Suite

266. La clause de reprise d'apport n'empêche pas l'apport de la femme de

tomber dans la communauté.

267. Par suite, cet apport est soumis à l'action des créanciers du mari ou de

la communauté.

268. Et la femme ou ses héritiers ne peuvent exercer la reprise sans étabUr

au préalable la consistance et la valeur de l'apport. — Renvoi.

269. Par suite encore, la reprise, en thèse générale, ne se fait pas en nature.

Il y a lieu toutefois de distinguer.

270. Quelle est l'étendue de la reprise lorsque la femme a apporté des

créances dans la communauté ?

271. Quid lorsqu'elle y a fait entrer des immeubles par la voie de Taincublis-

sèment ?

272. Et que ces immeubles ont été aliénés ou grevés d'hypothèques, par le

mari, durant le mariage?

273. La reprise peut être eiercée tant sur les biens du mari que sur ceux de

la communauté.

t^SO. La femme, en se mariant sous le régime de la communauté , peut se réserver la faculté de reprendre , en renonçant tout ou partie de son apport.

On a généralement considéré comme dérogeant au droit commun des sociétés les effets d'une pareille clause. Ce n'est pas notre avis. Rien n'empêche de stipuler, dans une société ordinaire, que Tun des associés retirera la somme ouïe corps certain qu'il y a mis, et une telle stipulation doit produire son effet, quand même la société serait en perte. La loi n'admet pas, il est vrai, la stipulation qui affranchirait de toute contrir bution aux pertes, les sommes et effets mis dans le fonds de société par l'un ou plusieurs des associés (C. cit., art. 1855). Mais, dans le cas proposé , la mise de l'associé n'a pas pour objet la propriété même de la somme ou du corps certain; elle a pour objet la jouissance seulement : en sorte que les risques de celui qui a fait l'apport consistant dans les intérêts qu'il peut perdre, le prélèvement de son capital ne fait pas que la règle générale ne soit respectée (1). Telle est la position de la femme qui reprend, en vertu de la stipulation, les apports qu'elle a faits à la communauté; sa position est même moins avantageuse, puisqu'elle perd infailliblement, comme nous le verrons, les intérêts ou les fruits de sa chose, tandis que l'associé ordinaire court seulement la chance de les perdre, et peut ne les perdre qu'eu partie ou même ne les pas perdre du tout.

I9S9. Mais si la convention de reprise d'apport rentre dans le droit commun des sociétés, elle s'écarte manifestement, au contraire, du droit commun en matière de communauté. Une clause qui permet à la femme de prendre part à la société, si elle est bonne, et de retirer sa mise franche des dettes sociales,

(1) Tous les auteurs sont d'accord sur ce point. Y. MM. BUIepcf re et Jourdahi, no 190; Duvergier, n* 264; IVoplaog^ n» eêO; OkAinpioBJiière et Rigaud, n* VIM.

CHAP. II, PART. II. — COMMUNAUTÉ CONYEflTIONNELLE. 175

si la société est mauvaise ; une clause en vertu de laquelle la femme peut se proclamer associée, si la communauté est prospère, ou se mettre tout à fait à Técart, lorsque la communauté est en perte, déroge à la loi commune, d'après laquelle la femme renonçante perd toute espèce de droit aux biens de la communauté, même à ceux provenant de son chef. A ce titre, la convention est de droit étroit; cela résulte de Tart. 15H, seule disposition qui régisse la clause. En voici les termes :

(( La femme peut stipuler qu'en cas de renonciation à la communauté elle reprendra tout ou partie de ce qu'elle y aura ap- . porté, soit lors du mariage, soit depuis ; mais cette stipulation ne peut s'étendre au delà des choses formellement exprimées, ni au profit de personnes autres que celles désignées.

» Ainsi , la faculté de reprendre le mobilier que la femme a apporté lors du mariage ne s'étend point à celui qui serait échu pendant le mariage.

» Ainsi, la faculté accordée à la femme ne s'étend point aux enfants ; celle accordée à la fenmie et aux enfants ne s'étend point aux héritiers ascendants ou collatéraux.

» Dans tous les cas , les apports ne peuvent être repris que déduction faite des dettes personnelles à la femme, et que la communauté aurait acquittées. »

Cette disposition, qui résume les doctrines de Pothier, embrasse les quatre points dans lesquels cet auteur a renfermé sa théorie; elle indique quand il y a ouverture au droit qui résulte de la convention ; les personnes au profit desquelles le droit est ouvert; celles qui peuvent exercer l'action ; enfin, les choses qui sont l'objet de cette convention.

En ce qui concerne le droit d'enregistrement, Y. Tinst. gén, c[ui est résumée infrà, n° 311.

•89. Ouverture du droit. — La faculté pour la femme de reprendre les apports a son principe dans le fait même qui opère la dissolution de la communauté. Dès l'instant que la communauté est dissoute, par exemple, par la mort du mari, le droit qm' résulte de la convention de reprise d'apport est acquis à la femme. Le droit est certain dès ce moment même, et, par conséquent, transmissible, comme nous aurons occasion de le voir; mais l'exercice en est suspendu par une circonstance qui dépend de celui à qui le droit appartient, c'est-à-dire de la renonciation à la communauté.

•89. La renonciation est donc un fait nécessaire à l'exercice du droit résultant de la convention. Cest ce qu** exprime Pothier

en disant : « La renonciation à la communauté n'est pas apposée dans cette convention comme une condition qui en doive suspendre l'ouverture ; c'est -plutôt lex faciendi; c'est la charge sous laquelle la femme doit user du droit que cette convention lui donne de reprendre franchement et quittement ce qu'elle a apporté à la communauté. Elle ne peut le reprendre qu'à la charge d* abandonner le s^irpius en renonçant à la communauté; mais dès avant qu'elle ait renoncé à la communauté, elle a, par la dissolution de la communauté , le droit de reprendre ce qu'elle y a mis, à la charge d'abandonner le surplus (1)... ))Le Code civil consacre virtuellement cette doctrine dans l'art. 1514- , dont le premier paragraphe énonce que la femme peut stipuler qu'en cas de renonciation à la communauté elle reprendra tout ou partie de ce qu'elle y aura apporté... En cas de renonciation : donc si la femme ne renonce pas , si elle accepte , au contraire , elle ne pourra pas exercer la reprise de ses apports. Aussi, la cour de Toulouse a-t-elle expressément jugé que la femme mariée sous le régime de la communauté conventionnelle, et qui a stipulé à son profit la faculté de reprendre son apport franc et quitte, ne peut user de cette faculté qu'autant qu'elle renonce préalablement à la communauté (2). « La renonciation, a dit la cour avec très-grande raison, est la condition de l'exercice du droit, et il en devait être ainsi , parce que l'avantage est assez grand pour l'épouse à laquelle on accorde le pouvoir, après vérification faite des forces de la communauté, de prendre sa part des profits, sans participer à aucune de ses charges , en reprenant ses biens quittes ; la justice voulait qu'elle eût à prendre franchement un de ces deux partis, et qu'elle ne pût pas, en même temps, se soustraire à toutes les obligations et conserver le droit de concourir au partage de l'actif. »

t^JlO. Toutefois, il résulte de cet arrêt même qu'il n'y aurait pas entre la convention de reprise d'apport et l'acceptation de la communauté une incompatibilité absolue. £n effet, la solution de l'arrêt repose sur ce fondement que la femme n'avait pas exprimé que, par dérogation à la disposition de Fart. 1514, elle pourrait reprendre ses apports , même sans renoncer à la communauté; d'où la conséquence que si, au contraire, cette réserve avait été faite, le droit résultant de la convention n'en aurait pas moins été celui que donne la clause de reprise d'apports,

(i) De la communauté, n° 380,

(2) Arrêt du27jaiiviej 1844 (aff. Puech).

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sauf une modificatioa qui, sans altérer le droit lui-même, n'en aurait attçint que l'exercice (1). Nous pensons, au contraire, que le droit lui-même se trouverait modifié dans le cas proposé : la renonciation est, selon nous, une condition essentielle pour que la convention de reprise d'apport puisse recevoir son eiFet; c'est, comme le dit Pothier, lex façiendi; c'est la charge sous laquelle la femme doit user du droit que la convention lui donne; elle ne saurait donc, en même temps, user du droit et se soustraire à l'obligation qui en autorise l'exercice (2). Sans doute, la convention par laquelle la femme se réserverait de reprendre son apport sans renoncer à la communauté ne doit pas être considérée comme nulle; cette clause n'a rien de contraire aux lois, à l'ordre public, aux bonnes mœurs; elle rentre donc dans le principe de liberté qui domine en fait .de conventions matrimoniales. Mais elle constitue autre chose que la convention prévue par l'art ISIA* du Code civil; elle rentre plus particulièrement dans la catégorie des clauses de réalisation dont nous

(1) M. Armand Dalioz, enrapporlanl dans son recueil (ann(fe 1844, 2, 203) l'arrêt de la cour de Toulouse, approuve cette solution. « On croit, dit ce jurisconsulte, que le Code, en admettant comme légales toutes les dérogations qui n'altéreraient ni l'ordre public , ni les mœurs , ni Tordre successif, ne contient rien qui doive faire repousser la clause dont on s'occupe^ laquelle peut trouver, dans dos considérations particulières aux époux , une explication qui les relèverait le plus souvent du reproche d'être inconciliable! avec l'égalité de l'association conjugale. » Nous adoptons pleinement cet avis; seulement nous ferons remarquer que la question n'est pas ici de savoir si la clause dont il s'agit doit être repoussée comme illégale (celle question n'en est pas une), mais uniquement de décider si cette clause constitue ou non la conventionde reprise d'apport prévue par l'art. 1514, et, sur ce point, la négative nous paraît bien certaine. Nous devons dire cependant que, dans une espèce où il n'apparaissait pas des termes du contrat que la femme avait entendu subor* doDner à la renonciation l'eiercice de ses reprises, la cour de cassation a rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt par lequel la cour royale d'Orléans a\aU décidé , par une appréciation de circonstances , que la femme avait pu reprendre son apport, bien qu'elle eût omis de renoncer à la communauté > dont i'insufflsance d'ailleurs était constante. — Req. rej., !«' juillet 1828

' (aflr. Porcher). Mais on voit que c'est là un arrêt d'espèce; et, en effet, les moiifis, que l'on peut consulter dans le recueil périodique de M. Dalloz (1828, 1,308), présentent si peu un caractère doctrinal, que d'autres recueils se sont dispensés de les reproduire, s'en tenant uniquement aux motifs qui ont irait à d'autres questions résolues dans la même affaire.

(2) yo Conf., MM. Bellot des Minières, t. III, p. 213, et Gilbert, les Codes annotés j art. 1514, n<* 3. C'est aussi en ce sens que se prononce M. Devilleneuve, dans l'annotation qui accompagne, dans son recueil, l'arrêt rendu par la cour de Toulouse, v. année 1844, 2, 391.