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29Q TBA1TÉ DU CONTRAT BE BIABIAGE*

tons la doctrine de M. Tessier, parce qu'une institution contractuelle non ouverte est généralement assimilée à une succession future, et qu'il ne parait point possible de considérer comme un bien présent une espérance qu'on ne peut encore ni répudier ni aliéner.

Mais quand M. Tessier va jusqu'à dire qu'on ne doit pas non plus ranger parmi les biens présents les biens substitués possédés par le grevé lors du mariage et auxquels la femme est appelée, nous ne pouvons plus partager son sentiment, quoiqu'il l'appuie encore de la grande autorité de Furgole. Car la condition à laquelle est subordonnée la vocation de l'appelé a bien certainement un effet rétroactif, puisque son accomplissement résout, non-seulement les aliénations à titre gratuit^ mais encore les aliénations à titre onéreux faites par le grevé.

D'un autre côté, d'après Furgole lui-même (1), dont la doctrine à cet égard est adoptée par nos auteurs modernes (2), l'appelé à la substitution peut, du vivant du grevé, renoncer à son droit et l'aliéner. Comment donc pourrait-on se refuser à considérer comme un bien présent une chose qu'on peut donner et qu'on peut vendre !

A la vérité, le droit de l'appelé à la substitution n'est pas transmissible à ses héritiers, si l'appelé décède avant le grevé : mais cette chance n'empêche pas que le droit ne soit dès à présent formé, comme l'est celui du légataire dans le cas du legs conditionnel dont parle l'art. 1040 du Code civil.

Si donc le contrat de mariage renferme une constitution de tous les biens présents de la femme , il nous semble qu'on doit naturellement y comprendre les biens substitués à son profit, à moins que quelque clause particulière du contrat n'indique que les parties ont entendu les excepter.

890. Cette exception résulterait-elle de cela seul que la femme aurait déclaré se constituer tous les biens qu'elle jouit et possède ? Nous aurions encore peine à l'admettre , à moins que quelque autre expression n'indiquât que cette locution a été employée dans un sens restrictif, car il est fort ordinaire de s'en servir pour exprimer les droits de toute nature dont on peut être investi.

891 . Quand la femme s'est constitué en dot ses biens à venir,

(1) Commentaire sur l'ordonnance des substitutions, t. le', art. 23.

(2) MM. Dalloz aîné, Répertoire, t. XII, p. 249, n" 4, el A. Dallez, Diction naire, v° Substitutmi, n" 519.

CHAPITAfi m. — DU RÉGIME DOTAt. jQi

totfs ceux qu'elle recueille durant le mariage sont évidemment dotaux. Mais on demande s'il en serait de même de ceux qu'elle ne recueillerait qu'après ; de telle sorte que les créanciers envers lesquels elle se serait obligée durant le mariage n'auraient pas (faction sur ces derniers biens.

n nous semble qu'il est impossible de considérer comme dotaux des biens sur lesquels les époux n'ont eu aucun droit pendant toute la durée du mariage ; l'art. 1540 du Code l'indique ce nous semble, manifestement, quand il définit la dot, ce que la femme apporte au mari pour supporter les charges du mariape Comment, en effet, serait-il possible de considérer comme apportés au mari des biens que la femme n'a recueillis qu'aprèg que le mariage était dissous (1) 1

suit. Au demeurant, la dot peut consister en toute sorte de biens qui sont dans le commerce et dont le mari peut , tout au moins, dans une hypothèse donnée, tirer un avantage quel qu'il puisse être, en choses fongibles par exemple , en meubles meublants, en fonds immobiliers, en créances, en rentes perpétuelles ou viagères, en un droit d'usufruit ou de nue propriété, etc. • et quand elle porte sur un usufruit ou sur une rente viagère, le mari n'est tenu, lors de la dissolution du mariage , qu'à restituer le droit d'usufruit et le titre de la rente, sans avoir à faire compte des fruits ou des arrérages échus durant le marîape (C. civ. art. 588 et 1568). ^

t93. Peut-on convenir, toutefois, que lesarréragcs'dela rente viagère ou les fruits du fonds constitué en dot seront capitalisés et que la dot consistera simplement, pour le mari, dans les intérêts des intérêts où dans les fruits ainsi capitalisés?

Dans le droit romain, Ulpien approuvait cette stipulation (2).

Dans Tancienne jurisprudence , Roussilhe faisait une distinction. «S'il est question, disait cet auteur, d'une dot considérable, par exemple, une femme qui aurait 100,000 liv. de revenu on pourrait stipuler que ce revenu serait annuellement placé, et qu'il n'y aurait que les intérêts qu'il produit qui appartinssent au mari, pendant que le mariage durerait.. Une pareille stipulation serait valide, parce que cela ferait un objet assez considérable pour fournir au support des charges du mariage auxquelles la femme doit contribuer ; dans tout autre cas, c'est-à-dire, si la

(i) V., sur ce point, une dissertation de M. Demolombe, insérée dans la ilecue de législation, t. II, p. 282.

(2) L.IV, D., Depactis dotalibus, V. aussi 1. VII, § 2, De Jure dotium.

292 TRAITÉ 00 CONTRAT DE MAlUAfiE.

jouissance du mari était réduite à peu de chose» la convention serait nulle (1). »

Sous l'empire du Code ciril, H. Tessiera adopté la distinction de Roussilhe(2).

Selon nous , cette distinction ne peut être aujourd'hui admise, et la convention dont il s'agit doit produire son effet tant que le mari conserve assez de biens pour suffire parlniméme aux charges du mariage (3). La femme en effet pouvant se réserver tous ses biens en paraphemal et s'approprier ainsi les intérêts des intérêts on des fruits comme les fruits euxmêmes, on ne voit pas pourquoi elle ne pourrait point restreindre la dot aux intérêts des intérêts. C'est une des innombrables applications de la maxime qui peut le pltis peut le moins, 11 est clair seulement que la convention cesserait d'être obligar toire le jour où le mari ne pourrait plus suffire par lui-même i toutes les dépenses du mariage ; car la femme ne peut, par aucune convention , se soustraire à l'obligation alimentaire que la loi fait peser simultanément sur les conjoints , tant vis-à-vis l'un de l'autre que vis-à-vis de leur famille (G. civ. 202 et 203 j.

99é. La dot, comme toute autre obligation , doit avoir un objet, mais il n'est pas nécessaire pourtant que cet objet soit fixé dans le contrat de mariage même. On peut par exemple laisser la fixation de la dot à l'arbitrage d'un tiers , ou . même à l'arbitrage du constituant lui-même, qui peut alors être contraint de fournir une dot proportionnée à la fortune et à la position sociale de la femme (k).

SUS. Si la promesse de la dot embrasse plusieurs objets sous une disjonctive, c'est le choix fait par celle des parties qui a le droit de le faire, qui détermine l'objet dotal. C'est aussi le payement qui détermine l'objet dotal , quand une chose a été promise purement et simplement, mais qu'une autre a été laissée in facultate solutionis. Nous reviendrons au surplus sur ce point dans la section suivante.

Si la dot porte sur des objets indivis , il n'y a de dotal tant que l'indivision subsiste, que la part que la femme s'est constituée. Mais, lorsque l'indivision a cessé par l'effet du partage

(1) Traité de la dot, t. !«', n» 66.

(2) T. I*S p. 88. V. aussi M. Benott, t. II» n» 157.

(3) Tel paraît être aussi l'avis de M. Daranton, t. XV, n» 382. M. Bénech, De remploi et du remploi, n® 19» adopte le même sentiment.

(4) Y. M. Tessier, Traité de la dof, t. I«% p. lOJ, et les auteurs qu'il dte.

GHAPITEE IIL— DU BÉGIIIE DOTAL. 29S

oa de la licitation, les objets attribués à la femme sont-ils do* taux en totalité , ou seulement pour partie? A cet égard, il faut distinguer, ce semble, entre le cas où Tindivision comprend une généralité de biens , comme en matière de succession ou de société , et celui où elle ne comprend qu'un objet déterminé. Bans le premier cas, les objets attribués à la femme doivent être réputés dotaux en totalité, par application du principe écrit dans Fart. 883 du Code civil, qui n'attribue au partage ou à la licitation qu'un effet déclaratif. Toutefois , si la femme avait payé une soulte avec des deniers paraphernaux, on devrait, ce semble , recourir à une ventilation et considérer comme para* phernale la partie correspondante à la soulte payée , sans quoi les époux pourraient facilement absorber le patrimoine paraphemal de la femme au grand détriment de ses créanciers, et éluder le principe d'après lequel la dot ne peut pas être augmentée durant le mariage.

Que si l'indivision ne portait que sur un ou plusieurs objets qui auraient ensuite été attribués à la femme en totalité, comme il n'y aurait nulle raison pour appliquer à ce cas le principe de Fart. 883, la portion de ces objets dont la femme était saisie lors de la constitution de dot devrait seule être réputée dotale ; tout le surplus serait paraphernal (1).

Nous aurons seulement à examiner, quand nous traiterons de la restitution de la dot, si, dans le cas où le mari s'est rendu adjudicataire de l'objet dans lequel sa femme avait une part indivise, celle-ci peut exercer le retrait accordé à la femme commune par l'art. li^08 du Code civil.

8911. Les anciens auteurs ne s'accordaient pas sur le point de savoir si lorsque les époux s'étaient mariés sans contrat dans les pays de droit écrit, et, en général, lorsqu'il y avait doute, les biens de la femme devaient être réputés dotaux, ou, au contraire, paraphernaux. On voit, dans Roussilhe, que Furgole avait adopté ce dernier sentiment, mais que l'opinion contraire, soutenue par Dumoulin et Boucher d'Argis , prévalait dans quelques provinces (2).

La même question se présente aujourd'hui, quand les époux

(1) MM. Delvincourt, t. Ilf, p. 110; Duranton, t. XV, n? 361; Zacharis, t. m, p. 590.

(2; La cour de Poitiers a consacré la doctrine de Dumoulin par arrêt du 30 floréal au xi (aflT. Saurice) ; mais la cour de Lyon a fait prévaloir l'avis de Furgole, par arrêt du 14 août 1838 (aff. Sainneville).

29& TIUITÉ DU COISTBAT DE MAUAGE.

ont déclaré purement et simplement, dans leur contrat, se marier sous le régime dotal , sans que ce contrat contienne aucune do* nation en faveur de la femme, ni aucune constitution de dot de la part de celle-ci. Mais il nous semble qu'en présence des textes du Code il est impossible de ne pas considérer alors tous les biens comme paraphernaux. Faprès Tart. loVl, en effet, il n'y a de dotal que ce que la femme se constitue ou qui lui est donné en contrat de mariage, et, d'après Tart. 1574, tous les biens de la femme qui n'oiit pas été constitués en dot sont paraphernaux ; d'après Tart; 1575 enfin, la totalité des biens de la femme peut être paraphernale. Cela posé, comment voir une constitu» tion de dot du chef de la femme dans la simple déclaration des époux qu'ils entendent se marier sous le régime dotal ? N'est-il pas naturel de supposer que les époux, en pareil cas, ont stipulé le régime dotal principalement dans la vue d'exclure complètement celui de la communauté ?

Wais, dit-on, la déclaration des époux qu'ils se soumettent au régime dotjal équivaut donc absolument à la clause de séparation de biens? Nous le confessons; mais l'absence de toute constitution fait, en efifet, présumer que telle a été leur intention. S'ils n'ont pas dit expressément qu'ils seraient séparés de biens, c'est peut-être parce qu'une pareille déclaration, qui semble indiquer une sorte de défiance réciproque, peut paraître d'un fâcheux augure pour l'avenir de l'union conjugale , et qu'ils ont voulu voiler l'idée sous des termes de meilleur présage (1).

Au demeurant , nous estimons d'une manière générale que toutes les fois qu'il y a doute sur le point de savoir si un biea doit être réputé dotal ou paraphernal , on doit lui assigner de préférence ce dernier caractère, par la raison que les propriétés privées sont aliénables de leur nature, et que leur inaliénabilité ne doit être admise qu'autant que la cause qui l'a produite se trouve démontrée.

(1) V. MM. TouIIier, t. XII, n^ 7, à la note; Duranton, t. XV, n* 336 ; Te». sier, t. I", p. 32; Zachariœ, t. IV, p. 565; Seriziat, n^ i8. L'opinion [cour traire est professée toutefois par MM. Bellot, t. IV, p. 451, et Dalloz alné^ R^ertoire, t. X, p. 297, n* 4.

GHAPinE m. — DU BÊGUIE DOTAL. S95

SECTION IlL

DANS QUELS CAS LE MAIU DETIENT PEOPEIléTAmE DE LA DOT.

Sommaire.

387. £a priocipe, la propriété de la dot repose sur la tête de la femme, mais

ce principe souffre des exceptioos.

3^. La propriété des choses fongibles passe, de plein droit, sur la tète du

mari.

399. Il en est de même des objets mobitîers estimés^ sauf stipulation con-

traire. — Art. 1581.