DE LA FORME ET DE LA PBEUYE DU CONTRAT DE SOCIETE

79. — En droit Romain, la société était un contrat purement consensuel, qui n'était soumis à aucune forme et qui pouvait être contracté de toute manière :

« Societatem cotre et re, et verbis, et per nuntium posse « nos dubium non est, »^

II en était de même dans notre ancien droit :

« Comme Je consentement, dit Domat. peut se donner « ou par écrit, ou sans écrit, et même entre absents par « lettres, par procureurs ou autres médiateurs, la société « peut se former par toutes ces voies. Et même par un « consentement tacite, et par des actes qui en fassent « preuve. Comme si on négocie en commun, et si on par- « tage les gains et les perles. Et la société dure autant que « les associés veulent persévérer dans leur liaison. >^^

« Le contrat de société, dit Pothier, étant un contrat du « droit naturel, qui se régit parles seuls principes du droit « naturel, et un contrat consensuel, qui se forme par le « seul consentement des parties, il n'est pas lui-même sujet <i à aucune forme. Celles que notre droit requiert pour ce

* L. 4, D., Prosoc/o (XVII, II).

' Les Lois civileSy Livre I, Titre VIII, Section II, n* G.

« contrai ne sont requises que pour la preuve du contrat, « et non pour la substance. »*

Au point de vue de la preuve du contrai de société, on distinguait, dans notre ancien droit, entre les sociétés de commerce et les sociétés civiles, et, parmi celles-ci, entre les sociétés universelles et les sociétés particulières.

Pour les sociétés commerciales, l'ordonnance du commerce de 1673 exigeait que toute société fût constatée par écrit, devant notaire ou sous signatures privées, et prohibait toute preuve contre et outre le contenu à l'acte, s'agitil d'unevaleurdemoinsdecentiivres.Elle ordonnait en outre que l'extrait de l'acte de société fût enregistré au greffe du consulat, de l'hôtel de ville ou de la juridiction ordinaire, et inséré dans un tableau exposé en un lieu public.

Pour les sociétés civiles, il fallait distinguer entre les sociétés particulières et les sociétés universelles. Les premières n'étaient soumises qu'à la loi commune de l'ordonnance de Moulins, applicables à toutes les conventions, et la preuve testimoniale de ces sociétés n'était prohibée que si la valeur de l'objet de la société excédait cent livres.

Mais, pour les sociétés universelles, le droit français ancien ne les soumettait à aucune forme :

« Non seulement, dit Pothier, il n'était pas nécessaire « qu'il en fût dressé un acte par écrit, il n'était même pas « nécessaire qu'il y en eût eu une convention expresse ; les « parties étaient présumées être tacitement convenues de <( cette société, lorsque par an et jour elles avaient habité « et vécu en commun. » *

« Compaignie, disait Beaumanoir, se fet de pluriex ma- « nièrcs...

« La quarte manière par quoi compaignie se fet... selon « nostre coustume, pour seulement manoir ensemble à un

* Da Contrai de Société^ n" 78.

• Du Contrai de Soclétéy n" 79.

« pain et à un pol un an et un jour, puisque li muebles de « l'un et de l'autre sont mellés ensemble. »^

Ces communautés de pain et dépôt, ou sociétés taisibles, étaient très fréquentes dans notre ancien droit ; mais dès avant l'ordonnance de Moulins, quelques coutumes les avaient rejetées, notamment l'ancienne coulume d'Orléans, rédigée en 1509, et dont l'article 80 était ainsi conçu :

« Société ne se contracte entre aucuns, qu'ils ne soient « conjoints par mariage, sinon qu'il y ait entre eux con- « vention expresse. »

Après l'ordonnance de Moulins, les sociétés universelles furent en principe soumises, comme les autres contrats, à la nécessité d'une preuve écrite au delà de cent livres ; mais quelques coutumes maintinrent l'usage des sociétés taisibles, se prouvant sans acte écrit, et même se présumant par l'habitation continuée pendant an et jour. jXous citerons notamment la coutume de Berry, dont l'article 8 du titre X, Des mariages, douaires, societez et communautez, était ainsi conçu :

« Frères ou sœurs, ou autres demourans ensemble, vi- « vans à mesmes despens, ne sont pourtant reputez avoir « contracté entre eux communauté; toutesfois si, avec la- « dite habitation, demourance et despence commune, y « avoil communication des gains, profits et pertes, par an « et jour, entre personnes capables à contracter société, « par ce seroit induire taisible société enire eux, quant à la « communication des meubles et conquèts faits et acquis « durant et constant ladite taisible société. »

Nous citerons encore la coutume du Poitou, dans son article 23 1 , Titre III, Des droits appartenant a gens mariez, et de communauté de biens entre eux et autres personnes :

« Si deux personnes ou plusieurs, de roturière condi- « tion, aagez de vingt cinq ans et usant de leurs droits, « demeurent ensemble par an et jour, vivans d'un mesme

* Coût, de BeauvoisiSj Chap. XXI. — Compar. Guy Coquille, Sur la Coût, de Nivernais ^ Chap. XXII.

« bien, et chacun d'eux ait apporté sos biens au fait com- « mun de l'hostel, ils contraclenl laisiblement compaignie : « supposé qu'aucune chose n'en ait esté convenu expressé- « ment entre eux, et peut chacun d'eux demander part « et portion, par testes de la condition susdite en ladite « conrimunauté, de tous les biens meubles d'entre eux, et « des acquêts faits par eux ou l'un d'eux devant ledit temps; « sinon qu'on feist apparoir que par familiarité ou autre « cause ils eussent demeuré ensemble. »

D'autres coutumes, comme la coutume de Bourbonnais, dans son article 267, admettaient seulement les sociétés taisibles entre frères demeurant ensemble.

80. — Lors de la rédaction du Code civil, l'article 5 du projet du litre Du contrat de société, devenu l'article 1834, soumettait le contrat de société au droit commun, et exigeait dans tous les cas qu'il en fût rapporté une preuve écrite au delà de cent cinquante francs.

Le tribunal d'appel de Paris fit un grand éloge de cette disposition :

« Cet article, dit-il, abolit les sociétés taisib les, qui se con- « tractent entre certaines personnes par le seul fait de l'ha- « bitalion et vie commune pendant an et jour, avec com- « munication de gains et de profits. Ces sociétés avaient « lieu autrefois dans tout le pays coutumier ; et elles sont « encore admises dans plusieurs coutumes, où l'usage en « est fréquent, surtout entre les habitants des campagnes : « Chartres, Dreux, Troyes, Sens, Auxerre. Nous ne par- « Ions que de celles des coutumes indiquées qui font partie « du ressort du tribunal d'appel de Paris.

« On doit louer les auteurs du projet de code d'avoir « supprimé ce débris de nos institutions gothiques. Les « sociétés taisiblcs forment une exception dangereuse h la « rôglo, si sage et si nécessaire, posée par l'ordonnance de « Moulins, qui défend d'admettre la preuve testimoniale, « en matière de conventions, au-delà d'une cerlainesomme. « Elles prcsentonl d'ailleurs un fait difïicile à constater.

<f compliqué dans ses détails, souvent obscur et très équi- « voque dans son caractère, qui dépend principalement de « l'intention ; il en résulte beaucoup de procès.

« C'est ce qui avait déterminé presque généralement les « rédacteurs de nos coutumes à les proscrire, quelques-uns « même avant l'ordonnance de Moulins. Cette suppression « ne prive d'aucun avantage réel ceux qui veulent contrac- « ter de pareilles sociétés, dont l'utilité et même la néces- « site pour beaucoup de personnes ne peuvent être révo- « quées en doute ; ils seront toujours les maîtres d'en con- « tracter, en les écrivant ou les faisant écrire, comme « toutes les autres conventions. » *

Le tribun Boutteville, dans son i^fl/)por^ai« Tribunal, indique dans les termes suivants la portée de l'article 1834 :

« Les associations connues de nos aïeux sous le nom de « sociétés taisihles. et qui se formaient par le seul fait de la « cohabitation, ne convenant plus depuis longtemps à nos « mœurs, le projeta le soin de rappeler le principe géné- « rai qui veut que toute convention pour objet de valeur « au-dessus de 150 francs soit rédigée par écrit, et qu'au- « cune preuve par témoins ne puisse être admise contre et « outre le contenu aux actes qui les renferment. » ^

Enfin le tribun Gillet, dans son Discours au Corps législatif, exprime les mêmes idées, en rendant toutefois hommage au passé des sociétés taisibles que le Code va abolir :

« C'est avec non moins de raison que l'on a exigé que « toute société fût constatée par écrit, lorsque sa valeur « excède plus de 150 francs; sans cette mesure, les intérêts « et les obligations de chaque associé eussent été livrés à « des témoignages trop incertains ou à des conjectures « trop arbitraires. Toutefois cette disposition fait cesser une « institution dont l'observateur aime à contempler quel- « quefois les derniers vestiges, celle des communautés « tacites, qui avaient lieu dans plusieurs coutumes. Des

* Fenet, V, p. 279-280.

* Fenet, XIV, p. 406.

« fomilles unies depuis plusieurs siècles sous le litre de « copersonniers avaient honoré cette institution, qui portait « dans les mœurs quelque image de l'antiquité patriarcale. « Mais la maturité de notre civilisation ne permet plus de « conserver Tidée de ces usages que comme d'intéressants « souvenirs. »*

8t. — Noussommes trop loin des sociétés taisibles pour bien nous rendre compte de l'utilité ou des inconvénients que pouvait présenterl'absencede toutes formes, et la possibilité d'établir l'existence de ces associations même par témoins ou par présomptions. Une chose cependant nous frappe et nous porte à croire que la disposition de l'article 1834 est bonne : c'est ce fait, indiqué par Polhieret relevé dans les observations du tribunal d'appel de Paris, qu'un certain nombre de coutumes avaientexigé la preuve écrite des sociétés taisibles avant même l'ordonnance de Moulins, ce qui démontre les inconvénients du système ancien de preuve, inconvénients que lesjurisconsultescoutumiers avaient pu constater. Aussi croyons-nous que l'on a bien fait de soumettre toutes les sociétés, universelles ou particulières, aux règles de droit commun sur la preuve des contrats.

Mais il importe de bien préciser la portée de l'innovation de l'article 1834 : ce texte n'a nullement pour but de soumettre la formation des sociétés civiles à la nécessité de la rédaction d'un acte écrit. Il n'a d'autre portée que déplacer le contrat de société sous la même loi que les contrats en général, et par conséquent il n'exige pas l'écriture ad solemnitatem, comme condition de forme du contrat de société, mais il prohibe la preuve testimoniale, et par conséquent n'admet que la preuve écrite au-delà de cent cinquante francs, lorsque l'existence du contrat est niée.

C'est ce qui résulte des passages des travaux préparatoires que nous avons reproduits plus haut, notamment du Rapport du tribun Boulleville : « Le projet a le soin de rappeler

< Fenet, XIV, p. 420.

« le principe général qui veut que toute convention pour « objet de valeur au-dessus de 150 francs soit rédigée par « écrit. »

C'est ce que dit plus nettement encore M. Treilhard dans son Exposé des Motifs au Corps législatif:

« La formalité de l'écriture n'est pas nécessaire pour la « substance d'un contrat; elle est prescrite seulement pour « la preuve : le contrat est parfait entre les parties contrac- « tantes par le consentement, et indépendamment de tout « écrit : mais les tribunaux n'en peuvent reconnaître l'exis- <( tence que lorsqu'elle est prouvée, et la prudence ne per- « met pas d'admettre d'autres preuves que celles qui ré- « sultent d'un acte^ quand il a été possible d'en faire. Cette « disposition n'est pas particulière au contrat de société ; « elle s'applique à toute espèce de conventions. » *

Le rapprochement des articles 1341 et 1834 prouve d'ailleurs que ce dernier article n'est qu'une application du premier ; si l'article 1834 dit que « toutes sociétés doivent être « rédigées par écrit >>, l'article 1341 porte « qu'il doit être « passé acte de toutes choses ou valeur excédant la somme « de cent cinquante francs », et les deux articles ont le même but, prohiber la preuve testimoniale des conventions 011 l'intérêt est supérieur à cent cinquante francs.

L'article 1866 vient compléter cette démonstration, s'il en était besoin, en indiquant que la prorogation de la société à temps limité ne peut être « prouvée » que par un écrit revêtu des mêmes formes que l'acte de société.

La société peut être donc établie n'importe comment ; mais, si son existence est contestée, la preuve n'en peut être reçue que suivant les règles ordinaires sur la preuve dans les contrats ; et par là nous n'entendons pas seulement la règle de l'article 1341 sur la preuve littérale, mais aussi les règles sur le commencement de preuve par écrit, l'aveu, le serment, l'interrogatoire sur faits et articles, etc...'

* Fenet, XIV, p. 395.

* Paris, 17 avril 1807, Sirey.c n.^ II, II, 227; Bruxelles, 28 juin

82. — On doit décider, par application de ces principes, que s'il n'y a pas eu d'acte écrit constatant la convention de société, mais qu'il existe un commencement de preuve par écrit, l'existence de la société pourra être établie par témoins.

L'article 1347 en effet, qui indique la valeur du commencement de preuve par écrit dans la matière des preuves, se rattache d'une façon intime à l'article 1341. dont il est un complément. Ces deux articles ne forment pas deux règles, mais une règle et une exception, constituant toute la théorie de la preuve par témoins sous le Code civil.

Nous avons essayé de démontrer cette connexité des articles 1341 et 1347 dans notre Traité du Louage, et nous en avons conclu que l'article 1715, dérogeant à l'article 1341, dérogeait en même temps à l'article 1347, et que, prohibant la preuve testimoniale toute seule, il la prohibait encore lorsqu'il existait un commencement de preuve par écrit.*

A l'inverse, on doit décider, dans le contrat de société, que l'article 1347 est applicable : en effet, puisque l'article 1834 ne fait que reproduire, pour la société, la règle de l'article 1341, c'est que toute la théorie de la preuve testimoniale, la règle de l'article 1341 et l'exception de l'article 1347, sont applicables en matière de société.*

1810, Sirey, c. n., III, II, 221 ; Turin, 10 avril 1811, Sirey, c. n., III, 11^472; Cassation, 12 décembre 1825, Sirey, c. n., VIII, I, 234; Nancy, 17 janvier 1829, Sirey, c. n., IX, II, 192; Cassation, 19 juillet 1852, Sirey, 53, 1, 33, et Dalloz, 52, I, 299 ; Cassation, 17 février 1858, Sirey, 58, I, 461, et Dalloz, 58, I, 24. — Duranton, XVII, n»336; Troplong, Du Contrat de Société,!, n" 200; Duvergier. Du Contrat de Société, n* 66 ; Aubry et Rau, IV, § 378, texte et note 1, p. 548-549 ; Pont, Du Contrat de Société, n*" 133- 159; Laurent, XXVI, n" 171.

* Voir notre Traité du Louage, I, n» 78.

* Cassation, 12 décembre 1825, Sirey, c n., VIII, I, 234 ; Nancy, 17 janvier 1829, Sirey, c. n., IX, II, 192 ; Cassation, 17 avril 1834, Sirey, 34, I, 270; Cassation, 19 juillet 1852, Sirey, 53, I, 33, et Dalloz, 52, I, 299; Cassation, 17 février 1858, Sirey, 58, I, 461, et

83. —La preuve de l'existence de la société peut-elle résulter de documents écrits ne remplissant pas les conditions de l'article 1325, c'est-à-dire n'étant pas rédigés en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct ?

Non, d'après une première opinion, défendue notamment par MM. Pont' et Laurent : ^

« La loi, dit M. Laurent, exige un acte ; et, de même que « l'acte authentique ne peut être invoqué comme preuve « que lorsqu'il réunit toutes les conditions requises pour « l'authenticité, de même l'acte sous signature privée « n'existe comme preuve légale que lorsque les formalités « de l'article 1325 ont été observées. Admettre tout écrit « comme preuve littérale, c'est bouleverser le système de « preuves organisé par le Code civil ; la loi détermine la « force probante des écritures qui n'ont pas été dressées « pour constater le fait litigieux, elle leur donne la force « d'un commencement de preuve par écrit (article 1347) ; « par exception elle y attache une foi plus grande, mais « c'est sous les conditions qu'elle détermine (art. 1329 et « suiv.). Ces écritures ne sont pas des actes, dans la théo- « rie du Code ; elles ne peuvent donc pas, en principe, être « alléguées comme preuve littérale ; or les articles 1341 et « 1834 exigent un acte, donc un écrit dressé conformément « aux prescriptions de la loi ; cela nous semble décisif. »

Cette opinion nous paraît inadmissible.

L'article 1834 n'exige pas la rédaction d'un acte écrit pour établir la société, il se borne, comme l'article 1341, à prohiber la preuve testimoniale, lorsque l'objet de la so-

Dalloz, 58, I, 124; Orléans, 26 août 1869, Sirey, 70, II, 113, et Dalloz, 69, II, 185. — Troplong, DuContrat de Société, I, n" 200 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 69 ; Aubry et Rau, IV, g 378, texte et note 3, p. 549 ; Pont, Du Contrat de Société, n"' 149-152 ; Laurent, XXVI, n" 176.

* Du Contrat de Société, n° 135.

• XXVI, n" 173.

ciété est d'un intérêt supérieur à cent cinquante francs. Or, si l'associé qui aflirme l'existence du contrat de société rapporte un document écrit, quel qu'il soit, signé des parties, établissant l'existence de la société contestée, il prouve l'existence de cette société autrement que par témoins, et par suite il satisfait au vœu de l'article 1834.

Il nous semble d'ailleurs que MM. Pont et Laurent contredisent eux-mêmes leur théorie, en reconnaissant que l'aveu contenu dans un acte écrit, même non fait double, établirait régulièrement l'existence de la société :

« Nous pensons, dit M. Pont, que l'aveu des parties ren- « fermé dans un acte écrit, bien qu'il n'en constituât pas <( la fin et la cause, vaudrait néanmoins comme preuve « complète, s'il avait un rapport direct avec ce qui y est « contenu. »

« Comment l'aveu, dit M.Laurent, se prouve-l-il? D'après « le droit commun. Or l'aveu n'est pas un contrat bilatéral ; « donc il n'y a pas lieu d'appliquer l'article 1325. »

Notre théorie n'aboutit pas à une autre conclusion.

De deux choses l'une en effet.

Ou bien le document écrit, que l'une des parties représente pour établir l'existence du contrat de société, rend seulement vraisemblable l'existence de cette société ; et alors il constitue un commencement de preuve par écrit, comme nous l'avons dit au numéro précédent, et nul ne soutient que le commencement de preuve par écrit doive être fait en double.

Ou bien au contraire le document écrit représenté établit d'une façon absolue l'existence de la société ; et alors il n'est pas seulement un commencement de preuve par écrit, il est une preuve complète, soit parce qu'il renferme un aveu, comme le reconnaissent MM. Pont et Laurent, soit, d'après la formule que nous adoptons, parce qu'il fournit une preuve écrite de l'existence du contrat de société.*

* Paris, 17 avril 1807, Sirey, c. n., II, II, 227 ; Bruxelles, 28 février 1810, Sirey, c. n., III, II, 221 ; Turiû, 10 avril 1811, Sirey, c. N., III, II, 472. — Troplonp,', I, n" 205.

84. — Les sociétés commerciales sont soumises, au point de vue de la forme, à des règles particulières.

L'article 39 du Code de commerce porte « que les so- « ciélés en nom collectif ou en commandite doivent être « constatées par des actes publics ou sous signature privée, « en se conformant, dans ce dernier cas. à l'article 1325 « du Code civil. »

Quelle est la portée de ce texte? Dans quelle mesure déroge-t-il à la règle de l'article 1834 ? Nous nous bornons à signaler la question, qui sort des limites de ce Traité, et à renvoyer pour son étude aux commentaires du Code de commerce.*

Ajoutons que, conformément aux règles de l'ancien droit, notamment à celles de l'Ordonnance de 1673, l'acte constitutif des sociétés de commerce autres que l'association en participation doit, à la différence des actes de société civile, être porté à la connaissance des tiers au moyen de formalités de publicité organisées par la loi commerciale.

85. — Il existe depuis longtemps dans le Jura des sociétés dites sociétés fromagères, formées entre le propriétaire de troupeaux de vaches et le propriétaire du chalet où se fabriquent les fromages. Il paraît certain que dans notre ancien droit ces associations, comme beaucoup d'autres, n'étaient soumises à la nécessité d'aucune preuve écrite : cette exception persiste-t-elle encore sous l'empire du Code civil ?

La jurisprudence de la Cour de Besançon a plusieurs fois varié sur cette question.

Un certain nombre d'arrêts, dont le premier remonte à l'année 1842, et dont le dernier, à notre connaissance du moins, est de l'année 1867, décide que cette exception s'est maintenue sous le Code civil, et que ces sociétés peuvent être prouvées sans écrit :

« Attendu, dit l'arrêt de 1842, qu'il est certain que les

^ PoDl, Du Contrat de Société, II, n"1110 etsuiv.; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, 11^ n"' 168 et suiv.

« associations formées pour établir des fromageries dans « les montagnes remontent aux époques les plus reculées, m et doivent s'y perpétuer d'une manière indéfinie, puisque « la conversion du lait des vaches en fromages y est le « seul mode possible d'exploitation des terres, surtout des « pâturages qui s'y rencontrent en grand nombre, et dont « on ne peut tirer avantage qu'au moyen du parcours du « bétail, à raison de la nature du climat et de la rigueur « de la température ;

« Que ces associations sont donc fondées sur la nécessité « et sur un usage immémorial, sur une série non interne rompue de faits semblables qui établissent, en faveur de « ceux qui en font partie, des intérêts identiques et réci- « proques ; qu'elles dérivent de la force des choses, ont « leurs règles particulières, et se continuent d'après un « consentement tacite et généralement reconnu avec les « héritiers, après la mort des membres d'une précédente « association ;

« Que ces caractères qui leur sont propres doivent les « soustraire à l'application des dispositions du droit com- « mun, puisque les sociétés ordinaires ne reposent que sur « des conventions formées en vue de l'industrie et de l'in- « telligence personnelles, des connaissances spéciales des « individus, et de leur fortune connue ou présumée ; qu'au « contraire l'existence de ces associations de fromagerie « constitue, pour les différents habitants des montagnes, « une faculté permanente de faire recevoir le lait de leurs « vaches dans l'endroit destiné à la fabrication des fro- « mages, et une espèce de communauté préexistante qui « assure à chacun la possibilité de tirer de ses propriétés « le seul parti que l'on puisse en obtenir ;

« Que c'est sur la foi de ce mode d'exploitation des pro- « priétés do ce pays que depuis des siècles des transactions « sont intervenues, que des achats et des ventes ont été « consentis parce que les personnes qui y ont figuré ont dû « compter sur la continuation des anciens usages, qui

« avaient pu seuls faire acquérir une certaine valeur à ces « propriétés, valeur qu'elles perdraient infailliblement, si « la faculté de faire recevoir leur lait à la fromagerie venait « à cesser, et si Ton pouvait d'une manière arbitraire et « sans motifs les exclure... »*

Nous ne pouvons admettre cette doctrine.

Nous sommes loin de contester ni l'ancienneté, ni l'utilité des associations fromagères, ni la distinction que Ton peut établir entre ce genre d'association et les autres sociétés taisibles, ni le grand avantage qu'il y aurait pour la région des montagnes du Jura au maintien de ces associations séculaires^ dans la forme où elles se sont toujours constituées.

Mais l'interprète de notre législation moderne ne peut oublier, pour examiner la question que nous discutons^ le système général de cette législation, et les dispositions spéciales de l'article 1834.

Les rédacteurs de nos Codes ont voulu faire table rase de la législation et des coutumes antérieures, et, pour arriver à une législation uniforme, ils ont substitué aux règles diverses de chaque région une loi unique, s'étendant à toutes les parties du pays. La valeur de ce système peut être discutable, et il a pour conséquence nécessaire, en rompant brusquement avec le passé, de léser bon nombre d'intérêts privés, tantôt dans une région, tantôt dans une autre : mais, qu'on le discute ou qu'on le justifie par les circonstances dans lesquelles les rédacteurs de nos Codes ont été appelés à remanier la législation française, il est impossible de méconnaître que tel est bien le but et que tel est bien l'esprit de notre loi.

Spécialement en ce qui concerne les anciennes associations, les sociétés taisibles éparses dans les diverses parties

* Besançon, 28 décembre 1842, Sirey, 46, II, 155, et Dallez, 47, II, 15. — Sic, Besançon, 8 janvier 1851, 25 mars 1857, 11 janvier et 4 décembre 1862, et 12 mars 1867, Sirey, 67, II, 281, et Dalloz^ 67, II, 33.

de l'ancienne France, les rédacteurs du Code ont vo lu les supprimer et les ont supprimées. Dédaigneusement qualifiées de « débris de nos institutions gothiques » parle tribunal d'appel de Paris, traitées plus respectueusement par le tribun Gillot, elles ont été nettement abrogées par l'arlicle 1834 : « toutes sociétés doivent être rédigées par écrit »; toutes, par conséquent les associations fromagères comme les autres sociétés taisibles.^

Cette confusion peut être fâcheuse, nous le reconnaissons, en ce qui touche les sociétés fromagères, et il serait désirable que l'on pût continuer à contracter aussi simplement et aussi facilement qu'on le faisait avant 1804 des associalions si utiles, si nécessaires même dans les montagnes du Jura, par les motifs qu'en donne très bien l'arrêt de Besançon de 1842 que nous venons de rapporter.

Mais le remède à cette situation n'est pas dans une interprétation que nous considérons comme erronée du Code civil, il est dans une modification législative. C'est dans le Code rural, dont certaines parties sont déjà promulguées, que cette modification trouvera naturellement sa place ; elle a déjà été élaborée, du reste, en 1865, par une commission composée d'administrateurs, de jurisconsultes et de membres des corps électifs du Doubs et du Jura, et l'article 1^"" du projet de cette commission, dont voici le texte, nous paraît bien concilier le respect dû aux principes de notre législation sur les sociétés et la faveur spéciale que méritent les associations dont nous parlons :

« Les associations fromagères ou fruitières établies dans « les départements de l'Est pour la fabrication des fromages « dits do Gruyère sont des sociétés civiles et d'une nature « spéciale. Elles se constituent avec ou sans écrit, sont re- « présentées vis-à-vis des tiers et en justice par leurs gé- « rants, et peuvent être prouvées par témoins. »^

* Besançon, 23 avril 1845, Sirey, 46, II, 655, et Dalioz, 47, II, 15. — Pont, Du Contrat de Société^ n° i:i8; Laurent, XXVI, n" 175.

* Voir le projet tout entier dans Dalioz, 1807, 11^ 33, Note.

86. —La règle de l'article 1834, dont nous expliquons la portée, reçoit une application importante, et malheureusement d'une fréquence assez grande, dans le règlement des rapports pécuniaires qui peuvent exister entre concubins.

Deux personnes ont vécu ensemble dans des relations illicites : elles ont mis en commun, lorsque ces relations ont commencé, l'avoir qu'elles possédaient l'une et l'autre; pendant la durée de leurs relations, elles ont travaillé, soit ensemble, soit chacune de leur côté, et ont fait des acquêts avec leurs économies réunies ; lorsque leurs relations viennent à être rompues, soit parce que l'une d'elles vient à mourir, soit parce qu'elles se séparent, peuvent-elles se demander réciproquement le compte et le partage des résultats de leur association ?

Il faut, sans hésitation, répondre qu'il n'y aura de société entre eux que si celte société est établie dans les termes du droit commun, soit au moyen d'un acte écrit, soit à l'aide d'un commencement de preuve par écrit complété par la preuve testimoniale. Admettre qu'il peut exister entre les concubins une société tacite, résultant du seul fait de leur vie commune, ce ne serait pas seulement reconnaître une société taisible, alors que l'article 1834 les a supprimées, ce serait l'admettre dans une hypothèse où la communauté de vie a pour cause des relations illicites, c'est-à-dire dans une hypothèse où nos anciennes coutumes ne l'admettaient pas.

Sans doute les concubins, dont la loi n'a pas à connaître la vie privée, peuvent établir entre eux une société; mais ils doivent le faire d'après les règles du droit commun, ce qui leur est difficile, à moins qu'ils n'aient perdu tout sentiment de pudeur au moment où leurs relations ont commencé. S'ils ne l'ont pas fait, aucune action en compte, partage et liquidation, n'est recevable entre eux.*

* Paris, 19 août 1851, Sirey, 52, II, 209, et Dalloz, 54, II, 84 ; Bordeaux, 19 mars 1868, Dalloz, 68, II, 222; Paris, 13 juin 1872, Sirey, 74, II, 37, et Dalloz, 73, II, 169. — Pont, Du Contrat de

Toutefois nous croyons que chacun des concubins pourra réclamer à l'autre, à la condition de justifier de sa propriété suivant les règles du droit commun, les objets qu'il aurait apportés dans l'association illicite dans laquelle ils ont vécu. Nous avons admis celte solution lorsque la nullité d'une société est prononcée à raison de son but illicite.* Il doit en être de même dans l'association entre concubins, car cette association, toute immorale qu'elle soit, ne peut avoir pour résultat de faire perdre à l'un ou à l'autre la propriété des objets qu'il possédait, au moment où ces relations ont commencé, ou qu'il a acquis depuis.^

Nous croyons encore que la femme pourrait, sans invoquer aucun lien de société entre elle et l'homme avec lequel elle a vécu, obtenir contre lui le paiement de gages de domestique, si elle a réellement rempli chez lui l'emploi de domestique, et que leurs relations illicites et les promesses à elle faites l'aient empêchée d'en réclamer plus tôt le paiement. Il serait contraire à l'équité que l'homme avec lequel elle a vécu profitât de son travail et s'enrichît à ses dépens. D'un autre côté, elle ne se prévaut en rien de ces relations, dont elle ne parle pas, et elle se borne à ^alléguer qu'elle a rempli les fonctions de domestique et qu'elle en demande le salaire.^

87. — La prohibition d'établir par témoins l'existence d'une société dont l'objet est d'une valeur supérieure à cent cinquante francs n'existe-t-elle qu'entre les parties ou estelle applicable aux tiers?

La question est controversée, et une opinion soutient que les tiers ne peuvent, pas plus que les prétendus associés, être autorisés a établir par témoins l'existence de la

Société, W' 60 et 139 ; Laurent, XXVI, n"* 149 et 175. — Voir toutefois Rennes, 19 décembre 1833^ Sirey, 52, II, 209, et Note.

* Suprày n* 58.

* Compar. Cassation, 8 mai 1882, Sirey, 84, 1, 158. ' Cassation^ 17 mai 1870, Sirey, 70, I, 364.

société. L'article 1834 est absolu, dit-on, et ne distingue pas entre les tiers et les associés. Que l'on n'objecte pas, d'ailleurs, que les tiers n'ont pas pu se procurer de preuve écrite de l'existence de la société avec laquelle ils ont traité, et que. par suite, ils peuvent se prévaloir des dispositions de l'article 1348: il leur était loisible en effet de refuser de traiter, si on ne leur représentait pas l'acte constitutif de la société, et dès lors ils ne peuvent dire qu'ils ont été dans l'impossibilité de se procurer une preuve littérale de l'existence de la société.*

Nous croyons plus sûr de décider que les tiers ne sont pas liés par la prohibition de l'article 1 834. Ce texte, placé au commencement du titre De la société, ne nous paraît avoir d'autre but que d'indiquer aux associés à quelles règles ils devront se conformer, pour que la convention de société qu'ils font soit opposable aux tiers, mais il n'est pas écrit pour les tiers qui traiteront avec la société. Pour ceux-ci, ils doivent veiller à ce que la convention qu'ils font avec les représentants de la société soit régulière en la forme, et puisse être valablement prouvée ; mais ils n'ont pas à se préoccuper de la régularité de la convention de société, et il est vrai de dire qu'ils n'ont pas pu s'en procurer une preuve littérale.

Mais nous croyons qu'il est inutile d'invoquer l'article 1348, et nous estimons que ni l'article 1341, ni par conséquent l'article 1834, qui n'en est qu'une application, ne sont opposables aux tiers qui invoquent l'existence de l'acte de société : ces textes en effet sont relatifs à la preuve des conventions inter partes, et indiquent les obligations auxquelles sont soumises les parties contractantes. « Il doit être « passé acte», dit l'article 1341 : ce n'est pas aux tiers qu'il donne cet ordre, car ils ne pourraient l'accomplir, c'est aux parties ; et si les tiers sont, à un moment donné, forcés

* Duvergier, Du Contrai de Société^ n" 76-79 ; Laurent, XXVI,

no 178.

d'établir qu'ils ont réellement traité avec une société, les règles sur la preuve des obligations ne peuvent leur être opposées.*

88. — La règle de l'article 1834 n'est applicable que si « robjet de la société » est d'une valeur de plus de cent cinquante francs : que faut-il entendre par ces expressions ?

Voici, selon nous, quel est leur sens : l'objet de la société, c'est, dans l'article 1834. la réunion des apports des associés ; c'est pour constater l'obligation réciproque que les associés ont prise de verser ces apports que l'acte de société a été rédigé ; c'est avec l'ensemble de ces apports que la société fonctionne. L'objet de la société est donc bien la somme de ces apports, de même que l'objet d'une vente est la chose vendue, par rapport à l'acheteur, et le prix, par rapport au vendeur.

D'après M. Duranton, au contraire, l'objet serait la part à laquelle prétend le demandeur soit dans les mises, soit dans les bénéfices :

« L'objet de la société pour le demandeur, dit-il, c'est « réellement la part qu'il y prétend ; il serait absurde, par « exemple, que si vingt personnes avaient mis en commun « chacune dix francs pour une certaine destination, et « livré ces sommes à l'une d'elles, aucune ne pût prouver « par témoins la convention de société et la réalisation de « sa mise, sous prétexte que l'objet de la société, le fonds « social, le total des mises, était dans l'origine de plus de « cent cinquante francs. Si l'on devait s'attacher à la somme « ou valeur des mises, ou du fonds social primitif, il ré- « sulterait de là que, dans le cas d'une société entre vous « et moi, je pourrais vous demander cinq cents francs, par

* Cassation, 23 novembre 1812, Sirey, c. n., IV, 1, 230; Cassation, 21 mai 1878, Sirey, 79^ I, 175, et Dalloz, 78, 1, 456. — Troplong, Du Contrat de Société^ I, n" 210; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 76-78 ; Aubry et Rau, IV, § 378, texte et note 3, p. 548-549 ; Pont, Du Contrat de Société, n' 158.

« exemple, et appuyer ma demande sur la seule preuve « testimoniale, en prétendant que nos mises n'ont été que « de soixante francs seulement chacune, mais qu'il y a eu « des bénéfices qui ont élevé le fonds social jusqu'à la va- « leur de mille francs, et que vous avez en main ces béné- « fices ; or le but de la loi sur la preuve par témoins ne « serait-il pas évidemment méconnu? Au lieu qu'il sera « parfaitement atteint si la demande, appuyée sur la seule « preuve testimoniale, n'a pas pour objet une valeur excé- « dant cent cinquante francs, tout compris, mise et béné- « fices allégués, en un mot, la part du demandeur dans « les choses prétendues communes et détenues par les «. défendeurs. »*

Cette théorie nous semble inadmissible.

Le législateur n'a pas pu, en traçant les règles du contrat de société, subordonner la nécessité d'une preuve écrite aux résultats de la société. Il a dû donner une règle fixe aux associés, leur indiquer dans quel cas ils doivent rédiger par écrit la convention de société, dans quel cas ils peuvent en prouver l'existence par témoins : c'est ce qu'il a fait, selon nous, en indiquant qu'on doit se préoccuper de la valeur de « l'objet de la société », tandis que, dans le système que nous combattons, les associés ne sauront quelles précautions de forme ils doivent prendre qu'une fois la société dissoute.

D'un autre côté, la quotité de la prétention formée par le demandeur, sa part dans les mises et dans les bénéfices n'est pas « l'objet de la société », c'est « l'objet de sa de- « mande » ; et l'article 1834 indique que l'on doit se préoccuper de « l'objet de la société. »

Ajoutons enfin qu'il serait déraisonnable, dans un même contrat de société, de refuser la preuve testimoniale à l'un des associés, et d'admettre l'autre à la faire, suivant que le

* XVII, n» 343.

montant de son apport serait inférieur ou supérieur à cent cinquante francs : ce qu'il faut, c'est une règle uniforme, basée sur l'objet de la société au moment où on la contracte, c'est-à-dire sur l'ensemble des apports, sans avoir à se préoccuper ni des bénéfices que la société a pu réaliser, ni du montant de l'apport spécial de l'associé demandeur.*

* Turin, 24 mars 1807, Sirey, c. n., II, II, 217 ; Cassation, 5 janvier 1875, Sirey, 75, I^ 72, et Dalloz, 77, I, 39. — Troplong, Du Contrat de Société^ I^ n" 202; Larombière, Des Obligations, V, article 1341, n» 15 ; Aubry et Rau, IV, § 378, texte et note 2, p. 549; Demolombe, Cours de Code civil, XXX, n" 34-35 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 145-146 ; Laurent, XXVI^ n" 175.