

Il en est ainsi dans le nouveau droit, (article io8 Code cisfiL )

Cependant le domicile reconnu par la loi nouvelle pour le mariage, n'est point toujours celui d'origine, ni celui du principal établissement , puisqu'une simple résidence continue pendant six mois suffit, pourvu qu'elle soit la dernière. Ces deux circonstances, qui se remarquent dans l'artide .74 précité^ autorisent donc à contracter mariage dans le lieu où une telle résidence est acquise.

Mais si le domicile ou résidence de six mois n'est pas complet , le mariage contracté dans un tel domicile est-il nul? L'édit de mars précité prononçait en ce cas la nullité du mariage, que les tribunaux appliquaient rigoureusemeiit.

' Parmi lesriombreux arrêts qui l'ont jugé aiDsi,,il suffit d'en remarquer quatre, qui sont rapportés par tous les airêtistes. Le premier, rendu le 21 aoàt I7a3, parle

parlement de Paris, annula un mariage qui avait subsisté publiquement pendant douze années , par cela seul qu'il n'avait pas été célébré par le curé du domicile des six derniers mois. Le second fut prononcé le 7 février 17^4, avec une ordonnance de prise de corps contre le prêtre qui Favait célébré avant que le sixième mois de domicile fût accompli. Le troisième fut donné par la même caur après la plus solennelle discussion, entre M. Labédoyère et son fils, avocat-général, dont le mariage n'avait pas été célébré par le curé du domicile de Fépousée pendant les six derniers mois. Enfin le quatrième, rendu le i5 février 1755, annula un mariage parce que l'un des époux n'avait pas acquis, moins un seul jour ^ le domicile de six mois.

Néanmoins, peu après l'édit de 1697 précité, et bien antérieurement à ces quatre arrêts, il fut donné une de'claration royale, le i5 juin, même année, dont les dispositions pouvaient modifier celles de l'édit, puisqu'elles ordonnaient que les mariages contractés dans un autre lieu que celui du domicile seraient réhabilités dans les formes ordinaires; ce qui pouvait être provoque' d'office par les procureurs du roi dans la première année du mariage, et même par les promoteurs des archevêques et évêques ; mais lors de Parl-êt de 1723, la cour n'eut jpoint d'égard aux ofires que firent les époux de réhabiliter leur mariage, tiimême àla possession d'état.

On voit que ces réhabilitations préludaient dès lors au moderne système de rectification des actes civils, qui ^ bien plus étendu. Cependant , en parcourant ce sys-terne {articles 99, 100 e{ loi ), on ne voit rien qui ne soit nomtoélnenl applicable h la question des six mois dedotnicile.

Sur ce silence, peut-on dire que la nullité dont nous parlons continue d'être admissible, ou, au contraire, qu'elle reste sans eflet par cela seul qu'elle n'est pas expressément prononcée par loi nouvelle ?

^36 TMITÉ

Pour décider d'une manièf e sans réplique cette question, il faudrait que le système des rectifications exprimât positivement les faits, les erreurs, les nullités qui peuvent être coiTigés ou rectifiés; mais il y a sur ce point une véritable lacune dans la loi.

Cependant, nous pensons que les juges ne peuvent ordonner la rectification d'un acte de l'état civil qu'en connaissance de cause et après avoir examiné si le fait qu'il s'agit de rectifier ne se rapporte pas à ces espèces graves contre lesquelles la loi prononce une nullité absolue d'ordre public.

Or, quelles sont ces espèces graves? Celle qui est exprimée par l'article 191 du Code civil ne s'applique-telle pas au domicile légal pour fait de mariage? Ce texte permet en effet d'attaquer le mariage célébré devant un officier civil incompétent^ et tel est l'officier qui n'est pas celui du domicile suffisant de l'un ou de l'autre époux. Donc on pourrait induire, à la rigueur, que la nullité de l'ancienne jurisprudence est encore applicable h. défaut du domicile ou résidence de six mois.

Mais une telle nullité pourrait souffrir de la difficulté dans l'application. Avant tout, les magistrats doivent peser sérieusement les considérations, qui tendent à conserver l'ordre et la paix dans les familles, et peut-être doivent-ils préférer de laisser subsister certaines irrégularités qui offriraient beaucoup d'inconvéniens à réprimer. Au reste , toute nullité absolue peut devenir relative suivant les circonstances, disait M. Tronchet. En ce cas, la seule partie intéressée peut se plaindre, quand la nullité n'est pas ^teinte, ou par le temps, ou par les cas déterminés ; alors la rectification peut être demandée avec succès, sauf à appliquer les pénalités prononcées contre les contrevenans dans les cas désignés par l'article 193 du Code civil.

Il faut d'ailleurs remarquer que la règle du domicile de six mois reçoit une exception par l'article 170 du

DU CONTRÂT DE MARIAGE. ni']

même code, relatif aux mariages contractés dans Tétranger entre Français , ou entre Français et étrangers. Cette exception fera le sujet du chapitre vi infrà.

Une autre exception fut proposée au conseil d'état, en ces termes: «En cas d'empêchement, le sous - préfet pourra autoriser l'officier de l'état civil à se transporter au domicile des parties pour recevoir leurs déclarations et célébrer le mariage. »

Trois avis furent ouverts sur cette proposition : le premier était de laisser l'officier de l'état civil juge de l'urgence; le second, de tempérer la faculté donnée à cet officier, par l'obligation qu'on lui imposait d'exprimer dans l'acte de mariage la cause du transport. Mais on observa qu'en rendant cette cause publique, on pourrait quelquefois compromettre l'honneur des parties.

Enfin le troisième avis était de n'établir la nécessité de l'autorisation que lorsque les circonstances n'empêcheraient pas de la prendre, et de laisser au surplus juger la force de l'obstacle avec la contestation sur la validité du mariage.

« On reconnut en général que le droit d'accorder des dispenses serait mal placé dans la main d'un maire. Elles auraient pu , comme on ne l'a que trop vu autrefois, devenir le patrimoine privilégié de la richesse et de la puissance. »

Au reste, la question rentrant dans la classe de celles qu'on peut proposer sur la validité du mariage, fut renvoyée au titre propre à cette matière. Mais il faut remarquer ici une circonstance particulière de l'ancien droit quand le domicile de six mois n'était pas complet. Alors le consentement des curés dés paroisses en lesquelles les époux avaient demeuré pendant une année, était exigé pour célébrer le mariage au lieu du domicile insuffisant. [Edit de 1697 Précité.) *

La même chose avait lieu relativement au mariage des mineurs qui avaient une résidence séparée de leurs

» La ciîlébration <lu mariage doit donc être faite en présence du public, dans la Maison commune. On ne peut, soùs de vains prétextes, chercher le secret ni le mystère. Rien ne doit être caché dans un acte oîi le public même, à certains égards, est partie, et qui donne une nouvelle famille à la cité. » (M. Portalis.)

«Pour bien saisir l'étendue de la nullité qui naît de l'article 191 , dit M. Locré, il importe d'en rapprocher les textes 74> 7^ et i65.Ilrésulte de leur ensembleque le mariage doit être célébré i® dans la commune où l'un des époux a son domicile; 2''dansla Maison commune decette localité; 3° publiquement; 4° par l'officier du lieu; 5® en présence de témoins; 60 après lecture faite aux parties des pièces et du chapitre relatif aux droits et aux devoirs respectifs des époux; 70 ensuite de l'expression du consentement mutuel des parties; 8® par la déclaration de l'officier civil qui les unit au nom de la loi; 90 et enfin, que du tout il en doit ptre dressé acte.

» Or l'article i65 ne rappelle que la frmmomo, la quatrième et la huitième de ces formes, et ne place que celles-là au rang des formalités qu'il exige impérativement; et d'un autre côté, l'article 191 n'attache de nullité à l'observation d'aucun autre.

» Les articles i46 et 180 proscrivent les mariages oà la septième formalité n'aurait pas été remplie, et les articles 1 98, 196, 197, 198, 199, 200, règlent, suivant les diverses circonstances, les omissions de la neuvième.

» Le mariage célébré hors de la Maison commune n'est donc pais nul, pourvu qu'il ait été contracté publiquement. » {Page 399, tome III.)

C'est ce que la cour de cassation a jugé affirmativement le 22 juillet 1807 ; elle a décidé que le mariage d'un mineur contracté devant l'officier de l'état civil compétent, n'est pas essentiellement nul pour avoir été célébré hors de la Maison commune et avec le consentement d'un

conseil de famille convoqué le matin pour midi^ et composé de parens ou alliés autres que les proches parens indignés par la loi.

On ne peut s'empêcher d'observer, sur la seconde par tie de cet arrêt, que, s'il est indifférent de convoquer^ au conseil de famille les parens les plus éloignés ou les plus proches, ceux-ci seront alors exclus suivant le bon plaisir du juge ou de la partie qui convoque ; les frères germains même n'auront plus le privilège exclusif que la loi leur accorde, et les aïeux aussi ne seront plus membres nés des conseils de famille. Sans doute des circonstances impérieuses, dictées par l'intérêt du mineur, ou la nécessité de maintenir une union formée de bonne foi, ont dicté cet arrêt, que nous donnons sur la simple notice de M. Sirey , sans en connaître les détails.

Mais revenons à la publicité. La même cour, en rejetant un pourvoi contre un arrêt de celle de Pau, a décidé positivement que la non publicité des mariages opère leur nullité, mais qu'il appartient aux juges du fond de déterminer ce qui est publicité ou non publicité dans le sens de la loi. Néanmoins, l'arrêt ajoute que le défaut de célébration dans la Maison commune n'est pas une contravention qui puisse donner lieu à cassation.

C'est donc un point jugé, que l'officier de l'état civil peut régulièrement célébrer un mariage hors de la Maison commune, pourvu qu'il y ait publicité. Alors les cours n'ont point égard aux lùotifs de l'article 191 exposés par M. Portalis, que nous avons analysés. Ainsi, nous en sommes revenus à l'ancienne législation , qui ne reconnaissait de clandestinité que celle des mariages cachés et non célébrés publiquement , ce qui me parait raisonnable. Il est juste, d'aiÛeurs, que l'officier de l'état civil puisse, en déférant à la nécessité, ou à la décence, se transporter dans tel lieu convenu pour y célébrer publiquement un mariage, pourvu que ce soit sur son territoire, autrement il cesserait d'être compétent.

Deux. Part. 1 6

24a TRAITÉ

Section m. De V officier compétent.

Avoir établi dans la. première section de ce chapitre que le mariage doit êtrecélébré danslelieu du domicile de l'un des époux, c'est déjà avoir désigné l'officier civil compétent qui doit le recevoir. L'officier compétent est donc celui du domicile suffisant de Tun ou de l'autre époux.

Cette compétence résidait autrefois exclusivement dans la personne du propre curé du domicile des parties.

<cLe curé des parties, dit Pothier, est celui du lieu où elles font leur résidence ordinaire. »

Mais sur quelles autorités reposait cette compétence ?

Nous avons vu, parles dispositions rapportées dans la première section, que l'édit de mars 1697 défendait aux curés d'unir en mariage d'autres personnes que celles qui étaient domiciliées dans leui^ paroisses actuellement et publiquement.

La déclaration de 1689 ^^^it dit auparavant : « Défenses sont faites à tous prêtres de marier autres per* spnnes que leurs vrais paroissiens, sans la permission par écrit du curé des parties, ou de l'évêque. »

Ainsi, les curés chargés de célébrer les mariages pouvaient se transmettre respectivement leurs pouvoirs; ce qui ne pourrait pas se faire maintenant entre les officiers de l'état civil. Il est de règle fondamentale que tout fonctionnaire, tout juge, ne peut déléguer à un autre sa compétence et l'autorité qui réside en lui seul, parce que le souverain ne les confère qu'à lui exclusivement. Cette règle ne reçoit d'autre exception que celle de déléguer, en matière contentieuse, des actes d'instructions, en petit nombre et par des circonstances impérieuses.

« La peine des époux qui ont fait célébrer leur mariage par un prêtre incompétent, est la nullité de ce mariage.... Dire qu'unechose est une solennité essentielle au mariage^ c'est dire qu'elle est de son essence, et qu'en

conséquence il ne peut y avoir de vrai mariage lorsquelle n'a pas été observée. Les conciles, en déclarant que la présence du propre curé est une solennité essentielle au mariage, ont dit suffisamment que ceux oà elle n'était pas observée devaient êtrcregardés comme nuls, et l'édit de 1697, en ordonnant l'observation des conciles, prononce aussi la nullité de ces mariages. » [Pothier.)

« Cette nullité des mariages célébrés par un prêtre incompétent, ajoute le même auteur, n'est pas de la classe de celles qu'on appelle relatives, qui n'ont lieu que lorsque la partie s'en plaint ; elle est de la classe de celles qu'on appelle nullités absolues, et elle ne peut se purger ni se couvrir que par une réhabilitation du mariage des parties, c'est-à-dire une nouvelle célébration faite par le curé, ou avec sa permission ou celle de l'évêque. II n'importe que les personnes qui se sont mariées hors la présence et sajis le consentement de leur propre curé, soient majeures ou mineures, enfans de famille, ou usantes de leurs droits; nos lois qui, déclarent ces mariages nuls, n'ont fait à cet égard aucune distinction.»

La première partie de cette doctrine est passée tout entière dans l'article 191 précité, et nous y avons vu en effet que la nullité qui résulte du défaut d'officier civil compétent peut être opposée par toutes parties intéressées. Mais la seconde partie serait-elle encore admise parla rectification du mariage incompétemment formé? Si le système de la rectification ne spécifie pas les faits ou les circonstances auxquels il peut être appliqué; s'il n'exprime pas le cas de l'incompétence de l'officier de létat civil, du moins il ne le repousse pas, et son silence n*est pas prohibitif, puisqu'il est général. Mais la meilleure rectification qui puisse être faite dans cette hypothèse, je dis même la seule, c'est de renouveler le mariage devant le véritable officier civil compétent, après

avoir observé toutes les solennite's prescrites, comme s'il ' n'y eût pas déjà eu un premier mariage.

On ne peut douter que les époux illégalement unis soient bien fondés à faire cette sorte de rectification ; car ils le seraient même dans le cas où leur mariage serait déclaré nul. C'est ce qui fut décidé au conseil d'état lors de la discussion de notre article 191, et cela est de droit commun; mais il faut dire que le mariage ainsi renouvelé ne produit des effets civils que du jour de la nouvelle célébration. Ainsi les enfans nés ou conçus dans l'intervalle du premier au second mariage, ne sont légitimés qu'autant que l'on remplit envers eux les formalités prescrites.

Mais écoutons l'orateur qui exposa les motifs de la nullité ou de l'incompétence que nous examinons. « On 9l regardé cette nuUité comme très-grave , et l'on a décidé qu'dle donnerait une action aux pères et aux mères, aux époux, au ministère public , et à tous ceux qui y ont intérêt- Elle ne peut être couverte ni par la possession , ni par un acte exprès ou tacite de la volonté des parties ; elle est indéfinie et absolue. Il n'y a pas de mariage , mais un commerce illicite, entre des personnes qui n'ont point formé leur engagement en présence de l'officier civil .compétent. D'ailleurs, on ne pourrait permettre à tout officier de l'état civil de célébrer les mariages indistinctement, sans détruire l'effet des règles qui veulent qu'on trouve au domicile de chaque citoyen les actes relatifs à son, état ; qui permettent de prévenir , par des oppositions, la célébration d'un mariage illégal; qui pour cette raison ordonnent que tout mariage sera précédé de publications et entouré de La plus grande publicité ; qui enfin tendent à empêcher les mariages dandestins. »

DU CONTRAT DE MARIAGE. îî45

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